Corporate Governance in het familiebedrijf

_____________________________________________

Corporate Governance in het familiebedrijf De wenselijkheid van een governance code voor het familiebedrijf

Etienne Kessels 31 januari 2013 Mr. M.I. Zeldenrust-Visch Prof. Mr. C. van der Elst

__________________________________

Voorwoord Beste lezer, Voor u ligt de afstudeerscriptie ‘Corporate Governance in het familiebedrijf. De wenselijkheid van een governance code voor het familiebedrijf’. De scriptie is geschreven ter afronding van de Master Ondernemingsrecht aan de Universiteit van Tilburg. Het onderzoek is verricht gedurende de periode september 2012 tot en met januari 2013. De aandacht voor Corporate Governance is, met de economische crisis in het achterhoofd, groot. Ook binnen het familiebedrijf neemt de roep om meer openheid en transparantie toe wat het onderwerp van deze scriptie actueel en relevant maakt. Via deze weg wil ik graag mijn begeleidster mr. M.I. Zeldenrust-Visch bedanken voor de feedback gedurende het schrijfproces. Daarnaast wil ik mijn ouders, vrienden en vriendin bedanken voor hun betrokkenheid en ondersteuning. Etienne Kessels 31 januari 2013

Inhoudsopgave Inleiding

1

1. Familiebedrijven

3

1.1 Wanneer spreken we van een familiebedrijf?

3

1.2 De rol van het familiebedrijf in de Nederlandse economie

4

1.3 Typen familiebedrijven

5

1.4 Kenmerken van het familiebedrijf

6

1.5 Sterke en zwakke punten van het familiebedrijf

8

1.6 Deelconclusie

9

2. Corporate Governance binnen familiebedrijven

10

2.1 De governance structuur van een familiebedrijf

10

2.2 Governance problemen binnen het familiebedrijf

16

2.3 Deelconclusie

25

3. Rechtsvergelijking België en Duitsland

29

3.1 De Belgische Code Buysse

29

3.2 De Duitse Governance Kodex für Familienunternehmen

36

3.3 Deelconclusie

41

4. Oplossingen

42

4.1 Het familiestatuut

42

4.2 Naar een toezichthoudend orgaan

46

4.3 De relatie tussen de verschillende aandeelhouders en de onderneming

52

4.4 Deelconclusie

58

5. Naar een code voor het familiebedrijf?

61

5.1 Een code voor het familiebedrijf

61

5.2 Een familiestatuut of code?

64

5.3 Deelconclusie

65

6. Samenvatting en conclusies

67

Literatuur- en jurisprudentielijst

75

Inleiding Binnen het ondernemingsrecht is Corporate Governance een veelbesproken onderwerp. Na vele schandalen binnen grote internationale ondernemingen, te denken valt aan Enron1 en Ahold2, ontstond er de behoefte aan een verzameling regels waaraan ondernemingen getoetst konden worden. In 2003 werd er dan ook een commissie ingesteld die onder leiding stond van Mr. Morris Tabaksblat. Deze commissie was verantwoordelijk voor de ontwikkeling van een Code die de Corporate Governance moest gaan verbeteren. De officiële naam van de Code luidde de Nederlandse Corporate Governance Code (NCGC). De Code werd ook wel ‘Code Tabaksblat’ genoemd. De NCGC werd op 9 december 2003 gepubliceerd en trad op 1 januari 2004 in werking. De Code had tot doel te komen tot een goed governance beleid, waarin er transparant en integer ondernemerschap wordt bedreven, met duidelijke nalevings- en toezichtfuncties.

Op 6 december 2004 werd de Monitoring Commissie Corporate Governance Code (Commissie Frijns) ingesteld. Deze commissie had tot taak om de bruikbaarheid en de actualiteit van de NCGC te bevorderen en de naleving ervan te bewaken. Naar aanleiding van de bevindingen van de commissie Frijns werd de NCGC in 2008 aangepast en geactualiseerd. De nieuwe Code (ook wel Code Frijns genoemd) trad op 1 januari 2009 in werking. De belangrijkste aanpassingen liggen op het gebied van beloning voor bestuurders, de verantwoordelijkheid van de aandeelhouders, risicobeheersing, voldoende diversiteit in de samenstelling van de Raad van Commissarissen en maatschappelijk verantwoord ondernemen.

De NCGC geldt echter alleen voor beursgenoteerde ondernemingen en is daardoor niet van toepassing op niet-beursgenoteerde ondernemingen, waaronder het niet-beursgenoteerde familiebedrijf. In het familiebedrijf spelen er echter een aantal zaken die de onderneming in de problemen kunnen brengen. Daarnaast wordt de roep van verschillende stakeholders om een stuk verantwoording af te leggen over het gevoerde beleid groter naarmate de onderneming groeit. In België en Duitsland bestaan er codes voor niet-beursgenoteerde ondernemingen en het familiebedrijf. In deze codes zijn richtlijnen en aanbevelingen gedaan welke niet verplicht zijn om na te leven, er is geen wettelijke verankering. Op deze manier

1 2

Hof Amsterdam (OK) 10 januari 2008, JOR 2008, 39. Hof Amsterdam (OK) 6 mei 2005, JOR 2005, 6.

1

kunnen niet-beursgenoteerde ondernemingen en familiebedrijven de code op maat toepassen. Indien ze het nodig achten kunnen ze de code raadplegen. Deze codes geven stakeholders zoals banken en contractspartijen een extra handvat om verantwoordelijk bestuur af te dwingen. Toekomstige contractspartijen kunnen bijvoorbeeld niet met de onderneming en zee gaan indien ze een aantal aanbevelingen niet na leven. De onderzoeksvraag die aan deze scriptie ten grondslag ligt is dan ook of er een code moet komen voor het familiebedrijf. Een code die bestuurders en eigenaren van familiebedrijven houvast moet bieden bij het maken van bepaalde, voor de onderneming, belangrijke besluiten en bij het afleggen van verantwoording.

Onderzoeksvraag Is het wenselijk een governance code op te stellen voor het familiebedrijf? Ik zal deze onderzoeksvraag beantwoorden aan de hand van de volgende deelvragen: -

Wanneer spreken we van een familiebedrijf?

-

Wat is de rol van het familiebedrijf in de Nederlandse economie?

-

Hoe ziet de governance structuur van een familiebedrijf er doorgaans uit?

-

Welke governance problemen kent het familiebedrijf?

-

Hoe gaan België en Duitsland hiermee om?

-

Welke oplossingen zijn er voor de gesignaleerde problemen?

-

Moeten deze oplossingen worden vastgelegd in een code?

Methode Voor het schrijven van deze scriptie heb ik gebruik gemaakt van wet- en regelgeving, literatuur, rapporten, krantenartikelen, jurisprudentie en elektronische bronnen. In hoofdstuk 1 zal ik ingaan op de vraag wanneer er eigenlijk sprake is van een familiebedrijf. Tevens zal er worden gekeken naar de rol van het familiebedrijf in de Nederlandse economie. In hoofdstuk 2 wordt er ingegaan op de governance structuur van het familiebedrijf. Daarbij zal ook worden uiteengezet welke governance problemen zich binnen het familiebedrijf afspelen. In hoofdstuk 3 maak ik een rechtsvergelijking met België en Duitsland. Hoe gaan zij om met niet-beursgenoteerde ondernemingen en familiebedrijven? In hoofdstuk 4 wordt er nader ingegaan op mogelijke oplossingen die de problemen die zich afspelen in het familiebedrijf moeten voorkomen. Uiteindelijk wordt er in hoofdstuk 5 ingegaan op de mogelijkheid van een code voor het familiebedrijf. Ten slotte zal ik in hoofdstuk 6 een samenvatting met conclusies geven. 2

1. Familiebedrijven 1.1 Wanneer spreken we van een familiebedrijf? Indien er onderzoek wordt gedaan naar familiebedrijven is het mede van belang een duidelijke definitie te formuleren. In de literatuur zijn er veel verschillende definities van het familiebedrijf te vinden. Echter, geen enkele definitie wordt als algemeen geaccepteerd gezien. Zo bestond er sinds 2007 de definitie van de Nederlandse Expertgroep Familiebedrijven waarbij een onderneming als familiebedrijf werd gezien indien er werd voldaan aan twee van de volgende drie criteria: 1. Meer dan 50 procent van de eigendom is in handen van één familie; 2. Eén familie heeft beslissende invloed op de bedrijfsstrategie of op opvolgingsbeslissingen; 3. Ten minste twee leden van de ondernemingsleiding zijn afkomstig uit één familie.3 Het probleem met deze definitie was dat veel bedrijven in het Midden en Klein Bedrijf (MKB) aan de categorisering ‘familiebedrijf’ voldeden. Daarnaast gaf de Expertgroep Familiebedrijven zelf al aan dat met deze definitie bijna alle startende ondernemingen ook onder het familiebedrijf zouden vallen, terwijl weinige het als een familiebedrijf zouden karakteriseren.4 In 2009 werd de Expert Group on Family Business door de Europese Commissie ingesteld. Deze Expert Group analyseerde de bijdrage van familiebedrijven aan de Europese economie, mogelijke problemen waarmee familiebedrijven te maken kunnen krijgen en definieerde daarnaast een aantal maatregelen waardoor familiebedrijven beter kunnen presteren. Alvorens ze tot resultaten kwamen formuleerde ze eerst een definitie van het familiebedrijf. Een onderneming, ongeacht de grootte, is een familiebedrijf indien: 1. De meerderheid van de zeggenschap verbonden aan de eigendom in handen is van een of meer natuurlijke personen die de onderneming hebben opgericht, of in handen is van een of meerdere natuurlijke personen die aandelen of de eigendom hebben verworven, dan wel in bezit is van een van de volgende overige verwanten: hun echtgenoten, ouders, kinderen of directe erfgenamen van de kinderen. 2. De meerderheid van de zeggenschap direct of indirect is.

3 4

Expertgroep Familiebedrijven 2007. Dée 2007, p. 40.

3

3. Ten minste een gezinslid of een van de overige verwanten formeel betrokken is bij het bestuur van de onderneming. 4. Beursgenoteerde bedrijven voldoen aan de definitie van het familiebedrijf als de oprichter, degene die het bedrijf heeft verworven via aandelenkapitaal of de overige verwanten ten minste 25 procent van de zeggenschap verbonden aan de eigendom in de onderneming bezitten.5 Deze definitie is strenger dan de tot dan toe gehanteerde definitie die in 2007 was opgesteld door de Nederlandse Expertgroep Familiebedrijven.6 Een belangrijk verschil met deze definitie is dat familieleden nu ook daadwerkelijk actief moeten zijn in het bestuur en er niet alleen maar invloed op uit moeten oefenen. 1.2 De rol van familiebedrijven in de Nederlandse economie Het laatste onderzoek naar het belang van familiebedrijven voor de Nederlandse economie dateert uit 2010. Destijds gaf het Ministerie van Economische Zaken de Universiteit van Neyenrode opdracht hier onderzoek naar te doen. Tijdens het onderzoek, dat werd geleid door hoogleraar Roberto Flören, werd er uitgegaan van de Europese definitie van het familiebedrijf zoals geformuleerd in paragraaf 1.1. In dit onderzoek komt naar voren dat 69 procent van alle bedrijven in Nederland een familiebedrijf is, wat neer komt op ruim 260.000 familiebedrijven (zie tabel 1).7 Tabel 1. Aantal familiebedrijven in Nederland

Aantal

Aantal

Percentage

Aantal

werknemers

bedrijven

familiebedrijven

familiebedrijven

1-9

304.000

73

222.000

10-99

65.000

55

36.000

100-199

3.400

45

1.500

200 of meer

2.350

28

650

Totaal

375.000

69

260.000

Daarnaast werd er onderzocht wat het aantal familiebedrijven per sector was. Hier werd duidelijk dat het familiebedrijf in alle sectoren de overhand heeft, met uitzondering van de financiële dienstverlening (zie tabel 2).8

5

Expert Group on Family Business 2009, p. 10. Flören/Uhlaner/Berent-Braun 2011, p. 67. 7 Flören/Uhlaner/Berent-Braun 2010, p. 13. 8 Flören/Uhlaner/Berent-Braun 2010, p. 14. 6

4

Tabel 2. Percentage familiebedrijven naar bedrijfstak

Landbouw en Visserij

87%

Industrie

65%

Bouwnijverheid

69%

Handel

79%

Horeca

76%

Vervoer en Communicatie

77%

Financiële dienstverlening

43%

Zakelijke dienstverlening

55%

Overige dienstverlening

86%

Aan de hand van deze gegevens werd het mogelijk een inschatting te maken van de bijdrage van het familiebedrijf aan het Bruto Nationaal Product (BNP) en aan de werkgelegenheid (zie tabel 3).9 Tabel 3. Het belang van familiebedrijven voor de Nederlandse economie

Indicator

Bijdrage familiebedrijven

Bijdrage familiebedrijven

Bruto Nationaal Product

53%

56 miljard euro

Werkgelegenheid

49%

4,3 miljoen werknemers

1.3 Typen familiebedrijven In een rapport van de Vereniging Familiebedrijven Nederland wordt er gesproken over vier typen familiebedrijven: de DGA-onderneming, de familiegeleide onderneming, de familiegecontroleerde onderneming en het familieconsortium. Het onderscheid wordt gemaakt in de intensiteit waarmee de familie zelf de leiding in handen heeft, de mate waarin de familie zeggenschap uitoefent, de samenstelling van de aandeelhoudersgroep, de omvang en diversiteit van de onderneming(en) en de mate waarin de onderneming een substantieel beslag legt op het familievermogen.10 Deze vier zullen hieronder kort aan bod komen.

De DGA-onderneming Eén persoon, de directeur-grootaandeelhouder (DGA), bezit alle eigendom en is tevens bestuurder van de onderneming. Familieleden die ook in het bedrijf werken zijn duidelijk 9

Flören/Uhlaner/Berent-Braun 2010, p.47. Commissie Goed Bestuur in Familiebedrijven 2003, p. 10.

10

5

ondergeschikt aan de DGA. Het is mogelijk dat de DGA de oprichter is, maar het kan ook zo zijn dat het gaat om een ouder familiebedrijf waarbij de leiding in handen is gekomen van één persoon.11

De familiegeleide onderneming De eigendom is in handen van een beperkt aantal familieleden. Deze familieleden zijn tevens bestuurder van de onderneming. Andere familieleden kunnen functies bekleden binnen het bedrijf, maar de eindverantwoordelijkheid rust op de beperkte groep leidinggevende familieleden.12 Daarnaast kan het zo zijn dat mensen van buiten de familie managementfuncties vervullen in het bedrijf, echter hebben zij hierbij geen zeggenschap of eigendom. Deze vorm van het familiebedrijf komt men vaker in een later stadium tegen. Het kan echter ook zo zijn dat het bedrijf in deze vorm wordt opgestart.

De familie gecontroleerde onderneming Wanneer een familiebedrijf verder groeit, kan de behoefte ontstaan mensen van buitenaf toe te laten tot leiding en eigendom van de onderneming. Wanneer dit het geval is zullen invloed, zeggenschap en eigendom gedeeld moeten worden met niet-familieleden. De uiteindelijke zeggenschap blijft echter bij de familieleden.13

Het familieconsortium Familiebedrijven die succesvol zijn kunnen een aanzienlijk vermogen opbouwen. Indien de familie ervoor kiest dit bij elkaar te houden en te beheren vanuit een gezamenlijke bestuurs- en beheersconstructie, is er sprake van een familieconsortium. Het vermogen wordt hierbij ingezet in een breed spectrum van ondernemende, maatschappelijke of culturele activiteiten waarbij het dagelijks bestuur van de afzonderlijke activiteiten meestal (deels) wordt overgelaten aan professionals.14

1.4 Kenmerken van familiebedrijven Er is een aantal kenmerken waarmee familiebedrijven kunnen worden onderscheiden van niet-familiebedrijven. Uit onderzoek blijkt dat familiebedrijven een langere historie hebben dan niet-familiebedrijven. Daarnaast blijkt dat het management van een 11

Commissie Goed Bestuur in Familiebedrijven 2003, p. 10. Van Leersum/Lückerath-Rovers/ van Zijl 2009, p. 369. 13 Commissie Goed Bestuur in Familiebedrijven 2003, p. 11. 14 Commissie Goed Bestuur in Familiebedrijven 2003, p. 11. 12

6

familiebedrijf langer aanblijft dan dat van een niet-familiebedrijf (bij een familiebedrijf is dit gemiddeld 20 jaar terwijl dit bij een niet-familiebedrijf gemiddeld 7 jaar is).15

Een ander kenmerk van familiebedrijven is dat ze vaak maar een paar aandeelhouders hebben. Ruim 80 procent van alle familiebedrijven heeft maximaal 2 aandeelhouders. Daarnaast heeft bij ruim 90 procent van alle familiebedrijven één familie meer dan 50 procent van de aandelen of certificaten in handen.16

Naast de bovenstaande kenmerken is er ook de overlap tussen familie, bedrijf en eigendom (zie figuur 1).17 Figuur 1. De overlap tussen familie, bedrijf en eigendom

De overlap ontstaat doordat personen in meerdere elementen van het model (familie, bedrijf of eigendom) een rol vervullen. In niet-familiebedrijven zijn deze elementen onafhankelijk van elkaar. In het familiebedrijf overlappen deze elementen elkaar niet alleen, ze zijn ook afhankelijk van elkaar. Wat in het ene element gebeurt, beïnvloedt de gang van zaken in het andere element. Zo zullen de normen en waarden die bij een familie hoog in het vaandel staan het beleid van de onderneming beïnvloeden. Andersom beïnvloedt de onderneming de loopbaan, onderlinge verhoudingen en financiële mogelijkheden van de familieleden.18

15

Flören 2008, p. 16. Flören 2008, p. 20. 17 Tagiuri/Davis 1996, p. 203. 18 Bruel/Geerlings/van Hamel 2008, p. 17. 16

7

1.5 Sterke en zwakke punten van het familiebedrijf Het familiebedrijf kent een aantal specifieke kwaliteiten: -

Bezieling

-

Lange termijn optiek

-

Kwaliteitsbesef

-

Gerichtheid op duurzaamheid

-

Beslissingssnelheid

-

Verantwoordelijkheidsbesef tegenover werknemers en de maatschappij

-

De drang om te ondernemen19

Binnen het familiebedrijf hebben de familieleden een grote motivatie om de onderneming te laten slagen vanwege het feit dat ze er nauw bij betrokken zijn. Daarnaast kan de onderneming op de lange termijn denken en kunnen ze beslissingen snel nemen omdat ze meestal niet te maken hebben met externe partijen zoals aandeelhouders of financiers. Naast de bovengenoemde kwaliteiten is er ook nog de verworven kennis. Deze kennis is vaak al geruime tijd in de onderneming aanwezig en wordt al in een vroeg stadium doorgegeven aan de volgende generatie.20

Naast de sterke punten kent het familiebedrijf ook een aantal zwakke punten. Als specifieke punten zijn te noemen: -

Teruglopend ondernemerschap

-

Beperkte ontwikkelingskansen voor niet-familieleden

-

Het instabiel worden of zelfs wegvallen van het familiale draagvlak

-

Onenigheid en conflicten binnen de familie

-

Het familiebelang boven het belang van de onderneming stellen21

Een familiebedrijf loopt het risico dat er binnen de familie te weinig capabele mensen zijn die de leidinggevende functies kunnen bezetten. Ook kunnen conflicten binnen de familie de groei van de onderneming belemmeren. Daarnaast zijn er weinig ontwikkelingsmogelijkheden voor niet-familieleden. De topfuncties binnen een familiebedrijf worden vaak bezet door familieleden. De mensen die in het familiebedrijf 19

Commissie Goed Bestuur in Familiebedrijven 2003, p. 12. Flören & Jansen 2008, p. 16. 21 Commissie Goed Bestuur in Familiebedrijven 2003, p. 12. 20

8

werkzaam zijn, maar niet verder kunnen groeien binnen de onderneming zullen dan ook vertrekken. Dit kan leiden tot kwaliteitsverlies van de onderneming.

1.6 Deelconclusie De definitie van het familiebedrijf, gedefinieerd door de Expert Group on Family Business, wordt sinds 2009 als algemeen geaccepteerd gezien. Het belangrijkste verschil met eerdere definities is dat er minsten één familielid actief moet zijn in het bestuur. Onderzoek naar de rol van het familiebedrijf in de Nederlandse economie, waarbij de Europese definitie gehanteerd werd, toont aan dat familiebedrijven hier een grote rol in spelen. Niet alleen zorgen ze voor 49% van de werkgelegenheid, ze zorgen ook voor 53% van het BNP. Daarnaast zijn er 4 typen familiebedrijven te onderscheiden: de DGA-onderneming, de familiegeleide onderneming, de familie gecontroleerde onderneming en het familieconsortium. Deze familiebedrijven zijn te onderscheiden van niet-familiebedrijven door middel van een aantal kenmerken. Zo is er de overlap tussen bedrijf, eigendom en familie, hebben ze in de meeste gevallen maar twee aandeelhouders en blijft het management vaak langer aan dan bij een niet-familiebedrijf. Naast deze kenmerken bezitten familiebedrijven een aantal sterke en zwakke punten. Belangrijke sterke punten zijn de bezieling, lange termijn optiek en het kwaliteitsbesef. Het familiebelang boven het belang van de onderneming stellen is een van de belangrijkste zwakke punten.

9

2. Corporate Governance van familiebedrijven 2.1 De governance structuur van een familiebedrijf Hét familiebedrijf bestaat niet. Familiebedrijven zijn er dan ook in verschillende rechtsvormen, waarbij de inrichting van het ondernemingsbestuur afhankelijk is van de grootte van de onderneming en de rechtsvorm. Een familiebedrijf kan bijvoorbeeld een Naamloze Vennootschap (NV), een Besloten Vennootschap (BV) of een Vennootschap onder firma (Vof) zijn. Daarnaast speelt de invloed die familie en bedrijf over en weer op elkaar uitoefenen ook een belangrijke rol. De samenstelling van de familie en de mate van betrokkenheid van individuele familieleden dienen bij de inrichting van het ondernemingsbestuur dan ook betrokken te worden. De taak van het ondernemingsbestuur, ook wel ‘family business governance’ genoemd, is als volgt gedefinieerd: het inrichten van structuren en processen die zorgdragen voor een heldere strategie en een effectieve inrichting van leiding, eigendom en zeggenschap in het bedrijf, een en ander in het belang van de continuïteit van de onderneming, de harmonie binnen de familie en voldoende vrijheid van de betrokken individuen. Met ‘vrijheid’ wordt er bedoeld dat een (niet-) familielid de verkregen functie in een bestuursorgaan onbelemmerd kan uitvoeren, zonder de bij familiebedrijven veel voorkomende rolverwarring tussen de hoedanigheid van familie, eigenaar en medewerker van de onderneming.22 Een voorbeeld van een governancemodel binnen een familiebedrijf is te zien in figuur 2.23 Figuur 2. Een veel voorkomende governance structuur bij familiebedrijven

22 23

Geerlings & Thomassen 2005, p. 78. Lievens 2004, p.19.

10

Volgens de wet moet iedere vennootschap een Raad van Bestuur (RvB) en een Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) hebben. Hoewel de wet spreekt van bestuur en bestuurder wordt er binnen BV’s ook wel gesproken van directie en directeur terwijl er bij grote vennootschappen wordt gesproken van een RvB of een Raad van Beheer. In het bovenstaande model speelt de RvB een belangrijke rol. De RvB is belast met het besturen van de vennootschap.24 Dit wil zeggen dat het bestuur de leiding heeft over de vennootschap, het ondernemingsbeleid bepaalt, het vermogen van de vennootschap beheert, personeel benoemt en ontslaat en besluiten van andere organen, bijvoorbeeld de AvA, doorvoert.25 Daarnaast zijn er nog een aantal bijzondere wetsbepalingen die bevoegdheden en verplichtingen aan het bestuur toekent, bijvoorbeeld het opmaken van de jaarrekening conform artikel 2:101 BW.

Het familiebelang komt aan bod in het familieforum, ook wel de familieraad genoemd. Het familieforum dient ervoor mogelijke frustraties en emoties over het beleid van de onderneming die spelen bij de familiale eigenaars in een apart orgaan te bespreken zonder dat het direct invloed heeft op het beleid van de onderneming.26 Beschikt het familiebedrijf niet over een dergelijk forum, dan ontstaat de kans dat deze frustraties of emoties in het verkeerde orgaan worden geuit, bijvoorbeeld in de RvB of in de AVA. Dit kan ertoe leiden dat het betreffende orgaan niet meer goed functioneert.27 Indien er sprake is van een grote familie, kunnen er naast het familieforum ook nog extra familievergaderingen worden gehouden waaraan naast de familiale aandeelhouders ook nog andere familieleden deelnemen. Beslissingen die worden genomen in het familieforum kunnen juridische werking krijgen indien zij in de AVA bekrachtigd worden.

Het bovenstaande governancemodel is natuurlijk niet toepasselijk binnen alle familiebedrijven. De samenstelling van het ondernemingsbestuur, en de aanwezigheid van de organen te zien in figuur 2, is mede afhankelijk van de grootte en het type onderneming. Bij een DGA-onderneming zal er bijvoorbeeld geen sprake zijn van een familieforum. Wanneer de onderneming groeit, zal er steeds vaker behoefte zijn aan een extern klankbord die het bestuur van advies voorziet. Bij een kleiner familiebedrijf, lees 24

Artikel 2:129 BW voor de NV en 2:239 BW voor de BV. Asser 2009, p. 473. 26 McCahery & Vermeulen 2008, p. 154. 27 Lievens 2004, p.26. 25

11

een DGA-onderneming, zal er worden gekozen voor een externe adviseur. Indien de onderneming groter is, bijvoorbeeld een familiegeleide onderneming, wordt er in veel gevallen voor een Raad van Advies (RvA) gekozen. Een RvA kan worden ingesteld door het bestuur van de vennootschap. De RvA geeft advies aan de RvB over aangelegenheden, welke voor het te voeren beleid van belang zijn, wanneer hij dit nodig acht of wanneer de RvB hierom vraagt. Wanneer de Raad van Advies bestaat uit meerdere personen kan de RvB ook individuele leden van de RvA om advies vragen. De instelling, werkwijze en benoeming van de RvA worden door middel van een regelement vastgesteld.28 Vaak is een RvA de opmaat naar een RvC. Een RvC kan vrijwillig, maar ook verplicht worden ingesteld. Een vennootschap is verplicht een RvC in te stellen wanneer zij onder de structuurregeling valt. De structuurregeling wordt van toepassing indien de vennootschap gedurende 3 jaar een eigen vermogen heeft van 16 miljoen of meer, een (wettelijk verplichte) Ondernemingsraad (OR) heeft ingesteld en meer dan 100 werknemers heeft in Nederland.29 Wanneer de vennootschap onder de structuurregeling valt bestaat de RvC uit ten minste 3 personen.30 Bij een vennootschap die niet onder de structuurregeling valt kan de RvC eenhoofdig of meerhoofdig zijn. De RvC is belast met het toezicht op het bestuursbeleid en de algemene gang van zaken. Dit toezicht dient niet alleen achteraf plaats te vinden maar ook vooraf aan de hand van beleidsplannen, investeringsplannen, budgetten en prognoses.31 Verder richt de RvC zich op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden ondernemingen en weegt daarbij de belangen van de bij de vennootschap betrokkenen af. Echter, wanneer er binnen een familiebedrijf een RvC op vrijwillige basis wordt ingesteld, wordt dit meestal gezien als een adviserend klankbord zonder de bevoegdheden die de RvC in een structuurvennootschap heeft. De RvC zal bijvoorbeeld niet bevoegd zijn de bestuurders van de onderneming te benoemen en te ontslaan. De RvC neemt in dit soort gevallen meer de identiteit van een RvA aan. De samenstelling van de RvC is verder afhankelijk van de grootte van de onderneming. Van belang hierbij is weer of de vennootschap onder de structuurregeling valt. Is dit zo, dan stelt de RvC een profielschets van zijn omvang en samenstelling vast, waarbij er rekening wordt gehouden met de aard van de onderneming, haar activiteiten en de gewenste deskundigheid en achtergrond van de commissarissen. De profielschets wordt voor het eerst bij vaststelling en later bij iedere wijziging besproken in de algemene vergadering en 28

Sanders & Westbroek 2005, p 210. Artikel 2:153 lid 2 BW voor de NV en artikel 2:263 lid 2 BW voor de BV. 30 Artikel 2:158 BW voor de NV en artikel 2:268 BW voor de BV. 31 Asser 2009, p. 487. 29

12

met de OR. Valt het familiebedrijf niet onder de structuurregeling dan kan de samenstelling van de RvC op een vrijere manier worden ingevuld. Hierbij kan de familieband een bepalende rol spelen. In familiebedrijven is het dan ook vaak zo dat, indien de onderneming wordt overgedragen, de oud-eigenaar zitting krijgt in de RvC. Wanneer het familiebedrijf nog in bezit is van de eerste generatie dan wordt er bijna altijd gekozen voor een commissaris of commissarissen die de familie gunstig gezind is of zijn.

Zoals hiervoor al kort werd aangetoond kan een vennootschap verplicht zijn een OR in te stellen. Hier is sprake van indien er in de regel 50 of meer werknemers werkzaam zijn.32 Wanneer de structuurregeling van toepassing is op de onderneming dan bezit de OR het voordracht recht, wat inhoud dat zij 1/3 van de RvC kan benoemen. Vier andere belangrijke bevoegdheden van de OR, opgenomen in de WOR, zijn het initiatiefrecht, het adviesrecht, het instemmingsrecht en het informatierecht.

Een techniek die veel wordt gehanteerd binnen familiebedrijven is de certificering van aandelen. Bij certificering worden op naam gestelde aandelen in de vennootschap ten titel van beheer overgedragen aan een ‘administratiekantoor’. Dit administratiekantoor kan de rechtsvorm van een NV of BV hebben maar heeft in bijna alle gevallen de vorm van een stichting. Het administratiekantoor geeft certificaten van aandelen (dit kan op naam of aan toonder) uit aan de oorspronkelijke aandeelhouders. De ten titel of beheer uitgegeven aandelen vallen onder het vermogen van het administratiekantoor, wat wil zeggen dat het administratiekantoor de aandeelhouder is en het stemrecht bezit.33 Het recht op dividend, uitkeringen en liquidatiewaarde blijft bij de oorspronkelijke aandeelhouder ook wel certificaathouder genoemd. Op deze manier ontstaat er een scheiding tussen zeggenschap en economisch belang.34 De onderlinge verhouding tussen het administratiekantoor en de certificaathouders is een verbintenisrechtelijke welke in de praktijk doorgaans wordt vastgelegd in zogenaamde administratievoorwaarden. De invulling van het bestuur van het administratiekantoor verschilt per familiebedrijf. Bij DGA-ondernemingen is de DGA doorgaans het enige bestuurslid. Is er sprake van een groter familiebedrijf, bijvoorbeeld een grote BV of een NV, waarbij ook externe aandeelhouders betrokken zijn, dan wordt er meestal voor een constructie gekozen waarbij de directie van de onderneming een 32

Artikel 2 WOR. Van Schilfgaarde 2009, p. 220. 34 Raaijmakers 2002, p. 668. 33

13

bestuurslid benoemd, de certificaathouders een bestuurslid benoemen en er een derde onafhankelijk bestuurslid is. Indien de certificaten van de uitgegeven aandelen ter beurze zijn genoteerd dan dient het bestuur van het administratiekantoor in ieder geval in meerderheid te bestaan uit personen die onafhankelijk zijn van het bestuur van de vennootschap. Het bestuur van het administratiekantoor dient op zodanige wijze van het stemrecht gebruik te maken dat de belangen van de certificaathouders zo goed mogelijk worden behartigd. Echter, uit de administratievoorwaarden blijkt meestal dat het bestuur van het administratiekantoor een bepaalde mate van vrijheid heeft om naar eigen inzicht de belangen van de certificaathouders te behartigen, waarbij zij zich in het algemeen uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap en de zienswijze op dat belang zelden afwijkt van de zienswijze van het bestuur van de vennootschap.35

Naast de certificering van aandelen wordt er door familieleden ook gebruik gemaakt van informele vergaderingen waarbij er wordt gesproken over het beleid van de onderneming en er onderling informatie wordt uitgewisseld. Zo ontstaat er een situatie waarbij er naast de formele aandeelhoudersvergaderingen, waarbij dus alle aandeelhouders betrokken zijn, ook informele vergaderingen plaatsvinden waarbij niet alle familieleden aanwezig zijn. Een goed voorbeeld van een internationaal opererend familiebedrijf waarbij er gebruik wordt gemaakt van een administratiekantoor en informele vergaderingen is de Westland Kaas Groep BV. In de jaren negentig werd dit familiebedrijf overgedragen van de tweede op de derde generatie, die bestaat uit 7 ‘staken’. Met ‘staak’ wordt een familiedeel bedoeld dat een gedeelte van de aandelen bezit, en dat dit deel vervolgens weer kan hebben verdeeld onder de familieleden behorend tot het familiedeel. Om tot een effectieve invulling van het ondernemingsbestuur te komen werd er gekozen voor de oprichting van een BV, de Westland Kaas Groep BV. Onder deze BV staan 7 ‘kinder-BV’s’, die de 7 staken in de familie vertegenwoordigen en ieder voor eenzelfde deel in de Westland Kaas Groep BV participeren. Alle aandelen werden daarbij ondergebracht in een stichting administratiekantoor, de Stichting Administratiekantoor Westland. Het bestuur van de stichting wordt namens de staken bestuurd door 7 familieleden, waarvan er twee werkzaam zijn in het bedrijf. Iedere kinder-BV heeft ook weer afzonderlijk een eigen administratiekantoor die certificaten uitgeeft aan de familiale eigenaars. In totaal telt de Westland Kaas Groep inmiddels 28 certificaathouders. Verder werd er gekozen voor een

35

Slagter 2005, p. 271.

14

RvC bestaand uit 5 leden. Hiervan zijn er 2 onafhankelijk en komen er 3 vanuit de familie. Een voorbeeld van de structuur van dit familiebedrijf is te zien in figuur 4.36 Figuur 4. De governance structuur van de Westland Kaas Groep

Empirisch onderzoek laat verder zien dat er in 32% van de ondervraagde familiebedrijven gebruik wordt gemaakt van een administratiekantoor. Een dergelijke constructie wordt vaak gebruikt als beschermingsmechanisme om zo de continuïteit van de onderneming te waarborgen.37 Dit kan bijvoorbeeld zijn om ervoor te zorgen dat de aandelen niet in verkeerde handen vallen bij het plotseling overlijden van een van de aandeelhouders. De situatie kan dan ontstaan dat de kinderen van de overleden aandeelhouder hetzelfde stemrecht krijgen als de overige aandeelhouders, hoe incapabel ze ook zijn.

36 37

McCahery & Vermeulen 2006, p. 36.

15

2.2 Governance problemen binnen het familiebedrijf Opvolging Veel familiebedrijven hebben moeite om de continuïteit van hun onderneming te waarborgen. Uit figuur 4 blijkt dat minder dan twee derde van het aantal familiebedrijven na de tweede generatie nog in handen is van de familie.38 Daarnaast blijkt uit onderzoek dat 10% van de familiebedrijven failliet gaat door verkeerde opvolging of door fouten gemaakt in de planning van het opvolgingsproces.39 Figuur 4. Percentage familiebedrijven dat in familiale handen blijft

Uit een onderzoek van PWC, gedaan onder 1.600 familiebedrijven in 35 landen, blijkt dat bij meer dan een kwart van de familiebedrijven het bestuur in de komende 5 jaar wordt overgedragen. Slechts 53% hiervan verwacht een overdracht binnen de familie.40 Zorgen voor opvolging is een onderdeel van goed bestuur. De vraag is waar het in het opvolgingsproces mis gaat. Reden dus om dit nader te bekijken.

Een van de belangrijkste valkuilen voor een familiebedrijf is dat er te lang wordt gewacht met het voorbereiden van de bedrijfsoverdracht en dat de complexiteit van een dergelijke overdracht wordt onderschat. Veel bestuurders schuiven de beslissing over de overdracht van hun onderneming zo lang mogelijk voor zich uit. Zij zien de opvolging als een incident en niet als een proces, terwijl dit laatste het geval is. Bij de overdracht van een familiebedrijf zijn er, naast de juridische aspecten, nog een aantal andere aspecten waarmee rekening dient te worden gehouden. Deze zaken spelen zich af vóór dat het tot een daadwerkelijke overdracht komt. In het algemeen zijn er zes fasen te onderscheiden: bewustwording & richting, voorbereiding & communicatie, keuze & planning, uitvoering, 38

Australian Institute for Social Research, Centre for Labour Research 2005, p. 8. ‘Emotie bedreigt familiebedrijf, ’Volkskrant 17 februari 2003. 40 PWC 2012, p. 10. 39

16

overdracht & contract en het afscheid met nazorg. De eerste twee fasen zijn zeer belangrijk voor het familiebedrijf. Er moet onder andere worden bekeken of er wordt gekozen voor opvolging vanuit de familie of dat er wordt gekozen voor de overdracht van de onderneming aan een externe partij. Wordt er gekozen voor opvolging vanuit de familie dan moet de vraag worden gesteld wie er wel en wie er niet in aanmerking komen om eigendom en zeggenschap te verwerven in de onderneming. Binnen families leidt dit al snel tot conflicten en daarom is het belangrijk dat dit in een vroeg stadium wordt besproken. Voldoende draagvlak binnen de familie is hierbij van essentieel belang. Er kan daarom bijvoorbeeld voor een constructie worden gekozen waarbij het ene familielid eigendom en zeggenschap verkrijgt en het andere familielid alleen maar eigendom. De situatie kan zich namelijk voordoen dat familieleden niet geïnteresseerd zijn in leiding en zeggenschap maar alleen in eigendom. Daarnaast is familiale opvolging pas zinvol indien de familie over een geschikte opvolger beschikt, de familie daadwerkelijk bereid is het familiebedrijf voort te zetten en de strategie het mogelijk maakt dat de onderneming in familiale handen blijft.41 Bij de grotere familiebedrijven, waarbij meerdere familiale aandeelhouders en misschien wel meerdere families betrokken zijn, is het creëren van draagvlak in die zin van belang zodat het beleid van de onderneming na de overdracht niet wordt gefrustreerd.

Bij de voorbereiding hoort ook het aanpassen van de fiscale en juridische structuur van de onderneming. Omdat de meeste familiebedrijven de rechtsvorm van een BV hebben, zal ik hier als voorbeeld ook een BV aanhalen. Stel een ondernemer bezit een BV. Wanneer hij deze BV wil overdragen aan een opvolger binnen de familie zal deze de gehele BV over moeten nemen, waaronder ook alle reserves. Indien er dan een holding wordt opgericht die alle aandelen in de BV houdt, dan wordt het mogelijk de winsten die in de werk-BV worden behaald ieder jaar belastingvrij over te dragen aan de holding. Een en ander heeft te maken met de deelnemingsvrijstelling.42 Op deze manier zitten er geen overtollige reserves in de werk-BV waardoor de aandelen van de BV makkelijker over te dragen zijn aan de beoogde opvolger, de BV is namelijk goedkoper. Het makkelijkste bij een overname vanuit de familie is dat de opvolger dan een persoonlijke holding opricht die de aandelen van de huidige holding overneemt. Een dergelijke herstructurering dient wel geruime tijd (3-6 jaar) voor de overdracht plaats te vinden, anders is het mogelijk dat 41 42

Demeulenaere c.s. 2002, p. 173. Artikel 13 Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.

17

de fiscus de winsten alsnog belast omdat de holding de werk-BV met een overdracht in het zicht heeft ‘leeggezogen’. Daarnaast bevinden zich in een onderneming vaak onroerende zaken waarvan de ondernemer niet wilt dat deze mee over gaan, bijvoorbeeld een huis. Op dat moment kiest de ondernemer er voor deze onroerende zaken onder te brengen in een aparte BV die in een later stadium niet bij de overdracht betrokken wordt. Dit kan dan tegen de boekwaarde van de onroerende zaak, die altijd lager ligt dan de werkelijke waarde, omdat het binnen de eenheid van de gehele onderneming valt. Een en ander dient allemaal te geschieden volgens de wettelijke regelingen voor de betreffende goederen. Een huis zal dus middels notariële akte en inschrijving daarvan in een van de daarvoor bedoelde registers moeten worden overgedragen. Ook deze herstructurering dient geruime tijd voor de overdracht plaats te vinden.43 Een huis kan namelijk in waarde stijgen en de fiscus kan dan alsnog belasting over de behaalde winst heffen omdat het huis in het zicht van een overdracht is overgeheveld naar een andere BV. Nadat er een planning is gemaakt kan er over worden gegaan op de uitvoering van het opvolgingsplan en de daadwerkelijke overdracht van de onderneming. In deze fase wordt ook de juridische overdrachtsstructuur bepaald. Er moet een keuze worden gemaakt tussen een activa/passiva transactie (mogelijk bij een eenmanszaak, Vof, Commanditaire Vennootschap (CV) of BV) of een aandelentransactie (alleen mogelijk bij een BV of NV). Een activa/passiva transactie bestaat in de kern uit de overdracht van goederen, gecombineerd met de overname van schulden en/of rechtsbetrekkingen aangevuld met allerlei afspraken tussen de koper en de verkoper, zoals de verplichting van de koper een prijs te betalen, due dilligence, concurrentiebeding etc.44 Bij een dergelijke overdracht is het de bedoeling dat de koper de activiteiten van de verkoper voortzet, hier mag echter niet vanuit worden gegaan hoewel het bij opvolging vanuit de familie logisch is dat dit wel gebeurd. Indien het familiebedrijf dus de rechtsvorm heeft van een eenmanszaak, Vof of CV heeft, zal er dus gebruik moeten worden gemaakt van een activa/passiva transactie. Hierbij spelen een aantal zaken een rol die de bedrijfsoverdracht lastig maken. Zo zal ieder goed moeten worden geleverd zoals door de wet voor de betreffende categorie goederen wordt voorgeschreven. Onroerende zaken zullen bijvoorbeeld door middel van een notariële akte gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers worden overgedragen. Daarnaast moet er worden voldaan aan artikel 3:84 BW waarin wordt 43 44

<www.stichtingvoorhetfamiliebedrijf.nl> Raaijmakers & Verstappen 2002, p. 113.

18

bepaald dat elk goed dat wordt overgedragen in voldoende mate moet zijn beschreven, waardoor achteraf bepaalbaar is wat is overgedragen. Voor de passiva schrijft de wet voor dat schuldeisers respectievelijk contractspartijen toestemming respectievelijk medewerking verlenen aan de overname.45 Om de transactie succesvol te maken dient er dus aan deze wettelijke vereisten te worden voldaan, iets wat de nodige tijd in beslag neemt. Bij familiebedrijven speelt daarbij vaak het probleem dat ze van te voren nog niet hebben bedacht wat ze precies willen overdragen omdat ze emotioneel te veel betrokken zijn bij de onderneming. Hierdoor neemt een dergelijke transactie vaak nog meer tijd in beslag. Voor BV’s en NV’s bestaat er daarnaast de aandelentransactie. Een aandelentransactie is goedenrechtelijk de makkelijkste manier om zeggenschap over een vennootschap te krijgen. De juridische vorm blijft immers hetzelfde, de BV of NV blijft eigenares van de activa en passiva van de vennootschap. Het verschil zit in de zeggenschap van de onderneming, die overgaat op de nieuwe eigenaar. De overdracht van de onderneming middels een aandelentransactie beperkt zich tot één notariële akte van levering van aandelen.46 Via deze weg worden alle rechten maar ook alle plichten in een keer overgedragen. Het is daarom van zeer groot belang voor externe partijen, maar ook raadzaam voor opvolgers vanuit de familie, dat er een due dilligence onderzoek wordt gedaan. Het due dilligence onderzoek is een diepgaand onderzoek naar de waarde van de onderneming. Het heeft ten doel te voorkomen dat de kopende partij ‘een kat in de zak’ koopt of dat er na de overname ‘lijken uit de kast rollen’.47 Het onderzoek kan daarbij betrekking hebben op de financiële, commerciële, juridische en sociale situatie. Daarbij kan er ook al worden gekeken naar de interne en administratieve organisatie. De doelvennootschap is verplicht medewerking te verlenen aan het due dilligence onderzoek. Door het doen van een due dilligence onderzoek voldoet de kopende partij tevens aan zijn onderzoeksplicht. De verkopende partij heeft tevens een mededelingsplicht wanneer er wordt gekozen voor de overdracht van de onderneming. Naast het due dilligence onderzoek zijn er nog een aantal andere zaken die spelen bij de overdracht aan externe partijen. De verkopende partij zal geen medewerking verlenen aan het due dilligence onderzoek voordat er een geheimhoudingsverklaring en Letter of Intent 45

Raaijmakers & Verstappen 2002, p. 113. 47 Slagter 2005, p. 595. 46

19

zijn ondertekend. Door middel van het tekenen van een geheimhoudingsverklaring wordt er in ieder geval voorkomen dat er informatie bij derden terecht komt. De Letter of Intent is de basis voor het verdere koopcontract en heeft als doel beide partijen enigszins (juridisch) aan elkaar te binden.48 Partijen spreken hierin de intentie uit om een koop of verkoop van de onderneming te bewerkstelligen. Of de inhoud wel of niet juridisch bindend is hangt af van de inhoud. Factoren die hierin een rol spelen zijn de mate van gedetailleerdheid, taalgebruik (bijvoorbeeld woorden als ‘verbinden’ of ‘verplichten’), het expliciet opnemen van (opschortende of ontbindende) voorwaarden of het geven van opdracht aan een der partijen om met de uitvoeringshandelingen te starten.49

Een ander belangrijk element bij de overdracht van de onderneming is de waardebepaling. Vooral bij opvolging vanuit de familie bestaat er de neiging om de stille reserves en de goodwill te laag te waarderen waardoor er later problemen met de fiscus kunnen ontstaan. De activa en passiva bepalen grotendeels de waarde van de onderneming, daarnaast dient er dus onderhandeld te worden over de te betalen goodwill.50

Bij een overdracht binnen de familie is het belangrijk te onderhandelen over de taken en bevoegdheden van de oud-eigenaar. Dit gebeurt veel vaker niet dan wel. Er kan bijvoorbeeld gekozen zijn voor een constructie waarbij de oud-eigenaar de leiding overdraagt maar nog steeds aandelen in de onderneming houdt. Of er wordt gekozen voor een constructie waarbij de oud-eigenaar zitting neemt in de RvC. Er ontstaat een situatie waarbij de oud-eigenaar geneigd is controle te houden over de onderneming die hij groot heeft gebracht. Hij wil zich blijven bemoeien met de dagelijkse gang van zaken en het beleid van de onderneming. Om onnodige spanningen binnen de familie te voorkomen worden er vaak geen schriftelijke afspraken gemaakt over de ontstane situatie. In deze gevallen zal de neiging van de oud-eigenaar om op de stoel van de bestuurder te gaan zitten onverminderd groot zijn. Pas nadat deze al deze stappen zijn gezet kan er over worden gegaan op de ‘closing’. De koopovereenkomst kan worden opgesteld en de contracten kunnen worden getekend. Ondernemers schatten de duur van dit gehele proces rond de 2 jaar, terwijl de ervaring

48

Meijer & Wessels 2009, p. 250. 50 Raaijmakers 2006, p. 54. 49

20

leert dat het gehele proces gemiddeld 7 jaar in beslag neemt.51 Over het algemeen wordt er zelfs geadviseerd een termijn van 15 jaar aan te houden.

Wanneer er wordt gekozen voor de overdracht aan een externe partij is het ook belangrijk bepaalde zaken vast te leggen over de cultuur binnen het bedrijf. Dit probleem is niet juridisch, maar is mogelijk wel te vangen in een juridisch jasje, wat we zullen zien in Hoofdstuk 4. Het speelt zich niet alleen af bij opvolging van buitenaf, maar ook indien de onderneming een dusdanige groei doormaakt dat er bestuurders en aandeelhouders van buiten de familie worden aangetrokken. Als een onderneming dan alleen ongeschreven normen en waarden hanteert brengt ze dit in een kwetsbare positie.52 De verankering van de kernwaarden van de onderneming is van belang omdat het onderdeel uitmaakt van het gedrag en de besluitvorming van de onderneming. Indien deze niet zijn vastgelegd loopt de onderneming de kans dat deze kernwaarden verwateren. Daarnaast kan het voor een externe bestuurder moeilijk zijn om zijn draai in de onderneming te vinden omdat hij wordt geconfronteerd met allerlei ongeschreven regels en kernwaarden waarvan hij zich eerder niet bewust was. Worden deze kernwaarden wel vastgelegd dan weten ook externe bestuurders waar ze aan toe zijn op het moment dat ze de onderneming in stappen.

Conflicten In ieder familiebedrijf kan zich de situatie voordoen dat er beslissingen moeten worden genomen die de familie raken. Bij een DGA-onderneming zal dit geen groot probleem zijn, daar waar de DGA de enige bestuurder en eigenaar is. Spreken we echter over grotere familiebedrijven, bijvoorbeeld de familiegeleide of de familie gecontroleerde onderneming met meerdere familiale aandeelhouders, dan kan dit voor problemen zorgen. In dergelijke grote familiebedrijven loopt de individuele betrokkenheid tussen de familieleden sterk uiteen en daarmee ook de snelheid en volledigheid waarmee zij over informatie beschikken.53 Deze factoren kunnen leiden tot conflicten tussen familieleden die doorwerken in de dagelijkse gang van zaken van de onderneming. Conflicten tussen aandeelhouders en/of bestuurders kunnen leiden tot een bestuurlijke impasse in de vennootschap. Het conflict kan zelfs zo ernstig zijn dat het voortbestaan van de vennootschap in gevaar komt, bijvoorbeeld in geval van een onoplosbaar geschil tussen 51

Flören & Jansen 2006, p. 66. PWC 2012, p. 42. 53 Commissie Goed Bestuur in Familiebedrijven 2003, p. 16. 52

21

twee familiale aandeelhouders die ieder 50% van de aandelen bezitten.54 Verder kunnen uitzichtloze ruzies en impasses op zowel bestuurlijk- als aandeelhoudersniveau leiden tot verlies van werkgelegenheid en kapitaalvernietiging; zaken van algemeen belang.55 Omdat ruim 80% van de familiebedrijven de rechtsvorm van een BV heeft, zal ik me hier weer richten op de BV. Binnen de BV (en de NV met een besloten karakter) kan er in dergelijke situaties altijd worden teruggevallen op de wettelijke geschillenregeling van artikel 2:335 e.v. Het verleden laat echter zien dat deze procedure niet efficiënt is en er een hele periode overheen gaat voordat er een uitspraak wordt gedaan, waardoor het in de meeste gevallen al te laat is om de vennootschap overeind te houden. Met de invoering van de Flex-BV is het weliswaar de bedoeling dat de geschillenregeling efficiënter wordt en minder tijd in beslag gaat nemen, de toekomst moet nog uitwijzen of dit zo is. Echter, net zoals de oude geschillenregeling geeft ook de geschillenregeling uit de Flex-BV openingen voor BV’s om zelf een interne geschillenregeling op te stellen die in beginsel voorrang heeft boven de wettelijke regeling, dit vanwege het subsidiaire karakter.56 De interne geschillenregeling dient dan opgenomen te worden in de statuten van de vennootschap. Deze mag ook op allerlei terreinen afwijken van de wettelijke geschillenregeling. Partijen kunnen bijvoorbeeld een eigen waarderingsregeling om de prijs van de aandelen te bepalen instellen. Ook kan men de peildatum, het tijdstip waarop de waarde van de aandelen dient te worden bepaald, fixeren.57 Aan deze datum dient de rechter of de benoemde deskundige zich dan te houden. In de meeste familiebedrijven is een dergelijke regeling echter afwezig. Binnen veel families wordt er vanuit gegaan dat ieder conflict altijd op te lossen is omdat men immers familie van elkaar is. In de praktijk blijkt dit echter vaak niet zo te werken, waardoor de continuïteit van de vennootschap in gevaar kan komen. Met een interne geschillenregeling kan in ieder geval de gang naar de rechtbank worden afgewend en is het voor iedere aandeelhouder duidelijk waar hij aan toe is op het moment dat er een conflict ontstaat.

Binnen familiebedrijven die zijn onderworpen aan de structuurregeling kunnen er natuurlijk ook conflicten ontstaan met de RvC. De RvC kan bijvoorbeeld geen goedkeuring verlenen aan een grote investering. In een dergelijke situatie kan de AvA, of terwijl de familie, de commissarissen dan naar huis sturen op grond van artikel 2:254 BW. 54

Schwarz & Wessels 1992, p. 78. Leijten 2000, p. 2. 56 Artikel 2:337 BW 57 Bulten 2011, p. 296. 55

22

Situaties als deze hebben dan ook geen interne regeling nodig omdat de wet voldoende mogelijkheden geeft om een einde te maken aan dergelijke situaties.

Aandeelhouderschap Het belang van betrokken aandeelhouders vertaalt zich in het feit dat de aandeelhouders zorgen voor het benodigde kapitaal in een onderneming. Bij kleine ondernemingen is er geen sprake van een probleem, meestal werken alle familiale aandeelhouders dan al in het bedrijf. Het is vooral problematisch wanneer een familielid wel aandeelhouder is maar op geen enkele manier werkzaam is in het bedrijf, zoals in een familie gecontroleerde onderneming. Het is een onderdeel van goed bestuur om er voor te zorgen dat de aandeelhouders betrokken blijven, ook omdat aandeelhouders bepaalde rechten hebben. Te denken valt hierbij aan het benoemen en ontslaan van de directie, het verlenen van decharge etc. Aandeelhouders voelen zich pas betrokken wanneer zij weten wat er gaande is in het bedrijf, zij invloed kunnen uitoefenen op belangrijke beslissingen en vooral dat zij zich kunnen vinden in de strategie die het bedrijf volgt. Vaak komt het voor dat familiale aandeelhouders niet eens weten dat de onderneming een acquisitie heeft verricht of dat de strategie fundamenteel veranderd is.58 De niet-bestuurders komen als aandeelhouder op afstand van het bedrijf te staan. Hun persoonsgebondenheid wordt minder wat leidt tot een duidelijke ‘separation of ownership from control’.59 Daarnaast kan er een verschil van visie bestaan tussen familiale aandeelhouders die in het bedrijf werkzaam zijn en familiale aandeelhouders die alleen aandelen bezitten. De eerste willen de winst die er wordt gemaakt in het de groei van de onderneming steken, terwijl de tweede groep de gemaakte winst wil uitgekeerd hebben in de vorm van dividend.60 Binnen familiebedrijven met meerdere familiale aandeelhouders uit verschillende staken kan het dus zo zijn dat er verschillende opvattingen bestaan over de visie. De een hanteert een korte termijn visie en de ander wil investeren in de toekomst en hanteert een lange termijn visie. Ieder heeft daarbij zijn eigen belang, waardoor er makkelijk conflicten ontstaan. Indien de onderneming groeit en er de situatie ontstaat dat ook externe partijen aandelen bezitten, is het belangrijk hier afspraken over te maken. Externe aandeelhouders hebben meestal ook een korte termijn visie, ze beogen winst te maken op de korte termijn. Met de invoering van de Flex-BV wordt het ook mogelijk voor BV’s om in dit soort situaties 58

<www.stichtingvoorhetfamiliebedrijf.nl> Raaijmakers 2006, p. 181. 60 Raaijmakers 2006, p. 181. 59

23

stemrechtloze aandelen uit te geven.61 Over de mogelijke uitgifte hiervan zullen er binnen de familie en binnen de onderneming afspraken dienen te worden gemaakt.

Het is ook vaak lastig voor aandeelhouders om de aandelen te verzilveren. Er kan een moment zijn aangebroken dat de familieleden verschillende ideeën hebben over het te voeren beleid. Familiebedrijven hebben vaak niet nagedacht over een mogelijke uittreedregeling, waardoor er een enorme financiële druk op het bedrijf komt te staan als er uiteindelijk besloten wordt om uit te treden.62

Transparantie Over het algemeen zijn familiebedrijven gesloten van aard. Ze varen het liefst hun eigen koers waarbij ze geen behoefte hebben aan externe inmenging door bijvoorbeeld een OR, RvC of vakbond. Daarnaast komt het vaak voor dat winstcijfers niet bekend worden gemaakt en het jaarverslag niet wordt gepubliceerd.63 Toch is het van belang om openheid van bestuur te geven. Dit speelt zich vooral af wanneer de onderneming groeit en er steeds meer stakeholders betrokken raken. De roep van buitenaf om externe verantwoording zal naarmate de onderneming groeit toenemen. Daarnaast vinden bestuurders van familiebedrijven het vaak lastig om bij ingrijpende beslissingen het ondernemingsbelang boven het familiebelang te stellen. Er worden dan vreemde bedrijfseconomische beslissingen genomen die vaak gebaseerd zijn op onderbuik gevoelens. Hoewel de wet geen richtsnoer geeft voor de wijze waarop bestuurders hun taak moeten vervullen, wordt er algemeen aangenomen dat de wettelijke bepaling van artikel 2:140/250 die geldt voor commissarissen van een vennootschap, ook geldt voor bestuurders van de vennootschap.64 Een en ander houdt dus in dat bestuurders bij de uitoefening van hun taak zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming moeten richten. Wanneer er beslissingen worden gemaakt op basis van onderbuikgevoelens kan dit vennootschappelijk belang dus ondergesneeuwd raken wat nadelig kan zijn voor de verschillende stakeholders. Het is daarom voor een familiebedrijf van belang dat er in dit soort situaties kan worden teruggevallen op een onafhankelijk orgaan. Een onafhankelijke RvC kan het bestuur met raad en daad bijstaan en advies geven op basis van feiten, en verdedigd daarmee het belang van de vennootschap. 61

Dortmond 2010, p. 31. Van Duren c.s. 2006, p. 172. 63 PWC 2012, p. 44. 64 Asser 2009, p. 478. 62

24

Het is belangrijk voor een familiebedrijf om open te staan voor invloeden van buitenaf. Openheid kan uiteindelijk beter zijn voor de continuïteit van de onderneming. Er kunnen op deze manier nieuwe inzichten worden verworven die voorheen niet aan de orde zouden zijn gekomen. Daarnaast is het ook belangrijk om openheid te tonen naar de buitenwereld. Wanneer potentiële contractspartijen inzicht krijgen in het beleid en het toezicht daarop van de onderneming kunnen zij eerder besluiten om met de onderneming in zee te gaan.

Uitzonderlijke situaties Goed bestuur in familiebedrijven impliceert ook dat er op voorhand maatregelen zijn genomen indien zich uitzonderlijke situaties voordoen.65 Het kan bijvoorbeeld zo zijn dat de DGA komt te overlijden of dat deze arbeidsongeschikt raakt. In veel familiebedrijven is een dergelijke noodvoorziening afwezig, onderzoek wijst zelfs uit dat in meer dan 80% van de familiebedrijven een dergelijke voorziening ontbreekt.66 Onduidelijk is dan wie de directieverantwoordelijkheid toekomt of wie er bevoegd is om een tijdelijke voorziening te treffen. Daarnaast bestaat er onduidelijkheid over de te volgen procedure bij de benoeming van een nieuwe bestuurder en welke organen hierbij bevoegd zijn en geraadpleegd dienen te worden. Het is ook belangrijk vast te leggen wat er gebeurd met de aandelen van de overleden DGA. Wanneer dit niet is gebeurd kan dit leiden tot een ongewenste scheiding van eigendom en zeggenschap.

Tot slot kunnen er ook situaties ontstaan waarbij de onderneming in financiële problemen komt. Binnen familiebedrijven is hier meestal nog niet over nagedacht. Afspraken ontbreken over de te nemen maatregelen. Wordt er bijvoorbeeld afgezien van dividend, wordt er gekozen voor het bijstorten van extra kapitaal of wordt er gekozen voor externe financiers?

2.3 Deelconclusie Familiebedrijven kunnen verschillende rechtsvormen hebben. De rechtsvorm zal, net zoals de invulling van het ondernemingsbestuur, afhankelijk zijn van de grootte van de onderneming. Wanneer de onderneming groter wordt, er meerdere familieleden en ook externe partijen betrokken zijn bij de onderneming, wordt het steeds belangrijker om voor 65 66

Commissie Goed Bestuur in Familiebedrijven 2003, p. 43.

25

een zorgvuldige invulling van het ondernemingsbestuur te kiezen. De behoefte aan een extern klankbord wordt naarmate de onderneming groeit steeds groter. Vaak wordt er dan voor een Raad van Advies of voor een vrijwillig ingestelde RvC gekozen. Beide organen fungeren als extern adviseur. Ondernemingen die onder de structuurregeling vallen zullen moeten voldoen aan de wettelijke regels. Dit houdt in dat zij verplicht zijn een RvC in te stellen. Naast het verplicht instellen van een RvC is het instellen van een OR verplicht bij ondernemingen die in de regel 50 of meer werknemers hebben. In de grotere familiebedrijven is er vaak sprake van een familieforum. Binnen dit orgaan worden conflicten die gaande zijn binnen de familie over het te voeren beleid behandeld waardoor ze niet in de dagelijkse gang van zaken betrokken worden. Een belangrijk aandachtspunt is om bij een groeiende onderneming steeds weer de juiste invulling van het ondernemingsbestuur te vinden. Veel familiebedrijven kiezen daarnaast voor een constructie waarbij een STAK de aandelen en de daarmee gepaard gaande stemrechten beheert. Door middel van de uitgifte van certificaten blijft het recht op dividend en andere uitkeringen bij de oorspronkelijke aandeelhouders. Een dergelijke constructie wordt meestal als beschermingsmaatregel gebruikt om de continuïteit van de onderneming te waarborgen.

Binnen het familiebedrijf is er ook sprake van een aantal governance problemen. Het opvolgingsproces kan gezien worden als het grootste probleem. Veel familiebedrijven onderschatten de duur en complexiteit van een dergelijk proces waardoor ze op het laatste moment verkeerde keuzes maken die nadelig kunnen uitpakken voor zowel de onderneming als de stakeholders. De onderneming moet in de meeste gevallen nog een herstructurering ondergaan om de overgang financieel zo gunstig mogelijk te maken voor het opvolgende familielid. Ook zaken als de wijze van overdracht, due dilligence en de waardebepaling zijn zaken die tijd nodig hebben. Daarnaast vindt de oud-eigenaar het vaak moeilijk om afstand te doen van zijn onderneming wanneer het daadwerkelijk tot een overdracht komt. Om onnodige spanningen binnen de familie te voorkomen worden er geen schriftelijke afspraken gemaakt. Hierdoor kan er verwarring ontstaan over de taken en bevoegdheden van zowel de opvolger als de oud-eigenaar, waarbij de laatste de neiging heeft om op de stoel van de bestuurder te blijven zitten. Daarnaast kiezen familiebedrijven er in veel gevallen niet voor om de kernwaarden die van toepassing zijn in de onderneming schriftelijk vast te leggen. Bij het aantrekken van een externe bestuurder leidt dit bij zowel deze bestuurder als binnen de onderneming tot problemen. 26

Kernwaarden kunnen verwateren en voor de opvolger is het moeilijk zich aan te passen aan de onderneming.

Bij veel familiebedrijven is een interne geschillenregeling afwezig. Vaak moet er bij geschillen tussen familiale aandeelhouders worden teruggevallen op de wettelijke geschillenregeling, terwijl deze regeling juist de mogelijkheid biedt om zelf een interne geschillenregeling, die voorrang heeft op de wettelijke regeling, in te stellen. De familie gaat er daarbij van uit dat alle problemen op te lossen zijn omdat ze immers familie zijn. Wanneer er zich dan een dergelijke situatie voordoet is het vaak al te laat. Dit kan leiden tot schade bij stakeholders en de onderneming. Daarnaast speelt bij de grotere familiebedrijven het probleem van de betrokken aandeelhouder. Familieleden die wel aandeelhouder zijn maar geen functie bekleden binnen de onderneming weten vaak niet wat er gaande is binnen de onderneming, wat leidt tot een ‘separation of ownership from control’. Dit terwijl ze, via bepaalde rechten, wel invloed kunnen uitoefenen op bijvoorbeeld de inrichting van het bestuur van de onderneming. Het is een taak van het bestuur deze aandeelhouders te betrekken. Ook de verkoop van aandelen binnen een familiebedrijf zorgt voor problemen, het kapitaal wordt immers uit de onderneming gehaald. Een regeling betreffende de uittreding is in veel gevallen afwezig waardoor het moeilijk is om de aandelen te verzilveren. Daarnaast kunnen aandeelhouders verschillende visies hebben over het beleid van de onderneming. De een wil de winsten zien uitgekeerd worden in de vorm van dividend, terwijl de ander, meestal ook bestuurder, de winst wil investeren in de onderneming.

Familiebedrijven zitten ook niet te wachten op invloed van buitenaf. Toch is het, vooral bij de grotere ondernemingen, belangrijk om openheid te geven over de wijze waarop de onderneming wordt bestuurd en de mate waarop hier toezicht wordt gehouden. Ondernemingen hebben te maken met verschillende share- en stakeholders die het belangrijk vinden dat er externe verantwoording wordt afgelegd. Daarnaast kan door middel van het instellen van een onafhankelijke RvC het belang van de vennootschap worden verdedigd.

Tot slot hebben familiebedrijven vaak geen noodvoorzieningen. De DGA kan bijvoorbeeld overlijden of de onderneming komt in financieel zwaar weer. Wanneer er

27

dan geen knopen kunnen worden doorgehakt omdat de regelingen hiervoor ontbreken, kan dit de vennootschap en de bij haar betrokken ondernemingen in gevaar brengen.

28

3. Rechtsvergelijking België en Duitsland 3.1 De Belgische Code Buysse In september 2005 werd er in België een code gepubliceerd voor niet-beursgenoteerde ondernemingen, de Code Buysse. Deze code was een gevolg van de opdracht die de Commissie ‘Corporate Governance voor niet-beursgenoteerde ondernemingen’ onder voorzitterschap van baron Paul Buysse kreeg van UNIZO en UCM.67 De Code is een verzameling van aanbevelingen en richtlijnen voor eigenaren en bestuurders van nietbeursgenoteerde ondernemingen. De Code kent een tweetal doelstellingen. De eerste is om bedrijfsverantwoordelijken te helpen bij het realiseren en optimaliseren van een professionele en constante groei van de onderneming. De tweede is om de professionele uitdagingen die het ondernemerschap kenmerken te ondersteunen door een belangrijke ethische norm. De code kenmerkt zich door een opsplitsing in drie delen. Doordat de code uit deze drie delen bestaat kan elke niet-beursgenoteerde ondernemingen de aanbevelingen ‘op maat’ toepassen. In het eerste deel staan aanbevelingen die kunnen worden toegepast door elke niet-beursgenoteerde onderneming. In het tweede gedeelte staan richtlijnen en aanbevelingen voor het familiebedrijf. Mocht het gaan om een nietbeursgenoteerde onderneming met in de regel minder dan 50 werknemers, dan staan hiervoor aparte richtlijnen en aanbevelingen in het derde gedeelte. In juni 2009 werd er een actuele versie van de Code gepubliceerd, genaamd de Code Buysse II. In deze versie is de indeling anders, de inhoud blijft, behoudens enkele toevoegingen, echter hetzelfde. De Code is niet meer opgedeeld in 3 delen, maar in 10 hoofdstukken. Deze versie bevat een aantal nieuwe richtlijnen en aanbevelingen die antwoord moeten bieden aan het snel wijzigende socio-economische klimaat.68 Er is een nieuw hoofdstuk (Hoofdstuk 3) over maatschappelijk verantwoord ondernemen toegevoegd, waarin als uitgangspunt geldt dat de onderneming oog moet hebben voor de maatschappij waarin zij actief is. Ook de rechten en plichten van bestuurders komen in de vernieuwde versie aan bod. Van bestuurders wordt op ieder moment een ethische instelling verwacht, wat inhoudt dat zij actief moeten deelnemen aan vergaderingen van de RvB, wat ook impliceert dat ze goed voorbereid en actief moeten participeren in de besluitvorming (Hoofdstuk 5). Hierbij moet in ogenschouw worden genomen dat de Code Buysse II gericht is op het one-tier 67

UNIZO is de Unie van Zelfstandige Ondernemers. Een ondernemersorganisatie die ongeveer 85.000 ondernemers, zelfstandigen, KMO’s (Kleine of middelgrote onderneming) en vrije beroepen in Vlaanderen en Brussel verenigt en daarmee de grootste Vlaamse ondernemersorganisatie is. UCM is de Union des Classes Moyennes, de grootste Waalse ondernemersorganisatie en de Franstalige zusteronderneming van UNIZO. 68 <www.codebuysse.be>

29

bestuursmodel, waarbij bestuurders en toezichthouders, hier genaamd externe bestuurders, in één orgaan zitten: de RvB.69 Op deze manier pleit de Code ook voor goed geïnformeerde en actieve bestuurders, waar het, volgens Buysse, tijdens de crisis aan ontbrak. Daarnaast geeft de Code Buysse II richtlijnen over de plichten van aandeelhouders. Aandeelhouders moeten bekend zijn met de lange termijn visie die nietbeursgenoteerde ondernemingen hanteren. Daarbij is het een taak van de RvB om te zorgen dat de aandeelhouder bij de onderneming betrokken blijft (Hoofdstuk 7). Ook bevat de Code Buysse II duidelijke aanbevelingen met betrekking tot de vergoedingen van het senior management (Hoofdstuk 6). Het senior management wordt gedefinieerd als het geheel van uitvoerende bestuurders, de leden van het directiecomité (of managementcomité) en het topmanagement. Bonussen moeten pas gegeven worden indien er prestaties zijn geleverd die een toegevoegde waarde hebben bij het stimuleren van de duurzame en winstgevende groei van de onderneming. Er moet in ieder geval worden vermeden dat vergoedingssystemen onnodige of te grote risico’s met zich meebrengen.70 Het laatste toegevoegde element is hoofdstuk 8 over controle en risicobeheer. De RvB dient ervoor te zorgen dat er organen en procedures worden geïnstalleerd die de voornaamste risico’s die de onderneming loopt identificeert. Hierbij dient er geregeld rapport te worden uitgebracht aan de RvB. Naast deze aanvullingen behield de Code Buysse II de inhoud van zijn voorganger. Zo is Buysse van mening dat wanneer Corporate Governance bijdraagt aan een efficiënte inrichting, objectivering en organisatie van de bestuursstructuur en besluitvormingsprocessen, en deze structuur en processen daarmee doorzichtiger worden gemaakt, ook niet-beursgenoteerde ondernemingen hier voordeel mee kunnen behalen. Hiermee bedoelt hij te zeggen dat de bestaande Corporate Governance Codes zich in eerste instantie alleen op beursgenoteerde ondernemingen richten, terwijl niet-beursgenoteerde ondernemingen ook baat hebben bij goede Corporate Governance. Door middel van goede Corporate Governance wordt er een professioneel imago verschaft naar alle betrokken partijen. De continuïteit van de onderneming wordt verzekerd en het kan bijdragen aan een verhoogde rentabiliteit (principe 1.3). De Code geeft verder aan in principe 1.6 en 1.7 dat Corporate Governance voor nietbeursgenoteerde ondernemingen wezenlijke verschilt van Corporate Governance bij beursondernemingen door onder andere de hoge concentratie van aandeelhoudersbezit en

69 70

Van Leersum/ Lückerath-Rovers/ van Zijl 2009, p. 372. <www.eubelius.com>

30

de verschillende groeifasen waarin de onderneming zich kan bevinden.71 De Code Buysse II vereist daarnaast van de onderneming dat zij de visie en de missie duidelijk vast stelt, een zogenaamd mission statement.72 Dit om tot een optimale wisselwerking te komen tussen bestuur, aandeelhouder(s), medewerkers en andere belanghebbenden. Daarnaast kan dit als referentiekader dienen bij uitvoeren van beleid en het bepalen van de strategie, aldus principe 1.4. De Code moet in ieder geval geen verstikkende werking hebben op de dynamiek van de onderneming. De nodige flexibiliteit is daarom gewenst en er is derhalve ook geen wettelijke verankering (principe 1.8). De Code benadrukt in principe 2.2 tot en met 2.5 het belang van goede banden met verschillende stakeholders, zoals banken, medewerkers, leveranciers en klanten van de onderneming. Hierbij wordt expliciet ingegaan op de band met de medewerkers van de onderneming. Deze is net zo belangrijk als de band met de andere stakeholders. Een goede band met de medewerkers draagt bij aan de continuïteit en groei van de onderneming. De Code raadt daarom aan medewerkers extra te motiveren door ze bij het ondernemingsbeleid te betrekken. Dit kan door middel van het instellen van een RvA waarin bijvoorbeeld naast een externe adviseur ook de bedrijfsleider zitting neemt. Deze aanbeveling is, naast andere aanbevelingen met betrekking tot de RvA, vastgelegd in Hoofdstuk 4 van de Code. Hier is ook al een aanbeveling voor het familiebedrijf te zien. Principe 4.3.1 adviseert om de familiale opvolgers op te nemen in de RvA om zo hun betrokkenheid bij de onderneming te vergroten. Verder is het belangrijk de RvA op dusdanige wijze in te richten dat er complementariteit tussen de verschillende leden is. De verscheidenheid aan expertise zorgt voor een hogere kwaliteit van het advies. Ook wordt er nadruk gelegd op de rol van een externe adviseur (principe 2.7). Externe adviseurs kunnen een belangrijke rol spelen bij de objectivering van de besluitvorming binnen de onderneming. De ondernemer wordt geadviseerd zich zo te organiseren zodat hij een beroep kan doen op deskundige adviseurs die voor de nodige ondersteuning kunnen zorgen om de onderneming in alle onafhankelijkheid te leiden en beslissingen te nemen die onderbouwd en doordacht zijn. Op deze manier ontstaat er een klankbord of referentiekader voor de ondernemer. Belangrijk is wel dat de externe adviseur toegang heeft tot de actuele en volledige ondernemingsgegevens en dat er regelmatige vaste contactmomenten met de ondernemer zijn.

71 72

Van Leersum/ Lückerath-Rovers/ van Zijl 2009, p. 372. Van der Elst 2006, p. 8.

31

Zoals hierboven al werd aangetoond is het belangrijk dat men zich realiseert dat er in België gebruik wordt gemaakt van het one-tier model. Dit is belangrijk bij de bestudering van Hoofdstuk 5 van de Code, waar wordt ingegaan op de RvB. In de inleiding geeft de Code aan dat de aanbevelingen die worden gedaan in dit hoofdstuk in beginsel van toepassing zijn op ondernemingen die de rechtsvorm van een NV hebben aangenomen. Er wordt echter benadrukt dat de aanbevelingen mutatis mutandis ook van toepassing kunnen zijn op ondernemingen met een andere rechtsvorm. Principe 5.4 schrijft voor dat bij de invulling van de RvB gelet moet worden op kennis, voldoende bekwaamheid, ervaring en diversiteit. Daarnaast beveelt de Code aan om ook niet-familiale bestuurders in de RvB op te nemen (principe 5.5). Dit is zowel belangrijk bij beursgenoteerde als nietbeursgenoteerde ondernemingen. Principe 5.6 geeft aan dat niet-familiale bestuurders kunnen zorgen voor een objectiverende kijk op de onderneming, ze onpartijdige raad kunnen geven, een rol kunnen spelen in crisissituaties, een klankbord kunnen zijn, de verantwoordelijkheid op het gebied van rapportering door hun aanwezigheid toeneemt, ze hun netwerk met de onderneming delen en zorgen voor ervaring- en kennisoverdracht. Hoewel de onafhankelijkheid - in de zin van geen relaties met management en controlerende aandeelhouder - wordt genoemd, wordt benadrukt dat bij kleine en middelgrote ondernemingen capaciteiten belangrijker zijn dan formele onafhankelijkheid (principe 5.5).73 In plaats van het toedelen van taken en bevoegdheden aan een onafhankelijk toezichthoudend orgaan legt de Code Buysse nadrukkelijk de verantwoordelijkheid (voor de continuïteit van de onderneming) bij de individuele ondernemer (principe 1.9).74 Zoals al eerder werd aangetoond legt de Code Buysse II ook nadruk op een actieve RvB, waarbij er dus regelmatig wordt vergaderd en de rol van de bestuurders wordt geëvalueerd.

Omdat deze scriptie zich focust op het familiebedrijf zal er nu dieper worden ingegaan op Hoofdstuk 9 van de Code Buysse II waar specifieke richtlijnen en aanbevelingen voor het familiebedrijf te vinden zijn. In principe 9.1 wordt de aanbeveling gedaan een familieforum in het leven te roepen wanneer de onderneming een bepaalde grootte heeft bereikt. Dit zal onder meer het geval zijn als het aandelenbezit in handen is van meerdere familieleden of meerdere staken uit de familie. Of indien er binnen één staak meerdere generaties in uiteenlopende rollen bij het bedrijf betrokken zijn. Het familieforum dient 73 74

Van Leersum/ Lückerath-Rovers/ van Zijl 2009, p. 372. Van Leersum/ Lückerath-Rovers/ van Zijl 2009, p. 372

32

daarbij als platform voor communicatie, informatie en in voorkomend geval consultatie in verband met het familiebedrijf (principe 9.2). Het familieforum groepeert alle aandeelhoudende familieleden en definieert de rol die aan de verschillende aandeelhouders wordt toebedeeld.75 Daarnaast zorgt het voor de nodige interactie tussen de verschillende familiale aandeelhouders waardoor de kwaliteit van de besluitvorming wordt vergroot. De Code beveelt daarnaast aan om vast te leggen wie gerechtigd is om deel uit te maken van het forum, op welke wijze de voorzitter wordt gekozen, welke onderwerpen er worden besproken en welke bevoegdheid het orgaan heeft met betrekking tot belangrijke beslissingen (principe 9.3). Het familieforum heeft echter in beginsel geen juridisch bestaan en dus eigenlijk ook geen macht om invloed uit te oefenen op het beleid van de onderneming. Het dient dus expliciet als discussieplatform en kan de RvB slechts met raad bijstaan. Het familieforum kan twee vormen aannemen. Een, waarbij alle familiale aandeelhouders zitting hebben in het orgaan. En een als vertegenwoordigend orgaan. Dit kan bijvoorbeeld zo zijn wanneer de aandelen verspreid zijn over meerdere staken. De staken kiezen dan een vertegenwoordiger die zitting neemt in het forum.

In principe 9.5 wordt er ingegaan op het familiaal charter. Het charter kan worden gezien als de grondwet van het familiebedrijf waarin een aantal spelregels kunnen worden vastgelegd waaraan de familieleden zich kunnen houden. Er kan worden gedacht aan regels met betrekking tot familiale waarden en het vertalen van deze waarden in de visie van de onderneming, eigendom van de onderneming, functies binnen het bedrijf, regeling van conflicten, de rol van niet-actieve familieleden in het familiebedrijf, de governance van het familiebedrijf, de familiale governance, de financiële doelstellingen en nog veel meer.76 Daarnaast kan het ook regels bevatten betreffende de vorming van mogelijke opvolgers vanuit de familie. De Code beveelt daarnaast aan dat het charter een juridisch bindend karakter heeft. Het charter dient in het leven te worden geroepen door het familieforum.

Principe 9.6 en 9.7 gaan in op de betrokken aandeelhouder. Volgens de Code heeft het familiebedrijf baat bij duidelijkheid over de aanwezige ruimte om de ondernemingsstrategie verder te ontwikkelen. Een en ander vereist van de familie een langetermijnvisie op de richting waarin de onderneming zich ontwikkelt, de 75 76

Byttebier c.s. 2007, p. 452. De Backer c.s. 2007, p. 379.

33

bedrijfscultuur, de bereidheid risico’s te lopen en de betrokkenheid bij de onderneming. Daarnaast pleit de Code ervoor dat het bestuur en het management gericht actie moeten ondernemen om de betrokkenheid van alle aandeelhouders bij de onderneming te bevorderen. De Code geeft als voorbeeld twee keer per jaar een overleg tussen aandeelhouders, bestuur en management te organiseren. Er wordt aanbevolen dit in ieder geval te doen wanneer er belangrijke beslissingen genomen moeten worden. Te denken valt hierbij aan de verkoop van bedrijfsonderdelen, een overname of bedrijfsoverdracht.

Ook het opvolgingsproces komt aan bod in de Code Buysse II. De Code geeft aan dat het tijdig aan de orde stellen, goed voorbereiden en zorgvuldig begeleiden van de opvolging één van de meest cruciale processen is in het familiebedrijf (principe 9.8). Het opvolgingsproces moet professioneel worden aangepakt waarbij het belang van het familiebedrijf elke keer voorop dient te staan. Essentieel daarbij is opvolgingsstappenplan. Het verdient volgens de Code aanbeveling om de regie van het opvolgingsproces in handen te leggen van het bestuur en in het bijzonder de voorzitter daarvan.77 Daarnaast vindt de Code het raadzaam de RvB een zwaarwegende adviesrol toe te bedelen bij de beoordeling van de opvolgingskandidaten. Extra aandacht moet uitgaan naar creëren van draagvlak binnen de familie voor de beoogde opvolger. Daarnaast dient de benoeming bij voorkeur de instemming te hebben van de aandeelhouders.

Tot slot wordt er in principe 9.9 ook nog ingegaan op de regeling van conflicten. Als richtlijn geeft de Code dat conflicten niet mogen worden verbloemd maar dat ze open moeten worden besproken. Het is van belang dat slepende conflicten met bekwame spoed tot een oplossing moeten worden gebracht. Daarbij geeft de Code aan dat een gezaghebbende leider binnen de familie soms voor een oplossing kan zorgen. Daarnaast kan er, indien hier sprake van is, beroep worden gedaan op een gezaghebbende externe voorzitter van de RvB die het vertrouwen van de partijen geniet. Indien nodig kan er ook een beroep worden gedaan op een externe bemiddelaar. Daarnaast geeft de Code aan dat potentiële conflictbronnen van te voren in kaart moeten worden gebracht. Er wordt daarbij aanbevolen statutaire of contractuele voorzieningen te treffen die een snelle oplossing van een conflict mogelijk maken.

77

Van Boven 2005, p. 20.

34

Hoewel de Code Buysse II een apart hoofdstuk over het familiebedrijf bezit, gelden de overige richtlijnen en aanbevelingen ook voor familiebedrijven. Veel niet-beursgenoteerde bedrijven zijn een familiebedrijf. Het belangrijkste is dat de Code Buysse II geen comply or explain principe hanteert, waardoor niet-beursgenoteerde bedrijven niet verplicht zijn de Code na te leven. Op deze wijze verschilt de Code Buysse II van de Code Lippens, de Belgische code voor beursgenoteerde bedrijven, te vergelijken met de Nederlandse Code Frijns. Het initiatief tot het toepassen van de Code blijft dus bij het familiebedrijf zelf, ze worden niet gedwongen tot het toepassen van bepaalde regels. Op deze manier blijft het familiebedrijf in staat het heft in eigen handen te houden.78 Maar er zijn meer verschillen met de Code Lippens. De Code Buysse houdt veel meer rekening met de groei van de onderneming, de conflictpreventie, operationeel management en afspraken tussen de stakeholders.79 Daar waar de Code Lippens zich voornamelijk richt op het bestuur, hanteert de Code Buysse voornamelijk een stakeholder-benadering.80 Doordat de Code niet verplicht is kunnen ondernemers de Code ‘op maat’ toepassen, naar gelang de grootte van de onderneming. Volgens Jozef Lievens, advocaat te Kortrijk, hoogleraar ‘governance’ in Brussel en schrijver van een boek over familiebedrijven is de Code een hulpmiddel, bedoelt om de ondernemer een klankbord te bieden.81 Uit de vele reacties die Lievens krijgt leidt hij af dat de Code werkt. Buysse zelf beweert dat duizenden vennootschappen zich inmiddels aan de Code committeren.82 Er zijn echter ook andere geluiden te horen. Deminor, een leidende Europese onderneming die zich toelegt op diensten aan investeerders in Continentaal-Europese bedrijven, deed in 2011 onderzoek naar Corporate Governance in Belgische kleine en middelgrote ondernemingen (KMO’s). Hierbij selecteerden zij 2.670 ondernemingen waarvan er 363 reageerden. Van deze 363 bedrijven kan 68% worden gezien als een familiebedrijf. Wat de Code Buysse betreft antwoordde 20,3% dat ze nog nooit van deze Code hadden gehoord. 37% past de Code niet toe, waarvan 20,9% omdat deze niet verplicht is. Toch denkt 58,7% van de ondervraagden dat de Code een meerwaarde kan bieden voor de onderneming. Bij 30% van de respondenten heeft de Code Buysse het bewustzijn voor deugdelijk bestuur vergroot.83 Lievens is zich ook bewust van het aantal ondernemingen dat de Code niet

78

Klomp 2011, p. 1. Van Hove 2005, p. 5. 80 Van der Elst 2006, p. 10. 81 Maarsen 2011, p. 13. 82 83 79

35

gebruikt, waarbij meestal het argument wordt gebruikt dat ze ‘hun eigen zaakjes wel kunnen regelen’.84 Deze tegenstelling laat zien dat het wel of niet succesvol zijn van een dergelijke code afhangt van de welwillendheid van de onderneming de Code toe te passen. De onderneming dient er zich echter bewust van te zijn dat de Code Buysse toch doorwerkt in het vennootschapsleven, ook al kiezen ze ervoor om deze niet toe te passen. Het is niet ondenkbaar dat er in contractuele relaties met bijvoorbeeld financiers of toekomstige leveranciers de onderneming gevraagd wordt de Code toe te passen en daarvan een verklaring af te geven.

3.2 De Duitse Governance Kodex für Familienunternehmen Ook in Duitsland wordt er een code gehanteerd, weliswaar niet gericht op de nietbeursgenoteerde onderneming, maar wel op het familiebedrijf. Deze code, genaamd de Governance Kodex für Familienunternehmen werd in 2004 voor het eerst gepubliceerd door een 27 koppige commissie bestaande uit gerenommeerde familiale ondernemers en wetenschappers. Er werden op initiatief van INTES en ASU richtlijnen geformuleerd voor het verantwoordelijk besturen van het familiebedrijf.85 De versie van 2004 werd in 2010 vervangen door een meer actuele versie, waarbij de richtlijnen en aanbevelingen duidelijker werden geformuleerd. De Governance Kodex für Familienunternehmen richt zich op de interactie tussen de familie en het familiebedrijf.86 Zo is er in de preambule te lezen dat een van doelstellingen van de Kodex is dat de professionele invloed van de familie moet worden zeker gesteld en dat deze als steunpilaar moet fungeren in het governancebeleid van de onderneming. De Kodex heeft daarnaast als doel specifieke vragen, die ontstaan bij een familiebedrijf, te beantwoorden om zo potentiële risico’s als familiale geschillen, machtsmisbruik en het ontbreken van bestuurlijke kwaliteiten te beperken.87 De Kodex wil op deze manier duidelijk maken dat eigenaren van familiebedrijven zich zelf een aantal vragen moeten stellen om tot een goed governancebeleid te komen. De Kodex, bestaande uit 7 hoofdstukken, bevat een aantal richtlijnen betreffende de waarden en normen van de familie, de rol van de aandeelhouders als individu maar ook als geheel, het management en toezichthoudend orgaan, het bestuur, de bescherming van het kapitaal en de liquiditeitsbalans, het 84

Maarsen 2011, p. 19. INTES is de Stichting voor het familiebedrijf. ASU is een toonaangevende ondernemersorganisatie van familiebedrijven. 86 Richter 2011. 87 May & Koeberle-Schmid 2012. 85

36

overdragen van de eigendom en het verlaten van de cirkel van eigenaars en tot slot de familiegovernance.

In het eerste hoofdstuk wordt er vooral aandacht besteed aan de normen en waarden die binnen de familie gelden en die de basis vormen voor de bedrijfsvoering van het familiebedrijf. De familie dient deze normen en waarden vast te leggen. Daarnaast dienen zij daarbij een afweging te maken in hoeverre zij de belangen van andere stakeholders, zoals werknemers, hier ook in vastleggen. Richtlijnen voor de manier waarop deze moeten worden vastgelegd, zoals in België door middel van een familiaal charter, ontbreken. Verder wordt er nadruk gelegd op een goede informatiestroom waardoor de directie en, indien ingesteld een Raad van Toezicht (RvT), op tijd worden geïnformeerd over eventuele risico’s en hier adequaat op kunnen reageren. Verder wordt er gewezen op het bewaren van de eenheid binnen de familie, alleen dan is het succesvol voortzetten van het familiebedrijf mogelijk. Tot slot wordt er gewezen op de taak van de eigenaar dat wanneer er een nieuw familielid toetreedt tot het bedrijf deze wordt gewezen op het belang van verantwoordelijke bedrijfsvoering.

Hoofdstuk 2 gaat in op de taken van de aandeelhouders samen en als individu. Er moet worden vastgelegd wie welke rol heeft en welke verwachtingen zij hebben op het gebied van winstgevendheid, stabiliteit en groei op de lange termijn. Principe 2.1.3 geeft aan dat wanneer de onderneming niet verplicht is een RvT in te stellen maar dit wel doet, de aandeelhouders vastleggen in welke mate de RvT bevoegdheden krijgt en in het bijzonder of zij taken als advies en controle aan de RvT willen delegeren. Daarnaast geeft de Kodex aan dat de besluitvorming te allen tijde verzekerd moet zijn, het stemrecht gepaard gaat met de mate van kapitaal wat er door de afzonderlijke aandeelhouders is ingebracht en dat de rechten van meerderheden en minderheden moeten worden vastgelegd. Wat betreft de individuele aandeelhouder worden er een aantal bevoegdheden genoemd zoals het stemrecht, het recht om de Algemene Vergadering bij te wonen en het toegangs- en informatierecht. Er wordt ook aanbevolen vast te leggen welke rechten en plichten elke individuele aandeelhouder heeft. Verder worden er richtlijnen gegeven die de betrokkenheid van de individuele aandeelhouder moet vergroten. Daarnaast moet er worden vastgelegd in welke mate en onder welke voorwaarden er dividend kan worden uitgekeerd.

37

De RvT komt aan bod in hoofdstuk 3. Er wordt aanbevolen dat wanneer de onderneming groeit en de complexiteit van de aandeelhoudersstructuur toeneemt en een onderneming volgens de wet niet verplicht is een RvT in te stellen, dit toch te doen. Wanneer de RvT vrijwillig is ingesteld wordt er aanbevolen de handelingen waarvoor goedkeuring van de RvT nodig is vast te leggen. Hierbij moet dan gedacht worden aan handelingen die een verhoogd risico met zich meebrengen, die de strategie van de onderneming bepalen of een bepaalde hoogte van financiering overschrijden.88 Verder moet er dan ook worden vastgelegd in hoeverre de RvT de wettelijke bevoegdheden toekomt, zoals het benoemen en ontslaan van het bestuur en het vaststellen van de jaarrekening. Daarnaast zijn er richtlijnen betreffende de samenstelling van de RvT, hun vergoeding en wanneer zij aansprakelijk zijn. Er wordt aanbevolen dit soort zaken vast te leggen. Bij de aansprakelijkheid wordt er gewezen op de wettelijke bepalingen en de bepalingen die zijn opgenomen in de Duitse Corporate Governance Kodex.

Hoofdstuk 4 geeft richtlijnen ten aanzien van het bestuur. Het is daarbij belangrijk dat het bestuur van de onderneming de normen en waarden waar de familie voor staat bij de bedrijfsvoering in acht neemt. Het bestuur dient te voldoen aan de eisen die de wet stelt bij elke rechtsvorm, er wordt gewezen op compliance. Verder dient de grootte van het bestuur in evenwicht te zijn met de grootte van de onderneming. Er moet worden vastgelegd of familiale eigenaars zitting kunnen hebben in het bestuur, wat de voorwaarden zijn voor benoeming en ontslag en wat de arbeidsvoorwaarden zijn. Evenals de Code Buysse legt ook de Kodex nadruk op het belang van het opvolgingsproces. Er wordt aangegeven dat indien een lid van het bestuur een bepaalde leeftijd heeft bereikt, er moet worden nagedacht over eventuele opvolging waarbij het proces dan ook in gang wordt gezet. Verder moet er worden vastgelegd wat de vergoeding voor de bestuurders is en wanneer zij aansprakelijk zijn. Ook hier wordt weer gewezen op het naleven van de wettelijke regels en richtlijnen die zijn opgenomen in de Duitse Corporate Governance Kodex betreffende aansprakelijkheid.

Niet onbelangrijk is hoofdstuk 6. Hier worden aanbevelingen gedaan met betrekking tot de overdracht van de aandelen en daarmee het verlaten van de cirkel van eigendom. Er wordt aanbevolen voorzorgsmaatregelen te nemen zodat de aandelen binnen de familie

88

May & Koeberle-Schmid 2012.

38

blijven. Omdat de verhandelbaarheid van de aandelen hierdoor wordt beperkt dient er wel een belangenafweging te zijn gemaakt tussen het individueel belang en het groepsbelang. In de daarop volgende principes geeft de Kodex aan dat familiale eigenaren van de onderneming moeten vastleggen aan wie de aandelen over te dragen zijn. Daarbij moet worden vastgelegd onder welke voorwaarden een overdracht mogelijk is en wat de juridische gevolgen zijn als deze voorwaarden geschonden worden. Hierbij wordt er verwezen naar een aandeelhoudersovereenkomst. In het laatste principe wordt er, ter compensatie van de beperking die op de verhandelbaarheid van de aandelen komt te rusten, aanbevolen vast te leggen onder welke voorwaarden, waardering, termijn en uitbetaling een familiale aandeelhouder uit de onderneming kan stappen.

Verder geeft de Kodex aanbevelingen omtrent het kapitaal van het familiebedrijf en de liquiditeitsbalans. Het is voor een familiebedrijf noodzakelijk om gezond te blijven om zo de toekomst van de volgende generatie familiale aandeelhouders veilig te stellen. Daarbij wordt er gewezen op het belang van het vaststellen van de jaarrekening en het controleren daarvan door een accountant. De Kodex wijst erop duidelijk afspraken te maken over de bestemming van de behaalde winst. Daarbij moeten de vastgestelde doelstellingen van de onderneming leidend zijn en moet er voldoende winst gereserveerd worden om in het bedrijf te steken. Uitkering van de winst als dividend aan de aandeelhouders moet onderworpen zijn aan een financiële ratio. Er kan dus maar een beperkt percentage van de winst uitgekeerd worden.

In het laatste hoofdstuk worden er nog richtlijnen gegeven ten aanzien van de family governance. De Kodex geeft aan dat in een familiebedrijf niet alleen het vennootschappelijk belang telt maar dat het familiebelang ook zeer belangrijk is bij de besluitvorming binnen de onderneming. De succesfactor van een familiebedrijf is mede afhankelijk van de mate waarin de leden van de familie zich kunnen identificeren met de onderneming. De Kodex geeft daarbij aan dat familiebedrijven zo veel van elkaar verschillen dat er geen eensluidende richtlijnen kunnen worden gegeven. Er wordt wel aanbevolen vast te leggen wie de familiale eigenaren zijn en hoe er kan worden toegetreden tot de kring van eigenaren. Verder zijn er nog een aantal kleine aanbevelingen. Zo moet er zorg voor worden gedragen dat er sprake is van een goed communicatiesysteem, een conflictregeling zodat de vennootschap niet geschaad wordt mocht er sprake zijn van een conflict en het ontwikkelen van normen en waarden. Tot slot 39

wordt er in principe 7.6 aanbevolen alle componenten uit de Kodex individueel te regelen en gezamenlijk (door alle familiale aandeelhouders) vast te stellen. Hierbij dient dan ook een geldigheidstermijn bij te worden opgenomen. Het wordt daarnaast aanbevolen dat de gemaakte afspraken voor het verstrijken van de geldigheidstermijn slechts gewijzigd kunnen worden door een meerderheid van de stemmen.

De Kodex heeft zowel voorstanders als criticasters. Criticasters stellen dat de vele rechtsvormen die een familiebedrijf kan aannemen een duidelijke code in de weg staan. Daarnaast zou een code het familiebedrijf van haar flexibiliteit beroven en daarmee een van haar sterkste punten zwakker maken. Voorstanders van de code zeggen dat de code slechts enkele specifieke instructies geeft en dat er voor de rest enkel richtlijnen worden gegeven om het bestuur van een familiebedrijf zo goed mogelijk in te vullen. Voorstanders willen daarmee zeggen dat het niet alleen maar gaat om het bieden van individuele oplossingen.89 Verder wordt er door de criticasters aangevoerd dat de Kodex praktische aanbevelingen mist. Daar wordt dan weer tegenin gebracht dat het karakter van de Kodex zich kenmerkt doordat het gebruikt kan worden als een checklist waarbij de onderneming de nodige vrijheid bewaard bij het toepassen van de Kodex om zo tot specifieke oplossingen te komen. Nog een punt van kritiek is dat een dergelijke code de wetgever op ideeën kan brengen waardoor de bureaucratie toeneemt en er een stukje vrijheid wordt ingeleverd. De angst voor een comply or explain principe is groot. Echter is een dergelijke regeling niet te verwachten omdat het te moeilijk is om een duidelijke definitie van het familiebedrijf te formuleren en het daarmee af te bakenen. Toch moeten ook de voorstanders van de Kodex toegeven dat de vele verwijzingen naar de Duitse Corporate Governance Code er toe kan leiden dat ondernemingen de Governance Kodex für Familienunternehmen anders gaan zien als dat hij daadwerkelijk is, een code opgericht door private instellingen om een aantal richtlijnen te geven voor de invulling van het ondernemingsbestuur bij een familiebedrijf. Het belangrijkste is dat de Kodex geen wettelijke verankering kent en familiebedrijven dus de vrijheid hebben om de code toe te passen op de punten waarvan zij denken dat dit nodig is.

89

Richter 2011.

40

3.3 Deelconclusie Hoewel beide codes van elkaar verschillen tonen zij ook overeenkomsten. In eerste instantie geven beide codes aan dat goede Corporate Governance niet alleen belangrijk is voor beursgenoteerde ondernemingen maar ook voor niet-beursgenoteerde ondernemingen c.q. familiebedrijven. Via goede Corporate Governance kan de onderneming zich een professioneel imago verschaffen naar alle betrokken partijen. Op de belangrijkste punten tonen beide codes ook overeenkomsten. Zo erkennen ze het belang van invloeden van buitenaf. Beiden benoemen de externe adviseur en een toezichthoudend orgaan, in België bij het one-tier model de externe bestuurders. Deze externe partijen zorgen voor onpartijdig advies, een objectiverende kijk op de onderneming en kunnen een klankbord zijn. Verder worden zaken als bedrijfsopvolging, aandelenoverdracht en geschiloplossing genoemd. Belangrijk is dit soort zaken tijdig te signaleren en goed vast te leggen. Beide codes benadrukken daarbij het belang van de betrokken aandeelhouder. Familiale aandeelhouders die op afstand komen te staan kunnen er andere belangen op na gaan houden. Zij zien winstuitkering op de korte termijn als voornaamste doel terwijl aandeelhouders werkzaam in het bedrijf de winst in de onderneming willen steken. Belangrijk is om alle aandeelhouders, zowel familiaal als extern, er van te overtuigen dat binnen familiebedrijven een langetermijnvisie gangbaar is. Daarom is het belangrijk alle familiale aandeelhouders zoveel mogelijk bij de onderneming te betrekken. Beide codes laten ook het onlosmakelijke verband zien tussen de familie en de onderneming. De normen en waarden die in de familie gelden dienen bij de bedrijfsvoering in acht te worden genomen. De Code Buysse II beveelt aan om deze normen en waarden op te nemen in een familiaal charter, in Nederland beter bekent als het familiestatuut. Het belangrijkste van beide codes is echter dat deze niet in de wet zijn vastgelegd. Ondernemingen zijn dus vrij om de richtlijnen en aanbevelingen op te volgen. De Code Buysse geeft daarbij aan dat het onmogelijk is een duidelijke code te definiëren voor nietbeursgenoteerde bedrijven omdat de toepasselijkheid van de geformuleerde principes afhankelijk is van de groeifase van de onderneming. Een comply or explain principe is derhalve afwezig bij beide codes. Ze benadrukken daarbij slechts als klankbord te willen fungeren voor de ondernemers om hun zo te helpen bij de totstandbrenging van een goed Corporate Governance beleid.

41

4. Oplossingen 4.1 Het familiestatuut Het familiestatuut kan een belangrijke rol spelen in de voorkoming van mogelijke problemen binnen het familiebedrijf. Het kan worden gezien als de grondwet van het familiebedrijf waarin een aantal, voor de familie, belangrijke zaken worden opgenomen. Zeker wanneer de onderneming groeit en de complexiteit groter wordt omdat er steeds meer familieleden betrokken raken bij de onderneming, en niet-familieleden ook een doorslaggevende rol gaan spelen in het bedrijf, wordt het belangrijk bepaalde zaken vast te leggen en de belangen van de familie in relatie tot het bedrijf op elkaar af te stemmen. Een familiestatuut is bij uitstek het instrument om dit te doen. Hoewel de inhoud van een familiestatuut per bedrijf kan verschillen hebben ze allemaal tot doel de belangen van de familie te borgen en te versterken. In een familiestatuut worden regels en afspraken vastgelegd over hoe de familie om wil gaan met het bedrijf. Onderwerpen die in het familiestatuut kunnen worden vastgelegd zijn de visie op de toekomst en de doelstellingen van het familiebedrijf, de waarden en gedragsregels van de familie en het familiebedrijf, regeling van eigendom en zeggenschap, de loopbaan van familieleden in het familiebedrijf, salarissen en vergoedingen voor familieleden, leiding van het familiebedrijf door familieleden en/of niet-familieleden, het proces van overdracht en opvolging in leiding en eigendom en tot slot overleg, informatie en besluitvorming binnen de familie.90 Het familiestatuut kan daarbij verschillende vormen aannemen. Het kan, bijvoorbeeld bij een kleine onderneming, slechts een A4’tje zijn met daarop de normen en waarden van de familie en hoe zij tegen het bedrijf aankijken. Het kan echter ook een groot rapport zijn met allerlei regels waaraan familieleden, en ook niet-familieleden indien zij toetreden tot het bedrijf, zich aan moeten houden. In de literatuur wordt het familiestatuut, evenals de familieraad, een RvA of een RvC als een vorm van formele of contractuele governance beschouwd. Deze bestuursorganen hebben meestal een bestuursreglement en/of afspraken worden statutair vastgelegd.91 Als we kijken naar het begrip governance dan betekent dit vrij vertaalt ‘goed bestuur’ en doelt het op de bestuurlijke aspecten binnen een onderneming. Door middel van goed bestuur wordt de strategische besluitvorming binnen een onderneming gewaarborgd. Door vast te stellen welk vraagstuk binnen welk bestuursorgaan worden besproken ontstaat er discipline en structuur in de strategische

90 91

BDO 2012, p. 11. BDO 2012, p. 12.

42

besluitvorming en is het duidelijk wie voor bepaalde besluiten de verantwoording draagt.92 Wanneer we dit terugvertalen naar het familiestatuut zien we dat tijdens de gesprekken tussen de betrokken familieleden, die voorafgaan aan de totstandkoming van het statuut, de belangen van de verschillende betrokken familieleden duidelijk worden en de visie van de familie op het bedrijf. Door deze belangen en visie vast te leggen in een statuut kan dit bijdragen aan de formele structuur van governance en de strategische besluitvorming. Het doel van het familiestatuut is dat gevoelige onderwerpen, gelegen op het grensvlak tussen familie en bedrijf, op een effectieve manier worden besproken. Dat deze onderwerpen worden besproken is net zo belangrijk als het uiteindelijke familiestatuut zelf. Evenzeer is het belangrijk dat, wanneer de ondernemer kiest voor een familiestatuut, de gesprekken die plaatsvinden tussen de betrokken familieleden worden begeleid door een extern persoon. Joost Vat, verantwoordelijk voor de Adviesgroep Familiebedrijven van Accountants- en Advieskantoor BDO, stelt in het Financieel Dagblad dat de echt lastige onderwerpen binnen de families vaak niet worden besproken.93 Daarom is het belangrijk dat er gebruik wordt gemaakt van een externe partij, die deze onderwerpen wel aansnijdt. Daarnaast kunnen alle betrokkenen hun mening en visie geven in de voorafgaande gesprekken. Uiteindelijk leidt alles dan tot één document: het familiestatuut.

In het familiestatuut kunnen zeer uiteenlopende onderwerpen worden opgenomen. Er is dus ook de mogelijkheid hier afspraken in op te nemen betreffende het opvolgingsproces, het voornaamste probleem binnen familiebedrijven. Er kunnen bijvoorbeeld afspraken worden gemaakt over wie de aandelen kunnen bezitten. Zijn dit bijvoorbeeld ook de partners van de familieleden en kunnen zij ook werkzaam zijn in het bedrijf? Veel ondernemers willen namelijk dat bezit en zeggenschap van de onderneming binnen de familie blijft. Voor partners van familieleden is er dan geen eigenaarsrol weggelegd. Het familiestatuut kan een oplossing bieden voor het opvolgingsproces, maar ook aan alle andere problemen die binnen het familiebedrijf spelen. Het principe van een familiestatuut is dat er afspraken worden gemaakt over problemen die er nog niet zijn. Wanneer de verhoudingen binnen de familie verstoord zijn is het al te laat om een familiestatuut op te stellen, dan moeten de problemen eerst opgelost worden. De zaken moeten besproken

92 93

BDO 2012, p. 12. Scheerboom 2012, p. 43.

43

worden wanneer er harmonie binnen de familie is.94 Daarbij komt dat een familiestatuut voor iedere onderneming anders is, het is geen standaard document. Iedere familie moet zelf bepalen wat zij in het statuut willen opnemen. Dit zal mede afhankelijk zijn van de grootte van de onderneming, het vermogen, de samenstelling van de familie en de heersende cultuur. Het is dus ook mogelijk om een geschillenregeling in het familiestatuut op te nemen. Door in het familiestatuut al vast te leggen wat er moet gebeuren bij een eventuele conflictsituatie kan een eventuele impasse in de vennootschap al in een vroeg stadium worden voorkomen. Essentieel is dat voor de betrokken partijen dan van te voren duidelijk is wat er gebeurt. Er hoeft niet meer te worden teruggevallen op de wettelijke regeling van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Zoals in hoofdstuk 2 werd aangegeven bestaat er de mogelijkheid om op allerlei terreinen van de wettelijke geschillenregeling af te wijken, dit vanwege het subsidiaire karakter van de geschillenregeling uit artikel 2:335 e.v. Familieleden hebben dus een grote mate van vrijheid als het gaat om de invulling van de interne geschillenregeling. Ook kunnen er bepalingen in worden opgenomen die voorzien in bepaalde noodsituaties, bijvoorbeeld het overlijden van de DGA. Belangrijk is wel, en dat zal ik in het onderstaande stuk aangeven, dat een dergelijke regeling wel wordt vertaald naar de statuten van de onderneming.

De vraag die dan kan worden gesteld is wat de juridische waarde is van een familiestatuut. De kans dat familieleden zich houden aan het familiestatuut staat in gelijke verhouding met de kwaliteit van de gesprekken die voorafgaand aan de opstelling van het statuut zijn gevoerd. Het is daarnaast belangrijk dat de onderneming de uitgangspunten van het statuut ook communiceert naar partijen buiten de familie. Op deze manier wordt de kans vergroot dat ook deze partijen zich conformeren aan het familiestatuut.95 Hierbij kan er bijvoorbeeld gedacht worden aan niet-familiale werknemers of bestuurders van buitenaf. De betrokken familieleden ondertekenen het familiestatuut. Het is echter de vraag in hoeverre dit juridisch afdwingbaar is. Het is moeilijk om normen en waarden waarover is gecontracteerd af te dwingen. Iedereen zal daar zijn eigen invulling aan geven. De kracht van het familiestatuut ligt dan ook niet in de juridische afdwingbaarheid maar in de duidelijkheid, de betrokkenheid en de gedeelde visie die ontstaat.96 Documenten die wel juridisch zijn, zoals de statuten van de onderneming, de aandeelhoudersovereenkomst, het 94

Groothengel 2011, p. 14. Familieconvenant/familiestatuut: waarom, wat en hoe?, , augustus 2012. 96 Familieconvenant/familiestatuut: waarom, wat en hoe?, , augustus 2012. 95

44

testament maar ook de bestuursstructuur, dienen wel aan het familiestatuut te worden aangepast. Het moet één geheel vormen. Hoewel de juridische afdwingbaarheid van het familiestatuut niet heel groot is en het geen wettelijke status heeft, is de ervaring van Joost Vat dat bij conflicten een rechter de oorspronkelijke intentie van de ondernemer zal laten meewegen.97 Mede daarom is het van belang dat het familiestatuut wordt vertaald naar de bestuursstructuur, de statuten, de aandeelhoudersovereenkomst en het testament. Op deze manier wordt de kans groter dat de rechter bij eventuele conflicten het familiestatuut volgt waardoor de juridische afdwingbaarheid wordt vergroot.

In november 2012 heeft BDO de resultaten van een onderzoek gepresenteerd betreffende het familiestatuut binnen familiebedrijven. Van de onderzochte familiebedrijven bleek slechts 14% een familiestatuut te hebben. 15% overweegt een familiestatuut in de toekomst op te stellen. Dit zorgt voor een gezamenlijk percentage van bijna 30% Daarnaast bleek dat grotere bedrijven vaker een familiestatuut hebben of overwegen er een op te stellen dan kleinere bedrijven. Bij bedrijven met 101-250 werknemers is dit 40% en bij bedrijven met meer dan 250 werknemers is dit 55%. Deze percentages moeten wel relatief bekeken worden want het merendeel van de familiebedrijven heeft minder dan 100 werknemers. De motieven voor opstellen van een familiestatuut liggen voornamelijk in het behouden van de harmonie binnen de familie, het maken van afspraken over de samenwerking tussen familieleden en een naderende opvolging.98

Een familiestatuut kan dus bijdragen aan de harmonie binnen de familie en daarmee aan de continuïteit van de onderneming. Daarnaast zorgt het voor heldere afspraken tussen de betrokken familieleden maar ook tussen de familieleden en het bedrijf. Wanneer we kijken naar de percentages wordt echter duidelijk dat veel bedrijven nog geen familiestatuut hebben. Hier kan dus vooruitgang in worden geboekt waardoor er aan de gesignaleerde problemen uit hoofdstuk 2 een oplossing kan worden geboden. Het familiestatuut kan dus worden gezien als onderdeel van goede governance. De vraag rest dan nog welke familiebedrijven baat hebben bij het instellen van een familiestatuut. DGAondernemingen kennen nauwelijks problemen. De problemen ontstaan wanneer de onderneming groeit en de complexiteit groter wordt. Het is daarom aan te bevelen dat

97 98

Scheerboom 2012, p. 43. BDO 2012, p. 5.

45

ieder familiebedrijf dat de status van DGA-onderneming ontgroeit een dergelijk familiestatuut opstelt.

4.2 Naar een toezichthoudend orgaan Familiebedrijven varen het liefst hun eigen koers waarbij ze geen behoefte hebben aan externe inmenging van bijvoorbeeld een RvC. Toch licht hier ook het gevaar van het familiebedrijf. Valkuilen als tunnelvisie, bedrijfsblindheid, conservatisme en zelfgenoegzaamheid kunnen de ondergang van de onderneming inleiden. Het toelaten van externe inmenging is juist een manier om dit te voorkomen. Daarnaast voelen familiebedrijven ook aan dat de roep om meer transparantie steeds luider wordt. De wijze waarop de onderneming hier invulling aan moet geven is uiteraard afhankelijk van de grootte van de onderneming. In een DGA-onderneming is het aantrekken van één onafhankelijke adviseur voldoende. Echter, uit hoofdstuk 2 blijkt dat de meeste problemen zich niet binnen de DGA-onderneming afspelen. Dit brengt echter niet met zich mee dat het instellen van een externe adviseur niet noodzakelijk is. Externe inmenging kan juist leiden tot een objectiverende kijk op de onderneming, er wordt onpartijdige raad verkregen en er kan gebruik worden gemaakt van het netwerk die de externe partij met zich meebrengt. Belangrijk is, welke grootte de onderneming ook heeft, dat er gebruik wordt gemaakt van de expertise van externe partijen. Ilse Matser, verbonden als lector aan Hogeschool Windesheim, verricht op dit moment onderzoek naar het gewenste bestuursmodel bij besloten vennootschappen. Hoewel de resultaten hiervan pas eind 2013 worden verwacht maakte zij onlangs haar eerste bevindingen al bekend. Er werd onder andere duidelijk dat minder dan één derde van de 260.000 familiebedrijven gebruik maakt van een vorm van toezicht.99 Voor familiebedrijven valt er hier dus nog veel voordeel te behalen.

Bestuurders van familiebedrijven opteren het liefst voor een RvA die ze ook ter verantwoording kan roepen. Een RvC heeft meestal niet de voorkeur. De reden hiervoor ligt voornamelijk in de angst om bevoegdheden uit handen te geven.100 Daarnaast heeft een RvA geen wettelijke grondslag en is daardoor ook niet onderworpen aan wettelijke regels. Commissarissen worden bijvoorbeeld geacht te rouleren terwijl de adviseurs in een RvA voor onbepaalde tijd benoemd kunnen worden. Hoewel cijfers niet liegen bestaat er 99

Engelenburg & Maarsen 2012, p. 1. Maarsen 2012.

100

46

binnen familiebedrijven inmiddels ook het besef dat ondersteuning van buitenaf noodzakelijk is voor een goede bedrijfsvoering. Familiebedrijven beraden zich daarbij massaal op hun toekomstige bestuursmodel en beseffen dat een bepaalde mate van openheid en betrokkenheid van familie en buitenwereld noodzakelijk is om de kwaliteit van het bestuur te waarborgen. Ondernemers die niets uit handen willen geven maken steeds meer plaats voor ondernemers die structuur prefereren en openstaan voor invloeden van buitenaf.101 De rol van een extern klankbord, die bestuurders van advies en expertise voorzien, wordt daarbij benadrukt.

Het blijft echter belangrijk dat de onderneming op de den duur toewerkt naar een RvC. Familiebedrijven vormen een dusdanig belangrijk onderdeel van de Nederlandse economie dat het belangrijk is dat er verantwoording wordt afgelegd. Wanneer er wordt gekozen voor een RvA of een adviseur, wat begrijpelijk is bij een kleine onderneming, kan het voorkomen dat men belangrijke zaken achterhoudt die van invloed zijn op de onderneming. Juist een RvC, met bevoegdheden die zijn vastgelegd in de wet kan dit voorkomen. Voor de goede werking van verantwoording en toezicht is het belangrijk dat externe toezichthouders de beschikking hebben over de volledige en actuele ondernemingsgegevens, iets wat we ook in de Code Buysse zagen. Hier zien we dus een van de valkuilen die een externe adviseur of RvA met zich meebrengt. Op het moment dat de ondernemer niet wil dat bepaalde informatie de adviseur of RvA bereikt zal dit ook niet gebeuren. Een RvC heeft wel de bevoegdheid om zich te bemoeien met het beleid van de onderneming en het bestuur is verplicht de benodigde gegevens, die de RvC nodig heeft voor het uitvoeren van zijn taak, te verschaffen.102 Ook hier zijn er echter valkuilen te constateren. Wanneer een familiebedrijf niet beursgenoteerd is of niet onder de structuurregeling valt en toch gebruik maakt van een RvC, dan kan de RvC gewoon naar huis gestuurd worden door de aandeelhouders. Bij de uitvoering van zijn taken wordt er van een commissaris bij een familiebedrijf dan ook iets anders verlangd dan van een commissaris bij een beursgenoteerde vennootschap. In een familiebedrijf is de rol van een commissaris anders, hij wordt namelijk door dezelfde personen benoemd en ontslagen als op wie hij toezicht houdt. Juist deze constatering wekt de indruk dat een commissaris geen enkele invloed heeft binnen een familiebedrijf. Commissarissen die werkzaam zijn bij een familiebedrijf zien dit echter anders. Wanneer het vertrouwen van de ondernemer 101 102

Engelenburg & Maarsen 2012, p. 11. Artikel 2:251 BW

47

gewonnen is en de commissaris zich ook daadwerkelijk verdiept in het bedrijf heeft hij zeker invloed.103 Bij de uitvoering van zijn taak dient hij wel het belang van de familie uitdrukkelijk in ogenschouw te nemen om het een succes te laten worden. De wettelijke regeling van artikel 2:250 van het Burgerlijk Wetboek laat zien dat de RvC toezicht houdt op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hierbij dient de RvC het bestuur met raad ter zijde te staan en dient hij zich bij de uitvoering van zijn taak op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten. Wanneer een RvC in een familiebedrijf zich puur en alleen op deze bepaling zou richten en geen rekening houdt met familiebelang kan er een conflict ontstaan tussen familie en RvC waarbij de familie altijd het laatste woord zal hebben. Belangrijk is dus dat een commissaris in een familiebedrijf het vertrouwen van de ondernemer wint. Hierbij dient hij zich te verdiepen in het karakteristieke van de familie, de onderneming en het samenspel van deze twee. Daarnaast dient er in acht te worden genomen dat het accent in een familiebedrijf meer ligt in verantwoordelijkheid nemen dan verantwoording afleggen. Er dient ook vooral niet te worden gevraagd om het bureaucratiseren van zaken. De ondernemer dient echter wel gestimuleerd te worden om de mate van transparantie geleidelijk te vergroten, waarbij de wijze van rapportage en verslaglegging verder wordt geprofessionaliseerd.104 De commissaris in een familiebedrijf moet er dus voor zorgen dat de ondernemer scherp blijft en zich bewust is van de faalfactoren die een familiebedrijf kenmerkt. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan het doordrijven van ondernemerschap, waarbij er te geforceerd ruimte wordt gecreëerd voor de eigen kinderen of dat er te veel aandacht wordt gegeven aan stakeholderswaarde waarbij niet goed functionerende werknemers toch in het bedrijf werkzaam blijven. Het instellen van een RvC is niet alleen goed voor de onderneming, maar ook voor de uitstraling van het bedrijf, naar het personeel en andere stakeholders zoals leveranciers en banken. De ervaring leert dat banken veel makkelijker krediet verlenen wanneer er wordt gewerkt met een professioneel controleapparaat met personen die een gedegen trackrecord hebben. Een RvA werkt in een dergelijk geval niet en wordt door banken gezien als een vrijblijvende oplossing voor bedrijven die eigenlijk niet onder toezicht willen staan.105 De fout die familiebedrijven in ieder geval niet moeten maken is om alleen familieleden de rol van toezichthouder toe te bedelen. Een familiale 103

Rolvink 2012, p. 12. Meeuwisse 2010, p. 2. 105 Rolvink 2012, p. 12. 104

48

toezichthouder zit meestal op dezelfde lijn als de familie en is dus niet onafhankelijk. Juist een onafhankelijke adviseur of commissaris kan zorgen voor een objectiverende kijk op de onderneming en kan aan de hand daarvan raad geven aan het bestuur.106 Wanneer er meerdere toezichthouders zijn is een combinatie van beiden mogelijk, dus familiale toezichthouders en externe. Ook is het belangrijk dat de adviseur of commissaris een bepaalde mate van deskundigheid bezit en verstand van zaken heeft op het gebied waarin de onderneming opereert. Op deze manier kan hij de ondernemer ook daadwerkelijk met goede raad bijstaan in zijn bedrijfsvoering. De taak om een adviseur of commissaris hier op te selecteren ligt bij het bestuur. Bij de aanstelling van een RvC dienen er in ieder geval afspraken te worden gemaakt over de rol van de commissaris. Binnen familiebedrijven kan er de verwachting heersen dat een commissaris alleen advies geeft. Wanneer er dan toch toezicht wordt gehouden kan dit vervelende consequenties hebben.

Afhankelijk van de grootte van de onderneming dient er dus gekozen te worden voor een adviseur, RvA of RvC. Voor de DGA-onderneming en de familiegeleide onderneming is het aantrekken van adviseurs voldoende. Spreken we echter van een familiegecontroleerde onderneming of een familieconsortium waarbij het bedrijf geconfronteerd wordt met minderheidsaandeelhouders, te maken krijgt met een vermindering van het onderlinge vertrouwen binnen de familie of in toenemende mate te maken heeft met stakeholders met uiteenlopende belangen dan dient er over te worden gegaan op de instelling van een onafhankelijke RvC.107 In dit soort grote familiebedrijven hebben niet-familieleden vaak hun intrede gedaan in het bedrijf waarbij een RvC dan kan zorgen dat het belang van de vennootschap niet ondergesneeuwd raakt. Met de oude regelgeving was het alleen mogelijk om voor een dualistisch bestuursmodel te kiezen, met een dagelijks bestuur enerzijds en een RvC anderzijds, ook wel een two-tier board genoemd. Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari 2013 wordt het mogelijk voor naamloze en besloten vennootschappen te kiezen voor een monistisch bestuursmodel, het zogeheten one-tier board, waarbij bestuurders en toezichthouders in één orgaan zitten en benoemd worden als uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders.108 Er is hierbij gekozen voor de term ‘niet-uitvoerende’ bestuurder in plaats van ‘toezichthouder’ omdat de taken van een niet-uitvoerende bestuurder verder gaan dan 106

Groothengel 2011, p. 9. Van Leersum/ Lückerath-Rovers/ van Zijl 2009, p. 375. 108 107

49

alleen adviseren en toezicht houden. In een dergelijk orgaan zijn het de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders samen die de strategie van de onderneming bepalen. Toezichthouders worden op deze manier actiever bij strategische besluitvorming van de onderneming betrokken en krijgen dus ook meer verantwoordelijkheid. Doel van de wettelijke verankering van het one-tier board is om de informatiekloof tussen bestuurders en toezichthouders te verkleinen. Daarnaast wordt er getracht de bruikbaarheid van de BV en de NV voornamelijk in internationale rechtsverhoudingen te vergroten.109 De rol van de voorzitter van het bestuur mag slechts uitgevoerd worden door een niet-uitvoerende bestuurder. Ook de taak om toezicht te houden en het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders ligt uitsluitend bij een niet-uitvoerende bestuurder. Voor vennootschappen die onder de structuurregeling vallen wordt het straks ook mogelijk te kiezen voor het one-tier board. Het toezicht blijft hierbij wel verplicht, ook al kiezen deze ondernemingen voor een one-tier board. De reden dat ik dit benoem ligt in het feit dat het in het voorontwerp van het wetsvoorstel niet mogelijk was voor een onderneming die valt onder de structuurregeling te kiezen voor een one-tier board. Hier is na de consultatieronde verandering in gebracht. Wanneer structuurvennootschappen kiezen voor een one-tier board in plaats van een separate RvC, dan worden de uitvoerende bestuurders benoemd door de niet-uitvoerende bestuurders (zoals naar oude wetgeving de bestuurders worden benoemd door de RvC).110 Verder dienen de besluiten uit de artikelen 2:164 lid 1 BW en 2:274 lid 2 BW ter goedkeuring aan de niet-uitvoerende bestuurders worden voorgelegd, zoals dit ook naar huidig recht aan de RvC moest worden voorgelegd. Structuurvennootschappen kunnen straks dus afzien van het instellen van een RvC en in plaats daarvan kiezen voor niet-uitvoerende bestuurders.111 Of dit ook daadwerkelijk gaat gebeuren is een discussie waar ik me verder buiten houd. Wat wel aandacht nodig heeft rondom de discussie of een familiebedrijf moet kiezen voor een one-tier board is de verdeling van de taken van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Bij of krachtens de statuten kan worden bepaald dat bestuurstaken worden verdeeld over uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Tot de taken van de bestuurders behoren alle bestuurstaken die niet aan een andere bestuurder zijn toebedeeld. Door het hanteren van deze formulering ontstaat de situatie dat indien een taak niet is toebedeeld aan een uitvoerende of niet-uitvoerende bestuurder, deze taak in het takenpakket van alle 109

Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 1 en 2. Keukens & Vissers 2012, p. 81. 111 Keukens & Vissers 2012,, p. 82. 110

50

bestuurders valt. Alle bestuurders zijn in beginsel dus volledig verantwoordelijk voor alle bestuurstaken tenzij een taak aan een ander is toebedeeld.112 Bij de wettelijke verankering van het one-tier board hoort ook het vernieuwde artikel 2:9 BW. Volgens het nieuwe artikel 2:9 BW behoren tot de taak van een bestuurder (zowel uitvoerend als nietuitvoerend) ‘alle taken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meerdere bestuurders zijn toebedeeld’. In lid 2 wordt hier aan toegevoegd dat iedere bestuurder (zowel uitvoerend als niet-uitvoerend) verantwoordelijk is voor de algemene gang van zaken, en dat de bestuurder voor het geheel aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan andere toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Het bestuur is dus in beginsel collectief aansprakelijk, tenzij een bestuurder zich individueel kan disculperen. De keuze voor een one-tier board leidt dus ook tot een verzwaard aansprakelijkheidsregime voor toezichthouders. In een two-tier board maken commissarissen namelijk geen deel uit van het bestuur en zijn dus in beginsel niet aansprakelijk voor handelingen van het bestuur. Dit wil echter niet zeggen dat commissarissen niet het risico lopen intern aansprakelijk te worden gesteld. Artikel 2:149 BW en 2:259 BW bepalen namelijk dat artikel 2:9 BW ook van toepassing is op de RvC. De taak van een commissaris is echter beperkt tot het toezicht houden, iets wat bij een niet-uitvoerende bestuurder dus anders ligt. Een commissaris kan dus in beginsel uitsluitend aansprakelijk worden gehouden indien hij zijn toezichthoudende taak niet behoorlijk heeft vervuld.113 In het one-tier board is de nietuitvoerende bestuurder dus ook verantwoordelijk voor de taken die niet aan een andere bestuurder zijn toegedeeld. Daarnaast zijn alle bestuurders collectief verantwoordelijk en aansprakelijk voor het gevoerde beleid, behalve wanneer men zich dus individueel kan disculperen.114 Voordat men dus een keuze maakt voor een one-tier board dienen de vooren nadelen dus afgewogen te worden. Aan de ene kant kan de niet-uitvoerende bestuurder beschikken over meer, betere en snellere toegang tot informatie en aan de andere kant krijgt de niet-uitvoerende bestuurder mogelijk meer taken dan de traditionele commissaris waaraan op grond van het nieuwe artikel 2:9 BW een groter aansprakelijkheidsrisico is verbonden.

112

Peij 2010, p. 5. Keukens & Vissers 2012,, p. 84. 114 Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 8. 113

51

Om deze redenen is de invoering van een one-tier board mijns inziens alleen aantrekkelijk bij grote familiebedrijven. Bij kleinere familiebedrijven is het niet wenselijk dat de toezichthouder zich met de strategische besluitvorming gaat bemoeien. Een meer adviserende rol past daar beter, zoals ook al in een eerder stadium werd aangegeven. Daar komt bij dat een toezichthouder bij een one-tier board een verhoogd aansprakelijkheidsrisico loopt waardoor hij nog dichter op de bestuurder zal zitten. Hij wil immers niet het risico lopen dat hij aansprakelijk wordt gesteld voor het falen van het gevoerde beleid. Een dergelijke situatie kan leiden tot een belemmering van de flexibiliteit die de onderneming in deze groeifase juist nodig heeft. Het one-tier board is mijns inziens dus geen optie voor de DGA-onderneming en de familiegeleide onderneming. Wanneer de onderneming echter groter wordt en de belangen ook groter worden kan een actieve rol van de toezichthouder bijdragen aan de kwaliteit van het bestuur. Een one-tier board biedt dan een goede oplossing, waarbij de toezichthouder zich ook bezig houdt met het gevoerde beleid en gelijk kan corrigeren indien dit nodig is. Hij beschikt immers in een eerder stadium al over de benodigde informatie. Daarnaast kan een one-tier board een grote rol spelen bij de opvolgingsproblematiek. De terugtredende generatie kan op deze manier bekijken of de opvolger over de juiste kwaliteiten beschikt om de onderneming te besturen. De terugtredende generatie neemt dan de rol van niet-uitvoerende bestuurder aan en de opvolger krijgt de rol van uitvoerende bestuurder. Op deze manier wordt er de situatie gecreëerd dat het familiebedrijf rustig en geleidelijk kan worden overgedragen. Het voordeel hiervan is dat de terugtredende generatie, anders dan bij een rol als commissaris, als niet-uitvoerende bestuurder naast het toezicht houden als hoofdtaak het besturen van de vennootschap heeft, waarmee de betrokkenheid bij het besturen van de vennootschap beter gewaarborgd is.115 Daarnaast kan er makkelijker worden ingegrepen wanneer het fout gaat. Een dergelijke constructie kan ook tijdelijk worden ingezet voor de overdracht van de onderneming, dus ook bij kleinere familiebedrijven. Daarover dienen dan wel duidelijke afspraken over te worden gemaakt.

4.3 De relatie tussen de verschillende aandeelhouders en de onderneming Een familiebedrijf kan een dusdanige groeit meemaken dat het aandelenbezit meer verspreid raakt. Er kunnen niet familiale-aandeelhouders bij de onderneming betrokken raken die er andere belangen op na houden dan de familiale aandeelhouders. Maar ook

115

Huybens 2009, p. 215.

52

familiale aandeelhouders, die verder van de onderneming afstaan kunnen er andere belangen op na houden. Zo zal een aandeelhouder, werkzaam in het bedrijf, de behaalde winst veel vaker in de toekomst van de onderneming willen steken dan een aandeelhouder die verder van de onderneming afstaat. Deze zou de winst liever zien uitgekeerd worden in de vorm van dividend. Binnen een familiebedrijf is een langetermijnvisie echter gangbaar. Het is daarom van belang dat alle aandeelhouders zich hiervan bewust zijn. De taak om alle aandeelhouders bewust te maken van de langetermijnvisie van de onderneming ligt bij het bestuur. Dit is vooral van toepassing wanneer het aandelenbezit meer verspreid raakt en men ook te maken krijgt met niet-familiale aandeelhouders. Wanneer het bestuur de langetermijnvisie uitdraagt naar alle aandeelhouders krijgen ze zelf de gelegenheid om de juiste strategische beslissingen te maken zonder dat ze onder druk worden gezet door externe aandeelhouders die het oogmerk hebben om winst op de korte termijn te behalen.

Met de inwerkingtreding van de Flex-bv op 1 oktober 2012 wordt het mogelijk om winstrechtloze en stemrechtloze aandelen uit te geven.116 De mogelijkheid om stemrechtloze aandelen uit te geven kan ook voor het familiebedrijf aantrekkelijk zijn. Dat aan een aandeel geen stemrecht toekomt, kan voorafgaand aan de uitgifte van de aandelen worden bepaald en dient uitdrukkelijk in de statuten te worden vermeld. Na uitgifte kan het stemrecht slechts met instemming van alle houders van dezelfde soort aandelen worden ontnomen.117 Aan stemrechtloze aandelen zijn alle aandeelhoudersrechten verbonden, uitgezonderd het stemrecht. Dit houdt in dat houders van stemrechtloze aandelen dus wel het vergaderrecht en winstrecht bezitten. Het vergaderrecht houdt in dat de houder van stemrechtloze aandelen ‘het recht heeft om, in persoon of bij schriftelijk gevolmachtigde de algemene vergadering bij te wonen en daar het woord te voeren’.118 Het is niet mogelijk dat een aandeel geen winstrecht heeft en ook geen stemrecht, één van beide is dus altijd aanwezig zo volgt uit artikel 2:190 (N)BW. Op deze manier ontstaat er, net zoals bij de certificering van aandelen met een daarbij behorende STAK, een scheiding tussen zeggenschapsrechten en financiële rechten. Via deze weg kan er evengoed kapitaal worden aangetrokken door middel van uitgifte van aandelen aan externe partijen, zonder dat deze externe partijen invloed krijgen op het beleid van de 116

Artikel 2:216 lid 7 en 2:228 lid 5 (N)BW. Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p.12. 118 Artikel 2:227 lid 1 (N)BW. 117

53

onderneming. Zij genieten alleen de financiële rechten die met het aandeel gepaard gaan, maar kunnen geen stemrecht uitoefenen in de AVA. Met de invoering van het stemrechtloze aandeel ontstaat de vraag of een constructie waarbij er gebruik wordt gemaakt van een STAK, zoals in hoofdstuk 2 werd besproken, nog wel wenselijk is. Mijns inziens is dit bij een familiebedrijf nog altijd wenselijk. Vooral wanneer het gaat om grote familiebedrijven, waarbij men te maken heeft met een grote spreiding van aandelenbezit en waarbij de aandelen in het bezit kunnen zijn van meerdere familiestaken. In een dergelijk geval zijn er vaak veel niet-actieve familiale aandeelhouders. Wanneer zij toch een bepaalde mate van zeggenschap willen behouden is het onpraktisch om iedere keer de gehele familie bij elkaar te roepen. Door middel van het certificeren van aandelen en het instellen van een daarbij behorende STAK kan er iemand uit de groep van niet-actieve familiale aandeelhouders gekozen worden die de belangen van deze groep behartigd in het bestuur van de STAK. De STAK, zoals we zagen in hoofdstuk 2, voert het stemrecht uit hoofde van de certificaathouders waarbij het rekening houdt met hun belangen. Op deze manier kan er een bepaalde mate van zeggenschap behouden blijven zonder dat daarbij de hele familie bij elkaar moet worden geroepen.119 Verder kan bij het certificeren van aandelen het vergaderrecht in de statuten worden uitgesloten. Hiermee kunnen bepaalde aandeelhouders worden uitgesloten van de AVA. Een en ander leidt tot een makkelijkere besluitvorming in de AVA. Daarnaast kan de certificering van aandelen ook een rol spelen in de bedrijfsopvolging. Stel, vader wil het bedrijf overdragen aan zijn zoon. Zijn zoon heeft echter geen ervaring in het leiden van een bedrijf en daardoor is het wenselijk dat hij niet gelijk de zeggenschap in handen krijgt. Vader wil daarom het stemrecht in handen leggen van 3 adviseurs. Deze moeten echter vervangen kunnen worden als ze niet functioneren. Wanneer er wordt gekozen voor de certificering van aandelen worden de aandelen ondergebracht in een STAK. Deze STAK wordt dan bestuurd door de 3 adviseurs. Wanneer zij het stemrecht dan niet naar behoren uitvoeren kunnen zij worden weggestuurd.120 Bij stemrechtloze aandelen is dit geen optie.

Zowel stemrechtloze aandelen als de certificering van aandelen kunnen een rol spelen bij de problemen die spelen rondom de aandeelhouders. Wanneer aandeelhouders niet dicht bij de onderneming staan en zij eigenlijk alleen gebruik willen maken van de financiële rechten die gepaard gaan met het aandeel is het beter een scheiding aan te brengen tussen 119 120

Van Lierop & de Wijs 2012, p. 9.

54

zeggenschapsrechten en financiële rechten. Welke constructie er gekozen moet worden hangt af van de grootte van de onderneming, wat de aandeelhouders voor ogen hebben en of zij wel of niet familiair zijn. Van belang hierbij is het genoemde vergaderrecht, wil je dit uitsluiten of niet? Bij kleinere ondernemingen komt het voor dat directe erfgenamen niet betrokken willen zijn bij het reilen en zeilen van de onderneming, maar dat zij wel een zeker emotioneel belang bij de continuïteit van de onderneming hebben. Om deze reden willen zij hun vergaderrecht wel behouden.121 In een dergelijk geval is certificering dus overbodig en is het uitgeven van stemrechtloze aandelen een makkelijker bewandelbare weg. Een ander voorbeeld is al eerder besproken. Stel het aandelenbezit is wijd verspreid en er zijn meerdere familiestaken die aandelen bezitten. Deze familiare aandeelhouders zijn niet actief in het bedrijf maar willen toch een bepaalde mate van zeggenschap behouden. Middels de uitgifte van certificaten is dit dan mogelijk. Iedere familiestaak kiest bijvoorbeeld een afgevaardigde die zitting neemt in het bestuur van de STAK en de belangen van zijn staak behartigd en het stemrecht voor hen uitvoert. Op deze manier wordt er een bepaalde mate van zeggenschap behouden. Wanneer we te maken hebben met grote familiebedrijven waarbij ook niet-familiale aandeelhouders betrokken zijn kan er weer worden gekozen voor stemrechtloze aandelen. Om deze kapitaalverschaffers op afstand te houden kan er worden gekozen voor stemrechtloze aandelen. Hierdoor hebben zij wel de financiële rechten, maar geen zeggenschapsrechten waardoor ze geen invloed kunnen uitoefenen op het beleid van de onderneming. Zoals eerder is genoemd kan het vergaderrecht hierbij niet worden uitgesloten zoals bij de certificering van aandelen. Zowel stemrechtloze aandelen als de certificering van aandelen kan daarnaast een rol spelen tijdens noodsituaties. Wanneer een aandeelhouder plotseling komt te overlijden zorgt een scheiding van zeggenschapsrechten en financiële rechten ervoor dat de echtgenoot geen stem heeft in de AVA. Op deze manier wordt de besluitvorming niet op onnodige wijze gefrustreerd.

Een ander belangrijk punt betreffende het aandeelhouderschap is de aandeelhoudersovereenkomst. Hoewel men in een familie uitgaat van loyaliteit, vertrouwen en respect is het belangrijk zaken over de verkoop van aandelen (waardebepaling, aanbiedingsplicht), uitoefening van stemrecht (bijvoorbeeld bij het voordragen van een commissaris) en eventuele conflicten op te nemen in een

121

Vaessen 2012, p. 109.

55

aandeelhoudersovereenkomst. Een aandeelhoudersovereenkomst wordt gesloten tussen de aandeelhouders onderling en eventueel de vennootschap. In een dergelijke aandeelhoudersovereenkomst kan onder andere worden vastgelegd in welke gevallen een aandeelhouder zijn aandelen moet aanbieden aan de andere aandeelhouder. Een voorbeeld wat hier kan worden aangehaald is de situatie waarin 2 broers samen een B.V. bezitten waarvan ze tevens directeur zijn. In de aandeelhoudersovereenkomst kan dan worden opgenomen dat indien één van beide geen directeur meer is hij verplicht is zijn aandelen aan te bieden aan de andere aandeelhouder. Hierbij kan dan ook al de manier waarop de prijs van de aan te bieden aandelen wordt bepaald worden opgenomen.122 Een zelfde regeling kan van pas komen wanneer aandeelhouders met elkaar in conflict raken. Door van te voren vast te leggen hoe er om wordt gegaan met dit soort situaties kan een lange periode waarbij de vennootschap in een impasse verkeerd worden voorkomen. Verder kan er in de aandeelhoudersovereenkomst een goedkeuringsclausule worden opgenomen. Dit is een variant op de aanbiedingsplicht. In een dergelijk geval moeten de andere aandeelhouders goedkeuring verlenen wanneer een aandeelhouder zijn aandelen wil verkopen aan een andere partij.123 Verder kan er in worden opgenomen aan wie de aandelen kunnen worden overgedragen, bijvoorbeeld aan de kinderen of aan de echtgenoot, in welke mate er dividend wordt uitgekeerd en afspraken betreffende de financiering buiten het op aandelen te storten kapitaal. Een aandeelhoudersovereenkomst mag niet strijdig zijn met de wet of de statuten. Een verschil met de statuten is dat een aandeelhoudersovereenkomst in beginsel slechts geldt voor degene die hem hebben gesloten. De statuten gelden voor iedereen. In een aandeelhoudersovereenkomst zijn echter zaken in op te nemen die zich niet lenen voor plaatsing in de statuten, zoals het genoemde stemgedrag. Daarnaast is een aandeelhoudersovereenkomst veel makkelijker aan te passen (het is geen notariële akte) en kunnen er dus makkelijker bepalingen worden toegevoegd en verwijderd. De vraag rijst dan wat de juridische afdwingbaarheid is van een aandeelhoudersovereenkomst. Het structureel niet behoorlijk nakomen van afspraken die zijn opgenomen in een aandeelhoudersovereenkomst kan onder omstandigheden worden gekwalificeerd als wanprestatie. Het niet behoorlijk nakomen van afspraken door een aandeelhouder levert ook wanprestatie op jegens de andere aandeelhouder. Deze aandeelhouder kan nakoming van de gemaakte afspraken uit de aandeelhoudersovereenkomst vorderen, en indien er sprake is van een ernstig 122 123

Lievens 2004, p. 138.

56

toerekenbare tekortkoming ontbinding van de overeenkomst en een daarbij behorende schadevergoeding.124 In recente rechtsspraak wordt daarbij onder omstandigheden de vennootschappelijke werking van de aandeelhoudersovereenkomst aangenomen.125 Dit houdt in de dat de aandeelhouder jegens wie wanprestatie is verricht niet alleen nakoming van de gemaakte afspraken of ontbinding met schadevergoeding kan vorderen, maar ook vernietiging van besluiten die in strijd zijn met de afspraken uit de aandeelhoudersovereenkomst. Deze vennootschappelijke werking is onder beperkte omstandigheden van toepassing. De omstandigheden moeten zo zijn dat alle aandeelhouders én de vennootschap partij zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst. Dat betekent dat handelen in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst in dit geval niet alleen wanprestatie oplevert, maar ook de besluiten die in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst zijn genomen in beginsel vernietigbaar maken, wegens strijd met de vennootschapsrechtelijke variant van de redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in artikel 2:8 BW.126 Dit houdt in dat er niet alleen rekening moet worden gehouden met de eigen belangen, maar ook met de gerechtvaardigde belangen van de andere bij de overeenkomst betrokken partijen. In veel kleine familiebedrijven, waarbij er sprake is van slechts enkele aandeelhouders, biedt deze uitspraak dus een extra instrument voor de gepasseerde aandeelhouder om op te komen voor zijn recht. Daarnaast is het een extra instrument om, indien alle aandeelhouders én de vennootschap partij zijn, het vennootschappelijke beleid te bewerkstelligen. Handelen in strijd met de gemaakte afspraken maakt daarmee dat de genomen besluiten kunnen worden teruggedraaid. Een voorbeeld is de situatie waarover de rechtbank ’s-Gravenhage uitspraak heeft gedaan. Hier was in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen dat er, zolang een van de aandeelhouders bestuurder van de vennootschap is, geen wijziging van de statutaire winstverdeling ten nadele van de bestuurder kon worden aangebracht. Vervolgens werden er in strijd met deze afspraak aandelen aan een derde uitgegeven. De rechtbank oordeelde dat er sprake was van vennootschappelijke werking van de aandeelhoudersovereenkomst en dat het besluit kon worden vernietigd.

Voor ieder familiebedrijf, maar vooral voor familiebedrijven waarin er sprake is van een beperkt aantal aandeelhouders die ieder een groot belang vertegenwoordigen, kan het 124

Rb. ’s-Gravenhage 1 augustus 2012, LJN: BX5922 126 125

57

worden aanbevolen een aandeelhoudersovereenkomst op te stellen. Hoewel er in een familie uit wordt gegaan van loyaliteit, vertrouwen en respect is het verstandig om zaken vast te leggen indien de zaken anders lopen dan men had gehoopt of verwacht. Het bedrijf kan in moeilijkheden komen waardoor men anders tegen de situatie aan gaat kijken of persoonlijke omstandigheden veranderen. De aandeelhoudersovereenkomst is dan een uitstekend document om op terug te vallen.

4.4 Deelconclusie Het familiestatuut kan een belangrijke rol spelen in de voorkoming van problemen in het familiebedrijf. Zaken die belangrijk zijn voor de familie kunnen hierin worden vastgelegd. Dit kan vooral van belang zijn wanneer de onderneming groeit en er ook externe partijen bij het familiebedrijf betrokken raken. In de gesprekken die familieleden met elkaar voeren wordt duidelijk welke zaken voor iedereen belangrijk zijn en welke visie zij hebben met betrekking tot de bedrijfsvoering. Deze zaken worden dan vastgelegd en vertaald naar de statuten, aandeelhoudersovereenkomst, het testament en de bestuursstructuur van de onderneming. Op deze manier wordt de juridische afdwingbaarheid vergroot. Het doel van het familiestatuut is om afspraken te maken over problemen die er nog niet zijn en die de continuïteit van de onderneming kunnen bedreigen. Iedere onderneming, behalve de DGA-onderneming, kan baat hebben bij het opstellen van een familiestatuut.

Het is belangrijk dat ieder familiebedrijf externe inmenging toestaat. Op deze manier worden problemen die het familiebedrijf eigen zijn, zoals tunnelvisie bedrijfsblindheid etc. tegengegaan. Daarnaast zorgt het voor een objectiverende kijk op de onderneming, wordt er onpartijdige raad verkregen en er kan gebruik worden gemaakt van het netwerk die de externe partij met zich meebrengt. Welke vorm het toezichthoudend orgaan moet krijgen hangt af van de grootte van de onderneming. Een DGA-onderneming zal een extern adviseur in de hand moeten nemen terwijl een familiegecontroleerde onderneming een RvC zal moeten instellen. Belangrijk is dat de onderneming het toezichthoudend orgaan laat meegroeien met de onderneming en niet blijft hangen bij bijvoorbeeld een extern adviseur of RvA. Er zal langzaam naar een volwaardige RvC moeten worden toegewerkt. Een professioneel toezichthoudend orgaan verschaft de onderneming ook een professioneel imago naar buiten toe en kan leiden tot een betere onderhandelingspositie bij de bank. Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari 2013 58

wordt het mogelijk te kiezen voor een one-tier board. Uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders zitten in dit bestuursmodel in één orgaan waardoor de betrokkenheid van de niet-uitvoerende bestuurder wordt vergroot. Een one-tier board is echter alleen aantrekkelijk bij grote bedrijven, omdat niet-uitvoerende bestuurders zich ook met de strategische besluitvorming in de onderneming bemoeien. Daarnaast hebben de nietuitvoerende bestuurders te maken met een verhoogd aansprakelijkheidsrisico. Tot de taken van de bestuurders behoren alle bestuurstaken die niet aan een andere bestuurder zijn toebedeeld. Alle bestuurders zijn in beginsel dus volledig verantwoordelijk voor alle bestuurstaken tenzij een taak aan een ander is toebedeeld. Het bestuur is in beginsel collectief verantwoordelijk tenzij een bestuurder zich individueel kan disculperen. Een en ander brengt met zich mee dat een niet-uitvoerende bestuurder zijn taken zeer serieus zal nemen en korter op de uitvoerende bestuurders zal zitten dan een commissaris in een dualistisch stelsel. Deze constatering leidt mijns inziens tot de conclusie dat een one-tier board alleen aantrekkelijk is bij grote familiebedrijven. Bij kleine familiebedrijven zal een one-tier board leiden tot een belemmering in de flexibiliteit terwijl een one-tier board bij grote familiebedrijven juist kan leiden tot een kwaliteitsinjectie van het bestuur. Niet geheel onbelangrijk is dat het one-tier board een rol kan spelen in de opvolgingsproblematiek waarbij de terugtredende partij de hoedanigheid van nietuitvoerende bestuurder aanneemt.

In de cirkel van aandeelhouders is het voor de onderneming belangrijk dat alle aandeelhouders zich bewust zijn van de langetermijnvisie van de onderneming. De taak om dit alle aandeelhouders duidelijk te maken ligt bij het bestuur. Wanneer aandeelhouders zich niet actief met het beleid van de onderneming willen bemoeien of de onderneming wil niet dat dit gebeurt, kan er een scheiding tussen zeggenschapsrechten en financiële rechten worden aangebracht. Dit kan door middel van de certificering van aandelen met bijbehorend een STAK of door het uitgeven van stemrechtloze aandelen. De laatste vorm zal meer passen bij kleine ondernemingen waarbij de familiale aandeelhouder niet actief deelneemt aan het besturen van de onderneming maar wel emotioneel betrokken is of indien er externe aandeelhouders worden aangetrokken die op afstand van de onderneming dienen gehouden te worden. Certificering van aandelen past meer bij grote families waarbij het aandelenbezit verspreid is over meerdere familiestaken. Een dergelijke constructie maakt de besluitvorming in de AVA makkelijker. Daarnaast is de aandeelhoudersovereenkomst van belang bij kleine bedrijven met bijvoorbeeld maar twee 59

aandeelhouders. Hierin kunnen bepaalde zaken worden vastgelegd die zich niet lenen voor de statuten, zoals stemuitoefening, verkoop van aandelen en waardebepaling. De juridische afdwingbaarheid van een dergelijke aandeelhoudersovereenkomst is groot. Schending van de gemaakte afspraken leidt tot wanprestatie. De aandeelhouder jegens wie wanprestatie is verricht kan hierbij nakoming of ontbinding van de overeenkomst met schadevergoeding vorderen. Een recente uitspraak van de Rechtbank ’s-Gravenhage heeft de gedupeerde aandeelhouder een extra instrument verschaft om voor zijn recht op te komen. Indien alle aandeelhouders én de vennootschap partij zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst kunnen de besluiten die gemaakt zijn in strijd met de gemaakte afspraken worden vernietigd.

60

5. Naar een code voor het familiebedrijf? 5.1 Een code voor het familiebedrijf Nu we de mogelijkheden hebben gezien die een antwoord kunnen bieden op de aanwezige problemen in het familiebedrijf kunnen we de vraag stellen of dit moet worden vastgelegd in een code voor het familiebedrijf. Waar elke keer weer tegenaan wordt gelopen is de groeifase van de onderneming. Naarmate de onderneming groter is, zijn er ook andere acties gewenst die het hoofd moeten bieden aan de voorkoming van de problemen. Mijns inziens leidt dit tot een probleem wanneer men wil overgaan tot een verplichte code. Een dergelijke code is niet efficiënt en belemmert de flexibiliteit van de onderneming die nodig is om aan de specifieke omstandigheden van het familiebedrijf te voldoen, namelijk de overlap van familie, eigendom en bedrijf. Daarnaast is de diversiteit van alle familiebedrijven zo groot dat een code met specifieke regels onhaalbaar lijkt. Een simpel voorbeeld is de instelling van een toezichthoudend orgaan. Dit kan bij verschillende ondernemingen een verschillende vorm aannemen. Duidelijke regels zijn er dus niet te stellen. Hier kan men een voorbeeld nemen aan de Belgische Code Buysse. Hoewel een one-tier bestuursmodel in België gangbaar, is kan men toch een vergelijking maken met de Code Buysse. Er wordt aanbevolen de onderneming zo te organiseren zodat er een beroep kan worden gedaan op externe adviseurs dan wel dat er gebruik wordt gemaakt van niet-familiale bestuurders in het bestuur. Vanaf welke stadium de onderneming dit dient te doen wordt niet aangegeven. Dit kan de onderneming naar eigen inzicht invullen. Dit houdt in dat de ondernemer de vrijheid heeft om te kiezen voor een extern adviseur of wanneer de onderneming groter wordt voor niet-familiale bestuursleden. Op deze manier behoudt de onderneming de flexibiliteit die, vooral in opstartfases, cruciaal is voor de voortgang van het bedrijf. De noodzakelijkheid van invloeden van buitenaf wordt dus wel benadrukt, hoe dit moet worden ingevuld wordt echter aan de onderneming zelf overgelaten. In Duitsland zien we een zelfde concept, alleen nog breder. Ook hier wordt aanbevolen toezicht en advies van buitenaf toe te staan. Een ander voorbeeld is het familiestatuut. Je kunt een onderneming niet verplichten er een op te stellen, dit is een keuze van de onderneming zelf. Een familiestatuut bij een DGA-onderneming is bijvoorbeeld volstrekt overbodig. Daarnaast heb je ook nog te maken met de inhoud van een statuut. Bij een grote onderneming is dit weer anders dan bij een kleine onderneming. De inhoud verschilt dus ook per onderneming. Duidelijke regels zijn ook hier dan niet te stellen. Ook hier kan er weer een voorbeeld worden genomen aan de Belgische Code 61

Buysse. Er wordt aanbevolen een familiestatuut op te stellen, wat de inhoud hiervan is, is aan de familie zelf. Er worden slechts suggesties gedaan. Gepaard met het familiestatuut gaat de aanbeveling om een familieforum in te stellen. Mijns inziens is dit ook een manier om de familiale aandeelhouders bij elkaar te brengen en de mogelijkheid te creëren om te discussiëren over actuele onderwerpen die de onderneming aangaan. Het familieforum dient het familiestatuut op te stellen. Ook dit is een aanbeveling waar Nederland, mocht er gekozen worden voor een code voor het familiebedrijf, zich op moet richten. Deze aanbevelingen verplichten de onderneming niet tot het vastleggen van afspraken tussen familieleden en het organiseren van een familieforum. Ze laten wel zien dat het belangrijk is om afspraken vast te leggen en om bijvoorbeeld twee keer per jaar bij elkaar te komen (alleen familiale aandeelhouders) om te discussiëren over zaken die het bedrijf aangaan. Dit laatste is alleen van toepassing indien er ook niet-familiale aandeelhouders betrokken zijn, of indien het aandelenbezit verspreid is over meerdere staken. Ook hier zien we dus weer de vrijheid om de aanbevelingen naar eigen inzicht toe te passen. Hetzelfde geldt voor de oplossingen betreffende het aandeelhouderschap. Elke situatie vereist een andere aanpak. In de ene situatie is uitgifte van stemrechtloze aandelen de oplossing, in de andere situatie heeft de certificering van aandelen weer de voorkeur. Ook hier zijn er geen specifieke regels op te stellen en is vrijheid noodzakelijk. Ook dit zien we terug in de Belgische Code Buysse en de Duitse Kodex. Er worden slechts richtlijnen gegeven die de rol van de aandeelhouders omschrijven, waarbij de nadruk wordt gelegd op de langetermijnvisie van een familiebedrijf. Daarnaast wordt het aanbevolen een aandeelhoudersovereenkomst op te stellen. Ook hier zien we weer de vrijheid om naar eigen inzicht te handelen.

Het in het leven roepen van een verplichte code heeft dan ook geen voorkeur. Een code met richtlijnen en aanbevelingen, die de ondernemer houvast kunnen bieden bij de bedrijfsvoering kan echter wel meerwaarde hebben. Zoals al een aantal keer is aangegeven is de Belgische Code Buysse een voorbeeld waar Nederland zich ook op moet richten. Hierin worden aanbevelingen en richtlijnen benoemd die elke onderneming naar gelang de grootte van de onderneming naar eigen inzicht kan toepassen. Op deze manier ontstaat er een flexibele code die ondernemingen, waar nodig, kunnen toepassen.

Ondernemers zitten echter niet te wachten op extra regelgeving. Zij erkennen inmiddels wel dat ook zij transparant moeten zijn en verantwoording moeten afleggen, vooral 62

wanneer de onderneming groter wordt, maar willen hier zelf invulling aan geven op basis van familiewaarden en cultuur. Ze willen eerst vaststellen hoe zij als familie willen omgaan met transparantie en verantwoording afleggen en wat dit gaat beteken voor de aansturing van het bedrijf en de manier waarop er zeggenschap wordt uitgevoerd. Pas dan willen zij nadenken over een eventuele code voor goed bestuur.127 Daarnaast geven zij aan dat ze behoefte hebben aan flexibele governance die rekening houdt met de pluriformiteit aan waarden en culturen binnen het familiebedrijf.128 Er moet echter ook worden gekeken naar de belangen van de stakeholders van de onderneming. Een grotere openheid naar de stakeholders, zoals banken, werknemers en klanten, is in het belang van het bedrijf. Zoals we al eerder zagen kan een grote mate van transparantie leiden tot een betere onderhandelingspositie bij de bank. Daarnaast is het in deze economische tijden belangrijk dat de ondernemer zich bewust is van de waarde van goed bestuur. In een familiebedrijf moeten vaak belangrijke beslissingen worden genomen. Dit kan bijvoorbeeld het aantrekken van een externe directeur, het uitkopen van aandeelhouders of het voorbereiden van een toekomstige generatie directieleden zijn. Een code voor goed bestuur biedt dan een kader en houvast in dergelijke situaties.129 Vanwege de angst voor gedetailleerde regels voor goed bestuur is het belangrijk dat familiebedrijven zelf het initiatief nemen om tot een code over te gaan. Dit zien we ook terug in België en Duitsland waar toonaangevende organisaties, die betrekking hebben op het familiebedrijf of niet-beursgenoteerde bedrijf, zelf het initiatief hebben genomen om een code op te stellen. Op deze manier hebben zij zelf het heft in handen gehouden en hebben zij zelf invulling gegeven aan governance onderwerpen die voor het familiebedrijf en nietbeursgenoteerde bedrijf van belang zijn. Mijns inziens is er hier een belangrijke rol weggelegd voor FBNed.130 Zij hebben in 2003 het rapport Ondernemen als familie, aanbevelingen voor goed bestuur in het familiebedrijf opgesteld en weten dus waar de knelpunten zich bevinden in het familiebedrijf en waar de aandacht op moet worden gericht. Vanuit deze aanbevelingen kan er worden toegewerkt naar een code en blijft het initiatief dus bij de familiebedrijven liggen.

127

Engelenburg 2012, p. 12. PWC 2012, p. 20. 129 Koopman 2012, p. 7. 130 FBNed is een vereniging uitsluitend bedoeld voor familiebedrijven. De vereniging bevordert de onderlinge uitwisseling van kennis en ervaring onder familiebedrijven. Tevens draagt zij bij aan de verbetering van de positie en het imago van het familiebedrijf. 128

63

Voor de beursgenoteerde familiebedrijven bestaat er de Code Frijns. In de Code Frijns draait het vooral om beleggersbescherming. Een code voor het familiebedrijf zal deze weg niet moeten bewandelen en meer de kant van de stakeholdersbenadering op moeten gaan, zoals we ook in België en Duitsland zagen. Een code voor het familiebedrijf zal daarnaast geen normstellende regels moeten kennen, maar meer een toetsingskader voor ‘good practices’. Dit houdt in dat er voor brede richtlijnen en aanbevelingen moet worden gekozen die ieder bedrijf op maat kan toepassen. Voor het wel of niet slagen van een dergelijke code is een verantwoordelijkheidsbesef en communicatie over de in acht te nemen principes wenselijk wanneer ze toegepast worden. Wanneer ze niet vertaald worden naar de eigen situatie, dus naar de grootte van de onderneming, blijven ze te generiek.

In deze zin is het vergeten rapport van FBNed uit 2003, Ondernemen als familie, aanbevelingen voor goed bestuur in het familiebedrijf nog altijd van toepassing.131 De invoering van een code zou het bewustzijn bij ondernemers over het belang van goed bestuur echter weer kunnen vergroten. Daarnaast kan een actuele code meer inspelen op de huidige economische stand van zaken waarbij het belang van verantwoord ondernemen wordt benadrukt. Belangrijk bij de keuze voor een code ja of nee, is dat deze niet verplicht moeten worden en ondernemers niet moet belemmeren in de bedrijfsvoering. Een code met richtlijnen en aanbevelingen, die de ondernemer vrijwillig en op maat kan toepassen, kan meerwaarde hebben voor het familiebedrijf. Een wettelijk verplichte code met allerlei regels waaraan de ondernemer zich moet houden zal geen succes hebben en leiden tot de ondergang van het familiebedrijf.

5.2 Een familiestatuut of code? Het familiestatuut kan dienen als de grondwet van het familiebedrijf, waarin kwesties worden opgenomen die de belangen van de familie in relatie tot het bedrijf op elkaar afstemmen. Er worden regels en afspraken vastgelegd over hoe de familie om wil gaan met de onderneming. Daarbij heeft het familiestatuut als doel de belangen van de familie te borgen en te versterken. Het familiestatuut kan daarom een belangrijk instrument zijn in de voorkoming van problemen in het familiebedrijf. De vraag die kan worden gesteld is of een code voor het familiebedrijf nog wel noodzakelijk is indien men kiest voor een

131

Koopman 2012, p. 7.

64

familiestatuut. Of moet er gekozen worden voor een variant die we ook in België en Duitsland zagen, waarin de noodzakelijkheid van een familiestatuut wordt aangemerkt in een code voor het familiebedrijf? Een code voor het familiebedrijf blijft mijns inziens de voorkeur hebben. Dit wordt vooral ingegeven door het woord ‘code’ wat meer lading brengt en ondernemers dus meer bewust maakt van de noodzakelijkheid van goed bestuur. Daarnaast worden er in een code zaken vastgelegd die voor iedereen houvast bieden. In een familiestatuut, opgesteld door de familie zelf, kunnen zaken ontbreken die een code wel kan bevatten. Daarnaast kunnen externe partijen zich ook beroepen op een code. Een familiestatuut bevat, behoudens enkele uitzonderingen, alleen zaken die de familie aangaan. Het heeft dus geen werking naar buiten toe. Een code geeft daarbij ook de mogelijkheid aan externe partijen om goed bestuur af te dwingen. Er kan bijvoorbeeld worden afgesproken tussen een toekomstige contractspartij en de onderneming dat er moet worden voldaan aan bepaalde aanbevelingen alvorens men zich aan de onderneming verbindt. Een combinatie van beide is mijns inziens dus aan te bevelen. De aanwezigheid van een familiestatuut maakt de instelling van een code voor het familiebedrijf niet overbodig. Er kan dus een voorbeeld worden genomen aan de Belgische Code Buysse en de Duitse Kodex waarbij er in een code voor het familiebedrijf aanbevelingen worden gedaan betreffende het opstellen van een familiestatuut en de inhoud daarvan.

5.3 Deelconclusie De vraag of de oplossingen uit hoofdstuk 4 moeten worden opgenomen in een code voor het familiebedrijf kan positief beantwoordt worden. Voorwaarde is wel dat deze code geen wettelijke verankering kent en geen normstellende regels maar slechts richtlijnen en aanbevelingen, naar Belgisch en Duits voorbeeld. Het familiebedrijf heeft diverse vormen en de ontwikkeling van een verplichte code is mijns inziens dan ook niet efficiënt. Daarnaast belemmert het de flexibiliteit die nodig is om te voldoen aan de specifieke eigenschappen van het familiebedrijf. Flexibiliteit die in bepaalde situaties juist gewenst is. Een code waarbij er gebruik wordt gemaakt van richtlijnen en aanbevelingen, die ieder bedrijf op maat kan toepassen kan de onderneming houvast bieden en geeft daarnaast een kader hoe men het best kan handelen in bepaalde situaties. De aanwezigheid van een familiestatuut maakt het opstellen van een code voor het familiebedrijf niet overbodig. Een code kan iedereen raadplegen. Externe partijen kunnen er dus ook een beroep op doen, iets wat bij een familiestatuut in beginsel niet mogelijk is. Om niet onderworpen te worden aan gedetailleerde regels voor goed bestuur, opgelegd door de overheid, kan men, 65

naar Belgisch en Duits voorbeeld, het initiatief in eigen handen nemen. Een belangrijke rol is daarbij, naar mijn mening, weggelegd voor FBNed.

66

6. Samenvatting en conclusies De centrale onderzoeksvraag van deze scriptie luidt: ‘Is het wenselijk een governance code op te stellen voor het familiebedrijf?’ In de onderstaande samenvatting zal ik antwoord geven op de deelvragen. Tevens zal ik de daaraan verbonden conclusies geven. Tot slot wordt er antwoord gegeven op de centrale onderzoeksvraag.

Voordat er onderzoek gedaan kan worden naar het familiebedrijf dient er eerst te worden bepaald wanneer we van een familiebedrijf spreken. De definitie van het familiebedrijf, gedefinieerd door de Expert Group on Family Business, wordt sinds 2009 als algemeen geaccepteerd gezien. Volgens deze definitie is iedere onderneming, ongeacht de grootte, een familiebedrijf indien: 1. De meerderheid van de zeggenschap verbonden aan de eigendom in handen is van een of meer natuurlijke personen die de onderneming hebben opgericht, of in handen is van een of meerdere natuurlijke personen die aandelen of de eigendom hebben verworven, dan wel in bezit is van een van de volgende overige verwanten: hun echtgenoten, ouders, kinderen of directe erfgenamen van de kinderen. 2. De meerderheid van de zeggenschap direct of indirect is. 3. Ten minste een gezinslid of een van de overige verwanten formeel betrokken is bij het bestuur van de onderneming. 4. Beursgenoteerde bedrijven voldoen aan de definitie van het familiebedrijf als de oprichter, degene die het bedrijf heeft verworven via aandelenkapitaal of de overige verwanten ten minste 25 procent van de zeggenschap verbonden aan de eigendom in de onderneming bezitten.

Wanneer we uitgaan van deze definitie kunnen er 260.000 bedrijven in Nederland worden getypeerd als familiebedrijf, wat neer komt op 69% van het totaal aantal bedrijven in Nederland. De rol van het familiebedrijf in de Nederlandse economie is dan ook groot. Niet alleen zorgen ze voor 49% van de werkgelegenheid, ze zorgen ook voor 53% van het BNP. Daarnaast zijn er 4 typen familiebedrijven te onderscheiden: de DGA-onderneming, de familiegeleide onderneming, de familie gecontroleerde onderneming en het familieconsortium. Deze familiebedrijven zijn te onderscheiden van niet-familiebedrijven door middel van een aantal kenmerken. Zo is er de overlap tussen bedrijf, eigendom en

67

familie, hebben ze in de meeste gevallen maar twee aandeelhouders en blijft het management vaak langer aan dan bij een niet-familiebedrijf. Naast deze kenmerken bezitten familiebedrijven een aantal sterke en zwakke punten. Belangrijke sterke punten zijn de bezieling, lange termijn optiek en het kwaliteitsbesef. Het familiebelang boven het belang van de onderneming stellen is een van de belangrijkste zwakke punten. Familiebedrijven kunnen verschillende rechtsvormen hebben. De rechtsvorm zal, net zoals de invulling van het ondernemingsbestuur, afhankelijk zijn van de grootte van de onderneming. Wanneer de onderneming groter wordt, er meerdere familieleden en ook externe partijen betrokken zijn bij de onderneming, wordt het steeds belangrijker om voor een zorgvuldige invulling van het ondernemingsbestuur te kiezen. De behoefte aan een extern klankbord wordt naarmate de onderneming groeit steeds groter. Vaak wordt er dan voor een Raad van Advies of voor een vrijwillig ingestelde RvC gekozen. Beide organen fungeren als extern adviseur. Ondernemingen die onder de structuurregeling vallen zullen moeten voldoen aan de wettelijke regels. Dit houdt in dat zij verplicht zijn een RvC in te stellen. Naast het verplicht instellen van een RvC is het instellen van een OR verplicht bij ondernemingen die in de regel 50 of meer werknemers hebben. In de grotere familiebedrijven is er vaak sprake van een familieforum. Binnen dit orgaan worden conflicten die gaande zijn binnen de familie over het te voeren beleid behandeld waardoor ze niet in de dagelijkse gang van zaken betrokken worden. Een belangrijk aandachtspunt is om bij een groeiende onderneming steeds weer de juiste invulling van het ondernemingsbestuur te vinden. Veel familiebedrijven kiezen daarnaast voor een constructie waarbij een STAK de aandelen en de daarmee gepaard gaande stemrechten beheert. Door middel van de uitgifte van certificaten blijft het recht op dividend en andere uitkeringen bij de oorspronkelijke aandeelhouders. Een dergelijke constructie wordt meestal als beschermingsmaatregel gebruikt om de continuïteit van de onderneming te waarborgen.

Binnen het familiebedrijf is er ook sprake van een aantal governanceproblemen. Het opvolgingsproces kan gezien worden als het grootste probleem. Veel familiebedrijven onderschatten de duur en complexiteit van een dergelijk proces waardoor ze op het laatste moment verkeerde keuzes maken die nadelig kunnen uitpakken voor zowel de onderneming als de stakeholders. De onderneming moet in de meeste gevallen nog een 68

herstructurering ondergaan om de overgang financieel zo gunstig mogelijk te maken voor het opvolgende familielid. Ook zaken als de wijze van overdracht, due dilligence en de waardebepaling zijn zaken die tijd nodig hebben. Daarnaast vindt de oud-eigenaar het vaak moeilijk om afstand te doen van zijn onderneming wanneer het daadwerkelijk tot een overdracht komt. Om onnodige spanningen binnen de familie te voorkomen worden er geen schriftelijke afspraken gemaakt. Hierdoor kan er verwarring ontstaan over de taken en bevoegdheden van zowel de opvolger als de oud-eigenaar, waarbij de laatste de neiging heeft om op de stoel van de bestuurder te blijven zitten. Daarnaast kiezen familiebedrijven er in veel gevallen niet voor om de kernwaarden die van toepassing zijn in de onderneming schriftelijk vast te leggen. Bij het aantrekken van een externe bestuurder leidt dit bij zowel deze bestuurder als binnen de onderneming tot problemen. Kernwaarden kunnen verwateren en voor de opvolger is het moeilijk zich aan te passen aan de onderneming.

Bij veel familiebedrijven is een interne geschillenregeling afwezig. Vaak moet er bij geschillen tussen familiale aandeelhouders worden teruggevallen op de wettelijke geschillenregeling, terwijl deze regeling juist de mogelijkheid biedt om zelf een interne geschillenregeling, die voorrang heeft op de wettelijke regeling, in te stellen. De familie gaat er daarbij van uit dat alle problemen op te lossen zijn omdat ze immers familie zijn. Wanneer er zich dan een dergelijke situatie voordoet is het vaak al te laat. Dit kan leiden tot schade bij stakeholders en de onderneming. Daarnaast speelt bij de grotere familiebedrijven het probleem van de betrokken aandeelhouder. Familieleden die wel aandeelhouder zijn maar geen functie bekleden binnen de onderneming weten vaak niet wat er gaande is binnen de onderneming, wat leidt tot een ‘separation of ownership from control’. Dit terwijl ze, via bepaalde rechten, wel invloed kunnen uitoefenen op bijvoorbeeld de inrichting van het bestuur van de onderneming. Het is een taak van het bestuur deze aandeelhouders te betrekken. Ook de verkoop van aandelen binnen een familiebedrijf zorgt voor problemen, het kapitaal wordt immers uit de onderneming gehaald. Een regeling betreffende de uittreding is in veel gevallen afwezig waardoor het moeilijk is om de aandelen te verzilveren. Daarnaast kunnen aandeelhouders verschillende visies hebben over het beleid van de onderneming. De een wil de winsten zien uitgekeerd worden in de vorm van dividend, terwijl de ander, meestal ook bestuurder, de winst wil investeren in de onderneming.

69

Familiebedrijven zitten ook niet te wachten op invloed van buitenaf. Toch is het, vooral bij de grotere ondernemingen, belangrijk om openheid te geven over de wijze waarop de onderneming wordt bestuurd en de mate waarop hier toezicht wordt gehouden. Ondernemingen hebben te maken met verschillende share- en stakeholders die het belangrijk vinden dat er externe verantwoording wordt afgelegd. Daarnaast kan door middel van het instellen van een onafhankelijke RvC het belang van de vennootschap worden verdedigd. Ook noodvoorzieningen zijn vaak afwezig. De DGA kan bijvoorbeeld overlijden of de onderneming komt in financieel zwaar weer. Wanneer er dan geen knopen kunnen worden doorgehakt omdat de regelingen hiervoor ontbreken, kan dit de vennootschap en de bij haar betrokken ondernemingen in gevaar brengen.

In België en Duitsland wordt er gewerkt met codes voor goed bestuur om de governance problemen die spelen in het familiebedrijf en het niet-beursgenoteerde bedrijf tegen te gaan. Hoewel beide codes van elkaar verschillen tonen zij ook overeenkomsten. In eerste instantie geven beide codes aan dat goede Corporate Governance niet alleen belangrijk is voor beursgenoteerde ondernemingen maar ook voor niet-beursgenoteerde ondernemingen c.q. familiebedrijven. Via goede Corporate Governance kan de onderneming zich een professioneel imago verschaffen naar alle betrokken partijen. Op de belangrijkste punten tonen beide codes ook overeenkomsten. Zo erkennen ze het belang van invloeden van buitenaf. Beiden benoemen de externe adviseur en een toezichthoudend orgaan, in België bij het one-tier model de externe bestuurders. Deze externe partijen zorgen voor onpartijdig advies, een objectiverende kijk op de onderneming en kunnen een klankbord zijn. Verder worden zaken als bedrijfsopvolging, aandelenoverdracht en geschiloplossing genoemd. Belangrijk is dit soort zaken tijdig te signaleren en goed vast te leggen. Beide codes benadrukken daarbij het belang van de betrokken aandeelhouder. Familiale aandeelhouders die op afstand komen te staan kunnen er andere belangen op na gaan houden. Zij zien winstuitkering op de korte termijn als voornaamste doel terwijl aandeelhouders werkzaam in het bedrijf de winst in de onderneming willen steken. Belangrijk is om alle aandeelhouders, zowel familiaal als extern, er van te overtuigen dat binnen familiebedrijven een langetermijnvisie gangbaar is. Daarom is het belangrijk alle familiale aandeelhouders zoveel mogelijk bij de onderneming te betrekken. Beide codes laten ook het onlosmakelijke verband zien tussen de familie en de onderneming. De normen en waarden die in de familie gelden dienen bij de bedrijfsvoering in acht te worden genomen. De Code Buysse II beveelt aan om deze normen en waarden op te 70

nemen in een familiaal charter, in Nederland beter bekent als het familiestatuut. Het belangrijkste van beide codes is echter dat deze niet in de wet zijn vastgelegd. Ondernemingen zijn dus vrij om de richtlijnen en aanbevelingen op te volgen. De Code Buysse geeft daarbij aan dat het onmogelijk is een duidelijke code te definiëren voor nietbeursgenoteerde bedrijven omdat de toepasselijkheid van de geformuleerde principes afhankelijk is van de groeifase van de onderneming. Een comply or explain principe is derhalve afwezig bij beide codes. Ze benadrukken daarbij slechts als klankbord te willen fungeren voor de ondernemers om hun zo te helpen bij de totstandbrenging van een goed Corporate Governance beleid.

Wanneer we kijken naar de oplossingen voor de geconstateerde governance problemen binnen het familiebedrijf zijn er 3 instrumenten die hier bij een rol kunnen spelen: het familiestatuut, een toezichthoudend orgaan en de aandeelhouder. In het familiestatuut kunnen zaken die belangrijk zijn voor de familie worden vastgelegd. Dit kan vooral van belang zijn wanneer de onderneming groeit en er ook externe partijen bij het familiebedrijf betrokken raken. In de gesprekken die familieleden met elkaar voeren wordt duidelijk welke zaken voor iedereen belangrijk zijn en welke visie zij hebben met betrekking tot de bedrijfsvoering. Deze zaken worden dan vastgelegd en vertaald naar de statuten, aandeelhoudersovereenkomst, het testament en de bestuursstructuur van de onderneming. Op deze manier wordt de juridische afdwingbaarheid vergroot. Het doel van het familiestatuut is om afspraken te maken over problemen die er nog niet zijn en die de continuïteit van de onderneming kunnen bedreigen. Het probleem dat speelt rond de opvolging kan in een familiestatuut dus al grotendeels worden aangepakt. Iedere onderneming, behalve de DGA-onderneming, kan baat hebben bij het opstellen van een familiestatuut. Een DGA-onderneming zal hier geen baat bij hebben omdat hij de enige aandeelhouder is.

Het is belangrijk dat ieder familiebedrijf externe inmenging toestaat. Het instellen van een toezichthoudend orgaan is dus een belangrijk punt. Met het instellen van een toezichthoudend orgaan worden problemen die het familiebedrijf eigen zijn, zoals tunnelvisie bedrijfsblindheid etc. tegengegaan. Daarnaast zorgt het voor een objectiverende kijk op de onderneming, wordt er onpartijdige raad verkregen en er kan gebruik worden gemaakt van het netwerk die de externe partij met zich meebrengt. Welke vorm het toezichthoudend orgaan moet krijgen hangt af van de grootte van de 71

onderneming. Een DGA-onderneming zal een extern adviseur in de hand moeten nemen terwijl een familiegecontroleerde onderneming een RvC zal moeten instellen. Belangrijk is dat de onderneming het toezichthoudend orgaan laat meegroeien met de onderneming en niet blijft hangen bij bijvoorbeeld een extern adviseur of RvA. Er zal langzaam naar een volwaardige RvC moeten worden toegewerkt. Een professioneel toezichthoudend orgaan verschaft de onderneming ook een professioneel imago naar buiten toe en kan leiden tot een betere onderhandelingspositie bij de bank. Met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari 2013 wordt het mogelijk te kiezen voor een one-tier board. Uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders zitten in dit bestuursmodel in één orgaan waardoor de betrokkenheid van de niet-uitvoerende bestuurder wordt vergroot. Een one-tier board is echter alleen aantrekkelijk bij grote bedrijven, omdat nietuitvoerende bestuurders zich ook met de strategische besluitvorming in de onderneming bemoeien. Daarnaast hebben de niet-uitvoerende bestuurders te maken met een verhoogd aansprakelijkheidsrisico. Tot de taken van de bestuurders behoren alle bestuurstaken die niet aan een andere bestuurder zijn toebedeeld. Alle bestuurders zijn in beginsel dus volledig verantwoordelijk voor alle bestuurstaken tenzij een taak aan een ander is toebedeeld. Het bestuur is in beginsel collectief verantwoordelijk tenzij een bestuurder zich individueel kan disculperen. Een en ander brengt met zich mee dat een nietuitvoerende bestuurder zijn taken zeer serieus zal nemen en korter op de uitvoerende bestuurders zal zitten dan een commissaris in een dualistisch stelsel. Deze constatering leidt mijns inziens tot de conclusie dat een one-tier board alleen aantrekkelijk is bij grote familiebedrijven. Bij kleine familiebedrijven zal een one-tier board leiden tot een belemmering in de flexibiliteit terwijl een one-tier board bij grote familiebedrijven juist kan leiden tot een kwaliteitsinjectie van het bestuur. Niet geheel onbelangrijk is dat het one-tier board een rol kan spelen in de opvolgingsproblematiek waarbij de terugtredende partij de hoedanigheid van niet-uitvoerende bestuurder aanneemt.

In de cirkel van aandeelhouders is het voor de onderneming belangrijk dat alle aandeelhouders zich bewust zijn van de langetermijnvisie van de onderneming. De taak om dit alle aandeelhouders duidelijk te maken ligt bij het bestuur. Wanneer aandeelhouders zich niet actief met het beleid van de onderneming willen bemoeien of de onderneming wil niet dat dit gebeurt, kan er een scheiding tussen zeggenschapsrechten en financiële rechten worden aangebracht. Dit kan door middel van de certificering van aandelen met bijbehorend een STAK of door het uitgeven van stemrechtloze aandelen. De 72

laatste vorm zal meer passen bij kleine ondernemingen waarbij de familiale aandeelhouder niet actief deelneemt aan het besturen van de onderneming maar wel emotioneel betrokken is of indien er externe aandeelhouders worden aangetrokken die op afstand van de onderneming dienen gehouden te worden. Certificering van aandelen past meer bij grote families waarbij het aandelenbezit verspreid is over meerdere familiestaken. Een dergelijke constructie maakt de besluitvorming in de AVA makkelijker. Daarnaast is de aandeelhoudersovereenkomst van belang bij kleine bedrijven met bijvoorbeeld maar twee aandeelhouders. Hierin kunnen bepaalde zaken worden vastgelegd die zich niet lenen voor de statuten, zoals stemuitoefening, verkoop van aandelen en waardebepaling. De juridische afdwingbaarheid van een dergelijke aandeelhoudersovereenkomst is groot. Schending van de gemaakte afspraken leidt tot wanprestatie. De aandeelhouder jegens wie wanprestatie is verricht kan hierbij nakoming of ontbinding van de overeenkomst met schadevergoeding vorderen. Een recente uitspraak van de Rechtbank ’s-Gravenhage heeft de gedupeerde aandeelhouder een extra instrument verschaft om voor zijn recht op te komen. Indien alle aandeelhouders én de vennootschap partij zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst kunnen de besluiten die gemaakt zijn in strijd met de gemaakte afspraken worden vernietigd.

De vraag of deze oplossingen moeten worden gecodificeerd kan mijns inziens positief beantwoord worden. Voorwaarde is wel dat deze code geen wettelijke verankering kent en geen normstellende regels maar slechts richtlijnen en aanbevelingen, naar Belgisch en Duits voorbeeld. De diversiteit van alle familiebedrijven staat een verplichte code met specifieke regels in de weg. Daarnaast belemmert het de flexibiliteit die nodig is om te voldoen aan de specifieke eigenschappen van het familiebedrijf. Flexibiliteit die in bepaalde situaties juist gewenst is. Hierbij kan men denken aan een familiebedrijf dat in een fase zit waarin er snel beslissingen moeten worden genomen. Wanneer men dan moet voldoen aan allerlei regels, en besluiten eerst aan derden moeten worden voorgelegd, staat dit de groei van de onderneming in de weg. Wat wel is aan te bevelen is een code waarbij er gebruik wordt gemaakt van richtlijnen en aanbevelingen, die ieder bedrijf op maat kan toepassen en die de onderneming houvast kan bieden en daarnaast een kader geeft hoe men het best kan handelen in bepaalde situaties. De Belgische Code Buysse en de Duitse Kodex für Familienunternehmen kunnen hierbij als goed voorbeeld dienen. Om niet onderworpen te worden aan gedetailleerde regels voor goed bestuur, opgelegd door de overheid, kan men, naar Belgisch en Duits voorbeeld, het heft in eigen handen nemen. 73

Een belangrijke rol is daarbij, naar mijn mening, weggelegd voor FBNed. Zij hebben in 2003 het rapport Ondernemen als familie, aanbevelingen voor goed bestuur in het familiebedrijf opgesteld en weten dus waar de knelpunten zich bevinden in het familiebedrijf en waar de aandacht op moet worden gericht. Vanuit deze aanbevelingen kan er worden toegewerkt naar een code en blijft het initiatief dus bij de familiebedrijven liggen.

74

Literatuur- en jurisprudentielijst Boeken Addink 2010 G.H. Addink, Goed bestuur, Deventer: Kluwer 2010. Asser 2009 C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Kluwer: Deventer 2009. Van Boven 2005 R. Van Boven, ‘De Code Buysse onder de loep’, Accountancy & Tax 2005-4. Bruel/Geerlings/van Hamel 2008 M. Bruel, J.R. Geerlings, J.A. van Hamel, Uitblinken als familiebedrijf: over de inrichting en werking van goed bestuur, Assen: van Gorcum 2008. Bulten 2011 C.D.J. Bulten, De geschillenregeling ten gronde, Kluwer: Deventer 2011. Byttebier c.s. 2007 K. Byttebier c.s., Capita Selecta Economisch Recht, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2007. De Backer c.s. 2007 G. De Backer c.s., Dé gids voor vennootschappen, Mechelen: Kluwer 2007. Demeulenaere c.s. 2002 B. Demeulenaere c.s., Omgaan met vennootschappen: Regulering en Rechtspraktijk, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2002. Van Duren c.s. 2006 T.P. Van Duren c.s., De vereenvoudigde BV, Deventer: Kluwer 2006. Flören & Jansen 2006 R.H. Flören, S.F. Jansen, De emotionele waarde van het familiebedrijf, Kluwer: Deventer 2006.

75

Leijten 2000 A.F.J.A. Leijten, Conflicten rondom de rechtspersoon, Deventer: Kluwer 2000. Lievens 2004 J. Lievens, Governance in het familiebedrijf. Sleutel tot succes, Tielt: Lannoo 2004. McCahery & Vermeulen 2008 J.A. McCahery, E.P.M. Vermeulen, Corporate Governance of non-listed companies, Oxford: University Press 2008. Meijer & Wessels 2009 S.Y. Th. Meijer, B. Wessels, Bedrijfsovername, Deventer: Kluwer 2009. Raaijmakers 2002 M.G.J.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2002 Raaijmakers 2006 M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006. Raaijmakers & Verstappen 2002 M.J.G.C. Raaijmakers, L.C.A. Verstappen, Onderneming en overdracht onder algemene titel, Deventer: Kluwer 2002. Sanders & Westbroek 2005 P. Sanders, W. Westbroek, BV en NV. Het nieuwe Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005. Van Schilfgaarde 2009 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009. Schwarz & Wessels 1992 C.A. Schwarz, B. Wessels, Almanak voor de BV en de NV, Amsterdam: De Bussy Uitgeverij 1992. Slagter 2005 W.J. Slagter, Compendium van het Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005.

76

Artikelen Dée 2007 J.A. Dée, ‘Expertgroep Familiebedrijven ontbeert expertise?’, Accountant Adviseur 2007-11. Dortmond 2010 P.J. Dortmond, ‘Rechten van stemrechtloze aandelen in de invoeringswet flexibilisering BVrecht’, Ondernemingsrecht 2010-13. Engelenburg 2012 H. Engelenburg, ‘Familiebedrijven vrezen een verplichte code goed bestuur’, Financieel Dagblad 5 juni 2012. Engelenburg & Maarsen 2012 H. Engelenburg, H. Maarsen, ‘Familiebedrijf kiest liever voor raad van advies’, Financieel Dagblad 14 november 2012. Engelenburg & Maarsen 2012 H. Engelenburg, H. Maarsen, ‘Familiebedrijven laten schroom varen en gooien de luiken open’, Financieel Dagblad 14 november 2012. Van der Elst 2006 C. Van der Elst, ‘De Code Lippens versus de Code Buysse. Van degelijke besturen over naleven of uitleggen tot afdwingen?’, Tax, Audit & Accountancy 2006-2. Flören/Uhlaner/Berent-Braun 2011 R.H. Flören, L.M. Uhlaner, M.M. Berent-Braun, ‘Ondernemerschap en het familiebedrijf’, ESB 2011. Geerlings & Thomassen 2005 J.R. Geerlings, A.J. Thomassen, ‘Familiebedrijven en de consequenties voor de inrichting van het ondernemingsbestuur’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2005-3. Groothengel 2011 P. Groothengel, ‘Familiestatuut: ‘Papiertje’ met meerwaarde, BDO Accent. Magazine voor vrij ondernemen oktober 2011.

77

Grottel c.s. 2012 B. Grottel c.s., ‘Governance Kodex für Familienunternehmen. Kritische Analyse und Stand der Umsetzung’, Zeitschrift für Corporate Governance 7 augustus 2012. Van Hove 2005 N. Van Hove, ‘De Code Buysse en de KMO’, West Vlaanderen werkt 2005-3. Huybens 2009 J.H. Huybens, ‘Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht. Bouwstenen voor de praktijkjurist?’, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 2009-6. Keukens & Vissers 2012 Q. Keukens, L.B. Vissers, ‘Wet bestuur en toezicht: het ‘one-tier board’- model nader belicht’, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012-3. Klomp 2011 C.G. Klomp, ‘Good Governance in familiebedrijven’, Rechtvaardig 2011. Koopman 2012 B. Koopman, ‘Governance onderschat door familiebedrijven’, Financieel Dagblad 19 juni 2012. Van Leersum/Lückerath-Rovers/van Zijl 2009 P. van Leersum, M. Lückerath-Rovers, N. van Zijl, ‘Tabaksblat voor familiebedrijf? Best practices voor de commissaris in het familiebedrijf wenselijk?’, Corporate Governance 2009. Leysen 2005 J. Leysen, ‘Na Code-Lippens nu ook Code Buysse. Corporate Governance nietbeursgenoteerde bedrijven’, De Standaard 22 maart 2005. Van Lierop & de Wijs 2012 D. van Lierop, F. de Wijs, ‘Flex-bv lost niet alles op voor familiebedrijven’, Financieel Dagblad 25 oktober 2012. Maarsen 2011 H. Maarsen, ‘Code biedt familiebedrijf in België houvast’, Financieel Dagblad 12 april 2011.

78

Maarsen 2012 H. Maarsen, ‘Familiebedrijf deinst terug voor benoeming commissarissen’, Financieel Dagblad 13 november 2012. May & Koeberle-Schmid 2012 P. May, A. Koeberle-Schmid, ‘Governance Kodex in Familienunternehmen’, Zeitschrift für Corporate Governance 15 november 2012. McCahery & Vermeulen 2006 J.A. McCahery, E.P.M. Vermeulen, ‘Corporate Governance and Innovation. Venture Capital, Joint Ventures, and Family Business’, ECGI 2006. Meeuwisse 2010 M. Meeuwisse, ‘De omgang met de directeur-grootaandeelhouder in het familiebedrijf’, Governance Update 2010-4. Peij 2010 S. Peij, ‘De one-tier board: waarom wel en niet’, Verdieping: Kluwermanagement januari/febrauari 2010. Richter 2011 A. Richter, ‘Governance Kodex für Familienunternehmen’, Handelsblatt 15 juli 2011. Rolvink 2012 F. Rolvink, ‘Een raad van commissarissen weet dat de familie altijd gelijk heeft’, Financieel Dagblad 17 april 2012. Scheerboom 2012 C. Scheerboom, ‘Familiestatuut voorkomt ruzie bij opvolging’, Financieel Dagblad 21 juli 2012. Tagiuri & Davis 1996 R. Tagiuri, J.A. Davis, ‘Bivalent attributes of the family firm’, Family Business Review 19969 (2). Vaessen 2012 R.T.L. Vaessen, ‘Het einde van certificering in zicht?’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2012-4.

79

Vermeeren 2007 J.A.S. Vermeeren, ‘Externe opvolging in het familiebedrijf’, Accountant Adviseur maart 2007.

Rapporten / Codes Australian Institute for Social Research, Centre for Labour Research 2005 Australian Institute for Social Research, Centre for Labour Research, Towards an understanding of the significance of family business closures in South Australia, mei 2005. Code Buysse Commissie Buysse, Code Buysse, september 2005. Commissie Buysse, Code Buysse II, juni 2009. Belgische Corporate Governance Code 2009 Commissie Corporate Governance, Belgische Corporate Governance Code, 2009. Nederlandse Corporate Governance Code 2009 Commissie Frijns, Nederlandse Corporate Governance Code, 2009. Commissie Goed Bestuur in Familiebedrijven 2003 Commissie Goed Bestuur in Familiebedrijven, Ondernemen als familie. Aanbevelingen voor goed bestuur in het familiebedrijf, Bilthoven: Vereniging Familiebedrijven Nederland, 2003. Expertgroep Familiebedrijven 2007 Expertgroep Familiebedrijven, Familiebedrijven. Continuïteit en betrokkenheid in een dynamische Nederlandse economie, Den Haag: Kamer van Koophandel Nederland, 2007. Expert Group on Family Business 2009 Expert Group on Family Business, Final report of the Expert Group. Overview of FamilyBusiness-Relevant-Issues: research, networks, policy Measures and existing studies, Brussel: European Commission, Enterprise and Inudustry Directorate-General, 2009. Corporate Governance Kodex Regierungskommission, Corporate Governance Kodex, 2010.

80

Flören/Uhlaner/Berent-Braun 2010 R.H. Flören, L.M. Uhlaner, M.M. Berent-Braun, Family business in the Netherlands: Characteristics and success factors. A report for the Ministry of Economic Affairs. Breukelen: Universiteit van Neyenrode, 2010. Governance Kodex für Familieunternehmen 2004 Kommission Governance Kodex für Familienunternehmen, Governance Kodex für Familienunternehmen, 2004.

Governance Kodex für Familieunternehmen 2010 Kommission Governance Kodex für Familienunternehmen, Governance Kodex für Familienunternehmen, 2010. PWC 2012 PWC, Waken over Waarden. Sturen op cultuur en gedrag in het familiebedrijf, 2012.

Parlementaire stukken Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3. Kamerstukken II 2008/09, 31 763, nr. 3.

Jurisprudentie Rechtbank ’s-Gravenhage 1 augustus 2012, LJN: BX5922. Hof Amsterdam (OK) 10 januari 2008, JOR 2008, 39. Hof Amsterdam (OK) 6 mei 2005, JOR 2005, 6.

Elektronische bronnen 81

<www.eubelius.com>

Overig Boer & Croon 2011 Boer & Croon, Opvolging in het familiebedrijf, 2011. BDO 2012 BDO, Het familiestatuut. Bouwen aan familie, harmonie en continuïteit, november 2012. Symbioose 2012 Familieconvenant/familiestatuut: waarom, wat en hoe?, , augustus 2012. Flören 2008 R.H. Flören, Cijfers en feiten over het familiebedrijf, Amsterdam: BDO Accountants en adviseurs 2008. Flören & Jansen 2008 R.H. Flören, S.F. Jansen, De emotionele waarde van het familiebedrijf, Gouda: Berk Accountants en Belastingadviseurs 2008.

82

83