Copyright: Auteurs: Hoofdbedrijfschap Detailhandel. 2 Raad voor het Zelfstandig Ondernemerschap

Modelcontract Franchising 2002

Modelcontract Franchising 2002

ARTIKEL 23:

Copyright: RZO en HBD behouden zich alle rechten op het model voor.

Auteurs: Het modelcontract 2002 is de geactualiseerde versie van het modelcontract Franchising 1998 dat door de juridische commissie van de Raad voor het Midden en Kleinbedrijf (RMK) werd opgesteld onder leiding van prof. mr. J.M. van Dunné. Het herziene modelcontract 2002 is in opdracht van de Raad voor het Zelfstandig Ondernemerschap (RZO) en het Hoofdbedrijfschap Detailhandel (HBD) opgesteld door prof. mr. J.M. van Dunné en G. van der Spek, beiden verbonden aan de juridische faculteit van de Erasmus Universiteit Rotterdam. De begeleiding namens de opdrachtgevers was in handen van mr. J.P.M. Kommers van de RZO. Publicatienummer 4 Prijs:

H 55,00

Jaar:

2001

ISBN: 90-5488-093-7

2

Raad voor het Zelfstandig Ondernemerschap

Hoofdbedrijfschap Detailhandel

Badhuisweg 72

Nieuweparklaan 72 - 74

Postbus 84272

Postbus 907030

2508 AG DEN HAAG

2509 LS DEN HAAG

tel:

070 – 3065020

tel:

070 – 3385600

fax:

070 – 3512632

fax:

070 – 3385711

E-mail: [email protected]

E-mail: [email protected]

Website: http://www.rzo.nl

Website: http://www.hbd.nl

WOORD VOORAF

Woord vooraf Franchising kan er toe bijdragen, dat ondernemers zich kunnen concentreren op datgene waarin zij sterk zijn, namelijk ondernemen. Franchising leidt vaak ook tot kracht door aansluiting bij een bekend merk, een bekende formule. En zo zijn er meer voordelen voor de ondernemer te noemen. Franchising is daarmee ook sterk afhankelijk van de wederzijdse inzet van de partners. Franchisegever en franchisenemer moeten investeren in de eigen, maar ook in elkaars continuïteit. Dat vraagt om goede samenwerking. Er bestaat in Nederland geen afzonderlijke wettelijke regeling voor franchiseovereenkomsten. Als gevolg daarvan dienen de bij de franchising betrokken partijen bij het opstellen van hun contract rekening te houden met vele verschillende regelingen en wetten. Om daarbij een handreiking te bieden is door de rechtsopvolger van de Raad voor het Midden- en Kleinbedrijf (RMK), de Raad voor het Zelfstandig Ondernemerschap (RZO) een modelcontract ontwikkeld. Het Modelcontract Franchising 2002 vormt de verdere evolutie van de sedert 1975 door de RMK ontwikkelde varianten, die duidelijk voldeden aan de behoefte in de praktijk. Het Modelcontract Franchising 2002 vormt een samenwerkingsproject van de RZO en het Hoofdbedrijfschap Detailhandel (HBD). In dit modelcontract zijn relevante wederzijdse rechten en verplichtingen opgenomen. Daarbij is zoveel mogelijk naar evenwicht gestreefd tussen de rechten en verplichtingen van de contractspartijen. Wijzigingen in het Europese en Nederlandse mededingingsrecht hebben geleid tot de hier gepresenteerde integrale herziening van het franchisemodelcontract. Het nieuwe model is in overeenstemming met de met ingang van 1 januari 2002 definitief van kracht geworden Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten. Dit is de Europese regelgeving die bij uitstek van toepassing is op franchiseactiviteiten. RZO en HBD vertrouwen er op, dat het "Modelcontract Franchising 2002" evenzeer in de behoefte van de praktijk en in die van de adviseurs van het midden- en kleinbedrijf voorziet als voorgaande varianten. Het model is met de grootst mogelijke zorgvuldigheid herschreven. Benadrukt dient evenwel te worden, dat het gaat om een model. Voor eventuele onjuiste toepassing in de praktijk zijn noch de auteurs, noch de opdrachtgevers aansprakelijk. Geadviseerd wordt deskundig juridisch advies in te winnen.

’s-Gravenhage, januari 2002

3

MODELCONTRACT FRANCHISING 2002

Inhoud CD-Rom Om de gebruiksvriendelijkheid te vergroten zijn in de separaat bijgevoegde Cd-rom achtereenvolgens opgenomen: ■

de gebruiksklare tekst van het modelcontract Franchising 2002, zonder artikelsgewijze toelichting (bijlage 1 op CD-ROM);

■

het bij de Inleiding behorende notenapparaat (bijlage 2 CD-ROM);

■

het bij het modelcontract behorende notenapparaat (bijlage 3 op CD-ROM);

■

de tekst van Boek 6, Titel 5, afdeling 3 Burgerlijk Wetboek (bijlage 4 op CD-ROM);

■

de tekst van de artikelen 1 t/m 23 van de Mededingingswet (bijlage 5 op CD-ROM);

■

het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel (bijlage 6 op CD-ROM);

■

de toelichting op dit besluit (bijlage 7 op CD-ROM);

■

de tekst van de artikelen 81 t/m 86 van het EG-Verdrag (bijlage 8 op CD-ROM);

■

de tekst van de Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten (bijlage 9 op CD-ROM) en tenslotte;

ARTIKEL 23: ■

een selectie uit de Richtsnoeren inzake verticale bepalingen (bijlage 10 op CD-ROM).

Met het notenapparaat en de daarna volgende bijlagen wordt beoogd een eventueel noodzakelijke nadere analyse door uw adviseur te vergemakkelijken.

4

INHOUD

Inhoud Inleiding

ARTIKEL 23:

7

Algemene toelichting op het Modelcontract Franchising

15

Considerans

19

Artikelen

21

ARTIKEL

1

Gegevensverstrekking

21

ARTIKEL

2

Franchise

22

ARTIKEL

3

Alleenverkoop, territoriale beperkingen, internet

23

ARTIKEL

4

Diensten door de franchisegever

25

ARTIKEL

5

Geldelijke vergoedingen

25

ARTIKEL

6

Verkoopprijzen

26

ARTIKEL

7

Industriële en intellectuele eigendom

27

ARTIKEL

8

Inbreuk door derden

27

ARTIKEL

9

Zelfstandig ondernemerschap

28

ARTIKEL 10

Afnamequotering, concurrentiebeding

28

ARTIKEL 11

Verzekering

30

ARTIKEL 12

Vrijwaring

31

ARTIKEL 13

Duur van de overeenkomst

ARTIKEL 13


ARTIKEL 14

Algemene (contractuele) voorwaarden

33

ARTIKEL 15

Wijziging voorschriften

34

ARTIKEL 16

Honorering garanties

34

ARTIKEL 17

Inspectie

35

ARTIKEL 18

Handleiding

36

ARTIKEL 19

Overleg

36

ARTIKEL 20

Opzegmogelijkheid in verband met afwijking exploitatie

37

ARTIKEL 21

Ontbinding en/of schadevergoeding in geval van wanprestatie

31 (ALTERNATIEF)

32

(toerekenbare tekortkoming in de nakoming)

38

ARTIKEL 22

Overige beëindigingsgronden

40

ARTIKEL 23

Overdracht rechten en verplichtingen

40

ARTIKEL 24

Bescherming franchise bij beëindiging

41

ARTIKEL 25

Schadeloosstelling door de franchisegever

42

ARTIKEL 26

Overname goederenvoorraad en/of inventaris

42

ARTIKEL 27

Geschillenbeslechting

42

5


ARTIKEL 23:

6

INLEIDING

Inleiding Franchising en mededinging In markteconomieën zorgt het marktmechanisme voor een efficiënte verdeling van de goederen, hetgeen de welvaart ten goede komt. Het model van volledige concurrentie staat daarbij centraal. Optredende marktimperfecties passen niet in dit model; zij verstoren de markt en daarmee een optimale werking van het marktmechanisme. Het mededingingsrecht biedt mogelijkheden om tegen deze verstoringen van de markt op te treden. Het doel is daarbij voorwaarden te scheppen die de gewenste mate van concurrentie waarborgen.1 Mededingingsrecht laat zich verdelen in een drietal deelgebieden: ■

Kartelrecht.

■

Het tegengaan van misbruik van een economische machtspositie.

■

Concentratietoezicht.

Het in Nederland geldende kartelrecht wordt niet slechts op nationaal niveau doch in zeer belangrijke mate op Europees niveau vormgegeven. Europese regelgeving en jurisprudentie zijn dan ook belangrijke bronnen van mededingingsrecht. Deze inleiding leent zich niet voor een zeer uitgebreide bespreking van het mededingingsrecht. Van groot belang voor het modelcontract is het kartelrecht, hieronder volgt een beschrijving (in vogelvlucht) van het voor het modelcontract relevante kartelrecht. De inleiding zal worden afgesloten met een beknopte beschrijving van de twee andere deelgebieden van het mededingingsrecht.

Kartelrecht Een kartel wordt gevormd wanneer afspraken gemaakt worden waarbij de mededinging wordt beperkt, vervalst of uitgesloten. Daarbij worden onderscheiden afspraken tussen concurrenten (horizontale overeenkomsten) en afspraken tussen verschillende schakels van een productie- of distributieketen (verticale overeenkomsten). Het franchisecontract (een verticale overeenkomst) regelt de verhouding tussen franchisegever en franchisenemer. Beiden zullen ieder voor zich het vermogen van de ander om hem concurrentie aan te doen willen beteugelen. Daarbij is het franchisecontract de aangewezen plaats om te komen tot dergelijke afspraken. Het belang van het kartelrecht voor het modelcontract is daarmee zichtbaar. De voorliggende herziening van het modelcontract vloeit voort uit veranderingen die in het kartelrecht op Europees niveau in de afgelopen jaren plaatsvonden. Met name de hierna te bespreken Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten2, publicatie van Richtsnoeren inzake verticale beperkingen3 alsmede de reactie van de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) hierop maakte een herziening noodzakelijk. Genoemde Groepsvrijstelling heeft de oude groepsvrijstellingen voor alleenverkoopovereenkomsten4, exclusieve afnameovereenkomsten5 en voor franchiseovereenkomsten6 vervangen en volgt in tegenstelling tot laatstgenoemd drietal een meer economische dan juridische benadering. De nieuwe Groepsvrijstelling bepaalt in artikel 12 dat de drie oude groepsvrijstellingen tot 31 mei 2000 van kracht blijven. Voor overeenkomsten die op die datum reeds van kracht waren en wel voor vrijstelling in aanmerking kwamen op grond van één van de drie oude groepsvrijstellingen, doch niet op grond van de nieuwe Groepsvrijstelling, is in een overgangsperiode voorzien. Deze overeenkomsten zijn vrijgesteld van het verbod van artikel 81 lid 1 tot 1 januari 2002. In het onderstaande overzicht van het kartelrecht wordt na een overzicht van het EG-kartelrecht vervolgd met een schets van het Nederlands mededingingsrecht, waarna dit onderdeel van de inleiding zal worden afgesloten met een bespreking van de consequenties van het kartelrecht voor het modelcontract.

7


Kartelrecht op Europees niveau Het kartelrecht op Europees niveau vindt zijn basis in artikel 81 lid 1 van het EG-verdrag: Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in: a het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden; b het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen; c het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen; d het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; e het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van ARTIKEL 23:

bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. Overtreding van dit verbod heeft op grond van het direct werkende artikel 81 lid 2 de nietigheid van de overeenkomst tot gevolg. Het derde lid van artikel 81 geeft de mogelijkheid om gedragingen die onder het verbod van het eerste lid vallen vrij te stellen door middel van een verordening houdende een zogenaamde groepsvrijstelling voor bepaalde categorieën gedragingen dan wel door een individuele ontheffing voor specifieke gevallen.7 Hiertoe kan slechts worden overgegaan indien de gedragingen, hoewel in strijd met artikel 81 lid 1, ten doel hebben bij te dragen aan een verbetering van productie, distributie dan wel aan de technische of economische vooruitgang en dient een billijk aandeel van het daarmee ontstane voordeel aan de gebruikers ten goede te komen. In geen geval mogen op grond van artikel 81 lid 3 gedragingen worden toegestaan welke beperkingen opleggen die niet noodzakelijk zijn voor het bereiken van voornoemde geoorloofde doelen. Evenmin mogen genoemde gedragingen het effect hebben dat de mededinging geheel uitgeschakeld wordt. De Commissie speelt een belangrijke rol in het vormgeven en handhaven van het Europees kartelrecht. De Commissie ontleent deze bevoegdheden in belangrijke mate aan Verordening Raad nr 17/62. Gedragingen die mogelijk in strijd zijn met artikel 81 lid 1 dienen als hoofdregel bij de Commissie aangemeld te worden door de betrokken ondernemingen.8 Zij kunnen daarbij vragen om een negatieve verklaring, houdende het oordeel dat de gedragingen niet onder het verbod van artikel 81 lid 1 vallen, dan wel een individuele ontheffing op grond van artikel 81 lid 3. Zo’n ontheffing wordt niet verleend voor een periode gelegen voor de aanmelding en kan, in tegenstelling tot de negatieve verklaring, op grond van artikel 8 van Verordening Raad nr. 17/62 verleend worden onder voorwaarden en met voorschriften. Naast bovengenoemde bevoegdheden om groepsvrijstellingen vast te stellen en individuele ontheffingen te

8

verlenen treedt de Commissie op tegen inbreuken. Dat kan gebeuren zowel na een klacht van Lidstaten dan wel van belanghebbende derden, als ambtshalve na eigen onderzoek, waartoe zij beschikt over onderzoeksbevoegdheden. Indien een inbreuk wordt vastgesteld kan zij de betrokken ondernemingen verplichten de vastgestelde inbreuk te beëindigen hetgeen al of niet gepaard kan gaan met dwangsommen en/of boetes. Het nut van aanmelden blijkt ook hier, op grond van artikel 15 lid 5 sub a van Verordening Raad nr. 17/62 kan echter geen boete worden opgelegd indien de gedragingen zijn aangemeld.

INLEIDING

Met betrekking tot de uitoefening van haar bevoegdheden verschaft de Commissie inzicht in haar beleid door middel van bekendmakingen. In deze bekendmakingen legt zij haar interpretatie van bepalingen van Europees mededingingsrecht neer.

Werkingsfeer van artikel 81 lid 1 Om in het verenigde Europa binnen de werkingssfeer van het verbod te komen dient er sprake te zijn van interstatelijke werking: de handel tussen lidstaten moet potentieel ongunstig worden beïnvloed.9 Nu het Hof van Justitie van de EG in Costa – Enel10 heeft neergelegd dat het EG-recht voorrang heeft, is daarmee de verhouding tussen het nationaal- en het EG-kartelrecht gegeven. Het modelcontract komt binnen het toepassingsbereik van het verbod daar het te kwalificeren is als een overeenkomst. Reeds in de voorgaande versie van voorliggend modelcontract (1998) werd in de inleiding opgemerkt dat ook bij het hanteren van standaardvoorwaarden sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 81 lid 1.11 Het is goed om in te zien dat de werking van artikel 81 niet slechts tot overeenkomsten beperkt ARTIKEL 23:

blijft en haar toepassingsbereik veel breder is. Evenmin vallen slechts de gedragingen genoemd in artikel 81 lid 1 onder a t/m e onder het verbod; lid 1 verbiedt expliciet het meer algemene beperken, vervalsen dan wel uitsluiten van de mededinging.

Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten Op 1 januari 2000 is een groepsvrijstelling met betrekking tot verticale overeenkomsten in werking getreden. Verticale overeenkomsten zijn volgens artikel 2 van deze verordening van de Commissie: overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen.12 De Groepsvrijstelling gaat ervan uit dat verticale overeenkomsten de mededinging in het algemeen ten goede komen aangezien zij de economische efficiëntie binnen een productie- of distributieketen bevorderen. Het bij Verordening Raad nr 1216/199913 gewijzigde artikel 4 lid 2 van Verordening Raad nr 17/62 heeft het gevolg dat verticale overeenkomsten niet langer uit voorzorg behoeven te worden aangemeld, in geval er een geschil optreedt, kan alsnog worden aangemeld; waarna, anders dan het normale regime, met terugwerkende kracht een ontheffing kan worden verleend.

Toepasselijkheid Groepsvrijstelling op franchiseovereenkomsten In de Groepsvrijstelling wordt het verbod van artikel 81 lid 1 niet van toepassing verklaard op verticale overeenkomsten. Franchiseovereenkomsten die voldoen aan de in deze verordening genoemde vereisten zijn daarmee vrijgesteld van het verbod van artikel 81 lid 1. De Groepsvrijstelling definieert verticale overeenkomsten als ‘overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarbij twee of meer, met het oog op de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij zijn en die betrekking hebben op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen.’ Een belangrijk element van deze definitie is dat de koop dan wel distributie van de contractsgoederen het hoofdonderwerp van de overeenkomst vormt. Artikel 2 lid 3 van de Groepsvrijstelling verbiedt expliciet dat bepalingen van intellectuele eigendom het hoofdonderwerp van de overeenkomst vormen. Dergelijke bepalingen vormen de kern van franchisecontracten, zoals ook de vervallen Groepsvrijstelling franchiseovereenkomsten (1988) bevestigt.14 Franchiseovereenkomsten vallen slechts onder de nieuwe Groepsvrijstelling indien zij worden gesloten met het oog op de exploitatie, door de franchisenemer, van een onderneming op het gebied van de distributie van goederen of diensten. Daarbij moeten de intellectuele eigendomsrechten dienstig zijn aan deze activiteiten; het gebruik door de franchisenemer van het door de franchisegever ontwikkelde concept moet de koop en/of (door)verkoop van de goederen of diensten vergemakkelijken.

9


Productiefranchiseovereenkomsten, waarbij de franchisegever een recept, matrijs of origineel aan de franchisenemer ter beschikking stelt en hem vervolgens een licentie op de productie en distributie verleent, vallen dan ook niet onder de Groepsvrijstelling. Distributie- en dienstenfranchiseovereenkomsten daarentegen vallen in beginsel wel onder de Groepsvrijstelling. Niet bepalend voor toepasselijkheid van de Groepsvrijstelling is dat de te distribueren goederen/diensten door de franchisenemer van de franchisegever betrokken worden, ook in het geval dat de goederen worden betrokken van een door de franchisegever aangewezen derde bevindt de franchiseovereenkomst zich binnen het toepassingsgebied van de Groepsvrijstelling.15 Een economische machtspositie van partijen kan de voordelen van de verhoogde efficiëntie binnen de productie of distributieketen teniet doen. De Groepsvrijstelling is dan ook slechts van toepassing indien het marktaandeel van de betrokken ondernemingen niet groter is dan 30%. ARTIKEL 23:

Het marktaandeel speelt eveneens een rol bij de bagatelbepalingen.16 Blijft het marktaandeel van de betrokken ondernemingen beneden de daarin aangegeven grens, 5% voor horizontale overeenkomsten en 10% voor verticale overeenkomsten, dan wordt de mededinging niet merkbaar beïnvloed en vallen de gedragingen niet onder het verbod van artikel 81 lid 1. In de Bekendmaking wordt echter een uitzondering gemaakt voor verticale overeenkomsten die clausules bevatten strekkende tot verkoopprijsbepaling dan wel tot gebiedsbescherming (territoriale afbakening van de markt). De toepassing van artikel 81 lid 1 op deze verticale overeenkomsten wordt door de Bekendmaking niet uitgesloten.17 Evenzeer doet de Bekendmaking niets af aan de werking van artikel 81 lid 1 indien hoewel het marktaandeel van de individuele ondernemingen beneden de genoemde grenzen blijft, de mededinging toch wordt beperkt door de cumulatieve werking van de naast elkaar bestaande netten van overeenkomsten. Het bepalen van het marktaandeel van een onderneming is een complexe bezigheid en vraagt om een economische analyse van de markt waarbij de relevante markt dient te worden bepaald. De Commissie heeft haar zienswijze neergelegd in een bekendmaking18, de Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten en de daarbij behorende Richtsnoeren.

Verboden clausules Naast een maximum marktaandeel van 30% worden in de Groepsvrijstelling nog andere eisen voor toepassing gesteld. Artikel 4 van de Groepsvrijstelling verklaart de vrijstelling niet van toepassing op verticale overeenkomsten waarin zogenaamde hardcore restricties voorkomen. Het betreft hier een ‘zwarte lijst’: de in de Groepsvrijstelling opgenomen hardcore restricties zijn absoluut verboden, komt een clausule met een dergelijke strekking toch voor in een verticale overeenkomst dan is de Groepsvrijstelling niet van toepassing en de nietigheid van de gehele overeenkomst daarmee gegeven. Blijkens artikel 4 van de verordening zijn absoluut verboden, clausules die strekken tot: ■

Het beperken van de vrijheid van de afnemer (franchisenemer) tot het bepalen van zijn verkoopprijs anders dan het opleggen van een maximumprijs dan wel het stellen van een adviesprijs.

■

10

Het op andere wijze beperken van het gebied waarin en/of klanten waaraan, de afnemer goederen/diensten mag verkopen dan: - het beperken van de actieve verkoop19 in gebieden dan wel aan klantenkringen, welke door de leverancier exclusief aan derden zijn toegewezen of welke de leverancier voor zichzelf heeft gereserveerd. - het beperken van de verkoop door een op groothandelsniveau werkzame afnemer aan eindgebruikers. - het binnen een selectief distributiestelsel beperken van de verkoop door een (erkende) distributeur (afnemer) aan een niet erkende distributeur. - het beperken van verkoop van voor verwerking geleverde componenten door de afnemer aan concurrenten van de leverancier.

INLEIDING

- Het beperken van de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door de op het detailhandelsniveau werkzame leden (afnemers) van een selectief distributiestelsel. - Het beperken van leveringen tussen erkende leden van een selectief distributiestelsel ongeacht op welk niveau zij binnen de distributiekolom werkzaam zijn. - Het beperken van de verkoop van componenten door de leverancier aan andere afnemers, tenzij, in geval daarvan sprake mocht zijn, zij niet behoren tot de groep aan wie de leverancier reparatie / onderhoud van zijn goederen heeft toevertrouwd. Artikel 5 van de Groepsvrijstelling noemt clausules welke eveneens niet onder de vrijstelling vallen. Een belangrijk verschil met artikel 4 is dat niet de gehele overeenkomst, doch slechts de door artikel 5 verboden clausules van de vrijstelling uitgesloten worden, de overige inhoud van de overeenkomst wordt ongemoeid gelaten. Clausules die op grond van artikel 5 niet in aanmerking komen voor vrijstelling zijn: ■

Een (non-)concurrentiebeding voor een periode langer dan vijf jaar, tenzij de afgenomen goederen/diensten door de afnemer worden verkocht vanuit onroerend goed dat in eigendom toebehoort aan dan wel van een derde gehuurd wordt door de leverancier. In laatstgenoemd geval, waarbij bijvoorbeeld gedacht kan worden aan

ARTIKEL 23:

brouwerijcontracten, komt een concurrentiebeding overeengekomen voor een langere periode dan 5 jaar, doch maximaal voor de periode gedurende welke de afnemer het onroerend goed in gebruik heeft, eveneens voor vrijstelling in aanmerking. ■

Een concurrentiebeding na afloop van de overeenkomst anders dan een, voor de bescherming van de door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow, onmisbare clausule welke is beperkt tot het verkooppunt van de afnemer en niet langer werkt dan één jaar na afloop van de overeenkomst.

■

Een clausule strekkende tot een verbod aan de leden van een selectief distributiesysteem om de merken van bepaalde concurrerende leveranciers te verkopen.

In dit verband is in de Groepsvrijstelling bepaald dat onder een concurrentiebeding wordt verstaan: de verplichting van de afnemer om geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of door te verkopen die met de contractgoederen of -diensten concurreren, of de verplichting van de afnemer om meer dan 80% van zijn totale aankopen van de contractgoederen of -diensten en substituten daarvan van de leverancier of van een door de leverancier aangewezen onderneming te betrekken.20 Daarmee is iedere verplichting van de franchisenemer om voor een deel, tot een maximum van 80%, op de door de leverancier aangewezen wijze in zijn behoefte te voorzien vrijgesteld van de werking van artikel 81 lid 1.

Kartelrecht op nationaal niveau Het nationale kartelrecht komt in zicht zodra gedragingen de mededinging op de Nederlandse markt beïnvloeden. Daarbij moet niet alleen gedacht worden aan gedragingen zonder interstatelijke werking op Europees niveau doch evenzeer aan gedragingen met interstatelijke werking, mits de Nederlandse markt wordt verstoord. Zoals hierboven reeds is aangegeven, is bij de Nederlandse Mededingingswet zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de mededingingsregels van de Europese Unie.21 Evenals het EG-verdrag bevat de Nederlandse Mededingingswet (Mw) een verbodsbepaling artikel 6 lid 1 Mw luidt: ‘Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.’ Het verbod is zowel op horizontale als verticale mededingingsafspraken van toepassing. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet is voor de interpretatie van het verbod de jurisprudentie van het Europese Hof met betrekking tot het “merkbaarheidsvereiste” mede richtinggevend (art. 81 EG-Verdrag is alleen van toepassing als een mededingingsafspraak de concurrentie “merkbaar” beperkt). Lid 2 van artikel 6 Mw bepaalt dat overeenkomsten en besluiten in strijd met lid 1 van rechtswege nietig zijn.

11


Op grond van artikel 15 Mw kunnen categorieën overeenkomsten bij AMvB worden vrijgesteld van het verbod van artikel 6 lid 1, evenzeer kan op grond van artikel 17 Mw een individuele ontheffing verkregen worden voor gedragingen in strijd met artikel 6 lid 1. Beide vrijstellingen worden ook op nationaal niveau slechts verleend indien zij bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn dan wel de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen. Op grond van artikel 21 Mw kunnen aan de individuele ontheffing voorwaarden dan wel voorschriften verbonden zijn. Op grond van artikel 12 Mw geldt het verbod evenmin voor mededingingsafspraken waarvoor, krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of de Commissie van de Europese Gemeenschappen, artikel 81 lid 1 van het EG-Verdrag buiten toepassing is verklaard, zoals de Groepsvrijstellingsverordening verticale overeenkomsten. De EG-vrijstellingen werken, op grond van artikel 13 lid 1 Mw, in beginsel ook door voor ARTIKEL 23:

mededingingsafspraken die niet binnen de reikwijdte van artikel 81 van het EG-Verdrag vallen, omdat zij de handel tussen EU-lidstaten niet beïnvloeden. Daarmee geldt de Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten zowel voor mededingingsafspraken met, als voor mededingingsafspraken zonder interstatelijke werking en vormt zij vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt een belangrijk richtsnoer voor het opstellen van franchisecontracten. De Mededingingswet voorziet niet alleen in de doorwerking van de EG-groepsvrijstellingen, maar ook van de EG-ontheffingen op basis van artikel 81, derde lid, van het EG-Verdrag; op grond van artikel 14 Mw geldt het verbod van artikel 6 Mw niet voor deze gedragingen. Op gebied van de handhaving is een belangrijke rol weggelegd voor de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Aan het hoofd van de NMa staat de directeur-generaal, dit is het centrale bestuursorgaan waaraan in de Mededingingswet bevoegdheden tot het nemen van besluiten zijn toegekend. De NMa ressorteert onder de Minister van Economische Zaken. Op grond van artikel 4 Mw kan de Minister de directeur-generaal zowel algemene aanwijzingen als aanwijzingen in individuele gevallen geven. De ambtenaren van de NMa zijn belast met toezicht en controle op de naleving van de Mededingingswet. Mocht naar aanleiding van een onderzoek, hetwelk naar aanleiding van een klacht van een belanghebbenden dan wel ambtshalve geïnitieerd kan worden, een overtreding van het verbod van artikel 6 Mw komen vast te staan kan op grond van artikel 56 Mw door de directeur-generaal een last onder dwangsom en/of een boete worden opgelegd. Voorts is de directeur-generaal op grond van artikel 17 Mw bevoegd tot het verlenen op aanvraag van ontheffingen van het verbod van artikel 6 Mw. Opmerkelijk is dat in het Nederlandse systeem, anders dan het Europese, niet verzocht kan worden om een negatieve verklaring. In plaats daarvan resulteert een ontheffingsaanvraag voor een gedraging die niet valt onder het verbod in een afwijzende beschikking.

Bagatelvrijstelling Het verbod geldt (in beginsel) niet voor mededingingsafspraken waarbij niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken en waarbij de gezamenlijke omzet niet meer bedraagt dan tien miljoen gulden als hun hoofdactiviteit

12

het leveren van goederen is en twee miljoen gulden in alle andere gevallen (de zogenaamde bagatelvrijstelling).

Nationale groepsvrijstelling en beleidsregels Voor samenwerkingsovereenkomsten in de detailhandel (inclusief franchising) is in 1997 een Algemene Maatregel van Bestuur op grond van artikel 15 Mw vastgesteld op grond waarvan, onder bepaalde voorwaarden, maximumprijsafspraken voor kortlopende reclame-acties en beperkte afnameverplichtingen zijn toegestaan.22 Deze groepsvrijstelling ziet slechts op de afzet van roerende zaken; diensten-franchichising is dan ook uitgesloten van de vrijstelling.

INLEIDING

De beleidsregels ‘Richtsnoeren samenwerking bedrijven’ zijn door de NMa opgesteld om inzicht te verschaffen in de wijze waarop de bevoegdheden rondom de handhaving van artikel 6 Mw en de bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing van artikel 17 Mw worden uitgeoefend.23 In de Richtsnoeren wordt veel aandacht besteed aan verboden gedragingen in horizontale verhoudingen, behandeld worden specifieke horizontale samenwerkingvormen, erkennings-regelingen en eisen die worden gesteld aan het lidmaatschap van een branchevereniging. Hoewel de Richtsnoeren zijn gericht op horizontale overeenkomsten, kunnen zij van belang zijn voor franchisecontracten, daarbij kan gedacht worden aan bedingen die de aandachtsgebieden van de vereniging van franchisenemers regelen.

Consequenties voor het modelcontract Het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel en de Richtsnoeren samenwerking bedrijven gelden alleen voor franchiseovereenkomsten die de handel tussen de lidstaten niet beïnvloeden (dus zonder interstatelijke werking). Op franchiseovereenkomsten die de handel tussen de lidstaten wèl beïnvloeden heeft het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten namelijk geen effect vanwege de voorrang van het ARTIKEL 23:

EG-mededingingsrecht boven het nationale mededingingsrecht. Voor franchiseovereenkomsten die alleen binnen de reikwijdte van de Mededingingswet vallen (dus zonder interstatelijke werking) betekent dit dat er twee mogelijkheden zijn.24 De eerste mogelijkheid is dat ze voldoen aan de vereisten voor de Europese Groepsvrijstellingsverordening inzake verticale overeenkomsten. Vanwege de hierboven reeds genoemde doorwerking van deze verordening in de Mededingingswet betekent dit dat zij zijn vrijgesteld van het daarin opgenomen verbod van mededingingsafspraken. De tweede mogelijkheid is dat deze franchiseovereenkomsten voldoen aan de voorwaarden van de nationale groepsvrijstelling. In de franchiseovereenkomsten kunnen dan, onder bepaalde voorwaarden, maximumprijsafspraken bij reclameacties worden opgenomen of afnameverplichtingen worden opgelegd. Andere beperkingen van de mededinging welke door de EG-groepsvrijstellingsverordening worden toegestaan, mogen in de overeenkomsten echter niet voorkomen omdat ze niet in het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel zijn vrijgesteld. Voor franchiseovereenkomsten zonder interstatelijke werking betekent dit dat de keuze voor hetzij de Groepsvrijstellingsverordening verticale overeenkomsten hetzij het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel vergaande consequenties heeft voor de inhoud van het franchisecontract. In 1998 is het verschil in regime reden geweest om twee afzonderlijke modelcontracten (A en B) te ontwikkelen. Eén ingericht naar de Europese groepsvrijstelling, de ander naar de nationale groepsvrijstelling. Met de komst van de nieuwe Europese Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten moet echter het nut van een modelcontract ingericht naar de nationale Groepsvrijstelling betwijfeld worden. Maximumprijsafspraken, een mogelijkheid die de nationale Groepsvrijstelling biedt, worden eveneens onder het regime van de Europese Groepsvrijstelling toegestaan, waarbij partijen niet gebonden zijn aan de beperkende voorwaarden die de nationale Groepsvrijstelling daaraan stelt. Met betrekking tot het opnemen van afnameverplichtingen is de Europese Groepsvrijstelling ruimer dan de nationale regeling. Een afnameverplichting tot 80% van de behoefte van de franchisenemer wordt zonder meer vrijgesteld, op grond van de nationale groepsvrijstelling is het slechts mogelijk, onder voorwaarden, een afnameverplichting tot 60% voor de duur van ten hoogste 10 jaar op te nemen in het franchisecontract. Wel biedt het nationale regime op dit punt de franchisenemer een voordeel. De nationale Groepsvrijstelling verbiedt de franchisegever zijn goederen onder voor de franchisenemer minder gunstige condities te leveren aan franchisenemers die gebonden zijn aan afnameverplichtingen dan aan franchisenemer die dat niet zijn.

13


Het belang van deze, voor de franchisenemer gunstige, verplichting werd ondergeschikt geacht aan het belang van de mogelijkheden die de Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten biedt. Er is dan ook gekozen voor één modelcontract ingericht naar de nieuwe Europese Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten. Een beknopte bespreking van het nationale regime zoals geldt onder het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel kan worden aangetroffen in de bijlagen.

Misbruik van machtsposities & concentratietoezicht Naast kartelrecht omvat mededingingsrecht een deelgebied dat ziet op het tegengaan van misbruik van economische machtsposities. Artikel 82 EG-Verdrag en artikel 24 Mw bevatten een verbod op het misbruik van economische machtsposities. Van een economische machtspositie aan de vraagzijde is sprake, wanneer een afnemer zoveel economische macht heeft dat hij in staat is de mededinging op de relevante markt te beperken doordat hij zich in merkbare mate onafhankelijk kan gedragen van zijn concurrenten en leveranciers. Of een afnemer een economische machtspositie heeft, hangt in hoge mate af van de mate waarin de leveranciers in staat zijn van ARTIKEL 23:

afnemer te veranderen. Van een economische machtspositie aan de aanbodzijde is sprake als een aanbieder van goederen en/of diensten op grond van bijvoorbeeld zijn marktaandeel een zodanige positie heeft dat het voor zijn afnemers niet of nauwelijks mogelijk is om die producten of diensten van een andere aanbieder af te nemen. Bij “misbruik” van een economische machtspositie kunnen verschillende vormen worden onderscheiden. Een eerste vorm is die waarbij de economische machtspositie wordt uitgebuit om voordelen te behalen die in een situatie van voldoende concurrentie niet gerealiseerd hadden kunnen worden, bijvoorbeeld extreem hoge prijzen. Een tweede vorm is die waarbij een onderneming die een economische machtspositie heeft, haar eigen positie versterkt ten opzichte van haar concurrenten, bijvoorbeeld door toepassing van getrouwheidskortingen om bepaalde afnemers aan zich te binden waardoor die niet van andere leveranciers zullen afnemen, door leveringsweigering of door selectieve prijsonderbieding. Van misbruik is geen sprake als een onderneming die een economische machtspositie heeft, die positie versterkt door met een andere onderneming te fuseren of die over te nemen. Een dergelijke fusie of overname is een vorm van concentratie waarop de bepalingen van concentratietoezicht van toepassing zijn. Fusies en joint ventures kunnen leiden tot machtige ondernemingen die in staat zijn de markt te verstoren. Op grond van artikel 4 van Verordening Raad nr 4064/8925 en artikel 34 Mw dienen fusies tussen ondernemingen vooraf aangemeld te worden. Concentraties met een dergelijk grote machtspositie dat zij de markt kunnen verstoren worden verboden en kunnen dan ook niet tot stand worden gebracht.

14

ALGEMENE TOELICHTING OP HET MODELCONTRACT FRANCHISING

Algemene toelichting op het Modelcontract Franchising Het navolgende modelcontract is beoogd als leidraad bij de opstelling of aanpassing van franchisecontracten. Om duidelijk te maken wat onder een modelcontract wordt verstaan, volgt hieronder een korte uiteenzetting van het verschil tussen standaardcontracten en modelcontracten. Een standaardcontract kan worden omschreven als een geheel van geschreven contractuele bedingen die reeds zijn vastgesteld voordat een specifieke contractuele verhouding wordt aangegaan, in het algemeen niet betrekking hebbend op de essentiële onderdelen van de overeenkomst (zoals prijs, aantal, omvang, gewicht) en opgesteld voor een groot aantal transacties. De bedingen zullen veelal kunnen worden aangemerkt als algemene voorwaarden in de zin van afdeling 3 van titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Bij een standaardcontract behoeft men ARTIKEL 23:

derhalve slechts gegevens, zoals hoeveelheid, tijdsduur, prijs e.d. in te vullen. De wederpartij heeft meestal slechts de keuze om, afgezien van de in te vullen gegevens, de voorwaarden te aanvaarden of het contract niet aan te gaan. Men spreekt in deze gevallen dan ook wel van een adhesiecontract. Duidelijk anders is het gesteld met modellen of formulieren zoals die in bundels te vinden zijn, ofschoon ook deze wel eens standaardcontracten worden genoemd. Hierbij kan gedacht worden aan de Modellen voor de Rechtspraktijk. Met een model beoogt men degene die met de redactie van een contract belast is - de advocaat, de notaris, de bedrijfsjurist, de jurist bij een organisatie e.d. - een leidraad te geven bij zijn werk. Daarbij is het belangrijk dat het model zoveel mogelijk de punten bevat, waarop de opsteller bedacht moet zijn. Het onderhavige stuk is een model in deze zin. Het is dan ook de bedoeling dat het door deskundigen kan worden gebruikt bij de opstelling van een concreet franchisecontract. Door bij onderhandelingen en redactie uit te gaan van dit model en van de toelichting wordt vermeden dat een aantal belangrijke zaken ongeregeld blijft. Bij de opstelling of aanpassing van het model zijn de belangen van beide partijen zorgvuldig afgewogen. Een waarschuwing is evenwel op zijn plaats. De franchisepraktijk geeft een zodanige verscheidenheid te zien, dat het model vrijwel nooit zonder wijzigingen en aanvullingen zal kunnen worden toegepast. Het grootste deel van deze verscheidenheid zal zijn weerslag blijven vinden in de voorschriften die geheel kunnen worden aangepast aan de aard van de bedrijvigheid waarop de franchise betrekking heeft. Rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat een franchisegever het model kan omwerken tot een voor zijn franchiseorganisatie bestemd standaardcontract. Ook zullen ondernemers die zich reeds geruime tijd met franchising bezighouden, eigen standaardcontracten hebben ontwikkeld. Wenst men als franchisenemer tot een dergelijke keten toe te treden, dan kan het model dienst doen om te zien in hoeverre in het standaardcontract wordt afgeweken van de in het model gegeven oplossingen. Wil men de franchisegever zo ver krijgen dat hij bepaalde wijzigingen aanbrengt in zijn standaardcontract, dan zal men zich beslist van de medewerking van een juridisch deskundige moeten voorzien dan wel een beroep moeten doen op de adviesdiensten van de centrale ondernemersorganisaties of de brancheorganisaties.

15 Hulp van deskundigen bij het opstellen van het contract is ook daarom nodig, omdat vaak in het kader van het contract nog meer moet gebeuren. Zo valt te denken aan een octrooilicentie (inschrijving ingevolge art. 33 lid 2 Rijksoctrooiwet), aan een merklicentie (inschrijving ingevolge art. 11 sub C Benelux-Merkenwet), aan een licentie op een tekening of een model (inschrijving ingevolge art. 13 lid 3 Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen), of aan een regeling met betrekking tot het auteursrecht. Verder moet in elk concreet geval worden nagegaan of een regeling nodig is ter voorkoming van conflicten met betrekking tot de handelsnaam. Daarnaast zal de franchisegever moeten nagaan of hij door het opzetten van zijn keten niet in conflict komt met de nationale en internationale voorschriften op het gebied van kartelvorming (Mededingingswet en art. 81 e.v. EG-verdrag).


Als de franchisenemer zijn bedrijf uitoefent in een van een derde gehuurde bedrijfsruimte, zal daaraan uiteraard een schriftelijk huurcontract ten grondslag liggen. De soort gefranchisede bedrijvigheid is van belang voor de vraag of de bepalingen van artikel 7A: 1624 e.v. van het Burgerlijk Wetboek hierop van toepassing zijn of de bepalingen uit de Huurwet. De Huurwet zal echter komen te vervallen en deels in het Burgerlijk Wetboek worden geïncorporeerd. Een nieuw wetsvoorstel is erop gericht om een aantal bepalingen te wijzigen en op te nemen in de afdelingen 5 en 6 van titel 4 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Enkele bepalingen zullen daarbij worden aangepast, zonder dat ingrijpende wijziging van opzeggings- en termijnbescherming dan wel huurprijsvaststelling wordt beoogd. Het huidige onderscheid dat tussen verschillende types bedrijfsruimte wordt gemaakt zal evenmin vervallen. Indien de franchisenemer de bedrijfsruimte huurt van de franchisegever, valt de huur ook onder de werking van de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek. Het in "gebruik" geven van de bedrijfsruimte tegen een vergoeding die deel uitmaakt van de totale franchisefee is door de rechtspraak al enkele malen onder de werking van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek gebracht. Ook in gevallen waarin de franchisenemer eigenaar van de bedrijfsruimte is, is het van groot belang dat de franchisenemer de hem voorgelegde bepalingen omtrent de gebruiksrechten van het pand door zijn juridisch adviseur laat toetsen. Deze gebruiksrechten worden soms zo rigoureus geregeld dat de franchisenemer in feite de beschikkingsmacht over zijn eigendom verliest. Juridisch advies is bij bovenstaand onderdeel van het contract beslist noodzakelijk. Wanneer het model gevolgd wordt, is er sprake van zelfstandig ondernemen en niet van een arbeidsovereenkomst. De RZO en het HBD zijn van oordeel dat ook de fiscus of de sociale verzekeringsinstellingen het franchisecontract derhalve niet kunnen aanmerken als een arbeidsovereenkomst of wat daarmee in de desbetreffende wetten wordt gelijkgesteld. Absolute zekerheid is ter zake niet te geven. Door echter aan de essentie van het model te tornen, bijvoorbeeld door de franchisenemer een minimuminkomen toe te zeggen, vergroot men de kans op conflicten met fiscus en uitvoeringsinstellingen voor de sociale zekerheid. In dit verband wordt hier al verwezen naar hetgeen in de toelichting op artikel 9 is opgemerkt met betrekking tot het begrip "zelfstandig ondernemerschap". Voor de beoordeling van de verhouding tussen franchisegever en franchisenemer is niet doorslaggevend hoe zij de verhouding kwalificeren. Beslissend is of de verhouding voldoet aan de in artikel 710 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek gegeven definitie van een arbeidsovereenkomst. Deze definitie bevat een drietal constitutieve elementen: ■

de verplichting van de werknemer om de arbeid persoonlijk te verrichten;

■

de verplichting van de werkgever tot het betalen van loon;

■

de gezagsverhouding tussen werknemer en werkgever.

De rechter beoordeelt de verhouding aan de hand van de feiten; van belang is daarbij dat de franchisenemer het ondernemersrisico van de onderneming draagt. Voorbeelden van omstandigheden die bij de beoordeling van de verhouding door de bestuursrechter meespelen; zijn met name:

16

■

investeringen van enige omvang in machines of een bedrijfsgebouw;

■

het gebruik van eigen gereedschap;

■

het in dienst hebben van personeel;

■

ingeschreven staan in het handelsregister.1

In geval van twijfel is het natuurlijk altijd mogelijk de overeenkomst voor te leggen aan de fiscus of een uitvoeringsinstelling voor de sociale zekerheid. In het model wordt ervan uitgegaan dat de franchisenemer een natuurlijk persoon is. Vaak zal de franchisenemer echter een besloten vennootschap zijn, terwijl ook rekening gehouden moet worden met rechtsvormen als de

ALGEMENE TOELICHTING OP HET MODELCONTRACT FRANCHISING

vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. In deze gevallen zijn aanpassingen nodig, met name wat betreft de bepalingen die betrekking hebben op het overlijden van de ondernemer. Nieuw in deze versie van het modelcontract is de aandacht voor de rol van de mogelijkheden die het internet biedt in de verhouding tussen franchisegever en franchisenemer. Het belang van e-commerce in de toekomst is onderwerp van speculatie, het lijkt echter zeker dat dit belang significant zal zijn. Veelal zullen zowel de franchisegever als de franchisenemer interesse hebben in de mogelijkheden die het internet biedt bij de afzet van de contractgoederen dan wel -diensten. Allerminst is uitgesloten dat, in het geval dat de franchisegever klanten in het door hem aan de franchisenemer toegewezen rayon zelf door middel van e-commerce gaat bedienen, daarmee een bron van belangenconflicten binnen de relatie tussen franchisegever en franchisenemer wordt gebracht. De exploitatie van nieuwe mogelijkheden door de franchisegever kan immers ten koste gaan van de franchisenemer. E-commerce zal dan ook onderwerp zijn van onderhandelingen tussen franchisegever en franchisenemer. Mededingingsrechtelijke bepalingen kunnen in deze onderhandelingen doorslaggevend blijken. Een franchisegever ARTIKEL 23:

die door middel van e-commerce de aan zijn franchisenemer toegewezen markt betreedt, is voor zover hij zich daarmee op de productmarkt van de franchisenemer begeeft, een concurrent van die franchisenemer.2 Horizontale overeenkomsten tussen concurrenten worden met argwaan bekeken door de toezichthouders. De mogelijkheden tot het maken van dergelijke afspraken tussen concurrenten zijn zeer beperkt, het verdelen van de markt en het maken van prijsafspraken tussen concurrenten vallen onder het verbod van artikel 81 lid 1 EG-verdrag. Verticale overeenkomsten gesloten door concurrenten vallen in beginsel buiten de Groepsvrijstelling (1999) met als gevolg dat de mogelijkheden die de Groepsvrijstelling biedt, vervallen.3 In bepaalde situaties echter zijn niet-wederkerige verticale overeenkomsten tussen concurrenten op grond van de Groepsvrijstelling (1999) wel vrijgesteld.4 In deze regeling wijkt de betekenis van het begrip ‘wederkerigheid’ af van de daaraan in het contractenrecht toegekende betekenis. In het geval dat de uitkomst van bovengenoemde onderhandelingen voorziet in de toegang van de franchisegever middels e-commerce tot het rayon van de franchisenemer, zal deze uitkomst getoetst moeten worden op mededingingsrechtelijke aspecten. De expertise van een deskundige op dit terrein is daarbij onontbeerlijk. Verder dient men zich bij een dergelijke uitkomst van de onderhandelingen af te vragen of onderlinge concurrentie past binnen de verhouding tussen franchisegever en franchisenemer. De kern van een franchisecontract wordt immers gevormd door de verplichting van de franchisegever de franchisenemer bij te staan bij de exploitatie van zijn onderneming, waarbij een door de adviezen van de franchisegever verbeterde afzet zich vertaalt in voordelen voor de franchisegever (meer omzet/hogere fee, etc.), de belangen van beide partijen zijn in dat geval gelijkgericht. Zodra de franchisegever in concurrentie met de franchisenemer treedt, dient betwijfeld te worden of de belangen als gelijkgericht gekwalificeerd kunnen worden. De franchisenemer dient zich daarbij te realiseren dat de franchisegever als zijn adviseur beschikt over belangrijke informatie over hem, informatie waarmee de franchisegever wellicht zijn voordeel kan doen in zijn concurrentiestrijd met de franchisenemer. De franchisenemer kan slechts in zeer beperkte mate worden verboden van de nieuwe mogelijkheden die het internet biedt gebruik te maken.5 Het oprichten en instandhouden van een website dient naar het inzicht van de Commissie gekwalificeerd te worden als passieve verkoop. Slechts het direct benaderen van klanten in aan anderen toegewezen rayons, bijvoorbeeld via aan hun gerichte e-mail of advertenties op andere websites die zich speciaal op deze klanten richten, kan bestempeld worden als actieve verkoop en kan in het contract worden verboden. Alleen in zeer uitzonderlijke gevallen zou denkbaar zijn dat een verbod op verkoop via internet niet onder het verbod van artikel 81 lid 1 valt. Daarbij kan gedacht worden aan het geval dat verkoop via internet in strijd zou komen met de gemeenschappelijke identiteit van het franchisenet, met het voortschrijden van de techniek is dit echter een steeds meer hypothetisch geval.

17


18

CONSIDERANS

Considerans De ondergetekenden 1 gevestigd te hierna te noemen de franchisegever 2 wonende/gevestigd te hierna te noemen de franchisenemer

In aanmerking nemende (considerans) 1 dat de franchisegever een succesvol systeem ontwikkeld heeft voor de exploitatie van (hierna: het systeem). 2 dat het systeem gekenmerkt wordt door de volgende eigenschappen: a

het gebruik van het handelsmerk voor de navolgende artikelen:

b

het gebruik van het uithangbord/embleem: "

c

het gebruik van "

"

d

het gebruik van het auteursrecht voor

e

het gebruik van de knowhow met betrekking tot

f

het gebruik van de navolgende gebruiksmodellen

g

het gebruik van de navolgende tekeningen

h

het gebruik van de volgende kleurcombinaties

i

een bepaald aanzicht en bepaalde inrichting van de bedrijfsruimten

j

een bepaalde wijze van exploitatie

k

het gebruik van de navolgende methoden

l

het gebruik van een bepaalde opbouw van websites

m

het gebruik van door de franchisegever goed te keuren reclameboodschappen.

" als handelsnaam

3 dat de franchisegever zich zal inspannen de franchisenemer waardevolle adviezen te verstrekken en waardevolle diensten te verlenen, geschikt om te geraken tot een succesvolle uniforme exploitatie van het systeem. 4 dat de franchisenemer van het systeem en de daarmee samenhangende diensten door de franchisegever gebruik wil maken. KOMEN OVEREEN ALS VOLGT DE CONSIDERANS MAAKT DEEL UIT VAN DE OVEREENKOMST.

19


Toelichting considerans In de fase voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst (de zogenaamde precontractuele fase) moeten de franchisegever en de kandidaat-franchisenemer zich jegens elkaar gedragen overeenkomstig de eisen van goede trouw (redelijkheid en billijkheid), waarbij zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Zo dient de franchisegever rekening te houden met de motieven waarom de franchisenemer wil franchisen en andersom.6 De franchisegever verstrekt in deze fase informatie over de in de considerans genoemde eigenschappen van het systeem, omdat deze eigenschappen voor de franchisenemer een belangrijke rol zullen spelen bij de beoordeling van het contract. De franchisenemer moet voldoende in de gelegenheid worden gesteld om zich over het contract te beraden en om daarover deskundig advies in te winnen. In de eerste overweging dient te worden ingevuld op welke economische bedrijvigheid de franchiseovereenkomst betrekking heeft. Om de toepasselijkheid van de Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten (1999) zeker te ARTIKEL 23:

stellen moet, zoals in de Algemene inleiding reeds werd gesteld, de overweging duidelijk maken dat het systeem van de franchisegever gericht is op de exploitatie van een onderneming op het gebied van de distributie/afzet van goederen dan wel het verrichten van diensten en het systeem de franchisenemer helpt bij het gebruiken, kopen en/of (door)verkopen van de goederen of diensten. De tweede overweging, onderverdeeld in a tot en met m, bevat de omschrijving van alle kenmerkende eigenschappen van het systeem. Een en ander dient in concreto te worden ingevuld. Met betrekking tot een merk of embleem zal meestal worden verwezen naar een tekening. Met het oog op het voorkomen van bewijsrechtelijke problemen verdient het aanbeveling de eigenschappen, zo volledig mogelijk, schriftelijk vast te leggen in een bijlage die aan het franchisecontract wordt gehecht. De derde en vierde overweging hebben betrekking op het feit dat de franchiseovereenkomst concrete betekenis dient te hebben. De inspanningsverplichting van de franchisegever in de derde overweging biedt de franchisenemer een aanknopingspunt om de franchisegever aan te spreken op de inhoud van door hem verstrekte adviezen. Het verdient aanbeveling dat de franchisenemer de inschrijving van gegevens met betrekking tot de onderneming van de franchisegever in het handelsregister natrekt.

20

ARTIKEL 1

Artikelen ARTIKEL 1:

Gegevensverstrekking 1 De franchisegever garandeert aan de franchisenemer de juistheid en volledigheid van de volgende gegevens: a

de franchisegever is een naar

b

recht

de franchisegever is een geheel zelfstandige ondernemer/de franchisegever maakt deel uit van een groep waarin de zeggenschap wordt uitgeoefend door *

c

de franchisegever is de enige, die het systeem mag toepassen en toepast in Nederland/Europa* de franchisegever past het systeem sedert

toe in (thans)

eigen vestigingen

en het wordt (thans) door zijn franchisenemers toegepast op

vestigingsplaatsen

d

de franchisegever ontleent het recht van toepassing van het systeem aan een licentie verkregen van

e

de franchisegever is tezamen met

f

de vermogenspositie en de resultaten van de franchisegever, of van de groep waarvan de franchisegever

* gerechtigd tot toepassing van het systeem* deel uitmaakt, over het laatste boekjaar komen overeen met de in de bijlage gegeven voorstelling van zaken * doorhalen wat niet van toepassing is.

2 Onjuistheid of onvolledigheid van de in het vorige lid bedoelde gegevens vormt een tekortkoming die de franchisegever kan worden toegerekend, tenzij blijkt dat de franchisegever te goeder trouw heeft gehandeld en de gebrekkig gebleken informatie voor de franchisenemer geen essentiële rol heeft gespeeld bij zijn beoordeling om al dan niet gebruik te maken van het door de franchisegever ontwikkelde systeem. 3 De franchisenemer garandeert de franchisegever de juistheid en de volledigheid van de door de franchisenemer op verzoek van de franchisegever schriftelijk vastgelegde en aan het contract gehechte gegevens. 4 Onjuistheid of onvolledigheid van de in het vorige lid bedoelde gegevens vormt een tekortkoming die de franchisenemer kan worden toegerekend, tenzij blijkt dat de franchisenemer te goeder trouw heeft gehandeld en de gebrekkig gebleken informatie voor de franchisegever geen essentiële rol heeft gespeeld bij zijn beoordeling van de geschiktheid van de franchisenemer om gebruik te maken van het door de franchisegever ontwikkelde systeem.

Toelichting

ARTIKEL 1

Dit artikel beoogt een zo uitgebreid mogelijke informatieoverdracht tussen de franchisegever en de franchisenemer. Aan de hand van de in het kader van deze bepaling verstrekte informatie kunnen partijen een weloverwogen beslissing nemen of, en zo ja, op welke voorwaarden zij een franchiseovereenkomst wensen aan te gaan. Het verdient aanbeveling dat partijen de informatie die zij elkaar over en weer verstrekken, voor zover mogelijk, op juistheid controleren. Voor de franchisenemer is het bijvoorbeeld van groot belang dat hij inzage krijgt in een door de franchisegever verkregen licentie. Ter voorkoming van eventuele bewijsrechtelijke problemen worden de door de franchisenemer aan de franchisegever te verstrekken gegevens schriftelijk vastgelegd en aan het contract gehecht. Overigens blijkt in de praktijk dat bijna nooit de juistheid van door de franchisenemer verstrekte gegevens contractueel moet worden gegarandeerd. Waarschijnlijk vindt in een groot aantal gevallen overlegging van met name de financiële gegevens reeds plaats in de onderhandelingsfase.

21


Onjuistheid of onvolledigheid van verstrekte gegevens vormt in beginsel een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie). Op de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis zijn de artikelen 74 e.v. van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing, waarop in de toelichting bij artikel 21 van dit modelcontract nader zal worden ingegaan. Omdat het onder bepaalde omstandigheden soms niet goed mogelijk zal zijn om de absolute juistheid of volledigheid te garanderen, is in het artikel voor zowel de franchisegever als voor de franchisenemer voorzien in een rechtvaardigingsmogelijkheid. ARTIKEL 2:

Franchise 1 De franchisegever wijst aan de franchisenemer het gebied (hierna: het rayon) toe zoals op de aan deze overeenkomst gehechte en door partijen geparafeerde kaart gearceerd is aangegeven. De franchisegever zal dit rayon geheel noch gedeeltelijk aan derden toewijzen. 2 Met inachtneming van de voorwaarden en bepalingen, zoals in deze overeenkomst geregeld, verleent de

ARTIKEL 23:

franchisegever de franchisenemer het recht om het systeem te gebruiken in het rayon en verleent toestemming tot het gebruik door de franchisenemer van de aan franchisegever toebehorende handelsmerken, handelsnamen, emblemen, gebruiksmodellen, tekeningen, auteursrechten, knowhow of octrooien, met dien verstande dat de toepassing daarvan slechts geoorloofd is in verband met het optreden als franchisenemer van

3 De franchisenemer verplicht zich een onderneming overeenkomstig het in de considerans omschreven systeem te exploiteren in het onroerend goed gelegen aan de te 4 De franchisenemer verplicht zich te onthouden van verplaatsing of uitbreiding van deze onderneming naar, respectievelijk op, een andere locatie. 5 Indien de franchisegever (mede) andere handelsnamen, handelsmerken en dergelijke gaat voeren, zal de franchisenemer eveneens tot het gebruik daarvan gerechtigd zijn en indien de franchisegever zulks verlangt, verplicht zijn, onder de voorwaarden zoals genoemd in lid 2. 6 De franchisegever verbindt zich tot het verlenen van (commerciële of technische) bijstand. 7 De franchisenemer verplicht zich de goede naam van het systeem hoog te houden en de onderneming steeds duidelijk als "

Toelichting

" herkenbaar te doen zijn. ARTIKEL 2

De oude Groepsvrijstellingsverordening voor franchiseovereenkomsten (1988) bevat een definitie van franchiseovereenkomsten. De Richtsnoeren inzake verticale overeenkomsten gaan uit van dezelfde definitie.7 Bovenstaande leden 2 en 6 zijn gebaseerd op deze definitie en bevatten de daarin genoemde kernverplichtingen van een franchisegever in een franchisecontract. De franchisegever verleent een licentie op het gebruik van de aan hem toebehorende intellectuele eigendomsrechten en verbindt zich tot het verlenen van commerciële of technische bijstand. Van belang is dat de franchisenemer in staat wordt gesteld het systeem te gebruiken. In dit artikel verleent de franchisegever de franchisenemer dan ook het recht om het systeem te gebruiken, het gebruik wordt beperkt tot het exclusief aan de

22

franchisenemer toegewezen rayon.8 Voorts dient de franchisegever de franchisenemer bij te staan bij de exploitatie van zijn onderneming. Dat de franchisegever verplicht is aan de franchisenemer advies en bijstand te verlenen kan eveneens uit de jurisprudentie worden afgeleid.9 Knowhow wordt door de nieuwe Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten gedefinieerd als ‘een geheel van niet-geoctrooieerde praktische informatie, voortvloeiend uit de ervaring van de leverancier en de door deze uitgevoerde proeven, die geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is; in dit verband betekent "geheim" dat de know-how in zijn geheel of in de precieze configuratie en samenstelling van de componenten ervan niet algemeen bekend of gemakkelijk verkrijgbaar is; "wezenlijk" betekent dat

ARTIKEL 2 & 3

de knowhow informatie omvat die voor de afnemer onmisbaar is voor het gebruik van, de verkoop van of de wederverkoop van de contractgoederen of diensten; "geïdentificeerd" betekent dat de knowhow zodanig volledig beschreven is, dat kan worden nagegaan of hij aan de criteria van geheimzijn en wezenlijkheid voldoet.’10 In de leden 3 en 4 wordt de vestigingsplaats van de franchisenemer vastgelegd. Mede met het oog op de contractuele relatie met andere franchisenemers hecht de franchisegever bij het sluiten van een franchiseovereenkomst veelal groot belang aan de locatie van de franchisenemer. Het is dan ook gerechtvaardigd deze locatie vast te leggen. Mochten zich omstandigheden voordoen dat het aangewezen is van dit beding af te wijken dan brengt de door goede trouw beheerste verhouding tussen de contractanten met zich mee dat er een onderhandelingsplicht bestaat. Van belang voor het goed functioneren van een franchiseketen is voorts dat deze zich op uniforme wijze naar buiten manifesteert. Van de franchisenemer wordt daarom in lid 3 verlangd dat hij de onderneming overeenkomstig het door de franchisegever ontwikkelde systeem exploiteert en voorts in lid 7 dat hij de goede naam van het systeem hoog houdt en zijn bedrijf steeds duidelijk als onderdeel van de franchiseketen herkenbaar doet zijn. ARTIKEL 3:

Alleenverkoop, territoriale beperkingen, internet 1 De franchisegever zal derden het recht weigeren om het systeem te gebruiken in het, in artikel 2 lid 1, aan de franchisenemer toegewezen rayon. 2 De franchisegever verplicht zich in het rayon te onthouden van de verkoop, levering of verrichting van goederen of diensten waarop de franchiseovereenkomst betrekking heeft aan, respectievelijk voor, derden. De franchisegever zal zich dan ook onthouden van verkoop via het internet in het rayon. 3 De franchisegever verplicht zich te onthouden van het oprichten van verkooppunten in het rayon. 4 De franchisenemer zal zich voor zover het gaat om derden in de door de franchisegever aan andere franchisenemers toegewezen gebieden of derden in gebieden die de franchisegever voor zichzelf heeft gereserveerd onthouden van: -

het op eigen initiatief benaderen van deze derden;

-

het op eigen initiatief benaderen van deze derden door middel van reclame in de media, internet of andere vormen van promotie welke speciaal op deze klanten zijn gericht.

Voorts verplicht de franchisenemer zich in deze gebieden te onthouden van het oprichten van opslagplaatsen, distributiecentra, verkooppunten etc. 5 De franchisegever verplicht zich het beding van lid 4 op te nemen in alle door hem gesloten franchiseovereenkomsten. 6 De franchisegever staat de franchisenemer toe, met in achtneming van het in artikelen 2 lid 4 en 3 lid 4 bepaalde, het systeem binnen de activiteiten van de in artikel 2 lid 3 bedoelde onderneming te gebruiken op internet en daartoe een website op te richten en in stand te houden.

Toelichting

ARTIKEL 3

De leden 1, 2 en 3 regelen de alleenverkoop van de franchisegever aan de franchisenemer in het, in artikel 2 lid 1, aan hem toegewezen rayon. De leden hebben tot doel te voorkomen dat de franchisenemer concurrentie ondervindt van een in zijn rayon gevestigd bedrijf dat gebruik maakt van hetzelfde systeem. Dit geeft hem een basis om zijn investeringen in de onderneming terug te verdienen. Verder worden in lid 4 territoriale beperkingen aan de franchisenemer opgelegd. De Groepsvrijstelling (1999) laat territoriale beperkingen toe, mits passieve verkoop door franchisenemers niet wordt verboden en alleenverkoop niet wordt gecombineerd met selectieve distributie.11 Aangezien de doelgroep van het modelcontract zich veelal onder aan de distributiekolom bevindt en wederverkoop aan andere distributeurs alleen al om bedrijfseconomische redenen niet voor de hand ligt, is het modelcontract niet ingericht als een selectieve distributieovereenkomst. Hierdoor was het mogelijk

23


territoriale beperkingen voor de franchisenemer op te nemen opdat een individuele franchisenemer slechts beperkte concurrentie ondervindt van zijn collega-franchisenemers buiten zijn rayon zodat hij binnen redelijke termijn zijn investeringen kan terugverdienen. De beperking van de actieve verkoop in lid 4 is ontleend aan de Richtsnoeren.12 Actieve verkoop omvat het sturen van e-mailberichten naar klanten in de aan andere franchisenemers toegewezen rayons en het adverteren op websites die zich speciaal op deze klanten richten. Lid 5 verplicht de franchisegever de actieve verkoop van andere franchisenemers op gelijke wijze te beperken. Zo ontstaat een franchisenet waarbinnen de actieve verkoop door de franchisenemers wordt beperkt tot het aan de individuele franchisenemer toegewezen rayon. Met betrekking tot de afzetmogelijkheden die het internet biedt, is in lid 2 gekozen voor een model waarin het de franchisegever is verboden te verkopen aan klanten in het aan de franchisenemer toegewezen rayon. De franchisenemer wordt echter toegestaan om een website op te richten en in stand te houden, waarbij zijn activiteiten worden begrensd door het verbod op actieve verkoop in aan anderen toegewezen rayons en zijn activiteiten beperkt moeten blijven tot zijn contractueel vastgelegde vestigingsplaats. Deze oplossing valt binnen de Groepsvrijstelling (1999) zoals geschetst in de Algemene toelichting op dit contract. Het gevolg van het gekozen model is dat iedere franchisenemer voor zich een website kan oprichten. Efficiëntere oplossingen zijn denkbaar. Met het oog op de kosten die met de ontwikkeling van een website gemoeid zijn, de schaarste aan domeinnamen en de kennis van de franchisegever, lijkt het logisch om bij e-commerce een belangrijke rol toe te delen aan de franchisegever. RZO en HBD geven in overweging een model waarin één website wordt opgericht door de franchisegever die door hem landelijk onder de aandacht wordt gebracht. Hierbij wordt in beginsel de order uitgevoerd door de franchisenemer gevestigd in het rayon waarin de order uitgevoerd dient te worden. Omdat een dergelijk onderhandelingsresultaat sterk afhangt van de bereidheid van partijen tot vergaande samenwerking op een nieuw terrein en een grote diversiteit van uitwerkingen denkbaar is, is hierboven slechts de mogelijkheid tot het collectief oprichten van een website genoemd. Deze optie is niet in het modelcontract verwerkt. Denkbaar is ook, dat niet de franchisegever doch de vereniging van franchisenemers de collectieve website opricht, daarbij dient men zich evenwel verre te houden van verboden horizontale afspraken. Toetsing aan het mededingingsrecht is voor iedere uitwerking van groot belang, RZO en HBD bevelen dan ook sterk aan op dit terrein advies in te winnen. In de Algemene inleiding is er reeds op gewezen dat bij franchising de bedrijfsruimte een zeer belangrijke factor is. In veel gevallen wordt de bedrijfsruimte namelijk door de franchisenemer van de franchisegever of van een derde gehuurd. Niet alleen in deze gevallen, doch ook in de gevallen dat de bedrijfsruimte in eigendom aan de franchisenemer toebehoort en zijn gebruiksrechten dan wel zijn beschikkingsrechten worden beperkt, is juridisch advies onontbeerlijk.

24

Partijen dienen erop bedacht te zijn dat de Europese Commissie de vrijstelling op basis van de Groepsvrijstelling (1999) kan intrekken.13 De Commissie heeft deze bevoegdheid indien in een individueel geval een verticale overeenkomst waarop deze verordening van toepassing is, toch gevolgen heeft die met de, in de Algemene inleiding besproken, in artikel 81 lid 3, vastgestelde voorwaarden onverenigbaar zijn. Hiervan kan sprake zijn wanneer de toegang tot de relevante markt of de mededinging op deze markt door de cumulatieve werking van naast elkaar bestaande netwerken van soortgelijke, door franchiseorganisaties uitgevoerde, verticale beperkingen aanmerkelijk wordt beperkt. Ontbreekt een Europese dimensie dan komt aan de directeur-generaal van de NMa dezelfde bevoegdheid toe.14

ARTIKEL 4 & 5

ARTIKEL 4:

Diensten door de franchisegever 1 De franchisegever zal aan de franchisenemer de volgende diensten verlenen: ■

alle diensten, blijkend uit de handleiding;

■

het geven van adviezen met betrekking tot inrichting, aankleding e.d. van de bedrijfsruimte van de franchisenemer;

■

het geven van adviezen met betrekking tot de exploitatie, in het bijzonder aangaande assortiment, prijsstelling, personeelsbeleid en -bezetting, organisatie, administratie etc.;

■

het adviseren in aangelegenheden van verkoopbevordering, public relations en reclame;

■

het verzorgen van training, opleiding en (her)scholing van de franchisenemer en zijn personeel;

■

2 De franchisegever zal zich beijveren het bij deze overeenkomst in franchise gegeven systeem verder te ontwikkelen. De franchisenemer zal hem daartoe de nodige ervaringen met het systeem doorgeven. 3 De franchisegever is verplicht tenminste éénmaal per jaar een volledig bijgewerkte lijst van franchisenemers en eigen vestigingen aan de franchisenemer ter beschikking te stellen.

Toelichting

ARTIKEL 4

Artikel 4 bevat de overige verplichtingen van de franchisegever. Het is raadzaam om in franchiseovereenkomsten een bepaling op te nemen waaruit de aard en omvang van de dienstverlening kan worden afgeleid. Het eerste lid biedt daarvoor een opsomming. De opsomming is niet uitputtend en kan in concreto nader worden aangevuld. Het tweede lid van dit artikel geeft aan dat het systeem geen statisch karakter zal mogen aannemen. Dit lid heeft niet alleen betrekking op de kwalitatieve en kwantitatieve verbeteringen die de franchisegever aan het systeem dient aan te brengen, maar ook op de uitbouw van het systeem, door bijvoorbeeld het aantal nieuwe vestigingspunten uit te breiden. Zijnerzijds dient de franchisenemer zijn ervaringen met het systeem, voor zover nodig voor de verdere ontwikkeling van het systeem, aan de franchisegever door te geven. Het derde lid maakt controleerbaar of werkelijk een "keten" tot stand komt. ARTIKEL 5:

Geldelijke vergoedingen Als vergoeding voor de aan de franchisenemer bij deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde prestaties zal de franchisenemer aan de franchisegever betalen: a een entreegeld ad

te voldoen bij ondertekening van het contract;

b maandelijks een vergoeding ter grootte van

% van de totale inkopen in de desbetreffende maand, tegen

verkoopwaarde, exclusief BTW, van het bedrijf van de franchisenemer of van

% van de omzet in die

desbetreffende maand; c maandelijks een reclamevergoeding ter zake van de in artikel

bedoelde activiteiten ad

% van de

totale inkopen in de desbetreffende maand, tegen verkoopwaarde, exclusief BTW, van het bedrijf van de franchisenemer of van

Toelichting

% van de omzet in die desbetreffende maand. ARTIKEL 5

Artikel 5 bevat een omschrijving van de financiële vergoeding(en) die de franchisenemer uit hoofde van de overeenkomst verschuldigd is. Er kunnen drie soorten vergoedingen worden onderscheiden, te weten een (eenmalig) entreegeld ("entrance-fee"), de periodieke franchisevergoedingen en andere vergoedingen die in de regel betrekking hebben op reclame-activiteiten. De verplichting van de franchisenemer om aan de franchisegever een bepaald gedeelte af te dragen voor reclame is op grond van de Groepsvrijstelling (1999) toegestaan.15

25


De RZO en het HBD geven de voorkeur aan een systeem waarbij de franchisenemer afzonderlijk betaalt voor het gebruik maken van bepaalde rechten of van bepaalde prestaties boven een systeem van een "all-in"-prijs, die in de fee (geldelijke vergoeding) is verwerkt. In laatstgenoemd systeem wordt namelijk tegenover de franchisenemer veelal gesuggereerd dat hij gratis van de diensten en prestaties van de franchisegever gebruik mag maken, terwijl hij hiervoor in feite in de maandelijkse fee reeds een bepaald bedrag betaalt. In het door de RZO en het HBD voorgestane systeem daarentegen is het voor de franchisenemer duidelijk welke geldelijke vergoeding hij voor de verschillende bij deze overeenkomst toegekende rechten en toegezegde prestaties verschuldigd is. De opzet is dat de geldelijke vergoedingen alle - dus uitputtend - geregeld worden in het contract zelf. Slechts als de franchisegever en de franchisenemer ook nog in een andere relatie tot elkaar staan bijvoorbeeld ter zake van een koop- of huurovereenkomst - kan dit tot uitzondering leiden. In de praktijk is gebleken dat de wijzen waarop geldelijke vergoedingen, te voldoen door de franchisenemer, worden omschreven een gevarieerd beeld vertonen. In lang niet alle gevallen wordt een entrance-fee geheven. Procentuele vergoedingen komen zowel voor in relatie tot inkopen als tot de omzet. Specifieke vergoedingen worden vaak voor reclamedoeleinden geheven, alsmede voor centrale administratie, winkelinrichting e.d. ARTIKEL 6:

Verkoopprijzen 1 De franchisegever is gehouden de franchisenemer te adviseren omtrent de te berekenen verkoopprijzen. 2 De franchisegever is gerechtigd maximumprijzen aan de franchisenemer voor te schrijven, de franchisenemer verplicht zich te onthouden van het berekenen van hogere prijzen dan de door de franchisegever voorgeschreven maximumprijzen.

Toelichting

ARTIKEL 6

De Groepsvrijstelling (1999) staat het voorschrijven van maximumprijzen dan wel het aanbevelen van prijzen door de franchisegever toe.16 Eén en ander slechts voor zover dit niet leidt tot het hanteren vaste prijzen of minimumprijzen door de franchisenemers. Het voorschrijven van maximumprijzen door de franchisegever beperkt de vrijheid van de franchisenemer om prijzen zelf vast te stellen. Het kan worden ingezet om een ‘lage prijs’-imago van het franchisenet tot stand te laten komen. Voorts geeft het de mogelijkheid om een reclame actie met een (lage) maximumprijs te voeren. Gezien de invloed van de bevoegdheid van de franchisegever op de winstgevendheid van de door de franchisenemer afgezette contractgoederen dan wel -diensten is het verstandig deze bevoegdheid aan voorwaarden te verbinden. Zo kan gedacht worden aan een voorwaarde die ertoe strekt dat de franchisenemer geen verlies mag lijden op de afzet van het product, en waarin mogelijk ook de invloed van belastingen, accijnzen en andere heffingen wordt meegenomen. Ook gedacht kan worden aan het beperken van de duur van de periode waarin een maximumprijs geldt en/of het opnemen van

26

beperkingen ten aanzien van maximum gedeelten van het assortiment, de omzet of de afname waarvoor een maximumprijs kan gelden.

ARTIKEL 6, 7 & 8

ARTIKEL 7:

Industriële en intellectuele eigendom 1 De franchisenemer erkent het uitsluitend recht van de franchisegever op de handelsmerken, gebruiksmodellen, tekeningen, auteursrechten, knowhow, octrooien, emblemen, handelsnamen, kleurencombinaties, slagzinnen etc. als in de considerans omschreven, en daaronder begrepen het recht om, met inachtneming van deze overeenkomst, franchiserechten te verlenen. 2 De franchisenemer zal de eerdergenoemde handelsmerken, gebruiksmodellen, tekeningen, auteursrechten, knowhow, octrooien, emblemen, handelsnamen, kleurencombinaties, slagzinnen etc. uitsluitend gebruiken ten behoeve van de onderneming als bedoeld in artikel 2 lid 3. Daarbuiten zal de franchisenemer zich onthouden van elk gebruik van deze handelsmerken, gebruiksmodellen, tekeningen, auteursrechten, knowhow (welke niet tot het publiek domein behoort), octrooien, emblemen, handelsnamen, kleurencombinaties, slagzinnen, etc.

Toelichting

ARTIKEL 7

Krachtens artikel 7 staat vast dat de franchisegever wordt erkend als de eigenaar van het systeem. Dit rechtvaardigt dan ook dat de franchisenemer verplicht wordt tot geheimhouding van bepaalde gegevens. Het in een franchisecontract opnemen van een verplichting tot geheimhouding van gegevens mag zich echter naar het oordeel van de RZO en het HBD slechts uitstrekken tot de door de franchisegever verleende knowhow in de betekenis van artikel 1 onder f van de Groepsvrijstelling (1999), zoals hierboven besproken in de toelichting bij artikel 2. De meer algemene kennis en gegevens die door de franchisegever worden verleend, dienen volgens de RZO en het HBD niet onder een dergelijk geheimhoudingsbeding te vallen. Bovendien zijn de RZO en het HBD van mening dat de geheimhoudingsplicht zou moeten eindigen, indien de knowhow algemeen bekend of gemakkelijk toegankelijk is geworden. Overigens bevestigt de Groepsvrijstelling (1999) impliciet dat een verbod tot gebruik van knowhow slechts opgenomen kan worden wanneer deze kennis niet van algemene bekendheid is.17 ARTIKEL 8:

Inbreuk door derden 1 Indien mocht blijken dat derden gebruik maken van merken, modellen, handelsnamen, kleurcombinaties, auteursrechten, knowhow, emblemen e.d. behorende bij het systeem, of op andere wijze dit systeem trachten na te bootsen of handelingen te verrichten die bij het publiek verwarring stichten, zodanig dat partijen bij deze overeenkomst daarvan schade kunnen ondervinden, dan is de franchisegever verplicht die maatregelen - ook gerechtelijk - te nemen die kunnen leiden tot het zo spoedig mogelijk beëndigen van deze inbreukmakende handelingen. 2 De franchisenemer zal, zodra hem mocht blijken van handelingen als hierboven omschreven, de franchisegever daarvan onmiddellijk in kennis stellen. 3 De franchisenemer kan verplicht worden de franchisegever bijstand te verlenen in rechtsvorderingen tegen overtreders of in zulke gevallen zelf in rechte tegen inbreukmakers op te treden. 4 Ter bescherming van de belangen van de franchiseketen is de franchisegever verplicht merken, modellen, kleurcombinaties, emblemen e.d. te deponeren bij het Beneluxmerkenbureau te 's-Gravenhage.

Toelichting

ARTIKEL 8

De franchisegever is er verantwoordelijk voor dat derden geen inbreuk maken op zijn rechten, die essentieel zijn voor het franchisecontract. Hij dient dan ook zo nodig gerechtelijke stappen te nemen om aan een eventuele inbreuk een einde te maken. De franchisenemer kan verplicht worden de franchisegever daarbij bijstand te verlenen of zelf in rechte op te treden tegen overtreders. Uit de Richtsnoeren blijkt dat deze verplichtingen zijn toegestaan op grond van de Groepsvrijstelling (1999).18 De franchisenemer dient inbreuken die te zijner kennis komen onmiddellijk aan de franchisegever te melden. De Groepsvrijstelling (1999) staat een dergelijke verplichting eveneens toe.19

27


ARTIKEL 9:

Zelfstandig ondernemerschap 1 De franchisenemer zal zijn bedrijf geheel voor eigen rekening en risico exploiteren. 2 De franchisenemer is verplicht zich gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst ingeschreven te houden als zelfstandig ondernemer in het handelsregister. 3 De franchisenemer is verplicht zijn hoedanigheid van onafhankelijke onderneming te vermelden, mits dit geen afbreuk doet aan de gemeenschappelijke identiteit van de franchiseketen. 4 De franchisenemer is niet bevoegd op naam en/of voor rekening van de franchisegever te handelen. Door de franchisenemer gesloten overeenkomsten met derden verbinden nimmer de franchisegever, doch doen slechts verbintenissen ontstaan tussen desbetreffende derde(n) en de franchisenemer.

Toelichting

ARTIKEL 9

Van groot belang is dat de franchisenemer als zelfstandig ondernemer wordt aangemerkt door de fiscus en de uitvoerende instanties van sociale zekerheidswetgeving. Wanneer de verhouding tussen franchisegever en franchisenemer wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst heeft dit gevolgen voor de premieheffing volks- en werknemersverzekeringen, voor de loonbelasting en voor de BTW. Artikel 9 stelt buiten twijfel dat partijen de franchisenemer als zelfstandig ondernemer zien. Hij dient zich dan ook als zodanig in te schrijven in het handelsregister en zich gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst ingeschreven te houden. De criteria die een rol kunnen spelen bij de kwalificatie van de verhouding tussen de franchisegever en de franchisenemer kwamen reeds ter sprake in de Algemene Toelichting op dit modelcontract. Als het model gevolgd wordt, is er sprake van zelfstandig ondernemen en niet van een arbeidsovereenkomst. De RZO en het HBD zijn van oordeel dat ook de fiscus of de sociale verzekeringsinstellingen het franchisecontract derhalve niet kunnen aanmerken als een arbeidsovereenkomst of wat daarmee in de desbetreffende wetten wordt gelijkgesteld. Absolute zekerheid is ter zake niet te geven. Door echter aan de essentie van het model te tornen, bijvoorbeeld door de franchisenemer een minimuminkomen toe te zeggen, vergroot men de kans op conflicten met fiscus en uitvoeringsinstellingen voor de sociale zekerheid. Begin 2002 zal een wet in werking treden, waarin wordt geregeld dat de belastingdienst de beslissing over de zelfstandigheid zal nemen. Dit geldt zowel voor de belastingplicht als voor de premieheffing sociale verzekeringen. Met name voor de zelfstandige zonder personeel, de zogeheten ZZP’er, zullen mogelijke verschillen in opvatting tussen de uitvoerings-organen sociale zekerheid en de fiscus daarmee naar verwachting tot het verleden gaan behoren.20 Dit modelcontract gaat ervan uit dat de franchisenemer een natuurlijk persoon is. Vaak zal de franchisenemer echter een besloten vennootschap zijn, terwijl ook rekening gehouden moet worden met rechtsvormen als de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. In deze gevallen is aanpassing nodig van de bepalingen die betrekking hebben op het overlijden van de ondernemer.

28

ARTIKEL 10:

Afnamequotering, concurrentiebeding 1 De franchisenemer is gehouden …% van zijn totale aankopen ten behoeve van de in artikel 2 lid 3 bedoelde onderneming van de goederen of diensten waarop de franchiseovereenkomst betrekking heeft en substituten daarvan bij de franchisegever of een door hem aangewezen leverancier af te nemen. 2 De franchisenemer verplicht zich in het rayon (met uitzondering van het in artikel 2 lid 3 genoemde onroerend goed), de door de franchisegever aan andere franchisenemers toegewezen gebieden en in gebieden die de franchisegever voor zichzelf heeft gereserveerd te onthouden van het verkopen of doorverkopen van goederen respectievelijk verrichten van diensten die met de goederen of diensten van de franchisegever, dan wel de goederen of diensten waarop de franchiseovereenkomst betrekking heeft, concurreren.

ARTIKEL 9 & 10

3 Ter bescherming van de door franchisegever aan de franchisenemer overgedragen knowhow verplicht de franchisenemer zich te onthouden van het produceren, kopen, verkopen, doorverkopen, leveren respectievelijk verrichten van goederen of diensten die met de goederen of diensten van de franchisegever dan wel de goederen of diensten waarop de franchiseovereenkomst betrekking heeft, te concurreren in het onroerend goed bedoeld in artikel 2 lid 3 tot één jaar na beëindiging van de overeenkomst. 4 De verplichting opgenomen in lid 3 vervalt indien de beëindiging van de overeenkomst voor rekening en/of risico van de franchisegever komt.

Toelichting

ARTIKEL 10

Een concurrentiebeding in de zin van de Groepsvrijstelling (1999) omvat zowel de verplichting van de franchisenemer om (een bepaald deel van) zijn behoefte aan contractgoederen/-diensten van de franchisegever of een door hem aangewezen leverancier af te nemen (afnamequotering) als de verplichting van de franchisenemer zich te onthouden van concurrerende activiteiten.21 ARTIKEL 23:

Afnamequotering is vrijgesteld mits het zich beperkt tot 80% van de behoefte van de franchisenemer, de werking van afnamequotering tot een hoger percentage is beperkt tot vijf jaar.22 Bij franchiseovereenkomsten kan zich daarbij een uitzondering voordoen. Een aan de franchisenemer opgelegde afnameverplichting met betrekking tot de door hem gekochte goederen of diensten valt buiten het verbod van artikel 81 lid 1 indien dit noodzakelijk is om de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet in stand te houden, zelfs indien de verplichting betrekking heeft op de gehele behoefte van de franchisenemer.23 Het in lid 2 vervatte concurrentiebeding staat slechts concurrerende activiteiten van de franchisenemer toe in gebieden waarin de franchisegever niet actief is en welke evenmin aan andere franchisenemers zijn toegewezen. Lid 2 maakt evenwel een uitzondering voor de goederen/diensten waarvan de leverancierskeuze op grond van lid 1 de franchisenemer vrij staat. Deze mogen (uiteraard) verkocht worden vanuit de contractvestiging. De beperking van de duur van concurrentiebedingen geldt niet voor zover de onderneming van de franchisenemer gevestigd is in het onroerend goed dat toebehoort aan de franchisegever dan wel door laatstgenoemde gehuurd wordt. In dat geval is de werking beperkt tot de duur van het gebruik van het onroerend goed. De werking van een na het einde van de overeenkomst werkend concurrentiebeding wordt vergaand beperkt door de Groepsvrijstelling (1999). Het in lid 3 opgenomen concurrentiebeding is gebaseerd op deze regeling.24 Lid 4 van het artikel bepaalt dat het na de overeenkomst werkende concurrentiebeding zou moeten vervallen ingeval van beëindiging van de overeenkomst ten gevolge van een oorzaak die voor rekening en/of risico van de franchisegever is. De RZO en het HBD menen namelijk dat het in dergelijke gevallen niet redelijk en billijk zou zijn om de franchisenemer aan zijn verplichting te houden. Dit geldt met name in verband met het gebruiksrecht van het eigen pand. Indien de franchisenemer zijn activiteiten ontplooit in een pand dat zijn eigendom is, dient men erop bedacht te zijn dat het onredelijk kan zijn te verbieden dat de activiteiten waarmee hij zich als franchisenemer heeft beziggehouden, na afloop van de franchiseovereenkomst (in een andere vorm) doorgang vinden. Het is immers denkbaar dat de gewezen franchisenemer, die zich heeft gespecialiseerd op het gebied waar hij als franchisenemer opereerde, enkel op grond van het concurrentiebeding gedwongen zou worden zijn pand te verkopen om zijn activiteiten (elders) te kunnen voortzetten.

29


Ook in de jurisprudentie zijn uitspraken te vinden waarin vorderingen tot nakoming van een concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in bepaalde gevallen worden afgewezen.25 Bij de vaststelling van de betekenis van een concurrentiebeding geldt de redelijke uitleg ervan ; in de rechtspraak wordt daarbij veelal de zogenaamde Haviltex-formule toegepast, dat wil zeggen dat gekeken wordt naar de zin die partijen redelijkerwijs aan het concurrentiebeding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.26 a r t i ke l 1 1 :

Verzekering 1 De franchisenemer is gehouden zich te verzekeren en verzekerd te houden tegen de in de branche, waartoe de franchiseketen behoort, gebruikelijke risico's zoals: ■

uitgebreide inboedelverzekering die de risico's dekt van brand, ontploffing, waterschade en diefstal van zijn inventaris en handelsvoorraad;

■

WA-verzekering;

■

bedrijfsschadeverzekering.

2 De franchisenemer zal de franchisegever desgevraagd inzage geven in de polissen en hem kwitanties tonen. 3 Partijen treffen een regeling met betrekking tot de verdeling van overige risico’s.

Toelichting

ARTIKEL 11

Dit artikel heeft betrekking op de verzekering van risico’s waarmee men in de branche waartoe de franchiseketen behoort, te maken kan krijgen, zoals brand en diefstal. In de praktijk blijkt de risicoverdeling tussen partijen niet altijd even duidelijk geregeld te zijn. Ook worden risico's soms éénzijdig op de franchisenemer afgewenteld. Dit kan soms redelijk zijn in het totaalkader van het contract. Hoe dit zij, een duidelijke risicoverdeling kan in het contract niet gemist worden. Het verdient aanbeveling dat partijen behalve voor de in lid 1 genoemde risico’s eveneens een regeling treffen voor andere risico’s. Hierbij kan met name gedacht worden aan productenaansprakelijkheid. Op grond van de regeling van de productenaansprakelijkheid (art. 185 e.v. van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek) is een producent aansprakelijk voor schade veroorzaakt door een gebrek in zijn product, ook indien hem geen verwijt kan worden gemaakt (risicoaansprakelijkheid). Een product is gebrekkig indien het, alle omstandigheden in aanmerking genomen, niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten. Onder "producent" wordt in het kader van de productenaansprakelijkheid verstaan de fabrikant van een eindproduct, de producent van een grondstof of de fabrikant van een onderdeel, alsmede een ieder die zich als producent presenteert door zijn naam, zijn merk of een ander onderscheidingsteken op het product aan te brengen. Indien niet kan worden vastgesteld wie de producent van het product is, wordt elke leverancier als producent ervan beschouwd, tenzij hij de benadeelde binnen een redelijke termijn de identiteit meedeelt van de producent of degene die hem het product heeft geleverd. Indien op basis van de regeling van de productenaansprakelijkheid verscheidene personen aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, kan ieder van hen voor het geheel worden aangesproken tot schadevergoeding (hoofdelijke aansprakelijkheid).

30 Bij franchising waarbij de franchisegever feitelijk producent is, kan de franchisenemer naast de franchisegever aansprakelijk zijn, indien hij door het aanbrengen van zijn naam, zijn merk of een ander onderscheidingsteken de indruk wekt producent te zijn.27 Het is voor de franchisenemer in dit verband van belang dat in de franchiseovereenkomst wordt voorzien in een bepaling dat hij, indien hij tot schadevergoeding wordt aangesproken, de kosten hiervan kan verhalen op de franchisegever.

ARTIKEL 11, 12 & 13

ARTIKEL 12:

Vrijwaring 1 De franchisenemer vrijwaart de franchisegever tegen elke actie van derden voor zover die actie het gevolg is van een handelen of nalaten van de franchisenemer. 2 Deze verplichting tot vrijwaring vervalt indien het handelen of de nalatigheid van de franchisenemer het gevolg is van het niet, niet tijdig dan wel niet behoorlijk nakomen van zijn contractuele verplichtingen door de franchisegever. 3 Anderzijds vrijwaart de franchisegever de franchisenemer tegen acties van derden die het gevolg zijn van een niet, niet tijdig dan wel niet behoorlijk nakomen door de franchisegever van zijn verplichtingen jegens de franchisenemer.

Toelichting

ARTIKEL 12

Artikel 12 bevat een regeling met betrekking tot de aansprakelijkheid van derden jegens één der contractanten van het franchisecontract waarbij de handeling of nalatigheid die ten grondslag ligt aan de actie van die derde is terug te voeren tot de andere partij. De bepalingen van dit artikel leiden ertoe dat de andere partij aansprakelijk wordt en dientengevolge aan de derde de door deze geleden schade e.d. (eventueel krachtens rechterlijk vonnis) dient te vergoeden. In dit verband dient ook aandacht te worden besteed aan de regeling van de productenaansprakelijkheid, zoals die is opgenomen in de artikelen 185 e.v. van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Deze regeling heeft betrekking op de aansprakelijkheid voor schade door dood of lichamelijk letsel en op de aansprakelijkheid voor schade door het product toegebracht aan een andere zaak die gewoonlijk voor gebruik of verbruik in de privé-sfeer is bestemd en door de benadeelde ook hoofdzakelijk in de privé-sfeer is gebruikt of verbruikt. Voor de productenaansprakelijkheid (geregeld in artikel 6:185 e.v. BW) heeft de regeling van de vrijwaring geen betekenis (vergelijk de toelichting op artikel 11 van dit modelcontract). Er resteert echter een gebied van productenaansprakelijkheid waarop evengenoemde artikelen niet van toepassing zijn, zoals bijvoorbeeld schade toegebracht aan een ander product dat gewoonlijk voor gebruik of verbruik in de professionele sfeer is bestemd. Hierop blijft de regeling van de onrechtmatige daad, opgenomen in artikel 162 e.v. van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, van toepassing, waarbij afgewacht zal moeten worden of de rechter de regeling van artikel 185 e.v. van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek analoog zal gaan toepassen. De regeling van de vrijwaring kan daarentegen wel betrekking hebben op de productenaansprakelijkheid waarop artikel 6:162 e.v. BW van toepassing is. Het verdient aanbeveling om in het contract op te nemen, dat in die gevallen waarin de franchisegever rechtstreeks (in een proces) door een derde aansprakelijk wordt gesteld op grond van laatstgenoemde productenaansprakelijkheid, de franchisegever in dergelijke gevallen de franchisenemer niet in vrijwaring kan roepen, dat wil zeggen in het proces kan betrekken. In de praktijk blijkt dat in een groot aantal contracten de vrijwaring in het geheel niet, dan wel eenzijdig ten laste van de franchisenemer is geregeld. ARTIKEL 13:

Duur van de overeenkomst 1 Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf jaar ingaande op en derhalve eindigende op

Toelichting

ARTIKEL 13

Dit artikel betreft de duur van de overeenkomst. De Groepsvrijstelling (1999) beperkt de duur van de werking van concurrentiebedingen28 (zie artikel 10 lid 2) tot vijf jaar. Verder beperkt de Groepsvrijstelling de werkingsduur van de in artikel 10 lid 1 opgenomen afnamequotering indien

31


overeengekomen tot een hoger percentage dan 80% tot vijf jaar (tenzij afnamequotering, in het daar besproken geval, niet getroffen wordt door het verbod van artikel 81 lid 1). In de Groepsvrijstelling wordt benadrukt dat bedingen strekkende tot het voortduren van de concurrentiebedingen tot een periode langer dan vijf jaar door middel van stilzwijgende verlenging eveneens buiten de Groepsvrijstelling vallen. Nu de werkingsduur van de in het modelcontract opgenomen concurrentiebedingen wordt begrensd door de Groepsvrijstelling is gekozen voor een beperking van de werkingsduur van de gehele overeenkomst tot een periode van vijf jaar. Na deze periode eindigt de overeenkomst en dienen franchisegever en franchisenemer, indien zij dat wensen, in onderhandeling te treden om te komen tot een nieuwe overeenkomst. De Groepsvrijstelling maakt een uitzondering voor de gevallen waarin het in artikel 2 lid 3 genoemde onroerend goed in eigendom toebehoort aan de franchisegever of door hem gehuurd wordt van een derde, die niet met de franchisenemer is verbonden. In die gevallen is de werkingsduur van een concurrentiebeding, na vijf jaar na het overeenkomen van dit beding, beperkt tot het einde van het gebruik van dit onroerend goed door de franchisenemer. Voor deze gevallen is onderstaand alternatief ontwikkeld, waarin in lid 4 de werking van opgenomen concurrentiebedingingen wordt beperkt. ARTIKEL 13:


( A LT E R N AT I E F )

1 Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf jaar ingaande op en derhalve eindigende op De overeenkomst wordt vervolgens telkens met een tijdvak van vijf jaar verlengd, tenzij opzegging heeft plaatsgevonden. 2 Opzegging van de overeenkomst dient te geschieden per aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot met inachtneming van een termijn van dertien maanden. 3 De franchisegever is slechts gerechtigd de overeenkomst op te zeggen, indien van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de onderhavige overeenkomst te laten voortduren. De opzegging dient op straffe van nietigheid schriftelijk met redenen te zijn omkleed. 4 Voor zover de werking van deze overeenkomst zich uitstrekt over een periode langer dan vijf jaar, zonder dat haar bepalingen uitdrukkelijk opnieuw overeengekomen worden, neemt de werking van artikel 10 lid 1 (voor zover daar een percentage hoger dan 80% is opgenomen) en artikel 10 lid 2 een einde op het moment waarop het gebruik, door de franchisenemer, van het onroerend goed genoemd in artikel 2 lid 3 eindigt.

Toelichting

A R T I K E L 1 3 ( A LT E R N AT I E F )

De termijn is zodanig gekozen dat de contractspartijen telkens, behoudens opzegging, voor vijf jaar gebonden zijn. Opzegging van de franchiseovereenkomst vindt plaats bij aangetekende brief of bij deurwaardersexploot met inachtneming van een termijn van dertien maanden voor de afloop van de overeenkomst. Gekozen is voor een opzegtermijn van dertien maanden daar in de opzegregeling in de bepalingen met betrekking tot huur en verhuur van bedrijfsruimte in het Burgerlijk Wetboek voor huurovereenkomsten van bedrijfsruimte in het algemeen een opzegtermijn geldt van tenminste één jaar.

32 De franchisegever is slechts gerechtigd de overeenkomst op te zeggen op grond van de reden genoemd in het derde lid. De belangen van de franchisenemer zijn ermee gediend dat in dit lid is voorzien in een redelijkheidtoetsing. De reden voor de opzegging door de franchisegever dient, op straffe van nietigheid van de opzegging, schriftelijk te worden weergegeven. De franchisenemer is steeds gerechtigd de franchiseovereenkomst, met inachtneming van het in dit artikel bepaalde, op te zeggen. De RZO en het HBD wijzen erop dat juridisch advies bij dit onderwerp in de praktijk dringend gewenst is.

ARTIKEL 14

ARTIKEL 14:

Algemene (contractuele) voorwaarden 1 Op de leveringen door de franchisegever zijn de algemene leveringsvoorwaarden van de franchisegever van toepassing. Deze algemene leveringsvoorwaarden zijn als bijlage aan dit contract gehecht. 2 Door de franchisegever zullen aan andere franchisenemers onder soortgelijke omstandigheden in dezelfde contractperiode geen andere voorwaarden worden aangeboden dan die worden genoemd in de onderhavige overeenkomst, onverminderd het recht van de franchisegever om gedurende de duur van de overeenkomst in bedoelde voorwaarden wijziging te brengen, indien een daadwerkelijke wijziging in het systeem dit in redelijkheid rechtvaardigt. Indien de franchisegever aan andere franchisenemers onder soortgelijke omstandigheden gunstiger voorwaarden aanbiedt dan die worden genoemd in de onderhavige overeenkomst, kan de franchisenemer eveneens aanspraak maken op deze voorwaarden.

Toelichting

ARTIKEL 14

Op de leveringen door de franchisegever zijn de algemene leveringsvoorwaarden als bedoeld in lid 1 van artikel 14 van dit modelcontract van toepassing. Deze leveringsvoorwaarden dienen het contract te vergezellen. Op deze wijze kan de franchisenemer nagaan hoe de regels zijn met betrekking tot: ■

risico's met betrekking tot transport, e.d.;

■

distributiekosten;

■

leverings- en betalingscondities.

Partijen dienen erop bedacht te zijn dat de meeste leveringsvoorwaarden beschouwd kunnen worden als algemene voorwaarden in de zin van afdeling 3 van titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.29 Op grond van de bepalingen in deze afdeling worden algemene voorwaarden tot contractsinhoud, doordat de wederpartij (de franchisenemer) hun gelding als zodanig - als complex - heeft aanvaard. Door de aanvaarding is de franchisenemer aan ieder afzonderlijk beding gebonden, zelfs als de franchisegever begreep of moest begrijpen dat de franchisenemer de inhoud daarvan niet kende.30 Ter compensatie van zijn snelle gebondenheid aan de algemene voorwaarden heeft de franchisenemer de mogelijkheid om zich te beroepen op de vernietigbaarheid van een beding in de algemene voorwaarden, indien het beding - gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval - voor hem onredelijk bezwarend is of indien hij niet een redelijke mogelijkheid heeft gekregen om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.31 In de regeling van de algemene voorwaarden zijn ter invulling van de algemene norm "onredelijk bezwarend" lijsten opgenomen van bedingen die zonder meer als onredelijk bezwarend worden aangemerkt (de zogenaamde "zwarte lijst") en van bedingen die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn (de zogenaamde "grijze lijst"). Deze lijsten zijn alleen van toepassing wanneer de wederpartij van de ondernemer niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf ("consument") en derhalve niet op overeenkomsten tussen ondernemers. Men dient er echter op bedacht te zijn dat van deze lijsten een zekere uitstraling (reflexwerking) kan uitgaan bij de beoordeling van bedingen in overeenkomsten tussen "niet-consumenten" (bijvoorbeeld tussen de franchisegever en de franchisenemer). Lid 2 van artikel 14 heeft betrekking op het door de franchisegever aangaan van franchiseovereenkomsten met andere franchisenemers. Indien dit onder soortgelijke omstandigheden gebeurt als bij de onderhavige overeenkomst, zullen in beginsel ook dezelfde voorwaarden van toepassing zijn. De franchisegever moet echter wel de mogelijkheid hebben om in deze voorwaarden wijzigingen aan te brengen, indien een daadwerkelijke wijziging in het systeem dit rechtvaardigt. Wanneer het aanbrengen van wijzigingen tot gevolg heeft dat aan andere franchisenemers gunstiger voorwaarden worden aangeboden, kan ook de franchisenemer bij de onderhavige franchiseovereenkomst aanspraak maken op deze voorwaarden.

33


ARTIKEL 15:

Wijziging voorschriften 1 Het is aan de franchisegever toegestaan redelijke wijzigingen aan te brengen in en/of op redelijke wijze uitbreiding te geven aan de ter uitvoering van deze overeenkomst opgestelde voorschriften. 2 Wijzigingen en/of uitbreidingen die van de gebruikelijke exploitatiewijze afwijken of die meer dan normale aanpassingswerkzaamheden voor de franchisenemer meebrengen, kunnen niet worden ingevoerd dan nadat de franchisegever de franchisenemer gedurende een maand in de gelegenheid heeft gesteld zijn bezwaren tegen de voorgestelde wijziging en/of uitbreiding kenbaar te maken (opschortingstermijn).

Toelichting

ARTIKEL 15

De franchiseovereenkomst is een dynamisch contract. Bij een goede franchiseorganisatie moet de franchisegever voortdurend trachten verbeteringen in zijn systeem tot stand te brengen, dit aanpassen aan veranderde omstandigheden, etc. Wil dit kunnen werken, dan moet de franchisegever het recht hebben de voorschriften van tijd tot tijd aan te passen aan nieuwe ontwikkelingen. Dit recht van de franchisegever kan in de praktijk aanleiding geven tot botsingen tussen hetgeen voor de collectiviteit redelijk is en hetgeen voor een individuele ondernemer redelijk is. Zo kan een franchisegever bijvoorbeeld besluiten de inrichting van de winkels die tot de franchiseketen behoren, ingrijpend te wijzigen. Voor de franchiseketen als collectiviteit kan dit besluit redelijk zijn; voor een individuele ondernemer die bijvoorbeeld recentelijk een belangrijke investering heeft gedaan in de huidige door de franchiseketen gehanteerde winkelinrichting kan dit besluit echter onredelijk uitwerken. De franchisegever dient de franchisenemer dan ook gedurende een bepaalde periode in de gelegenheid te stellen zijn bezwaren tegen voorgestelde wijzigingen en/of uitbreidingen, die van de gebruikelijke exploitatiewijze afwijken of die meer dan normale aanpassingswerkzaamheden voor de franchisenemer meebrengen, kenbaar te maken. Tijdens deze periode kan de franchisenemer niet worden verplicht tot invoering van de voorgestelde wijziging en/of uitbreiding; de verplichting van de franchisenemer tot invoering wordt derhalve opgeschort (opschortingstermijn). Indien partijen van oordeel zijn dat een voorgestelde wijziging en/of uitbreiding voor de franchisenemer onredelijk zal uitwerken, komt de franchisegever hieraan tegemoet door middel van betaling van een geldelijke vergoeding en/of door middel van uitstel van de termijn waarbinnen de voorgestelde wijziging en/of uitbreiding ingevoerd dient te zijn. Weigert de franchisegever een dergelijke tegemoetkoming te geven, dan kan de franchisenemer de redelijkheid daarvan doen onderzoeken door bijvoorbeeld een bemiddelaar of het arbitragecollege als bedoeld in artikel 27 van dit modelcontract, indien arbitrage tussen partijen is overeengekomen. Daarnaast kunnen ook andere vormen van geschillenbeslechting (in dan wel buiten rechte) een oplossing bieden voor dergelijke situaties. ARTIKEL 16:

Honorering garanties 1 Voor zover de franchisenemer op grond van de franchiseovereenkomst verplicht is garanties voor de producten

34

van de franchisegever te honoreren, geldt deze verplichting eveneens ten aanzien van dergelijke producten die door andere franchisenemers zijn geleverd. 2 De franchisegever is verplicht de kosten die de franchisenemer heeft gemaakt voor de honorering van de garanties, aan de franchisenemer te vergoeden.

ARTIKEL 15, 16, 17

Toelichting

ARTIKEL 16

Artikel 16 heeft betrekking op de honorering van garanties door de franchisenemer voor producten van de franchisegever. Het tweede lid geeft aan dat de franchisegever verantwoordelijk blijft voor zijn producten. Hij is daarom gehouden alle door de franchisenemer voor de honorering van de garantie voor die producten gemaakte kosten te vergoeden. Bepalingen met betrekking tot de afhandeling van garanties door de franchisegever en franchisenemer kunnen verboden restricties bevatten, bovenstaand artikel 16 valt binnen de Groepsvrijstelling (1999).32 ARTIKEL 17:

Inspectie 1 De franchisenemer stemt erin toe dat door of vanwege de franchisegever regelmatig controle zal worden uitgeoefend op de juiste nakoming door de franchisenemer van de bepalingen van deze overeenkomst en de daarvan deel uitmakende voorschriften en aanwijzingen. 2 De franchisenemer verschaft daartoe op verzoek van de franchisegever aan deze die gegevens welke voor evengenoemde controle noodzakelijk zijn. 3 De franchisenemer is gehouden een administratie te voeren en daarbij de voorschriften, zoals vermeld in de handleiding, te volgen.

Toelichting

ARTIKEL 17

De franchisegever is verantwoordelijk voor de goede gang van zaken in de franchiseketen. Deze verantwoordelijkheid is alleen waar te maken indien door of vanwege de franchisegever regelmatig controle wordt uitgeoefend op de juiste nakoming door de franchisenemer van de bepalingen van de franchiseovereenkomst en de daarvan deel uitmakende voorschriften en aanwijzingen. Ter voorkoming van een zekere willekeur in de toepassing van de bevoegdheid van de franchisegever tot controle dient in het franchisecontract een nadere specificering te worden opgenomen, bijvoorbeeld met welke regelmaat en op welke wijze de controle zal plaatsvinden.33 Evengenoemde controle door of vanwege de franchisegever is veelal slechts mogelijk indien deze over bepaalde, door de franchisenemer op verzoek te verstrekken, gegevens beschikt. De franchisenemer behoeft echter alleen die gegevens te verstrekken die voor de franchisegever noodzakelijk zijn om na te gaan of hij (de franchisenemer) de bepalingen van de franchiseovereenkomst en de daarvan deel uitmakende voorschriften en aanwijzingen op de juiste wijze nakomt. Hierbij kan onder andere gedacht worden aan administratietechnische gegevens (zoals de omzet) en aan financieel-technische gegevens (zoals lopende orders). Het is voor de controle op de nakoming van de franchiseovereenkomst veelal niet nodig dat de franchisenemer gegevens omtrent zijn cliëntèlebestand overlegt. Op grond van het derde lid van dit artikel dient de boekhouding van de franchisenemer volgens bepaalde gestandaardiseerde regels te zijn ingericht, teneinde de controle op de nakoming van de franchiseovereenkomst te vergemakkelijken. De (civielrechtelijke) verplichting tot het voeren van een administratie vloeit voort uit artikel 3:15a Burgerlijk Wetboek. Dit artikel verplicht een ieder die een beroep of zelfstandig bedrijf uitoefent op zodanige wijze administratie te voeren van zijn vermogenstoestand dat daaruit te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. De franchisegever kan voor het voeren van de administratie voorschriften geeft. Voor bepaalde rechtspersonen (bijvoorbeeld besloten vennootschappen) dient voor het opstellen van de administratie aangesloten te worden bij de regels van het jaarrekeningenrecht, zoals die zijn opgenomen in titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.

35


ARTIKEL 18:

Handleiding 1 Ter uitvoering van deze overeenkomst zal de franchisegever aan de franchisenemer een zodanige handleiding ter beschikking stellen dat het gehele in franchise gegeven systeem daaruit kan worden gekend. Deze handleiding maakt deel uit van de overeenkomst. 2 De franchisegever is verplicht zorg te dragen voor het doen c.q. laten doen van leveranties, het verrichten van diensten en het geven van adviezen die uit de handleiding voortvloeien. 3 De franchisenemer is verplicht alle voorschriften omschreven in de handleiding en alle - bij voorkeur schriftelijke - aanwijzingen ter uitvoering daarvan door de franchisegever stipt op te volgen. 4 De voorschriften bedoeld in lid 3 moeten aan de volgende eisen voldoen: ■

Zij moeten ondubbelzinnig en duidelijk zijn;

■

Zij moeten zo volledig mogelijk zijn;

■

Zij mogen geen bepalingen bevatten die strijdig zijn met de overige onderdelen van deze overeenkomst;

■

Zij mogen de franchisenemer geen boeten opleggen.

5 De in lid 3 genoemde voorschriften kunnen betrekking hebben op: a

inrichting

b

exploitatie

c

administratie

d

omzetbevordering en reclame

e

opleiding

f

inkoop

g

inspectie

h

fabricage en bereiding

i

financiering

j

personeel

k

Toelichting

ARTIKEL 18

In elk concreet geval moet worden uitgemaakt aan welke voorschriften de franchisenemer dient te voldoen. Deze voorschriften kunnen worden gekend uit de handleiding, bedoeld in het eerste lid en deel uitmakend van de overeenkomst. Een aantal minimumvoorwaarden waaraan de voorschriften moeten voldoen, is neergelegd in het vierde lid. Het vijfde lid bevat voorbeelden van onderwerpen waarop de in lid 3 bedoelde voorschriften betrekking kunnen hebben. De voorschriften dienen zodanig te zijn dat de franchisenemer duidelijk weet waaraan hij zich bindt. De franchisegever kan dus niet volstaan met wat mondelinge aanwijzingen. Het verdient aanbeveling om alle praktische en technische informatie van de overeenkomst zoveel mogelijk in een handleiding op te nemen. Dit voorkomt dat het contract vanwege de zeer gedetailleerde informatie aan overzichtelijkheid inboet. Bovendien is in de praktijk gebleken dat het werken met een duidelijke en uitgebreide handleiding kan voorkomen dat er misverstanden bestaan over de inhoud van de overeenkomst. ARTIKEL 19:

36

Overleg De franchisegever zal de uitwisseling van ervaringen en ingevingen met zijn franchisenemers alsook tussen de franchisenemers onderling bevorderen. In dit verband zal hij ernaar streven - zodra het aantal franchisenemers of meer bedraagt - te komen tot de oprichting van een vereniging van franchisenemers waarbij àlle franchisenemers betrokken worden en die zal dienen als inspraakorgaan ten aanzien van alle aangelegenheden betreffende de toepassing van het systeem.

ARTIKEL 18, 19 & 20

Toelichting

ARTIKEL 19

Artikel 19 heeft betrekking op de inspraak van de franchisenemer in de gang van zaken in de franchiseketen. Een goede franchiseorganisatie staat of valt met een goede uitwisseling van ervaringen, met name tussen franchisenemers onderling. Groeit de keten aanzienlijk dan dient deze inspraak naar de mening van de RZO en het HBD te worden geïnstitutionaliseerd, bijvoorbeeld door het oprichten van een vereniging van franchisenemers. De vereniging van franchisenemers kan worden beschouwd als een forum waar (in)formeel overleg plaatsvindt met de franchisegever. In de praktijk blijkt dat de inspraakmogelijkheden, zeker in georganiseerd verband, vaak ofwel ontbreken, ofwel niet goed functioneren. In een aantal gevallen wordt overlegd met individuele franchisenemers. De RZO en het HBD zijn van mening dat hiermee niet kan worden volstaan. Het overleg dient een gestructureerd karakter te dragen. Op sommige terreinen achten de RZO en het HBD het wenselijk dat medebeslissingsbevoegdheid aan de franchisenemers wordt toegekend, bijvoorbeeld via een assortimentscommissie. In dit soort gevallen, waarin de franchisenemers bij uitstek voeling met de markt houden, kan een dergelijke medebeslissingsbevoegdheid positief uitwerken op de gang van zaken in de keten. Overigens kan erop gewezen worden dat er naast de in het bovenstaande genoemde verenigingen van franchisenemers ook organisaties van franchisenemers kunnen bestaan, die losstaan van de betrokken franchiseketen en die zich richten op de behartiging van de belangen van franchisenemers tegenover hun franchisegever. ARTIKEL 20:

Opzegmogelijkheid in verband met afwijking exploitatie De franchisegever garandeert de franchisenemer dat de aan deze overeenkomst gehechte exploitatiebegroting voor de komende twee jaar naar beste weten en kunnen is opgesteld en gebaseerd is op een daartoe verricht recent vestigingsplaatsen marktonderzoek. Indien de resultaten van de exploitatie in belangrijke mate afwijken van de exploitatiebegroting, heeft de franchisenemer het recht de overeenkomst op te zeggen. Het recht van de franchisenemer om de overeenkomst op te zeggen vervalt, indien hiervan niet binnen tweeëneenhalf jaar na aanvang van deze overeenkomst gebruik wordt gemaakt.

Toelichting

ARTIKEL 20

In dit artikel is een opzeggingsmogelijkheid voor de franchisenemer opgenomen voor het geval de resultaten van de exploitatie in belangrijke mate afwijken van de exploitatiebegroting. De RZO en het HBD wijzen erop dat het ontbreken van een dergelijke opzeggingsmogelijkheid via de "open norm toets" in het kader van de algemene voorwaarden (waarop nader is ingegaan in de toelichting op artikel 14 van dit modelcontract) kan leiden tot onredelijke bezwarendheid.34 De vage omschrijving "in belangrijke mate afwijken van" dient in concreto te worden ingevuld door middel van het opnemen van een bepaald percentage in het contract. De RZO en het HBD denken hierbij aan een richtpercentage van 30. Partijen dienen er rekening mee te houden dat het vaststellen van de hoogte van het percentage afhankelijk is van verschillende omstandigheden, zoals de aard van het vestigingspunt. Zo is de situatie denkbaar dat bij een reeds bestaand vestigingspunt een lager percentage kan worden overeengekomen, omdat de franchisenemer de markt reeds kent en wellicht een betere beoordeling van de exploitatiebegroting kan maken dan een franchisenemer die zich voor het eerst op dat punt zou gaan vestigen. Uit de jurisprudentie blijkt dat het risico voor het in belangrijke mate afwijken van de exploitatiebegroting veelal bij de franchisegever wordt gelegd, zeker indien deze geen juist en/of volledig marktonderzoek heeft gedaan of heeft nagelaten negatieve markttendensen in de begroting te verdisconteren.35

37


Een ander punt dat in dit kader de aandacht verdient betreft herinvesteringen. Het is zinvol om goede afspraken te maken over de mate waarin dit dient te geschieden, op welk moment dit dient te gebeuren en wat de consequenties zijn voor de (omzet)prognose (deze dient zonodig aangepast te worden). Het recht om de overeenkomst op te zeggen is gekoppeld aan een termijn van 2,5 jaar na aanvang van de franchiseovereenkomst. In het geval er een te optimistische begroting is opgesteld door de franchisegever is het naast of in plaats van opzegging tevens mogelijk schadevergoeding te vorderen. ARTIKEL 21:

Ontbinding en/of schadevergoeding in geval van wanprestatie (toerekenbare tekortkoming in de nakoming) 1 Indien een der partijen de bepalingen van deze overeenkomst, de daarvan deel uitmakende voorschriften of de daaruit voortvloeiende aanwijzingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, en nakoming niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is, zal de andere partij hem/haar schriftelijk aanmanen (in gebreke stellen) welke maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie, respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met deze overeenkomst, daarbij aan die ander een redelijke termijn gunnende om die maatregelen te nemen. 2 Mocht na afloop van de gestelde termijn blijken dat de nalatige partij nog niet aan zijn/haar verplichtingen heeft voldaan (verzuim), dan heeft de wederpartij de bevoegdheid deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. 3 Is nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk, dan bestaat de bevoegdheid tot ontbinding zonder dat de in de leden 1 en 2 van dit artikel genoemde bepalingen van toepassing zijn. 4 Indien één der partijen de bepalingen van deze overeenkomst, de daarvan deel uitmakende voorschriften of de daaruit voortvloeiende aanwijzingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, en deze tekortkoming hem/haar kan worden toegerekend, heeft de wederpartij recht op schadevergoeding, mits de schuldenaar overeenkomstig lid 2 van dit artikel in verzuim is. 5 Is nakoming blijvend onmogelijk, dan bestaat het recht op schadevergoeding zonder dat de in de leden 1 en 2 van dit artikel genoemde bepalingen van toepassing zijn.

Toelichting

ARTIKEL 21

Franchising heeft een hechte band tussen alle deelnemers aan de keten tot gevolg. Het is daarom niet wenselijk dat één der betrokkenen zijn verplichtingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt. Er is dan sprake van wanprestatie, een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis in de zin van artikel 265 lid 1 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Deze tekortkoming geeft de wederpartij de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Die bevoegdheid bestaat niet als de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met alle gevolgen van dien niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming nog mogelijk is, dient op grond van lid 2 van artikel 265 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek de tekortschietende partij in verzuim te zijn alvorens de bevoegdheid tot ontbinding

38

ontstaat. Het verzuim treedt in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 21 lid 1 en 2 van dit modelcontract). Is nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk, dan bestaat de bevoegdheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden zonder dat verzuim van de wederpartij nodig is (artikel 6:265 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek). In lid 3 van artikel 21 van dit modelcontract is aangegeven dat de bepalingen van de leden 1 en 2 dan niet van toepassing zijn.

ARTIKEL 21

De (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst kan plaatsvinden door een schriftelijke verklaring van de wederpartij aan de in gebreke zijnde partij (artikel 6: 267 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek), maar zij kan ook op vordering van de wederpartij worden uitgesproken door de rechter (artikel 6: 267 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek). Algehele ontbinding heeft voor de toekomst tot gevolg dat partijen bevrijd worden van de door de ontbinding getroffen verbintenissen. Deze verbintenissen behoeven niet meer te worden nagekomen en als toch nog wordt gepresteerd is er sprake van onverschuldigde betaling. De RZO en het HBD vragen in dit verband aandacht voor de artikelen 10, 25 en 26 van dit modelcontract (concurrentiebeding, schadeloosstelling door de franchisegever en overname goederenvoorraad en/of inventaris). Een concurrentiebeding (artikel 10) dient in de visie van de RZO en het HBD te vervallen in het geval de ontbinding van de overeenkomst voor rekening en/of risico van de franchisegever is. De in de artikelen 25 en 26 vervatte regelingen dienen naar het oordeel van de RZO en het HBD in stand te blijven in het geval de ontbinding van de overeenkomst voor rekening en/of risico van de franchisegever is. Voor het verleden is van belang te weten dat aan ontbinding geen terugwerkende kracht is toegekend, zodat die verbintenissen en de rechtsgronden voor de reeds nagekomen verbintenissen onaangetast blijven. Partijen zijn wel verplicht de reeds door hen ontvangen prestaties ongedaan te maken (artikel 6:271 van het Burgerlijk Wetboek). Het verschil met gedeeltelijke ontbinding ligt hierin dat bij gedeeltelijke ontbinding de wederzijdse prestaties evenredig worden verminderd in hoeveelheid of hoedanigheid (artikel 6:270 van het Burgerlijk Wetboek). Overigens dienen partijen erop bedacht te zijn dat een beding dat de aan de wederpartij toekomende bevoegdheid tot ontbinding overeenkomstig de artikelen 6:261 tot en met 279 (afdeling 5 van titel 5) van het Burgerlijk Wetboek uitsluit of beperkt, voorkomt op de zwarte lijst van onredelijk bezwarende bedingen (artikel 6:236 sub b van het Burgerlijk Wetboek). Uitgaande van een mogelijke reflexwerking van artikel 236 sub b (zie hiervoor ook de toelichting op artikel 14 van dit modelcontract) zou het opnemen van een dergelijk beding ten nadele van de franchisenemer ertoe kunnen leiden dat de rechter het beding als onredelijk bezwarend aanmerkt. Lid 4 van artikel 21 van dit modelcontract heeft betrekking op de vordering tot schadevergoeding. Het recht op schadevergoeding ontstaat pas op het moment dat sprake is van wanprestatie, dat wil zeggen dat de tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend (toerekenbare tekortkoming, artikel 6:74 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek) en hij tevens in verzuim is. Ook bij tijdelijke onmogelijkheid van nakoming is voor de bevoegdheid om schadevergoeding te vorderen verzuim van de in gebreke zijnde partij nodig, zij het dat er geen termijn behoeft te worden gesteld (artikel 6:82 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek). Bij blijvende onmogelijkheid van nakoming bestaat direct (buiten verzuim) de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen (opgenomen in lid 5 van artikel 21 van dit modelcontract). Een vordering tot schadevergoeding kan strekken tot aanvullende schadevergoeding (hierop heeft de wederpartij van de in gebreke zijnde partij recht naast nakoming, vervangende schadevergoeding of ontbinding) of tot vervangende schadevergoeding (deze vergoeding treedt in de plaats van de (primaire) verbintenis tot het verrichten van de prestatie; de wederpartij van de in gebreke zijnde partij kan dan niet langer nakoming of ontbinding van de primaire verbintenis vorderen).36 Voor zowel aanvullende als vervangende schadevergoeding geldt dat er, behalve de hierboven genoemde vereisten van een toerekenbare tekortkoming, alsmede -behoudens in geval van blijvende onmogelijkheid in de nakoming - verzuim van de in gebreke zijnde partij, sprake moet zijn van schade en van causaal verband tussen de tekortkoming en de schade (artikelen 6:74 en 6:98 van het Burgerlijk Wetboek).

39


ARTIKEL 22:

Overige beëindigingsgronden 1 Zowel de franchisegever als de franchisenemer is gerechtigd deze overeenkomst onmiddellijk te beëindigen, onverminderd ieders recht op schadevergoeding en overige rechten uit deze overeenkomst en de wet voortvloeiend, indien de wederpartij surséance van betaling heeft aangevraagd of in staat van faillissement is verklaard, of op hem de schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, dan wel dat hij - in het geval het een natuurlijk persoon betreft - onder curatele is gesteld. 2 De overeenkomst eindigt met onmiddellijke ingang indien de franchisegever-rechtspersoon c.q. de franchisenemer-rechtspersoon na ontbinding ophoudt te bestaan. 3 De overeenkomst eindigt drie maanden na overlijden van de franchisegever c.q. de franchisenemer, tenzij de wederpartij instemt met voortzetting van de overeenkomst door (één van) de erven of door een derde.

Toelichting

ARTIKEL 22

Lid 1 van dit artikel bepaalt dat de franchiseovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst onmiddellijk beëindigd kan worden in geval van surséance, faillissement, schuldsanering of curatele. In deze gevallen komt de grondslag aan het contract te ontvallen; de wederpartij heeft er dan belang bij zijn eigen schade zoveel mogelijk te beperken. De grondslag komt eveneens aan het contract te ontvallen indien de franchisegever-rechtspersoon c.q. de franchisenemer-rechtspersoon wordt ontbonden en ophoudt te bestaan. In het tweede lid van dit artikel wordt ook voor deze situatie voorzien in een onmiddellijke beëindiging van het contract. In het derde lid van dit artikel wordt bepaald dat de franchiseovereenkomst drie maanden na overlijden van de franchisegever of de franchisenemer van rechtswege eindigt, tenzij de wederpartij instemt met voortzetting van de overeenkomst door (één van) de erven of door een derde. In dit modelcontract is niet een regeling opgenomen met betrekking tot de door de franchisenemer opgebouwde goodwill. De erven hebben dus geen aanspraak op een vergoeding voor de goodwill, die door de franchisenemer (erflater) is opgebouwd. Franchisenemer en franchisegever zijn uiteraard vrij om voor dit punt in hun contract een voorziening te treffen. ARTIKEL 23:

Overdracht rechten en verplichtingen 1 De franchisegever is bevoegd zijn rechten uit deze overeenkomst aan derden over te dragen of door derden te laten uitoefenen, met dien verstande dat daardoor niet de continuïteit van de franchiseketen of de individuele bedrijfsvoering door de franchisenemer in gevaar mag komen. 2 De franchisegever verbindt zich om in bovengenoemd geval schriftelijk ten behoeve van de franchisenemer te bedingen dat de opvolgende franchisegever alle verplichtingen uit deze franchiseovereenkomst zal nakomen. 3 De aan de franchisenemer bij deze overeenkomst gegeven rechten zijn in beginsel niet overdraagbaar. Mocht de franchisenemer voornemens zijn het bedrijf aan een derde over te dragen en die derde ook zijn positie van franchisenemer ingevolge deze overeenkomst te laten innemen, dan zal hij zich tijdig tot de franchisegever moeten wenden en zal de overdracht niet kunnen plaatsvinden dan met schriftelijke toestemming van de franchisegever.

40

Toelichting

ARTIKEL 23

Het eerste lid van dit artikel heeft betrekking op het door de franchisegever laten uitoefenen van zijn rechten door derden en op de overdracht van zijn rechten aan derden. De franchisegever is hiertoe slechts bevoegd indien daardoor de continuïteit van de franchiseketen of de individuele bedrijfsvoering van de franchisenemer niet in gevaar wordt gebracht.

ARTIKEL 22, 23 & 24

Bovendien dienen partijen erop bedacht te zijn dat op de zwarte lijst van onredelijk bezwarende bedingen een beding voorkomt betreffende de overdracht van rechten en verplichtingen (art. 236 sub e van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, zie in dit verband de toelichting op artikel 14 van dit modelcontract). Volgens deze bepaling is een beding krachtens hetwelk de wederpartij (consument) aan de gebruiker bij voorbaat toestemming verleent zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen op een derde te doen overgaan onredelijk bezwarend, tenzij de wederpartij te allen tijde de bevoegdheid heeft de overeenkomst te ontbinden, of de gebruiker jegens de wederpartij aansprakelijk is voor de nakoming door de derde, of de overgang plaatsvindt in verband met de overdracht van een onderneming waartoe zowel die verplichtingen als de daartegenover bedongen rechten behoren. Uitgaande van een mogelijke reflexwerking van artikel 236 sub e van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek zal bij overdracht van rechten en verplichtingen uit de overeenkomst met de franchisenemer ofwel sprake moeten zijn van bedrijfsoverdracht, ofwel zal de franchisegever bereid moeten blijven de nakoming van de verplichtingen door die derde te garanderen, tenzij de franchisenemer de bevoegdheid heeft de franchiseovereenkomst per de datum van overdracht te ontbinden. In dit modelcontract wordt in het tweede lid van artikel 23 uitgegaan van een garantie van de franchisegever voor nakoming door de derde. De gedachte die ten grondslag ligt aan het derde lid van dit artikel is dat de franchisegever deze franchisenemer als zodanig heeft uitgekozen en dat hij in beginsel niet behoeft te accepteren dat deze een ander in zijn plaats stelt, tenzij hij daarvoor toestemming verleent. Er kunnen zich evenwel situaties voordoen waarin het onredelijk is dat de franchisegever zijn toestemming weigert te geven tot een overdracht aan een derde. De franchisenemer kan, indien conflictbemiddeling geen resultaat gehad heeft (mediation, artikel 27, lid 1) indien arbitrage is overeengekomen, zich tot het arbitragecollege als bedoeld in artikel 27, lid 2 e.v. wenden met het verzoek dat hij gemachtigd wordt om die derde in zijn plaats als franchisenemer te stellen. Het arbitragecollege beslist met inachtneming van de omstandigheden van het geval, met dien verstande dat het college het verzoek steeds afwijst, indien de voorgestelde franchisenemer niet voldoende waarborgen biedt voor een juiste nakoming van de franchiseovereenkomst. Ook zijn andere vormen van geschillenbeslechting voor de bovengenoemde situaties uiteraard mogelijk. ARTIKEL 24:

Bescherming franchise bij beëindiging 1 Indien deze overeenkomst op enigerlei wijze eindigt, is de franchisenemer verplicht onverwijld alle instructieboeken, formulieren, folders en dergelijke terug te geven aan de franchisegever. Voorts is de franchisenemer verplicht elke vermelding van de woorden "

" en het teken "

" te

verwijderen, elk gebruik van enig aan de franchisegever toebehorend handelsmerk, handelsnaam, embleem, gebruiksmodel, tekening, auteursrecht, knowhow (voor zover deze niet tot het publiek domein behoort), reclame, slagzin, huisstijl etc. te staken en voortaan alles te vermijden wat de indruk zou wekken dat hij nog tot uitoefening overeenkomstig het systeem of tot gebruik van de naam, het embleem en andere kenmerken gerechtigd zou zijn. 2 Indien de franchisenemer in gebreke blijft overeenkomstig het voorgaande lid tot teruggave over te gaan, is de franchisegever gemachtigd zelf, op kosten van de franchisenemer, tot terughaling en/of verwijdering van evengenoemde zaken over te gaan.

Toelichting

ARTIKEL 24

Artikel 24 regelt de "zichtbare" beëindiging van het franchisecontract. De franchisenemer is ingeval van beëindiging verplicht bepaalde zaken aan de franchisegever terug te geven of te verwijderen. De teruggave dient "onverwijld" te geschieden. Gedacht kan hierbij worden aan een termijn van een dag of enkele dagen. Indien de franchisenemer echter in gebreke blijft hiertoe over te gaan, is de franchisegever gerechtigd zelf, op kosten van de franchisenemer, tot terughaling en/of verwijdering ervan over te gaan.

41


ARTIKEL 25:

Schadeloosstelling door de franchisegever Indien deze overeenkomst eindigt door een oorzaak die voor rekening en/of risico van de franchisegever is en de franchisegever binnen een jaar in het aan de gewezen franchisenemer toegewezen rayon overgaat tot de vestiging van een overeenkomstig het systeem te exploiteren bedrijf, hetzij dat hij tot de verlening van een franchise aan een ander, hetzij door middel van een andere activiteit voordeel geniet, is hij de gewezen franchisenemer respectievelijk diens erven een schadeloosstelling verschuldigd welke gelijk is aan eenmaal de gemiddelde nettojaarwinst van de franchisenemer, berekend over de laatste drie jaren van het franchisecontract. Dit artikel laat de mogelijkheid voor de franchisenemer respectievelijk diens erven verdere schadevergoeding te vorderen onverlet.

Toelichting

ARTIKEL 25

In dit artikel wordt bepaald dat indien de overeenkomst eindigt door een oorzaak die voor rekening en/of risico van de franchisegever komt en de franchisegever binnen een jaar in het aan de gewezen franchisenemer toegewezen rayon een franchise verleent aan een derde, hetzij zelf een overeenkomstig het systeem te exploiteren bedrijf vestigt, hetzij door middel van een andere activiteit voordeel geniet (bijvoorbeeld via een handelsagent of via een postorderkanaal), is hij aan de gewezen franchisenemer respectievelijk diens erven een schadeloosstelling verschuldigd die gelijk is aan eenmaal de gemiddelde netto-jaarwinst van de gewezen franchisenemer, berekend over de laatste drie jaren van de franchiseovereenkomst. Aangezien de geleden schade door de gewezen franchisenemer respectievelijk diens erven in sommige gevallen meer kan bedragen dan eenmaal de gemiddelde netto-jaarwinst kan de franchisegever daarenboven verplicht worden tot verdere schadeloosstelling. ARTIKEL 26:

Overname goederenvoorraad en/of inventaris 1 Indien deze overeenkomst eindigt door een oorzaak die voor rekening en/of risico van de franchisegever is, zal de franchisegever, indien de franchisenemer dit wenst, de alsdan aanwezige goederenvoorraad van de franchisenemer overnemen tegen een prijs, gelijk aan de door de franchisenemer betaalde inkoopprijs exclusief omzetbelasting, onder aftrek van 10%, met dien verstande dat beschadigde, defecte of gebruikte goederen, of goederen welke niet meer tot de collectie van de franchisegever behoren niet door de franchisegever worden overgenomen, dan wel met een hogere korting dan de evengenoemde 10%. 2 Voorts zal de franchisegever van de franchisenemer de bedrijfsinventaris, voor zover deze zich - behoudens normale slijtage - in goede staat bevindt, overnemen tegen een prijs, gelijk aan de prijs door de franchisenemer betaald, minus de afschrijving ad 20% per jaar.

Toelichting

ARTIKEL 26

In geval de franchiseovereenkomst wordt beëindigd door een oorzaak die voor rekening en/of risico van de franchisegever is, heeft de franchisenemer de keuze om de goederen en/of inventaris over te dragen hetzij aan een derde (bijvoorbeeld als onderdeel van de overdracht van het bedrijf [zie artikel 24 van het contract]) hetzij aan de franchisegever. Voor het laatste geval bevat dit artikel een regeling, die erop neer komt dat de goederenvoorraad overgenomen wordt tegen een prijs, gelijk aan de door de franchisenemer betaalde inkoopprijs exclusief omzetbelasting, onder aftrek van 10%, en dat de inventaris overgenomen wordt tegen een prijs, gelijk aan de prijs door de franchisenemer betaald, minus de afschrijving van 20% per jaar.

42

De RZO en het HBD wijzen erop dat de in het artikel opgenomen percentages bedoeld zijn als richtpercentages; partijen kunnen derhalve andere percentages overeenkomen of bepalen dat de waarde wordt vastgesteld door taxateurs. ARTIKEL 27:

Geschillenbeslechting 1 Indien uit deze overeenkomst of nadere overeenkomsten een geschil ontstaat, verplichten partijen zich om daarvoor een minnelijke oplossing te zoeken door middel van mediation (conflictbemiddeling). Daartoe wordt door beide partijen een onafhankelijke bemiddelaar benoemd, die aan partijen bijstand verleent om een oplossing voor het geschil te vinden, welke in een vaststellingovereenkomst neergelegd wordt.

ARTIKEL 25, 26 & 27

2 In het geval een geschil niet op de in lid 1 aangegeven wijze tot een oplossing gebracht is, zal het geschil voorgelegd worden aan een door partijen daartoe aangewezen arbitragecollege. 3 Het geschil kan door elk van partijen aanhangig gemaakt bij het arbitragecollege. Het arbitragecollege kan uit één dan wel drie personen bestaan. 4 De arbiters zullen recht spreken als goede mannen naar billijkheid. De wijze van procederen zal door de arbiters worden vastgesteld. 5 Arbiters zijn bevoegd om de geheel of ten dele in het ongelijk gestelde partij geheel of ten dele te veroordelen in de kosten van de arbitrage, die van de andere partij daaronder begrepen, tot een door de arbiters vast te stellen bedrag.

Toelichting

ARTIKEL 27

Wanneer een geschil tussen partijen ontstaat, kunnen zij ook een eenvoudiger vorm van geschillenbeslechting overeenkomen dan de gerechtelijke procedure. In plaats van de gang naar de gewone rechter (eventueel in kort geding), denken de RZO en het HBD hierbij in eerste instantie aan mediation of conflictbemiddeling, en indien dat faalt, aan arbitrage. ARTIKEL 23:

Bij mediation schakelen partijen een onafhankelijke derde (de bemiddelaar) in die hen assisteert en adviseert om een tussen hen bestaand geschil tot een oplossing te brengen door middel van onderhandeling. De gevonden oplossing wordt vervolgens bekrachtigd door middel van een zogenaamde vaststellingsovereenkomst. Conflictbemiddeling is een vorm van alternatieve geschillenbeslechting en kan - omdat er naar buiten toe geen ‘winnaar’ en ‘verliezer’ valt aan te wijzen - met name uitkomst bieden voor die situaties waarin geschillen bestaan tussen partijen die hun samenwerking ook in de toekomst willen voortzetten. Bovendien is conflictbemiddeling vaak minder ingewikkeld en minder tijdrovend dan geschillenbeslechting door de gewone rechter of door arbiters, en daardoor veelal ook goedkoper. Ook is denkbaar dat partijen gebruik maken van de figuur van ‘bindend advies’, als alternatief voor arbitrage. Van bindend advies is sprake wanneer de beslissing in een geschil is opgedragen aan een of meer buiten partijen staande derde(n), die een voor de partijen bindende uitspraak doet(n). Wanneer het geschil niet te gecompliceerd is volstaat doorgaans het aanstellen van één bindend adviseur, die deskundig is ten aanzien van de kwestie die partijen verdeeld houdt. Voor bindend advies bestaat geen wettelijke regeling. Het leidt, in tegenstelling tot arbitrage, niet tot een vonnis. Niettemin blijkt in de praktijk dat partijen over het algemeen uitvoering geven aan het bindend advies. Het bindend advies kan beperkt getoetst worden door de burgerlijke rechter: het kan vernietigd worden indien gebondenheid aan de beslissing in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bindend advies is in het algemeen eenvoudiger, sneller en goedkoper dan geschillenbeslechting door een overheidsrechter of arbitrage. Het wordt als vorm van geschillenbeslechting gehanteerd door diverse geschillen- en branchecommissies. Indien partijen de mogelijkheid van bindend advies in hun contract willen opnemen, dienen zij erop bedacht te zijn dat het bindend-adviesbeding voorkomt op de zwarte lijst van onredelijk bezwarende bedingen (artikel 236 sub n van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek; zie voorts de toelichting op artikel 14 van dit modelcontract). Ingevolge deze bepaling is een bindend-adviesbeding alleen dan niet onredelijk bezwarend indien het de wederpartij (consument) een termijn gunt van ten minste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor de beslechting van het geschil de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen. Het bindend-adviesbeding moet expliciet die termijn bevatten. Uitgaande van een mogelijke reflexwerking van artikel 236 sub n van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek zou het opnemen van een dergelijk beding, zonder de franchisenemer de mogelijkheid te bieden voor de rechter of een arbiter als geschillenrechter te kiezen, betekenen dat de rechter dit beding als onredelijk bezwarend kan aanmerken.

43


Tenslotte kunnen partijen, wanneer mediation (en eventueel bindend advies) geen resultaat opgeleverd heeft, hun geschil dat uit de franchiseovereenkomst of uit nadere overeenkomsten voortvloeit voorleggen aan een arbitragecollege. Op deze rechtsgang zijn de artikelen 1020-1076 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Artikel 27 voorziet in een regeling waarbij partijen zich vooraf verbinden om hun geschillen aan arbitrage te onderwerpen (arbitraal beding, zie artikel 1020 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).37 Indien partijen een dergelijke bepaling niet in hun overeenkomst opgenomen hebben, kunnen zij echter ook eerst na het ontstaan van een geschil met elkaar arbitrage overeenkomen (het zogenaamde ‘compromis’, zie artikel 1020 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Overigens blijft voor partijen naast arbitrage in de hoofdzaak, in beginsel de weg naar een kort geding bij de president van de rechtbank open. Ook kunnen partijen bij overeenkomst het arbitragecollege of zijn voorzitter de bevoegdheid verlenen om in kort geding vonnis te wijzen (arbitraal kort geding). Het arbitraal kort geding is gericht op het verkrijgen van een voorlopige ARTIKEL 23:

maatregel of voorziening bij voorraad. Daarnaast bestaat de mogelijkheid van spoedarbitrage waarmee de zaak ten principale wordt beslist.

44

Copyright: Auteurs: Hoofdbedrijfschap Detailhandel. 2 Raad voor het Zelfstandig Ondernemerschap

Recommend Documents