Controle bij leven en vanuit het graf

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-2011

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Controle bij leven en vanuit het graf Overdracht van de familiale onderneming middels een stichting-administratiekantoor

Koen Van de Gejuchte

Prof. dr. Nicolas Geelhand de Merxem

Inhoudsopgave Woord vooraf ..................................................................................................... 3 Inleiding ............................................................................................................. 4 Hoofdstuk 1. CERTIFICERING ........................................................................ 8 Afdeling 1. Begrip ............................................................................................................................... 8 Afdeling 2. Diverse doelstellingen .................................................................................................... 13 Afdeling 3. Wettelijk kader ............................................................................................................... 16 §1. Belgische certificatiewet ......................................................................................................... 16 §2. Andere wetgeving.................................................................................................................... 18 Afdeling 4. Bespreking van de certificeringstechniek....................................................................... 19 §1. Verloop van een certificatieverrichting ................................................................................... 19 §2. Verplichtingen in hoofde van het administratiekantoor .......................................................... 27 §3. Gevolgen van de certificering t.a.v. de vennootschap wiens effecten worden gecertificeerd . 29 Afdeling 5. Rechtsvorm .................................................................................................................... 31

Hoofdstuk 2. DE PRIVATE STICHTING-ADMINISTRATIEKANTOOR ..... 32 Afdeling 1. Inleiding ......................................................................................................................... 32 Afdeling 2. Algemeen ....................................................................................................................... 32 §1. Ontstaan ................................................................................................................................... 32 §2. Wezenlijke eigenschappen ...................................................................................................... 35 §3 . Ontstaan van rechtspersoonlijkheid ........................................................................................ 40 §4. Onderscheid private stichting en stichting van openbaar nut .................................................. 40 Afdeling 4. Oprichting ...................................................................................................................... 42 §1. Oprichting van de private stichting ......................................................................................... 42 §2 Verplichte vermeldingen in de oprichtingsakte ........................................................................ 47 §3. Ontstaan van rechtspersoonlijkheid ......................................................................................... 51 Afdeling 5. De statuten en administratievoorwaarden ...................................................................... 53 Afdeling 6. Bestuur – vertegenwoordiging – andere organen – bevoegdheid – aansprakelijkheid .. 54 Afdeling 7. Royeerbaarheid of ruilbaarheid ...................................................................................... 60 Afdeling 8. Ontbinding...................................................................................................................... 62 Afdeling 9. Fiscale behandeling ........................................................................................................ 66 Afdeling 10. Boekhoudkundige aspecten .......................................................................................... 67

1

§1. Boekhouding ........................................................................................................................... 67 §2. Jaarrekening en begroting........................................................................................................ 69 §3. Controle ................................................................................................................................... 70

Hoofdstuk 3 FISCALE ASPECTEN VERBONDEN AAN CERTIFICERING 71 Afdeling 1. Inkomstenbelastingen ..................................................................................................... 71 §1. Het fiscaal statuut van de private stichting zelf: toepassing van de rechtspersonenbelasting overeenkomstig artikel 181, 8° WIB juncto artikel 220 WIB ....................................................... 71 §2. De fiscale behandeling van de uitkeringen aan de certificaathouders gedaan door de stichting ....................................................................................................................................................... 72 Afdeling 2. Registratierechten ........................................................................................................... 76 §1. Overdracht van vermogen naar de private stichting-administratiekantoor.............................. 76 §2. Ontbinding van de private stichting ........................................................................................ 78 §3. Overdracht van aandelencertificaten ....................................................................................... 79 §4. Schenking van certificaten ...................................................................................................... 79 Afdeling 3. Successierechten ingevolge het overlijden van de pater familias .................................. 80 Afdeling 4. Taks tot vergoeding van het successierecht ad 0,17% ................................................... 80

Hoofdstuk 4...................................................................................................... 82 Lijst van gehanteerde afkortingen .................................................................... 84 Wetgeving ......................................................................................................................................... 84 Terminologie ..................................................................................................................................... 85

Bibliografie ...................................................................................................... 86

2

Woord vooraf Volgens sommigen verspreidde ik de afgelopen maanden zandkorreltjes in de universiteitsgebouwen doordat ik zogenaamd veel tijd doorbracht in de droge en saaie woestijn van de fiscaliteit. Met dit onderzoek en de neerslag ervan in dit werkstuk hoop ik allen van het tegendeel te kunnen overtuigen. Toegegeven, er hangt geen bloed aan de stichtingdossiers, er worden weinig spannende intriges vermeld in de statuten of de akten ter benoeming van bestuurders. Doch schuilt er achter de certificatieverrichting een bijzonder mooie techniek door dewelke een opsplitsing wordt bekomen tussen de zeggenschapsrechten verbonden aan effecten in een familiale onderneming en de economische opbrengsten ervan en aldus iedere jurist kan ontroeren in zijn of haar passie voor het recht. Vooreerst dien ik Professor Geelhand te bedanken voor het onmiddellijk willen aanvaarden van het promotorschap bij deze masterproef. Het is voor mij een bijzondere eer dit onderzoek te mogen voeren bij een promotor die, mede door zijn jarenlange praktijk- en academische ervaring, op een spontane wijze een pragmatische duiding aan de theorie kan geven. Het is dan ook mijn opzet bij de redactie van dit werkstuk om benevens het theoretisch kader een praktische invulling te geven aan het onderwerp. Mijn bijzondere dank gaat tevens uit naar Astrid. Haar onvoorwaardelijke steun, kritische bemerkingen en praktische wenken ten aanzien van mijn studies en dit onderzoek in het bijzonder, vormen altezamen eigenschappen die ik tevens zal toedichten aan de pater familias die het uitgangspunt vormt bij deze masterproef. Tenslotte en niet in het minst dien ik mijn ouders te bedanken voor de mogelijkheden die zij mij bieden om het masterdiploma in de rechten te behalen.

Aan allen mijn dank

Gedaan te Gent, 16 mei 2011 Koen Van de Gejuchte

3

Inleiding 1. Hetgeen voorligt betreft de masterproef tot het behalen van het masterdiploma in de rechten. Hierbij wordt een algemeen kritisch-reflecterend onderzoek gevoerd en een antwoord geboden op een bepaalde rechtsvraag. Het biedt tevens een overzicht van de werkzaamheden verricht in het kader van de masterproef. Dit werkstuk vindt haar oorsprong in een persoonlijke vraag: Waarom gebruikt men in de praktijk de Nederlandse stichting in plaats van de Belgisch private stichting als emittent van certificaten, om de overdracht van de familiale onderneming te organiseren? 2. Het onderwerp kadert in de praktijk van successie- en vermogensplanning. Ontegenzeggelijk kent deze tak van het recht sedert een aantal jaren een toenemende populariteit.1 Middels de invoering van de private stichting wil de Belgische wetgever een aangepast instrumentarium ter beschikking stellen om het vermogen over te dragen aan de volgende generatie. 3. Familiebedrijven zijn bovendien uiterst belangrijk voor de Belgische economie. Zo zijn ze niet alleen een grote speler op de markt en verschaffen ze vele gezinnen een maandelijks inkomen, maar bovenal hebben dergelijke ondernemingen een enorme economische impact op België.2 4. ONDERZOEKSVRAAG – Het doel van het onderzoek is het formuleren van een onderbouwd antwoord op volgende centrale vraagstelling: biedt de Belgische private stichting de mogelijkheid om het familiaal vermogen over te dragen naar de volgende generatie, zonder dat de pater familias meteen alle zeggenschap verliest of waarbij hij minstens deze controle kan overdragen aan de door hem naar voren geschoven perso(o)n(en)? 5. De pater familias wil de continuïteit van de familiale onderneming verzekeren na het overlijden van de huidige generatie bestuurder(s) en de versnippering van het familiaal vermogen tegengaan door de effecten te bundelen in een administratiekantoor. Dit vehikel zal dan de juridische eigendom van de (gecertificeerde) effecten verkrijgen tegen de uitgifte van certificaten die aan de opvolgers de economische eigendom verschaffen. 6. Het rapport van deze onderzoekswerkzaamheden behandelt onder meer de private stichting, de certificering en de fiscale aspecten. Het werkstuk bestaat uit drie aspecten. Er wordt getracht per hoofdstuk telkens één van voornoemde onderzoeksvragen te beantwoorden. In het vierde hoofdstuk wordt de initiële vraag beantwoord. 7. In het eerste hoofdstuk wordt de certificeringstechniek besproken. Vooreerst wordt getracht een begripsomschrijving op te stellen aan de hand van wetgeving, parlementaire stukken en bestaande definities uit de rechtsleer. Het wettelijk kader van de certificatieverrichting wordt toegelicht, evenals de diverse doelstellingen. In een aparte afdeling volgt de bespreking van de eigenlijke certificeringstechniek, waarbij onder meer aandacht wordt besteed aan de

1 2

N. GEELHAND, “Enkele algemeenheden inzake successieplanning”, NFM 2002, 287-311. Zie onder meer: http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/index_en.htm en www.ifera.org

4

oprichting van het administratiekantoor, de overdracht van de effecten tegen de uitgifte van certificaten, de administratievoorwaarden en de gevolgen van een dergelijke verrichting. 8. Het tweede hoofdstuk behandelt de private stichting als emittent van certificaten. Hiertoe wordt eerst de private stichting op zich besproken en naderhand als administratiekantoor. In een laatste afdeling worden de boekhoudrechtelijke verplichtingen in hoofde van de stichting toegelicht. 9. Hoofdstuk 3 geeft een overzicht van de fiscale aspecten verbonden aan de certificatieverrichting. Naast de fiscale behandeling van de private stichting besteedt het ook de aandacht aan de verplichtingen in hoofde van de emittent van de certificaten. De indeling is gemaakt op grond van de diverse takken van belastingrecht: inkomstenbelasting, registratierechten, successierechten. 10. Het vierde en tevens laatste hoofdstuk tracht een antwoord te geven op de rechtsvragen. Vormt de private stichting een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichtingadministratiekantoor, als emittent van certificaten? Waarom wordt tot op heden door Belgische familiale ondernemingen bij voorkeur het Nederlands vehikel gebruikt in plaats van de Belgische private stichting? 11. Dit werkstuk wordt aangevuld met een bibliografie van de geconsulteerde literatuur. Tevens wordt voorzien in een lijst van de gehanteerde afkortingen. 12. AANPAK VAN HET ONDERZOEK – De eerste stap in het onderzoek betrof de afbakening van het onderwerp aan de hand van een aantal standaardwerken (Handboek Estate Planning, Handboek stichtingen, enzovoort). De tweede onderzoekstap bestond erin gespecialiseerde databanken te raadplegen met betrekking tot de certificeringstechniek, de private stichting als emittent van certificaten en de fiscale implicaties van een dergelijke certificatieverrichting. Tenslotte werd de gevonden informatie geconsolideerd en werd een horizontale vergelijking gemaakt. 13. TUSSENTIJDS RAPPORT – De masterproef wordt geschreven overheen de twee masterjaren. Het tussentijds rapport biedt een overzicht van de onderzoekswerkzaamheden verricht gedurende het eerste academiejaar. Hierbij wordt de onderzoeksvraag geformuleerd en een kort overzicht geboden van de te behandelen onderwerpen en de daarbij aansluitende deelaspecten. Het rapport wordt aangevuld met een bibliografie van de reeds geconsulteerde literatuur. 14. Dit werkstuk vormt geenszins een sluitstuk. Het is mijn ambitie om dit onderwerp gedurende mijn komende academische en professionele carrière verder te blijven opvolgen. Het bijhouden van de ontwikkelingen in deze materie zal mij een meer uitgebreid antwoord en ruimere blik verschaffen op de initiële vraag waaruit dit onderzoek ontstond. TREFWOORDEN – Familiale onderneming, administratiekantoor, vermogensoverdracht.

certificatie,

private

stichting,

stichting-

5

15. CASESTUDIE – Na het plotse overlijden van vader Lauweryssen komt de enige zoon Jan aan het hoofd van de smidsezaak. Firma Lauweryssen was toen reeds tot ver buiten Brussel gekend omwille van de gebruiksvriendelijke en kwalitatieve afwerking. Het vervaardigen van keukenliften behoort tot de hoofdbezigheid maar in tijden van zwakte worden alle opdrachten van smeedwerk aangenomen. Na de Tweede Wereldoorlog wist Lauweryssen een paar handige deals af te sluiten: zo kocht Jan onder meer alle overgebleven legertanks op en gebruikte het metaal voor de vele opdrachten die zijn firma nu bereikten. Door een doorgedreven en onophoudelijke passie voor het smidsevak zette Lauweryssen zich dag na dag onvermoeibaar in voor iedere klant. De ‘klant is Koning’ vormt geen loze spreuk, daar onder andere de Koning tot het cliënteel mag gerekend worden. De firma Lauweryssen werd in geen tijd een begrip in de metaalindustrie: de keukenliften van Lauweryssen zijn de beste die je kan krijgen. Ook het personeel acht Jan als een betrouwbare werkgever. Dankzij de toewijding en de deskundige inzichten van Jan groeide de Firma Lauweryssen uit van een lokale tot een geroemde speler op wereldniveau. Bij de jaarlijkse controle wordt Jan echter gewaarschuwd door de huisarts. De stress omtrent een nakende overname van een concurrent heeft zijn bloeddruk fors de hoogte in gejaagd. De dokter raadt Jan aan de teugels op termijn uit handen te geven. Jan heeft drie kinderen: Albert, Bea en Caroline. Albert is het evenbeeld van zijn vader. Een noeste werker en tevens begiftigd met een groot technisch inzicht. Albert studeerde rechten en haalde een aanvullend managementdiploma aan een buitenlandse universiteit. Bea vormt het evenbeeld van haar moeder, met een bijzondere interesse voor het dierenwelzijn. Ze heeft een dierenartsenpraktijk en is daarnaast voltijds moeder van drie kinderen. Caroline is de jongste van de drie Lauweryssen kinderen, en is een echte spring-in-‘t-veld. Ze is kunstenares, muzikant, actrice, wereldverbeteraar en bovenal een lieve dromer. Maar pater familias Jan maakt geen onderscheid tussen zijn kinderen, allen zijn ze hem even dierbaar: “ze vormen mijn rijkdom” grapt hij wel eens. Het lijkt quasi zeker dat Albert zijn vader zal opvolgen in het familiebedrijf, dat op heden de vorm van een kleine multinational heeft aangenomen. Bea houdt zich eerder afzijdig maar betoont wel belangstelling in de ontwikkelingen van de familiale onderneming en betracht die cultuur en waarden mee te nemen in de opvoeding van haar kinderen. Caroline verzet zich tegen elk liberaal gedachtegoed en wil haar bezittingen verkopen teneinde met het vrijgekomen geld een school op te richten in Afrika. Gelet op de aanbevelingen van de dokter wenst Jan reeds tijdens het leven het familiebedrijf over te dragen aan zijn kinderen. Doch, hij beseft dat enkel Albert de geknipte opvolger is. De gelijkheid tussen de kinderen in gedachte denkt de pater familias eraan om een private stichting hiertoe op te richten. De aandelen worden overgedragen aan het administratiekantoor. In ruil hiervoor ontvangen de kinderen van de pater familias

6

certificaten. Het administratiekantoor zal de effecten beheren ten behoeve van voornoemde certificaathouders.3

3

Gegeven uitgangspunt is volstrekt fictief, doch weliswaar geïnspireerd op de roman Lijmen/Het Been van WILLEM ELSSCHOT en tevens diverse akten uitgaande van private stichtingen. Enige gelijkenis met bestaande personen of feiten is dan ook volkomen toevallig. Vergelijkbare uitgangspunten worden teruggevonden bij M. DELBOO en S. NELIS, “Behoud van controle door familie-administratiekantoor naar Belgisch recht” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN, Handboek estate planning, vermogensplanning met effect na overlijden: rechtspersoon, Gent, Larcier, 2008, 14; A. VERBEKE, “Certificering van effecten. Nuttig instrument voor successieplanning?”, NFM 1999, 43; P. HAMER, B. COOPMAN en J. ROSELETH, “Alternatieve organisatievormen van het privé-vermogen: foundation” in J.J. COUTURIER, Fiscaal vermogensbeheer, afl. 37, 2006, 19-21, nr. 1860 en J. LIEVENS, Opvolging in het familiebedrijf: succesvolle strategieën, Tielt, Lannoo, 2001, 174.

7

Hoofdstuk 1. CERTIFICERING Afdeling 1. Begrip 16. Bij gebrek aan een wettelijke definitie van het begrip ‘certificering’ wordt in deze eerste afdeling een begripsomschrijving opgesteld. Hierbij is het essentieel te weten dat de techniek van certificering bestaat uit de splitsing van de juridische en economische eigendom van effecten. Er wordt verwezen naar en uitgegaan van de parlementaire voorbereidingen bij de wet van 15 juli 19984 en de wet van 27 juni 19215, de Belgische en Nederlandse doctrine. 17. CERTIFICATIE/CERTIFICERING – In de wetgeving, de parlementaire stukken en de rechtsleer worden de begrippen certificatie en certificering door en voor elkaar gebezigd. 18. Zowaar het opschrift van de wet van 15 juli 1998 verschilt. Het Nederlandstalige opschrift luidt “Wet betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen [eigen beklemtoning]”, daarentegen luidt het Franstalige opschrift als: “Loi relative à la certification de titres émis par des sociétés commerciales [eigen beklemtoning]”. VAN DALE 6 VERKLAREND WOORDENBOEK geeft certificering aan als vertaling voor certification. 19. VAN DALE GROOT WOORDENBOEK VAN DE NEDERLANDSE TAAL wijst erop dat het achtervoegsel “-catie” duidt op het verrichten van het door het stamwoord ‘certifi-catie’ bedoelde handeling, het ondergaan van die handeling of het product van die handeling. Het woordenboek stelt anderzijds dat het achtervoegsel “-eren” wordt gebruikt tot het doen verkrijgen van de kwaliteit van de in het grondwoord bedoelde eigenschap.7 20. Gedurende de parlementaire werkzaamheden, onder meer in de memorie van toelichting, gebruikt de wetgever doorgaans ‘certificering’ ter aanduiding van de certificeringstechniek en ‘certificatie’ in de zin van de certificatieverrichting.8 21. Dit kleine nuanceverschil maakt dat de begrippen “certificatie” en “certificering” doorgaans als synoniemen kunnen gebruikt worden. In dit werkstuk zullen de begrippen naar de opvatting van de parlementaire werkzaamheden gehanteerd worden. 22. BEGRIPSOMSCHRIJVING – Hierna worden verscheidene definities uit de doctrine weergegeven ingedeeld in groepen van equivalente begripsbepalingen. Uitgaande van de 4

Wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, BS 5 september 1998 (hierna de “Certificatiewet” genoemd). 5 Wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen, BS 1 juli 1921 (hierna de “wet van 27 juni 1921” genoemd). 6 VAN DALE GROTE WOORDENBOEKEN 5.1, zoals geconsulteerd http://athenaX.ugent.be. “Deze wet lijkt evenwel de enige plaats te zijn waar het woord “certificatie” gebruikt wordt. De rest van de wereld spreekt over certificering: H. DE WULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer” in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 611, voetnoot 100. 7 VAN DALE GROOT WOORDENBOEK VAN DE NEDERLANDSE TAAL 14, zoals geconsulteerd op http://athenaX.ugent.be 8 Memorie van toelichting bij de wetsontwerpen betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, Parl.St. Kamer 1997-98, 1430/1 en 1431/1, 35p.

8

verscheidene bouwstenen die deze definities aanreiken, wordt een poging ondernomen tot de formulering van een begripsomschrijving. De woorden in KLEIN KAPITAAL geven de opbouw aan. CERTIFICERING IS EEN (CONTRACTUELE) TECHNIEK … 23. LAVRYSEN definieert de certificering als een contractuele techniek, en stelt dat : “(…) certificering omschreven [kan worden] als een contractuele techniek waarbij de lidmaatschapsrechten en vermogensrechten verbonden aan bepaalde effecten aan onderscheiden personen worden toegekend: een emittent behoudt of verkrijgt de juridische eigendom van b.v. de aandelen in een bepaalde vennootschap (de “werkmaatschappij”) en geeft aan de certificaathouders certificaten uit die recht geven op de inkomsten uit en opbrengsten van deze aandelen. [eigen benadrukking](…)” 9 24. Ook de Raad van State gaf reeds in haar advies bij het wetsontwerp aan dat certificering een contractuele verrichting betreft: “ (…) In werkelijkheid beoogt het ontwerp niet hoofdzakelijk het vennootschapsrecht te wijzigen, maar wel te voorzien in een speciale overeenkomst omtrent vennootschapseffecten, die moet leiden tot wat (…) een certificaat wordt genoemd. [eigen benadrukking]”10 … WAARBIJ EFFECTEN WORDEN OVERGEDRAGEN AAN HET ADMINISTRATIEKANTOOR … 25. Het betreft aldus een contractuele techniek waarbij goederen worden overgedragen aan een stichting-administratiekantoor. VERBEKE verduidelijkt en stelt dat de goederen in volle eigendom worden overgedragen. “Certificatie of certificering is (…) techniek die erin bestaat dat een eigenaar goederen in volle eigendom overdraagt aan een stichting administratiekantoor, dat daar tegenover certificaten uitgeeft (emittent) aan de overdrager.”11 Hierna zal voornamelijk worden ingegaan op de certificering van effecten in het kader van de Certificatiewet. … OF WAARBIJ HET ADMINISTRATIEKANTOOR REEDS IN HET BEZIT IS VAN DE EFFECTEN … 26. ACKERMANS en VAN BREEDAM merken op in hun definitie dat de eigendom van de effecten ofwel overgedragen aan ofwel reeds gehouden wordt door het administratiekantoor:

9

P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichtingadministratiekantoor?”, TBH 2002,668-669. Onder andere in dezelfde zin R. DEBLAUWE, “De fiscale gevolgen van de wet op de certificatie van effecten”, TFR 2000, 268 en B. PEETERS, ‘Het Nederlandse StichtingAdministratiekantoor. Een stichtend voorbeeld?’, A.F.T., 1988, 6-7. 10 Adv.RvS 1430/1 bij het wetsontwerp betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, 18. 11 A. VERBEKE, “Certificering van effecten nuttig instrument voor successieplanning?”, NFM 1999, 45.

9

“Certificering van effecten betekent dat de eigendom van effecten gehouden wordt door of overgedragen wordt aan een persoon (de emittent of het administratiekantoor) die in ruil hiervoor certificaten uitgeeft aan de certificaathouder. (…)”12 27. De certificeringstechniek kent aldus twee varianten: ofwel draagt de bestaande aandeelhouder de effecten over aan het administratiekantoor in ruil voor certificaten, ofwel zal het administratiekantoor zelf inschrijven op de effecten uitgegeven door de vennootschap en vervolgens certificaten uitgeven op grond van de certificatieovereenkomst. … TEN TITEL VAN BEHEER … 28. Bovendien expliqueren deze auteurs dat het administratiekantoor de effecten ten titel van beheer verwerft. HAELTERMAN bemerkt dat het een fiduciaire eigendomsoverdracht betreft en definieert de certificeringstechniek als: “(…) de rechtsfiguur naar Nederlands recht waarbij een aandeelhouder bij fiduciaire eigendomsoverdracht aandelen aan deze rechtspersonen (die de functie van administratiekantoor waarneemt) overdraagt. In ruil voor deze overdracht geeft het administratiekantoor certificaten uit. Door de overdracht verwerft het administratiekantoor ten opzichte van derden de eigendom als zakelijk recht m.b.t. de aandelen.”13 29. In de rechtsleer wordt algemeen aanvaard dat het een fiduciaire eigendomsoverdracht betreft. Een fiduciaire rechtsverhouding veronderstelt (i) het scheiden van de zeggenschapsrechten van de vermogensrechten, (ii) het administratiekantoor treedt op als eigenaar van de onderliggende effecten en oefent de hiermee verbonden zeggenschapsrechten (inclusief het stemrecht) uit, (iii) het verbindt zich ertoe overeenkomstig de certificatieovereenkomst de inkomsten en opbrengsten verworven op grond van de gecertificeerde effecten onmiddellijk door te storten aan de certificaathouders en (iv) onder voorwoorden terug kan worden.14 30. Ter gelegenheid van de certificatieverrichting zullen administratievoorwaarden worden opgemaakt die de rechtsverhouding tussen administratiekantoor en certificaathouder regelen. Het advies van de Raad van State bij het wetsontwerp van de Certificatiewet wijst nadrukkelijk op de verplichting in hoofde van het administratiekantoor om de opbrengsten

12

R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 110. 13 A. HAELTERMAN, Fiscale transparantie. Theorie en praktijk in België, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 1992, boek II, 315. In dezelfde zin A. VERBEKE, “Certificering van effecten. Nuttig instrument voor successieplanning?”, NFM 1999, 45; B. PEETERS, “Het Nederlandse stichting-administratiekantoor, een stichtend voorbeeld?”, AFT 1988, 168 en M. ECKER, “Het Nederlands administratiekantoor”, TFR 1988, 117. 14 P. BAERT, “Certificering van vennootschapseffecten: bij de noorderburen over het muurtje kijken”, TRV 1999, 128; K. GEENS en M. WYCKAERT, “Administratiekantoren, beleggingsfondsen en portage-overeenkomsten” in J. HERBOTS, en D. PHILIPPE, De trust en de fiduciaire overeenkomst practische implicaties, Brussel, Bruylant, 1997, 129-130 en 141.

10

onmiddellijk door te certificatieovereenkomst:

storten

aan

de

certificaathouder

op

grond

van

de

“(…) certificatieovereenkomst [is] de overeenkomst waarbij een rechtspersoon, (…) zich ertoe verbindt om aan een andere persoon, (…) de opbrengst van en de inkomsten uit effecten van een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid te bezorgen. Het betreft de effecten welke die rechtspersoon heeft of waarvan de houder hem de eigendom overdraagt. In een akte, certificaat genaamd, wordt de schuldvordering van de houder op de emittent vastgelegd(…)”15 … TEGEN DE UITGIFTE VAN CERTIFICATEN … 31. VAN GERVEN benadrukt dat de certificeringstechniek de uitgifte van certificaten veronderstelt: “Certificering is een techniek is waarbij één of meer waardepapieren, certificaten genaamd, worden gecreëerd door de emittent, die recht geven op de inkomsten en andere vruchten van bepaalde goederen of schuldvorderingen. De certificaten belichamen de rechten en verplichtingen van de certificaathouder ten aanzien van de emittent. De certificaten kunnen vrij worden verhandeld binnen de beperkingen bepaald in de akte van uitgifte van de certificaten.(…)16 De certificaten worden uitgegeven in ruil voor de overgedragen effecten. Certificaten incorporeren de schuldvordering in hoofde van het administratiekantoor ten aanzien van de certificaathouders. De Raad van State stelt het duidelijk: “(…) In een akte, certificaat genaamd, wordt de schuldvordering van de houder op de emittent vastgelegd. De akte wordt aan de houder bezorgd. Dat certificaat kan aan toonder zijn, op naam of gedematerialiseerd (…)”17 … DIE EEN

OPSPLITSING TUSSEN ZEGGENSCHAPS- EN VERMOGENSRECHTEN TOT GEVOLG HEEFT

32. De techniek van opsplitsing tussen de zeggenschaps- en vermogensrechten worden in de definitie zoals gevonden bij PEETERS beklemtoont: “Door het creëren van certificaten van aandelen, worden zeggenschapsrechten voortvloeiend uit de aandelen en de gerechtigheid tot (een deel van) het vermogen van de vennootschap gescheiden. De uitoefening van de rechten alsmede de juridische eigendom van de aandelen komt bij het administratiekantoor te liggen. Dit ontvangt ook de opbrengst van de aandelen 15

Zie omtrent de administratievoorwaarden Adv.RvS 1430/1 bij het wetsontwerp betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, 18. Ook opgenomen bij A. HAELTERMAN, Fiscale transparantie. Theorie en praktijk in België, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 1992, boek II, 315. 16 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen : de private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting, Kalmthout, Biblo, 2004, 276. In dezelfde zin J. LATUI, “De impact van de royeerbaarheid van certificaten op certificering in de Belgische en Nederlandse rechtsorde”, Jura Falconis, www.law.kuleuven.be/jura/art/44n4/latui.html 17 Adv.RvS 1430/1 bij het wetsontwerp betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, 19.

11

doch is op grond van zijn rechtsverhouding met de certificaathouder verplicht deze door te geven aan de certificaathouder. De wijze waarop de uitkering geschiedt, wordt in de administratievoorwaarden geregeld. Dit betekent dat de aandeelhouder juridisch zijn aandelen vervreemdt aan het administratiekantoor en dat hij in de plaats daarvan certificaten van de aandelen verwerft. Op grond van deze certificaten heeft de oorspronkelijke aandeelhouder economisch nog steeds recht op o.m. het door de vennootschap uitgekeerde dividend, op de verkoopopbrengst van de aandelen en de eventuele uitkering bij liquidatie. Deze rechten put de certificaathouder evenwel niet meer uit de aandelen, want deze heeft hij aan het administratiekantoor vervreemd, doch wel op grond van de juridische relatie die bestaat tussen het administratiekantoor en de oorspronkelijke aandeelhouder waarvan de certificaten de materiële veruiterlijking zijn.”18 33. Tijdens de parlementaire behandeling werd benadrukt dat er een opsplitsing kwam in de juridische eigendom, noch dat er twee onderscheiden effecten ontstaan door de certificatieverrichting: “(…) De certificering is een opsplitsing van het effect, noch een opsplitsing van het eigendomsrecht van het onderligend effect. Het is daarentegen wel een opsplitsing van de vermogens- en de zeggensschapsrechten verbonden aan het effect. Het administratiekantoor zal de zeggenschapsrechten uitoefenen. De vermogensvoordelen komen toe aan de certificaathouders. Door de opsplitsing ontstaan evenwel geen twee onderscheiden effecten. (…)”19 34. Certificering is aldus een contractuele techniek waarbij effecten van een onderneming ten titel van beheer worden overgedragen aan een rechtspersoon. Het is de initiële eigenaar van de effecten die op grond van de administratieovereenkomst de effecten overdraagt aan de emittent van de certificaten, het administratiekantoor genoemd. De emittent wordt hierdoor de juridische eigenaar van de effecten en zal op zijn beurt certificaten overhandigen aan de initiële eigenaar, die naderhand certificaathouder wordt genoemd. Het administratiekantoor oefent alle rechten verbonden aan de effecten, met inbegrip van het stemrecht uit ten behoeve van de certificaathouder. De vermogensrechten (inkomsten en opbrengsten) komen toe aan de certificaathouder 35. De vennootschap wiens effecten worden gecertificeerd [i.e. de werkmaatschappij], is geen partij bij de certificeringsovereenkomst, doch kan ze eraan meewerken. De certificaathouder verwerft op basis van deze overeenkomst alle inkomsten die het administratiekantoor ontvangt met betrekking tot de gecertificeerde effecten.

18

B. PEETERS, “Het Nederlandse stichting-administratiekantoor, een stichtend voorbeeld?”, AFT 1988, 166. In dezelfde zin: M. TISON, “Certificering van aandelen naar Belgisch recht” in A. VERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN, D., Vermogensplanning met effect bij leven : rechtspersoon, Gent, Larcier, 2009, 239-240; J. LATUI, “De impact van de royeerbaarheid van certificaten op certificering in de Belgische en Nederlandse rechtsorde”, Jura Falconis, www.law.kuleuven.be/jura/art/44n4/latui.html 19 Verslag namens de commissie belast met de problemen inzake handels- en economisch recht bij het wetsontwerp betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, Parl.St. Kamer 1997-98, 1430/3, 2.

12

Afdeling 2. Diverse doelstellingen 36. Blijkens de memorie van toelichting vormt het behoud van het familiaal karakter binnen ondernemingen de voornaamste doelstelling van de certificeringstechniek. Benevens deze ultieme finaliteit waarvoor de Certificatiewet werd ingevoerd, worden in de rechtsleer een aantal andere praktische toepassingen aangereikt.20 Instrument in het kader van vermogensplanning 37. De certificering van effecten wordt door de wet van 15 juli 1998 in de Belgische rechtsorde ingevoerd met het oog op de fiscaalvriendelijke overgang van een familiale ondernemingen naar een volgende generatie. 38. BESTUREN TIJDENS HET LEVEN EN VANUIT HET GRAF – Middels de techniek van de certificering van effecten kan de pater familias tijdens het leven de overdracht van de familiale onderneming efficiënt organiseren, zonder daarbij de controle onmiddellijk uit handen te moeten geven. Ingevolge de certificatieverrichting wordt een opsplitsing gemaakt tussen de zeggenschapsrechten en de vermogensrechten van de effecten gehouden in de onderneming. Het is de nieuwe juridische eigenaar van de effecten21 (i.e. het administratiekantoor) die de rechten zal beheren ten behoeve van de vroegere, thans economische, eigenaar (i.e. de certificaathouder). De zeggenschapsrechten worden aldus uitgeoefend door het administratiekantoor, een speciaal daartoe opgericht vehikel, waarvan de pater familias het bestuur zal waarnemen. De pater familias kan terzelfdertijd voorzien in zijn opvolging, bijvoorbeeld door de aanduiding van één van zijn kinderen die voornemens is de familieonderneming verder uit te bouwen. Aan de vroegere versnippering van effecten en het daarmee gepaard gaande wanbestuur wordt verholpen doordat het administratiekantoor al deze effecten gezamenlijk kan beheren.22 De vermogensrechten blijven bovendien bij de pater familias, die ze desgewenst naderhand (gelijk) kan verdelen, bijvoorbeeld over zijn kinderen.23 39. NIET-ACTIEVE AANDEELHOUDER-ERFGENAAM – De rechtsleer wijst tevens op de verdienste van de techniek van de certificering van effecten in een familiale onderneming. Ten gevolge de certificeringsverrichting kan de pater familias vermijden dat de niet-geïnteresseerde erfgenaam beslissingen neemt die ingaan tegen het ondernemingsbelang dan wel het familiaal karakter zouden ondermijnen. Het gevaar bestaat er overigens in dat niet-geïnteresseerde aandeelhouders geneigd zijn te opteren voor onmiddellijk rendement ten nadele van het voortbestaan van de familiale onderneming. De certificeringstechniek zorgt ervoor dat de

20

Memorie van toelichting bij de wetsontwerpen betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, Parl.St. Kamer 1997-98, 1430/1 en 1431/1, 2. 21 Dit wordt ook vaak aangeduid als fiduciaire eigendom. 22 D. DE MAREZ, “Naar een wettelijke regeling voor het certificeren van effecten” in E. BREWAEYS, E. DE KEZEL, D. DE MAREZ en J. DE SMET, Recente wetgeving 1998-1999, Gent, Mys en Breesch, 1999, 145. 23 M. Ecker en A. Haelterman, “Het Nederlands administratiekantoor”, TFR 1988, 118.

13

erfgenamen-certificaathouders alsnog kunnen profiteren van de opbrengsten die middels de onderliggende effecten worden gerealiseerd.24 40. OPVOLGING – In dezelfde zin kan de pater familias reeds tijdens het leven een geschikte opvolger binnen de familiale onderneming aanduiden. Ook binnen de raad van bestuur van het administratiekantoor kan het ondernemings-gezinshoofd zijn opvolgers aanduiden. Andere praktijkgebieden 41. ANDERE PRAKTIJKGEBIEDEN – De rechtsleer merkt daarnaast een aantal andere praktijkgebieden aan alwaar de certificering eveneens een nuttig techniek blijkt. Hierna wordt kort ingegaan op de belangrijkste ervan. 42. KOOPOVEREENKOMST – Bij een koop-verkoopovereenkomst van aandelen kan men gebruikmaken van de techniek van de royering van certificaten. De koper van effecten verwerft in eerste instantie enkel de certificaten dewelke de economische rechten weerspiegelen van de beoogde effecten. Naarmate een koopprijs wordt betaald, worden de certificaten geroyeerd. Zodoende verwerft de koper bij voldoening van de volledige koopsom de aandelen. De juridische eigendom blijft zo lang bij de verkoper en strekt hem tot zekerheid van de volledige betaling van de koopsom. 43. STEMAFSPRAKEN – Het administratiekantoor kan als onafhankelijke derde worden belast met het bestuur in de vennootschap wiens effecten werden gecertificeerd en middels dewelke het administratiekantoor de stemrechten verwierf. Een dergelijke constellatie betreft evenwel geen verboden stemafspraak in de zin van het wetboek van vennootschappen, daar de opdracht slechts voor beperkte termijn wordt toegekend (de statuten voorzien in deze hypothese in de – al dan niet beperkte – royeerbaarheid van de certificaten), en is bovendien verantwoord ten aanzien van de vennootschap, die naar alle waarschijnlijkheid zal welvaren bij een professionele bestuurder.25 44. WERKNEMERSPARTICIPATIE – De werknemers van een onderneming kunnen, zonder zich te bemoeien op het vlak van het bestuur, toch extra gemotiveerd worden wanneer zij een economische stimulans ontvangen. Deze stimulans kan middels de certificeringstechniek worden verpakt in een certificaat. Derhalve zullen de werknemers-certificaathouders de hiermee corresponderende opbrengsten verwerven die worden gerealiseerd bij het beheer van de effecten. Het administratiekantoor houdt de juridische eigendom en zal het stemrecht en andere zeggenschapsrechten verbonden aan de gecertificeerde effecten uitoefenen ten behoeve van de certificaathouders. De inkomsten die aldus volgen uit het beheer van de effecten worden, onder beperkte kostenaftrek, onmiddellijk doorgestort aan de

24

R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 114-115. 25 Besluiten van de algemene vergadering genomen op grond van een verboden stemafspraak zijn nietig, evenals de stemafspraken zelf. Bijgevolg is ook de certificering van de effecten vatbaar nietig verklaring. M. ECKER en A. HAELTERMAN, “Het Nederlands administratiekantoor”, TFR 1988, 120.

14

certificaathouders. Hierbij wordt gedacht aan dividenden, opbrengsten van warrants, winstuitkering, vereffeningsoverschot…26 45. BESCHERMING TEGEN VIJANDIGE OVERNAMES – De certificering van effecten kan als beschermingsmechanisme worden gebezigd bij een vijandig overnamebod. Na de certificatieverrichting zullen enkel de certificaten (die de economische belangen van de effecten weerspiegelen) op de markt worden aangeboden. De overnemer verwerft enkel de patrimoniale rechten van de onderliggende effecten. Het administratiekantoor behoudt de zeggenschapsrechten en zal het stemrecht kunnen uitoefenen.27 46. KUNSTCOLLECTIE – Een kunstcollectie kan aan een administratiekantoor worden overgedragen tegen de uitreiking van certificaten. Tijdens het leven zal de verzamelaar optreden als bestuurder van het administratiekantoor. Na het overlijden van de pater familias verwerven de erfgenamen allen een gelijk aandeel in de kunstcollectie, zonder dat men kan raken aan de instandhouding van deze kunstcollectie.28

26

Artikel 3, vijfde lid van de Certificatiewet geeft een opsomming van de inkomsten die dadelijk aan de certificaathouder moeten worden betaald. Volgens de rechtsleer betreft het een niet-limitatieve opsomming en kan contractueel worden gemoduleerd. M. TISON, “Certificering van aandelen naar Belgisch recht” in A. VERBEKE, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN, D., Handboek estate planning: Vermogensplanning met effect bij leven : rechtspersoon, Gent, Larcier, 2009, 243; R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 154. 27 M. ECKER en A. HAELTERMAN, “Het Nederlands administratiekantoor”, TFR 1988, 119 en H. DE WULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer” in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 613. 28 A. HAELTERMAN, Fiscale transparantie. Theorie en praktijk in België, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 1992, boek II, 370.

15

Afdeling 3. Wettelijk kader §1. Belgische certificatiewet A. Totstandkoming 47. CERTIFICATIEWET – Ter bevordering van het ondernemerschap en ter vrijwaring van het familiaal karakter binnen ondernemingen in het bijzonder wordt middels de Certificatiewet in de Belgische rechtsorde de wettelijke mogelijkheid ingebouwd om gebruikmakend van de certificeringstechniek middels een administratiekantoor de continuïteit van een familiale onderneming, zelfs bij een verspreid aandeelhouderschap, te organiseren.29 48. EUROPA – Mede door haar bekommernis omtrent de verbetering van het ondernemingsklimaat vaardigde de Europese Commissie reeds in 1994 een aanbeveling uit met betrekking tot de overdracht van de kleine en middelgrote ondernemingen, zodoende in de nationale rechtsorde inspanningen worden geleverd met het oog op “de verbetering van het juridische, fiscale en administratieve ondernemingsklimaat en (…) van de overdracht van ondernemingen”. De aanbeveling had eveneens tot doel het bedrijfs-familiehoofd ertoe aan te zetten reeds gedurende het leven bepaalde aspecten van de opvolging te regelen binnen een gunstig financieel klimaat, zodoende de continuïteit van dergelijke familiale ondernemingen te waarborgen. 30 49. Gelet op bovenstaande doelstellingen en bekommernissen dient op 19 februari 1998 regering Dehaene II het wetsontwerp betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, in bij de Kamer van Volksvertegenwoordigers, alwaar het gedurende vier maanden in de parlementaire commissie belast met de problemen inzake handels- en economisch recht wordt behandeld. Er wordt tijdens de bespreking één amendement ingediend. Op 18 juni 1998 wordt het ontwerp (inclusief amendering) met eenparigheid van stemmen aangenomen in de plenaire vergadering en overgezonden aan de Senaat. De tweede kamer besluit niet te evoceren. Op 6 juli 1998 verstrijkt de evocatietermijn en aldus is het wetsontwerp definitief aangenomen. Middels het Koninklijk Besluit van 27 oktober 1998 treedt op 1 november 1998 de wet van 15 juli 1998 in werking.31 B. Toepassingsgebied 50. De Certificatiewet is slechts van toepassing op de certificatie van de effecten aangegeven in voormelde wet. Het betreft aldus een beperkt toepassingsgebied: het regelt de certificering van (i) aandelen, winstbewijzen, warrants en converteerbare obligaties van een NV of een 29

Memorie van toelichting bij de wetsontwerpen betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, Parl.St. Kamer 1997-98, 1430/1 en 1431/1, 1-3; Verslag namens de commissie belast met de problemen inzake handels- en economisch recht bij het wetsontwerp betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, Parl.St. Kamer 1997-98, 1430/3, 2. 30 Aanbeveling van de Commissie van 7 december 1994 inzake de overdracht van kleine en middelgrote ondernemingen, Pb.L. 7 december 1994, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX :31994H1069:NL:HTML 31 KB van 27 oktober 1998 tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de Wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, BS 30 oktober 1998.

16

CommVA en van (ii) aandelen van een BVBA. De certificering verricht overeenkomstig de bepalingen van de Certificatiewet en bijgevolg vallend binnen haar toepassingsgebied, wordt in de rechtsleer een “kwalificerende certificering” genoemd.32 50. Het Wetboek van vennootschappen is benevens boek II, nopens de gemeenschappelijke bepalingen, opgebouwd per rechtspersoon. De regeling omtrent de certificering vindt men dan ook terug in artikel 242 W.Venn. (BVBA) en artikel 503 W.Venn. (NV en CommVA).33 51. BVBA – De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid kan geen andere effecten uitgeven dan aandelen. Zodoende komen enkel de aandelen in aanmerking voor certificering. Verder bepaalt artikel 242, §1 in fine W.Venn. dat de certificaten steeds op naam zijn. 52. NV – Artikel 503, §1, lid 1 W.Venn. bepaalt dat aandelen, winstbewijzen, converteerbare obligaties en warrants uitgegeven door een naamloze vennootschap gecertificeerd kunnen worden. Aldus is het toepassingsgebied niet beperkt tot louter stemrecht verlenende effecten, maar kunnen toekomstig stemrecht verlenende effecten evenzeer worden gecertificeerd.34 53. Voor effecten op naam kunnen nooit certificaten aan toonder worden uitgegeven. 53. COMMVA – Overeenkomstig artikel 657 W.Venn. zijn de bepalingen ten aanzien van de NV ook van toepassing op de commanditaire vennootschap op aandelen. 54. WET AFSCHAFFING EFFECTEN AAN TOONDER – Overeenkomstig artikel 3 van de wet van 14 december 2005 zal het administratiekantoor vanaf 1 januari 2008 enkel nog certificaten op naam of in gedematerialiseerde vorm uitgeven.35 55. Voor de bestaande certificaten aan toonder voorziet de Wet afschaffing effecten aan toonder in een overgangsregeling. Uiterlijk op 31 december 2013 moeten de certificaten aan toonder worden omgezet in certificaten op naam of in gedematerialiseerde vorm (cf. artikel 7, §1 Wet afschaffing toonderstukken). Naderhand zullen ze van rechtswege worden omgezet in certificaten op naam (cf. artikel.36

32

R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 121; P. HAMER, B. COOPMAN, en J. ROSELETH, “Alternatieve organisatievormen van het privé-vermogen: foundation” in J.J. COUTURIER, Fiscaal vermogensbeheer, 27. 33 Op grond van artikel 657 W.Venn. zijn de bepalingen van de NV ook van toepassing op de CommVA. Zodoende moet de regeling voorzien in artikel 503 worden toegepast ten aanzien van beide rechtspersonen. 34 Warrants geven het recht aan de houder ervan om effecten te kopen tegen een vooraf bepaalde prijs. Zodoende kunnen warrants na de uitoefening resulteren in stemgerechtigde effecten. Converteerbare obligaties kunnen na de conversie stemrecht verlenen. Beide effecten zijn aldus certificeerbaar. 35 Wet van 14 december 2005 houdende de afschaffing van de effecten aan toonder, BS 23 december 2005, erratum BS 6 februari 2006. M. DELBOO en D. HERBOSCH, “Afschaffing van de effecten aan toonder: overzicht en eerste analyse”, TFR 2006, 840-841. F. HELLEMANS, “De afschaffing van de effecten aan toonder vanuit oogpunt van de familiale vennootschap: quo vadis? De nieuwe vereffeningsprocedure en haar eerste toepassingen”, Themis 2007, 10-21. 36 Vermits de aandelen van een BVBA op heden steeds op naam zijn, kunnen de certificaten uitgegeven in ruil voor deze effecten uitsluitend certificaten op naam zijn (cf. artikel 242, §1, eerste lid in fine W.Venn.). Tegen de overdracht van effecten van een NV kunnen certificaten op naam of in gedematerialiseerde vorm worden uitgegeven. M. DELBOO en D. HERBOSCH, “Afschaffing van de effecten aan toonder: overzicht en eerste analyse”, TFR 2006, 831

17

56. NIET-KWALIFICERENDE CERTIFICERING – De certificering buiten het toepassingsgebied van de Certificatiewet is evenwel niet verboden. De memorie van toelichting stelt: “(…) De bepalingen van dit ontwerp zijn alleen van toepassing op de erin bedoelde certificatieverrichtingen. De invoeging van deze bepalingen in het vennootschapsrecht heeft geenszins tot gevolg dat certificatieverrichtingen die niet tot het toepassingsgebied van dit ontwerp behoren, door die bepalingen verboden of verplicht geregeld worden. [eigen benadrukking]”37 De certificering buiten het toepassingsgebied is niet verboden. Doch, het zal veelal implicaties hebben met betrekking tot de fiscale transparantie (cf. infra). De wetgever wijst dienaangaande op alternatieve organisatieverhoudingen ten aanzien van niet geviseerde rechtspersonen. C. Aard 57. Voor de invoering van de Certificatiewet in 1998 was certificering in België mogelijk, doch zonder rechtszekerheid op het vlak van het vennootschaps- en fiscaalrecht.38 De Certificatiewet wil een kader scheppen waarbinnen de certificatieverrichting van effecten kan gebeuren. Reeds tijdens de parlementaire bespreking vormt de fiscale transparantie het uitgangspunt van een dergelijke operatie.39 Omtrent de fiscale behandeling van de certificatieverrichting, het administratiekantoor en andere hierbij betrokken aspecten wordt verwezen naar hoofdstuk 3.

§2. Andere wetgeving 58.Voor de boekhoudkundige en fiscale aspecten, eigen aan de certificatieverrichting, wordt verwezen naar de desbetreffende onderdelen in dit werkstuk. Bovendien gelden er bijkomende vennootschapsrechtelijke verplichtingen in hoofde van de vennootschap wiens effecten worden gecertificeerd. De bespreking ligt evenwel buiten het bestek van deze masterproef.

37

MvT Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1430/1, 3. P. HAMER, B. COOPMAN en J. ROSELETH, “Alternatieve organisatievormen van het privé-vermogen: foundation” in COUTURIER, J.J., Fiscaal vermogensbeheer, 90. 38 A. VERBEKE, “Certificering van effecten. Nuttig instrument voor successieplanning?”, NFM 1999, 47. 39 MvT Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1430/1, 4-5.

18

Afdeling 4. Bespreking van de certificeringstechniek 59. Een certificeringsoperatie verloopt doorgaans in drie stappen: vooreerst wordt een administratiekantoor opgericht, hetwelke vervolgens tegen de overdracht van de effecten certificaten zal uitgeven (i.e. de wezenlijke certificeringstechniek). Daartoe worden een certificeringsovereenkomst en statuten opgemaakt. Het administratiekantoor zal de gecertificeerde effecten beheren ten behoeve van de certificaathouders en heeft te dien einde de verplichting de opbrengsten verworven op grond van deze effecten onmiddellijk aan de certificaathouders door te storten. §1. Verloop van een certificatieverrichting A. Oprichting van een administratiekantoor 60. De emittent van de certificaten wordt gemeenzaam het “administratiekantoor” genoemd. Rechtsvorm 61. ADMINISTRATIEKANTOOR – Het administratiekantoor is een juridische entiteit aangewend in het kader van een certificeringsoperatie. Deze emittent van de certificaten zal de ingebrachte effecten beheren ten behoeve van de certificaathouders. Het administratiekantoor verwerft aldus de juridische eigendom van de effecten onder de verplichting de inkomsten ervan onmiddellijk door te storten aan de certificaathouders. 62. RECHTSVORM – Overeenkomstig de dwingende bepaling van de Certificatiewet is de emittent van de certificaten een rechtspersoon. De wet schrijft geenszins voor welke rechtsvorm het administratiekantoor dient aan te nemen, aldus kunnen partijen de volgens hen meest geschikte rechtsfiguur selecteren: “(…) Het komt aan de partijen die aan de overeenkomst deelnemen toe, de keus te maken van de rechtsfiguur die hen het meest geschikt lijkt. Evenwel dient opgemerkt dat omwille van de bepalingen van de wet van 20 juni 1921 waarbij aan de vereniging zonder winstoogmerk de rechtspersoonlijkheid wordt toegekend, de vereniging zonder winstoogmerk in beginsel niet geschikt is voor de uitgifte van certificaten. (…)”40 63. Met de wet van 2 mei 2002 wil de regering de private stichting in de Belgische rechtsorde invoeren en promoten als hét Belgische certificeringsvehikel. Voordien en nog steeds nemen vele familiale ondernemingen echter hun toevlucht tot de Nederlandse stichtingadministratiekantoor. Er zijn evenwel belangrijke fiscale implicaties verbonden aan de rechtsvorm die het administratiekantoor aanneemt. In de tweede paragraaf van deze afdeling worden de mogelijke emittenten besproken, onder andere tegen het licht van hun wettelijke specialiteit. Zoals daar zal blijken zijn ook buitenlandse emittenten toegelaten.41

40

Memorie van toelichting bij de wetsontwerpen betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, Parl.St. Kamer 1997-98, 1430/1 en 1431/1, 10. 41 R. DEBLAUWE, “De fiscale gevolgen van de wet op de certificatie van effecten”, TFR 2000, 279, nr. 47.

19

Deze bijdrage handelt in het bijzonder over de Belgisch private stichting als emittent van certificaten in het kader van de overdracht van een familiale onderneming. Met of zonder medewerking van de vennootschap wiens effecten worden gecertificeerd 64. De certificatieverrichting kan gebeuren met of zonder medewerking van de vennootschap wiens effecten worden gecertificeerd.42 Deze vennootschap wordt ook “moedermaatschappij” of “werkmaatschappij” genoemd. 65. MEDEWERKING – Tijdens de parlementaire bespreking werd duidelijk dat het begrip “medewerking” een ruime invulling behoeft. Volgens de memorie van toelichting wordt de vennootschap geacht mee te werken aan de certificatie: “(…) als zij de wil heeft geuit om de verrichting te bevorderen, hetzij door zelf het initiatief ertoe te nemen, hetzij door de certificatiekosten te dragen, hetzij door rechtstreeks of onrechtstreeks deel te nemen aan het bestuur van de rechtspersoon die de certificaten uitgeeft. (…)”43 En de memorie bemerkt ook dat: “(…) het feit dat de vennootschap de certificatie goedkeurt, zonder ze te bevorderen, niet betekent dat zij daaraan haar medewerking verleent. (…)”44 66. Aldus, wanneer de vennootschap wiens effecten worden gecertificeerd de wil heeft geuit de verrichting te bevorderen door hetzij (i) zelf het initiatief hiertoe te nemen, hetzij (ii) de kosten verbonden aan de certificatie te dragen, dan wel (iii) rechtstreeks of onrechtstreeks deel te nemen aan het bestuur van het administratiekantoor, wordt zij aangemerkt als meewerkend aan de certificering. 67. De werkmaatschappij die louter de certificering goedkeurt, wordt niet geacht mee te werken aan de certificatieverrichting. Een certificatieverrichting in het kader van de familiale vermogensplanning gebeurt doorgaans zonder de medewerking van de vennootschap. Voorafgaand aan een initial public offering kunnen de effecten van een vennootschap worden gecertificeerd mét medewerking van de vennootschap zodoende de controle over de vennootschap te waarborgen en mogelijke vijandige overnames af te weren.45 68. De medewerking aan de certificatieverrichting kan worden vastgesteld in de certificatievoorwaarden of afgeleid uit de omstandigheden (zie infra).46 De doctrine merkt hieromtrent op dat de loutere vermelding van de medewerking in de certificatievoorwaarden 42

Zie bijvoorbeeld voor de NV: artikel 503, §1 W.Venn. “Certificaten die betrekking hebben op aandelen, winstbewijzen, converteerbare obligaties of warrants, kunnen al of niet met medewerking van de vennootschap worden uitgegeven (…) [eigen benadrukking]”. R. DEBLAUWE, “De fiscale gevolgen van de wet op de certificatie van effecten”, TFR 2000, 269. 43 MvT Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1430/1, 8. 44 MvT Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1430/1, 8. 45 R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 149. 46 MvT Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1430/1, 8.

20

daarom niet noodzakelijk impliceert dat de vennootschap ook daadwerkelijk meewerkt aan de certificering.47 69. GEVOLGEN VAN DE MEDEWERKING – Verder in deze afdeling wordt verder ingegaan op de (rechts)gevolgen van de medewerking. Bekendmaking van de hoedanigheid 70. Ten gevolge van de certificatieverrichting zal het administratiekantoor de zeggenschapsrechten welke verbonden zijn aan de onderliggende effecten uitoefenen. Tot de zeggenschapsrechten behoren onder meer het stemrecht, het oproepen van een algemene vergadering en het instellen van een minderheidsvordering.48 71. Hierbij moet aangaande het stemrecht worden opgemerkt dat het administratiekantoor haar hoedanigheid nopens de vennootschap wiens effecten werden gecertificeerd moet bekendmaken alvorens zij voornoemd stemrecht kan uitoefenen. Het betreft de wettelijke verplichting tot bekendmaking van haar hoedanigheid van administratiekantoor.49 Op haar beurt zal de vennootschap deze mededeling opnemen in het betrokken (effecten)register dat overeenkomstig het wetboek van vennootschappen moet worden gehouden.50 B. Statuten 72. De statuten organiseren de interne werking van het administratiekantoor. Ze zijn essentieel ten aanzien van het verwerven van rechtspersoonlijkheid en regelen de rechtsverhouding tussen het administratiekantoor en de certificaathouder.51 73. Benevens de gedetailleerde omschrijving van het statutaire doel (i.e. het certificeren en het beheren voor rekening van de certificaathouders van de onderliggende effecten in een onderneming) worden onder meer de benoemingsvoorwaarden, de aanstelling en opvolging van bestuurders, de inrichting van facultatieve organen, de te volgen procedure voor een statutenwijziging, de procedure met betrekking tot de ontbinding en vereffening in de statuten geregeld.52

47

R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 149. 48 A. VERBEKE, Certificering van effecten. Nuttig instrument voor successieplanning?”, NFM 1999, 52. 49 Artikel 242, §1, derde lid W.Venn. (BVBA) en artikel 503, §1, derde lid W.Venn. (NV en CommVA). 50 R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 156. 51 M. ECKER en A. HAELTERMAN, “Het Nederlands administratiekantoor”, TFR 1988, 118; R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 127, 835. 52 M. ECKER en A. HAELTERMAN, “Het Nederlands administratiekantoor”, TFR 1988, 118.

21

C. Overdracht van de effecten 1.Overdracht 74. De effecten worden door de initiële aandeelhouders overgedragen aan het administratiekantoor ten titel van beheer. Deze overdracht wordt ook “het in administratie brengen” van effecten genoemd. Bij deze overdracht moeten in ieder geval de vigerende overdrachtsbeperkingen met betrekking tot de (gecertificeerde) effecten worden gerespecteerd. In ruil voor de overgedragen effecten ontvangen de initiële aandeelhouders certificaten. Na deze overdracht fungeren zij niet langer als aandeelhouders, doch worden zij vanaf dan certificaathouders genoemd.53 75. Volgens DEBLAUWE betreft de overdracht een rechtshandeling onder bezwarende titel. Op een dergelijke overdracht zijn BTW noch registratierechten verschuldigd.54 De fiscale gevolgen van de overdracht worden besproken in hoofdstuk 3. 2. Overdracht van effecten 76. EFFECTEN – De Certificatiewet heeft een beperkt toepassingsgebied. Ten aanzien van de BVBA, NV en CommVA somt ze de effecten op die in aanmerking komen voor certificering. Omtrent de problematiek van niet-kwalificerende certificatie: zie infra. 77. Niettegenstaande de certificering de opsplitsing inhoudt tussen het zeggenschapsrecht (inclusief stemrecht) en het vermogensrecht van een effect, maakt de Certificatiewet geen onderscheid naargelang het effect al dan niet stemrecht verleent. Zodoende kunnen, wat de NV betreft, ook bijvoorbeeld warrants worden gecertificeerd.55 78. Evenmin maakt de Certificatiewet een onderscheid tussen de effecten op naam, de effecten aan toonder of de gedematerialiseerde effecten. Wel moet opgemerkt dat vanaf 1 januari 2008 op grond van artikel 3 van de wet afschaffing toonderstukken enkel certificaten op naam of in gedematerialiseerde vormen zullen kunnen worden uitgegeven.56 Op grond van artikel 25 van voornoemde wet zijn een aantal aanpassingen doorgevoerd ten aanzien van artikel 503, §1 W.Venn.: telkenmale worden de woorden “effecten aan toonder” vervangen door de woorden “gedematerialiseerde effecten”.57 De certificering verricht in strijd met voorgaande bepaling hebben volgens VERBEKE de nietigheid van de certificaten tot gevolg.

53

R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 112. 54 R. DEBLAUWE, “De fiscale gevolgen van de wet op de certificatie van effecten”, TFR 2000, 281. 55 A. VERBEKE, Certificering van effecten, NFM 1999, 3. Anders: P. HAMER, Alternatieve organisatievormen, 28. 56 P. HAMER, B. COOPMAN en J. ROSELETH, “Alternatieve organisatievormen van het privé-vermogen: foundation” in COUTURIER, J.J., Fiscaal vermogensbeheer, 28. 57 Certificaten in gedematerialiseerde vorm uitgegeven worden overeenkomstig artikel 3, §2 Wet afschaffing toonderstukken vertegenwoordigd door een boeking op rekening, op naam van de eigenaar of de houder, bij de emittent, een vereffeningsinstelling of bij een aangesloten lid, in de zin van het gecoördineerd koninklijk besluit nr. 62.

22

HAMER meent daarentegen dat de certificatie kan maar dat de fiscale transparantie in een dergelijk geval kan geweigerd worden door de fiscale administratie.58 79. Wanneer niet alle effecten van een vennootschap in administratie worden gebracht, spreekt men van deelcertificering, wat terminologisch te onderscheiden is van deelcertificaten (zie infra).59 3. Door de overdracht verwerft het administratiekantoor de eigendom van de effecten 80. De certificeringstechniek kent twee varianten: ofwel draagt de bestaande aandeelhouder de effecten over aan het administratiekantoor in ruil voor certificaten (“certificering tegen effecten” genoemd), ofwel zal het administratiekantoor zelf inschrijven op de effecten uitgegeven door de vennootschap en vervolgens certificaten uitgeven op grond van de certificatieovereenkomst (“certificering tegen contanten” genoemd). Certificering verricht in het kader van de overdracht van een familiale onderneming betreft doorgaans een certificering tegen effecten.60 Hierna wordt enkel op deze variant ingegaan. 81. RUILVERHOUDING – De Certificatiewet bepaalt geenszins de ruilverhouding tussen het aantal certificaten voor het aantal effecten. Gelet op de fiscale optimalisatie moet de uitgifteratio van de certificaten wel in aanmerking worden genomen. Daaromtrent staat de rechtsleer de 1-1 verhouding voor: één certificaat in ruil voor één effect (zie infra). D. Uitgifte van certificaten 82. Het administratiekantoor moet in de zin van de Certificatiewet als “emittent van certificaten” worden aangemerkt. In ruil voor de overdracht van de effecten zal het immers certificaten uitgeven. Aard van de certificaten 83. SCHULDVORDERING – Overeenkomstig het advies van de Raad van State bij het wetsontwerp van de Certificatiewet verhult het certificaat de schuldvordering die de certificaathouder heeft ten aanzien van het administratiekantoor. “(…) In een akte, certificaat genaamd, wordt de schuldvordering van de houder op de emittent vastgelegd. De akte wordt aan de houder bezorgd. Dat certificaat kan aan toonder zijn, op naam of gedematerialiseerd (…)”61

58

P. HAMER, B. COOPMAN, en J. ROSELETH, “Alternatieve organisatievormen van het privé-vermogen: foundation” in J.J. COUTURIER, Fiscaal vermogensbeheer, losbl. 59 R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 122. 60 R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 112; LEMAITE en DALLE, JT 1999, 422; P. HAMER, B. COOPMAN, en J. ROSELETH, “Alternatieve organisatievormen van het privé-vermogen: foundation” in J.J. COUTURIER, Fiscaal vermogensbeheer, losbl. 61 Adv.RvS 1430/1 bij het wetsontwerp betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, 19.

23

84. FINANCIEEL INSTRUMENT – Een certificaat moet overeenkomstig de memorie van toelichting worden aangemerkt als een financieel instrument in de zin van artikel 2, 31° Wet financieel toezicht.62 “(…) De certificaten zullen immers, naargelang het geval, beschouwd kunnen worden als met aandelen gelijk te stellen waardepapieren, als schuldinstrumenten die verhandelbaar zijn op de kapitaalmarkt of tenslotte als gewoonlijk verhandelde waardepapieren waarmee aandelen, obligaties of andere schuldinstrumenten kunnen worden verworven via inschrijving of omruiling. (…)”63 85. Certificaten hebben betrekking op de onderliggende effecten die stemrecht verlenen of in de toekomst stemrecht zullen verlenen: “(…) De certificaten moeten betrekking hebben op aandelen, winstbewijzen, converteerbare obligaties of warrants, allemaal vennootschapseffecten die onmiddellijk of op termijn stemrecht binnen de vennootschap verlenen. (…) [eigen benadrukking]”64 86. Voor effecten van de BVBA kunnen uitsluitend certificaten op naam worden uitgegeven. Voor de NV kunnen de certificaten op naam, aan toonder of in gedematerialiseerde vorm worden uitgegeven. Een certificaat dat betrekking heeft op aandelen op naam mag evenwel niet aan toonder zijn.65 Omwille van de afschaffing van toonderstukken zullen op heden geen certificaten aan toonder meer worden uitgegeven. 87. Indien effecten op naam in administratie worden gebracht, bestaat er in hoofde van het administratiekantoor een bekendmakingsplicht omtrent deze hoedanigheid. De doctrine maakt een indelingen tussen de verschillende certificaten 88. DE UITGIFTE VAN ÉÉN CERTIFICAAT VOOR VERSCHILLENDE EFFECTEN – Indien alle of verschillende effecten van eenzelfde vennootschap worden gecertificeerd in slechts één certificaat, spreekt men van een verzamelcertificaat. Wordt daarentegen slechts één certificaat uitgegeven voor effecten van verschillende vennootschappen, wordt dit certificaat een combinatiecertificaat genoemd. De fiscale transparantie komt evenwel bij de uitgifte van slechts één certificaat tegen overdracht van meerdere effecten in het gedrang (zie hoofdstuk 3). 89. DEELCERTIFICATEN EN ONDERCERTIFICATEN MET HET OOG OP DE VERHOOGDE VERHANDELBAARHEID – Met het oog op een verhoging van de verhandelbaarheid, kan men ervoor opteren één effect over te dragen tegen uitreiking van meerdere certificaten. In dat geval is er sprake van deelcertificaten. Tevens kan het administratiekantoor per certificaat meerdere ondercertificaten uitgeven. Dit leidt overigens niet alleen tot een verhoogde 62

Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002 63 MvT Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1430/1, 4 64 MvT Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1430/1, 4 65 Artikel 3 Wet van 14 december 2005 houdende de afschaffing van de effecten aan toonder, BS 23 december 2005, erratum BS 6 februari 2006

24

verhandelbaarheid van de certificaten maar dit kan eveneens de verdeling tussen de erfgenamen vereenvoudigen.66 E. Administratievoorwaarden 90. CERTIFICATIEOVEREENKOMST – De certificatieovereenkomst betreft de overeenkomst tussen het administratiekantoor en de eigenaar van de effecten, waarin de voorwaarden tot het in administratie brengen van effecten en de wederzijdse rechten en verplichtingen worden vastgelegd. Deze certificatievoorwaarden geven samen met de statuten invulling aan de rechtsverhouding tussen beide partijen. De vennootschap wiens effecten worden gecertificeerd kan tussenkomen in de overeenkomst (zie infra).67 91. De Certificatiewet bepaalt het kader waarbinnen de certificatieverrichting als fiscaal transparant wordt aangemerkt. Afgezien van enkele dwingende bepalingen staat de contractuele vrijheid hierbij centraal. “(…) In dit kader is de contractuele vrijheid van toepassing op de betrekkingen tussen de emittent en de houder van de certificaten, die een overeenkomst kunnen sluiten betreffende de voorwaarden van de verrichting : voorwaarden inzake de overdracht van de opbrengst die aan de houder toekomt, kosten van de emittent, eventuele raadpleging in verband met de wijze waarop het stemrecht moet worden uitgeoefend, voorwaarden betreffende de conversie van certificaten in de effecten die zij vertegenwoordigen, ... (…)”68 92. INHOUDELIJKE ASPECTEN – Gelet op voornoemde contractuele vrijheid staat het partijen vrij de inhoud van de administratievoorwaarden verder naar wens in te vullen. Evenwel moeten de grenzen van de fiscale transparantie worden gerespecteerd (zie infra). De rechtsleer geeft een overzicht van de belangrijkste aangelegenheden dewelke in een certificatieovereenkomst kunnen worden gemoduleerd.69 93. Daar de effecten aan het administratiekantoor worden overdragen ten titel van beheer, zullen de administratievoorwaarden in ieder geval deze zogenaamde quid pro quo vaststellen: de effecten worden aan de administratiekantoor overgedragen tegen de uitgifte van certificaten. Hierbij zal ook de ruilverhouding worden bepaald.70

66

Zie R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 122, 725. 67 De begrippen certificatievoorwaarden, certificatieovereenkomst en administratievoorwaarden kunnen door elkaar gebezigd worden. M. ECKER en A. HAELTERMAN, “Het Nederlands administratiekantoor”, TFR 1988, 118; H. DE WULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer” in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 614; E. PONNET, en J.-S. VINCENT, “De Wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvenootschappen”, Bank Fin. 1999, 46 en H-P LEMAITRE en M. DALLE, “La certification de titres émis par des sociétés commerciales”, JT 1999, 419 68 MvT Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1430/1, 5. 69 Modellen van een dergelijke administratievoorwaarden zijn terug te vinden bij F. BOUCKAERT, J. VERSTAPPEN en L. WEYTS, “Hoera! Het Belgische administratiekantoor komt eraan. Wet van 15 juli 1998 op de certificering van aandelen (B.S. 5 september 1998, 28677)”, T.Not 1999, 7-49. 70 M. ECKER en A. HAELTERMAN, “Het Nederlands administratiekantoor”, TFR 1988, 118.

25

94. Het administratiekantoor heeft de wettelijke verplichting de inkomsten onverwijld over te maken aan de certificaathouders. De doctrine raadt aan deze doorstortingsverplichting te bevestigen in de overeenkomst, alsook te voorzien in een termijn (“onmiddellijk”, “uiterlijk binnen de vijftien werkdagen”) en een regeling op te nemen omtrent de kosten die het administratiekantoor mag aanrekenen op de ontvangsten. Deze doorstortingsverplichting is uiterst belangrijk in het kader van de fiscale transparantie (zie infra).71 95. Daarenboven regelen de administratievoorwaarden ook de royeerbaarheid van de certificaten (zie aangaande royering 248). Overeenkomstig de Certificatiewet heeft de certificaathouder het recht op de royering naar de onderliggende effecten te vragen, evenwel kunnen partijen dit recht moduleren of zelf beperken. In dit verband kunnen de certificatievoorwaarden voorzien in een aankoopoptie of voorkooprechten voor de overige certificaathouders in het geval één van hen om de royering verzoekt.72 96. Het administratiekantoor zal het stemrecht verbonden aan de gecertificeerde effecten uitoefenen. De wijze waarop het stemrecht moet worden uitgeoefend (“voorafgaande consultatie van de certificaathouders”, “het administratiekantoor stemt volgens eigen inzicht”), kan voorafgaandelijk in de certificatievoorwaarden worden gemoduleerd.73 97. De certificaathouders kunnen de algemene vergadering van de vennootschap wiens effecten gecertificeerd werden met raadgevende stem bijwonen. Hiertoe voorzien de certificatievoorwaarden idealiter in een oproepingsprocedure met vaststelling van een termijn waarbinnen het administratiekantoor de certificaathouders voor de voorgenomen algemene vergadering dient op te roepen.74 98. Partijen kunnen in de administratievoorwaarden afwijken van het principiële verbod dat het administratiekantoor de onderliggende effecten niet kan vervreemden.75 99. VORM – De administratievoorwaarden worden in een authentieke akte opgemaakt. Certificatieovereenkomsten kunnen onderhandeld worden of betreffen zuivere

71

P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichtingadministratiekantoor?”, TBH 2002, 672 en A. VERBEKE, “Certificering van effecten. Nuttig instrument voor successieplanning?, NFM 1999, 53. 72 A. HAELTERMAN, Fiscale transparantie. Theorie en praktijk in België, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 1992, boek II, 321; J. LATUI, “De impact van de royeerbaarheid van certificaten op certificering in de Belgische en Nederlandse rechtsorde”, Jura Falconis, www.law.kuleuven.be/jura/art/44n4/latui.html 73 M. DELBOO en S. NELIS, “Behoud van controle door familie-administratiekantoor naar Belgisch recht” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN, Handboek estate planning, vermogensplanning met effect na overlijden: rechtspersoon, Gent, Larcier, 2008, 14-15 en P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 670. 74 Zie daaromtrent R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 157; P. HAMER, B. COOPMAN, en J. ROSELETH, “Alternatieve organisatievormen van het privé-vermogen: foundation” in J.J. COUTURIER, Fiscaal vermogensbeheer, losbl, 106 en R. DEBLAUWE, “De fiscale gevolgen van de wet op de certificatie van effecten”, TFR 2000, 268. 75 P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichtingadministratiekantoor?”, TBH 2002, 671.

26

toetredingsovereenkomsten. De overeenkomst wordt opgemaakt in een authentieke of een onderhandse akte.76 §2. Verplichtingen in hoofde van het administratiekantoor A. Beheer ten behoeve van de certificaathouders 100. De effecten die in administratie worden gebracht, zullen naderhand door het administratiekantoor worden beheerd ten behoeve van de certificaathouders. Hierbij moet onder meer worden gedacht aan de uitoefening van het stemrecht, de doorstortingsverplichting, het vervreemdingsverbod en de meldingsplicht. 101. UITOEFENING STEMRECHT – Een wezenlijk element in de opdracht van het administratiekantoor betreft de uitoefening van de zeggenschapsrechten, waaronder begrepen het stemrecht. De certificering onderscheidt zich onder meer van de loutere bewaargeving doordat het stemrecht verbonden aan de effecten wordt uitgeoefend door het administratiekantoor. Aldus wijzen de diverse auteurs in hun definities terecht op het belang van de uitoefening van deze rechten bij de certificatieverrichting. De administratievoorwaarden kunnen de uitoefening van het stemrecht moduleren.77 B. Doorstorting van inkomsten en opbrengsten aan certificaathouders 102. DOORSTORTINGSVERPLICHTING – In hoofde van het administratiekantoor bestaat de wettelijke verplichting om de opbrengsten verbonden aan de gecertificeerde effecten onmiddellijk door te storten aan de certificaathouders. 103. OPBRENGSTEN – In artikel 242 W.Venn. bepaalt de wetgever uitdrukkelijk ten aanzien van certificaten uitgegeven voor aandelen van een BVBA dat het administratiekantoor de dividenden, evenals het batig saldo na vereffening moet uitkeren aan de certificaathouders. Ten aanzien van certificaten met betrekking tot een onderliggend effect uit een NV, bepaalt artikel 503, §1, vierde lid W.Venn. dat het administratiekantoor de dividenden, de eventuele opbrengst van de warrant en het overschot na vereffening onmiddellijk uitkeert aan de certificaathouders. Er dient dienaangaande te worden opgemerkt dat niet louter de financiële

76

Adv.RvS 1430/1 bij het wetsontwerp betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, 20: “(…) Het is dus mogelijk dat bepaalde certificatieovereenkomsten partijen verenigen die, omdat ze elkaar kennen, alvorens zich te binden door zulk een overeenkomst over de bewoordingen ervan rustig zullen hebben kunnen onderhandelen na alle risico's ervan te hebben ingeschat. Maar het is evenzeer mogelijk dat over certificatieovereenkomsten helemaal niet wordt onderhandeld: dat zal het geval zijn wanneer certificaten door een kandidaat-emittent worden aangeboden aan al wie bereid wordt gevonden om schuldeiser te worden onder de voorwaarden bepaald door ... de schuldenaar. In dat laatste geval, dat van een openbaar aanbod, wordt iedereen die het aanvaardt de contractuele partner van één enkele emittent, die als enige alle bedingen van de overeenkomst zal hebben vastgesteld. Men heeft dan te maken met een perfect voorbeeld van een toetredingsovereenkomst.(…)”. 77 R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 152 en M. DELBOO en S. NELIS, “Behoud van controle door familie-administratiekantoor naar Belgisch recht” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS, H. DERYCKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN, Handboek estate planning, vermogensplanning met effect na overlijden: rechtspersoon, Gent, Larcier, 2008, 14-15.

27

opbrengsten maar tevens alle andere opbrengsten toekomen aan de certificaathouders. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan zogenaamde bonusaandelen.78 104. KOSTEN – Het administratiekantoor mag eventuele werkings-, administratie- of andere kosten aftrekken van de door te storten opbrengsten. 105. BETALEN – Om de betaling praktisch af te handelen, moet het administratiekantoor onder andere het rekeningnummer van de certificaathouder ter beschikking hebben. 106. ONMIDDELLIJK – De doorstorting aan de certificaathouders moet onmiddellijk gebeuren. De memorie van toelichting verduidelijkt en stelt dat onmiddellijk moet worden geïnterpreteerd als binnen de vijftien dagen. De wet laat evenwel de partijen de mogelijkheid middels de certificatievoorwaarden de doorstortingstermijn te moduleren. De rechtsleer denkt in dit kader aan een mogelijke kapitalisatie en herinvestering van de opbrengsten door het administratiekantoor. Deze afwijking op de onmiddellijk-regel, evenals de eventuele opdracht van het administratiekantoor tot wederbelegging moeten in de administratievoorwaarden nadrukkelijk worden uitgewerkt. Toch dient men hierbij de nodige waakzaamheid te hanteren, gelet op het belang van de onmiddellijke doorstorting in het kader van de fiscale transparantie (zie hierover infra). 79 C. Vervreemdingsverbod 107. VERVREEMDINGSVERBOD – Overeenkomstig artikel 242, §1, zesde lid W.Venn. (BVBA) en artikel 503, §1, vijfde lid W.Venn. (NV en CommVA) mag het administratiekantoor de gecertificeerde effecten niet overdragen of vervreemden. Deze bepaling is evenwel van louter suppletief recht, zodat een overdracht desalniettemin mogelijk blijft mits de certificeringsvoorwaarden hierin voorzien. Zodoende blijft de flexibiliteit van de certificeringstechniek gewaarborgd.80 108. SUPPLETIEF RECHT – Partijen die menen te moeten afwijken van voornoemde regel, worden er door de rechtsleer op gewezen dat de gecertificeerde effecten de spreekwoordelijke stok achter de deur vormen. De royeringstechniek betreft immers voor de certificaathouder een belangrijk beschermingsmechanisme. Ingeval het administratiekantoor haar verplichtingen jegens de certificaathouders niet nakomt, kunnen deze laatsten, overeenkomstig hetgeen bepaald is in de certificatieovereenkomst, tot de conversie van de certificaten verzoeken. Deze royering is uiteraard niet mogelijk bij afwezigheid van de onderliggende effecten. Afwijken van het verbod tot overdracht kan er aldus toe leiden dat de initiële stok achter de deur finaal tussen de eigen wielen terecht komt.81 78

P. DEQUAE, “Vermogensplanning bij familiale ondernemingen: De “certificatiewet” van 15 juli 1998” in Fiscale dossiers Vandewinckele 2000, Diegem, Ced. Samsom, 2000, 17; P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 681 en A. VERBEKE, “Certificering van effecten. Nuttig instrument voor successieplanning?”, NFM 1999, 53. 79 MvT Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1430/1, 6; R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 154. 80 A. VERBEKE, “Certificering van effecten. Nuttig instrument voor successieplanning?, NFM 1999, 53-54. 81 R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 155-156.

28

109. Gelet op voorgaande redenering en teneinde de modale spaarder bijkomend te beschermen voorziet artikel 503, §1, vijfde lid in fine W.Venn. dan ook logischer wijze in een uitzondering ten aanzien van de administratiekantoren die openbaar beroep op het spaarwezen hebben gedaan: geen enkele overdracht van effecten waarop de certificaten betrekking hebben, is in dat geval toegestaan. 110. MISKENNING – Indien het administratiekantoor het vervreemdingsverbod miskent en de onderliggende effecten alsnog vervreemdt, moet de certificaathouder nagaan of de derde verkrijger te goeder dan wel te kwader trouw heeft gehandeld. Overeenkomstig artikel 2268 juncto 2269 BW wordt de goede trouw steeds vermoed op het ogenblik van de verwerving van de effecten. Slechts in het geval de derde verkrijger te kwader trouw heeft gehandeld en de certificaathouder het bewijs hiertoe kan leveren, zal deze laatste zowel het administratiekantoor als de derde verkrijger kunnen aanspreken.82 111. De certificaathouder kan de derde verkrijger aanspreken op grond van het leerstuk van de derdemedeplichtigheid aan contractbreuk waarbij niet louter de partijen bij de certificatieovereenkomst maar tevens de derde verkrijger die te kwader trouw heeft gehandeld verantwoordelijkheid dragen. De derde verkrijger is tot vergoeding van de ontstane schade gehouden op grond van de artikelen 1382-1383 BW, mits de certificaathouder bewijst dat aan de voorwaarden voldaan is en bijgevolg het bewijs levert dat (i) er een certificatieovereenkomst bestaat waarin overigens geen uitzondering op het vervreemdingsverbod is voorzien (cf. supra), (ii) het administratiekantoor het vervreemdingsverbod heeft miskend, (iii) de derde verkrijger op de hoogte was of behoorde te zijn van het bestaan van voormelde overeenkomst en (iv) de derde zijn actieve medewerking aan de contractbreuk heeft verleend.83 §3. Gevolgen van de certificering ten aanzien van de vennootschap wiens effecten worden gecertificeerd A. Rechtsverhouding tussen certificaathouders en de vennootschap 112. De certificaathouders kunnen na de certificering van hun effecten geen rechten laten gelden ten aanzien van de vennootschap. Het administratiekantoor zal ten gevolge van de certificatieverrichting de juridische eigendom over de effecten verwerven en de daarmee verbonden zeggenschapsrechten uitoefenen. Desalniettemin kunnen een aantal rechten worden toegekend aan de certificaathouders in het geval de vennootschap haar medewerking verleent aan de certificering.84 Het betreft veeleer een uitzondering op het algemeen principe:

82

W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 243; H. BOCKEN “Nog iets over inbreuk op recht?” in Liber amicorum Walter van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 196. 83 K. GEENS, en M. WYCKAERT, “Administratiekantoren, beleggingsfondsen en portage-overeenkomsten” in J. HERBOTS, en D. PHILIPPE, De trust en de fiduciaire overeenkomst practische implicaties, Brussel, Bruylant, 1997, 138. 84 Omtrent de invulling van het begrip “certificering met medewerking van de vennootschap” zie randnummer 45. P. HAMER, B. COOPMAN, en J. ROSELETH, “Alternatieve organisatievormen van het privé-vermogen: foundation” in COUTURIER, J.J., Fiscaal vermogensbeheer, 440.

29

a) In geval van medewerking door de vennootschap aan de certificatieverrichting kunnen de certificaathouders de algemene vergadering bijwonen, doch slechts met raadgevende stem.85 De rechtsleer raadt hieromtrent aan om in de certificatievoorwaarden in een oproepingsprocedure te voorzien, waarbij het administratiekantoor de oproeping verplicht aan de certificaathouders ter kennis moet brengen binnen een aldaar gestelde termijn.86 b) Mits de vennootschap heeft meegewerkt aan de certificering, zijn de certificaathouders gerechtigd informatie aangaande de vennootschap te ontvangen. De rechtsleer neemt op grond van de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen aan dat de (geconsolideerde) jaarrekening, een lijst der aandeelhouders die hun aandelen niet hebben volgestort, evenals het verslag van de commissarissen ter kennis van de certificaathouders kan worden gebracht.87 Onmiskenbaar vormt deze informatie een nuttig hulpmiddel bij de controle over het beheer van de effecten door het administratiekantoor. c) Certificaathouders kunnen bovendien ook een afschrift van de verslagen ontvangen. Onverwijld worden deze afschriften overgemaakt aan de certificaathouder die toegelaten wordt tot de algemene vergadering en de voorwaarden daartoe vervuld heeft. In ieder geval kan een certificaathouder kosteloos om een afschrift verzoeken vijftien dagen voor de algemene vergadering. B. Rechtsverhouding tussen het administratiekantoor en de vennootschap 113. In principe heeft de certificatieverrichting geen gevolgen ten aanzien van de vennootschap wiens effecten werden gecertificeerd. Het administratiekantoor treedt op ten aanzien van de vennootschap als juridische eigenaar van de effecten en zal de zeggenschapsrechten verbonden aan de effecten uitoefenen. Wanneer het administratiekantoor zich in die hoedanigheid bekend maakt, zal de vennootschap dit vermelden in het daartoe gehouden register.

85

Artikel 271 W.Venn. (BVBA) en artikel 537 in fine W.Venn. (NV en CommVA). R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 157 en A. VERBEKE, “Certificering van effecten. Nuttig instrument voor successieplanning?, NFM 1999, 59. 87 Overeenkomstig artikel 553, eerste lid, b) W.Venn. hebben certificaathouders recht op informatie. R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 157. 86

30

Afdeling 5. Rechtsvorm 114. De certificatieverrichting veronderstelt de tussenkomst van een emittent van certificaten. Dit moet overeenkomstig de Certificatiewet een rechtspersoon zijn.88 De keuze van de rechtsvorm is echter vrij. Hierbij moet evenwel rekening worden gehouden met de wettelijke specialiteit van elke rechtsvorm en bovendien heeft deze keuze ook fiscale implicaties die in hoofdstuk 3 worden besproken. Ook een buitenlands administratiekantoor (men denke hierbij vooral aan de Nederlandse stichting) kan in België optreden als emittent van certificaten. Tot de invoering van de private stichting in de Belgische rechtsorde, werd voornamelijk de Nederlandse stichting aangewend het kader van de certificering van effecten van een familiale onderneming. 115. Een uitgebreide bespreking van de mogelijke rechtsvormen (BVBA, CV89, NV90, VZW91) valt buiten het bestek van deze masterproef. Deze bijdrage is beperkt tot de bespreking van de Belgisch private stichting als emittent van certificaten, in systematische vergelijking met de stichting-administratiekantoor naar Nederlands recht.

88

MvT Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1430/1, 2. De coöperatieve vennootschap komt niet in aanmerking als emittent van certificaten. Buiten de aandelen die de inbreng in de coöperatie vertegenwoordigen kan de CV geen andere effecten uitgeven (artikel 356, tweede lid W.Venn.). 90 J. LIEVENS, Opvolging in het familiebedrijf: succesvolle strategieën, Tielt, Lannoo, 2001, 157. 91 Er bestaat in de rechtsleer discussie of de VZW al dan niet als administratiekantoor kan fungeren. Zie hieromtrent onder andere P. BAERT, “Certificering van vennootschapseffecten: bij de noorderburen over het muurtje kijken”, TRV 1999, 149-151. F. BOUCKAERT, J., VERSTAPPEN en L. WEYTS, “Hoera! Het Belgische administratiekantoor komt eraan. Wet van 15 juli 1998 op de certificering van aandelen (B.S. 5 september 1998, 28677)”, T.Not 1999, 9. Tijdens de parlementaire bespreking werd de VZW in ieder geval als een niet-geschikte emittent aangemerkt. Zie MvT Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1430/1, 10. 89

31

Hoofdstuk 2. DE PRIVATE STICHTING-ADMINISTRATIEKANTOOR Afdeling 1. Inleiding 116. Het administratiekantoor is een juridische entiteit aangewend in het kader van een certificeringsoperatie. Dit vehikel kan verschillende rechtsvormen aannemen. Hierna wordt nader ingegaan op de stichting-administratiekantoor en de private stichting. De private stichting naar Belgisch recht is geïnspireerd op de stichting-administratiekantoor naar Nederlands recht. Het hoofdstuk heeft als uitgangspunt de private stichting naar Belgisch recht maar zal bij elk van de kenmerken stilstaan bij de stichting-administratiekantoor naar Nederlands recht. Afdeling 2. Algemeen 117. Hierin worden een algemeen kader geschetst van de private stichting, waarin onder meer wordt toegelicht hoe deze rechtsvorm is ontstaan, wat de karakteristieke eigenschappen ervan zijn, en wat het onderscheid is tussen de private stichting en de stichting van openbaar nut. Deze bijdrage zal enkel de private stichting nader onderzoeken. Evenwel wordt er telkens voor elk onderdeel een vergelijking gemaakt met het Nederlands vehikel. §1. Ontstaan 118. Middels de wet van 2 mei 2002 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale vereniging zonder winstoogmerk en de stichtingen voerde de Belgische wetgever in het Belgische rechtsbestel een nieuwe rechtspersoon in: de private stichting. De private stichting werd sinds de invoering in 2002 aangemerkt als het Belgische alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor.92 119. De wet van 2 mei 2002 was een grondige bewerking en hervorming van de wet van 27 juni 1921 waarbij aan de vereenigingen zonder winstgevend doel en aan de instellingen van openbaar nut rechtspersoonlijkheid wordt verleend. Zoals blijkt uit de parlementaire voorbereidingen wou de toenmalige regering met haar initiatief een nieuwe start bieden aan het ondernemingsleven en een vehikel in het leven roepen dat zich – naar het voorbeeld van de Nederlandse stichting-administratiekantoor – uitermate leende tot certificering. Zelfs het opschrift van de wet van 27 juni 1921 werd hiertoe vervangen.93 120. Op 2 december 1998 wordt namens de regering een wetsontwerp in de Kamer van Volksvertegenwoordigers ingediend tot wijziging van de wet van 27 juni 1921. Na een heuse amenderingsslag volgt op 22 april 1999 de stemming in de Kamer. Op 12 januari 2000 evoceert de Senaat het wetsontwerp en behandelt deze laatste het gedurende twee jaar in haar parlementaire vergaderingen en commissies.

92

Wet van 2 mei 2002 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale vereniging zonder winstoogmerk en de stichtingen, BS 11 december 2002 (hierna de ‘wet van 2 mei 2002’). 93 Wet van 27 juni 1921 waarbij aan de vereenigingen zonder winstgevend doel en aan de instellingen van openbaar nut rechtspersoonlijkheid wordt verleend, BS 1 juli 1921.

32

121. WETBOEK VAN VERENIGINGEN EN STICHTINGEN – DENEF meent dat met de vernieuwde wet van 27 juni 1921 een aanzet wordt gegeven tot de realisatie van het op dat ogenblik ontbrekende wetboek van verenigingen en stichtingen, naar het voorbeeld van het wetboek van vennootschappen. Zoals hierna zal blijken waren de materiële rechtsregels van dit wetboek vaak een inspiratiebron voor de vernieuwde wet van 27 juni 1921, sommige bepalingen werden zelfs geheel gekopieerd.94 122. De regering geeft bij de invoering van de private stichting een dubbele motivering in haar ontwerp: “De invoering van deze nieuwe vorm [i.e. de private stichting] biedt aan de stichter ervan de mogelijkheid een patrimonium voor een belangeloos oogmerk aan te wenden, waarbij dit oogmerk niet noodzakelijk van openbaar nut is, alsook die bestemming bij authentieke akte rechtspersoonlijkheid te verlenen.”95 En wijst bijkomstig op een aantal mogelijke doelstellingen van het nieuw in te voeren vehikel: “Mogelijke doelstellingen zijn onder andere de handhaving van een collectie kunstwerken, steun aan de ontwikkeling van een regio, het creëren van een prijs of van een werk, het bewaren van het familiale karakter van een onderneming, het behoud van de integriteit van elementen van het patrimonium ... In dit verband is de rechtsvorm van de instelling van openbaar nut die bij koninklijk besluit moeten worden erkend, niet geschikt [eigen benadrukking]”.96 123. Niettegenstaande voormelde doelstelling van de regering merkte de Raad van State in zijn advies op dat de private stichting helemaal geen interessant vehikel tot certificering is. Vooreerst merkt de Raad van State op dat de private stichting één van de belangrijkste nieuwigheden betrof dat naast de bestaande stichtingen van openbaar nut, private stichtingen worden ingesteld. De Raad van State, afdeling wetgeving was in haar advies bij het wetsontwerp gemotiveerd sceptisch en waarschuwde voor de teleurstelling van de certificerende aandeelhouders. Zo oordeelde de Raad van State dat de private stichting geen goed vehikel was tot certificering: “(…) de certificatie van effecten van een vennootschap, naar het voorbeeld van de stichting naar Nederlands recht behoort daarentegen vast niet tot het doel van een Private Stichting, want als de stichting wordt ontbonden moeten de nettoactiva ervan worden overgedragen op 94

M. DENEF, “Verenigingen en stichtingen ‘nieuwe stijl’”, NJW 2003, 1026 en 1029 en M. DENEF en D. DESCHRIJVER, “Juridische vormgeving en fiscaliteit van VZW en stichting ná de Wet van 2 mei 2002”, AFT 2003, 249. 95 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 27 juni 1921 waarbij aan de verenigingen zonder winstgevend doel en aan de instellingen van openbaar nut rechtspersoonlijkheid wordt verleend, Parl.St. Kamer 1998-99, nr.1854/1, 4. 96 Artikel 39 in de artikelsgewijze bespreking bij het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 27 juni 1921 waarbij aan de verenigingen zonder winstgevend doel en aan de instellingen van openbaar nut rechtspersoonlijkheid wordt verleend, Parl.St. Kamer 1998-99, nr.1854/1, 24.

33

basis van het beginsel van onbaatzuchtige bestemming. De aandeelhouders die hun aandelen tegen certificaten van de stichting hebben geruild, zouden immers stellig teleurgesteld zijn, mochten ze vernemen dat hun aandelen in geval van ontbinding van de stichting naar een instelling met een onbaatzuchtig doel gaan. (…)”97 124. Verder meent zij dat het feit dat de private stichting onderworpen is aan een taks tot vergoeding van de successierechten (zoals initieel opgenomen in artikel 37, §3 van het wetsontwerp) ertoe zal leiden dat de belanghebbenden steeds een stichting van openbaar nut boven een private stichting zullen verkiezen:98 “Als de private stichtingen de heffing moeten betalen en de stichtingen van openbaar nut niet, zullen de belanghebbenden altijd een stichting van openbaar nut boven een private stichting verkiezen, zodat deze nieuwe vorm nooit zal worden gebruikt.”99 125. Aldus besluit de Raad van State dat het haar op grond van het toen voorliggende wetsontwerp niet duidelijk is waarom de regering een private stichting wil invoeren in de Belgische rechtsorde. 126. De regering meent evenwel dat de certificering niet als doel vooropstaat, doch slechts de techniek aanreikt om een bepaalde doelstelling te bereiken, zoals de handhaving van het familiaal karakter van een onderneming.100 127. De regering meent echter het doel van een private stichting in het kader van de certificeringstechniek van effecten “(…) ne sera pas de certifier les titres mais bien, par exemple, de maintenir le caractère familiale d’une société (…)”.101 128. In de wet van 1921 en vervolgens in de wet van 2 mei 2002 wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de private stichting en de stichting van openbaar nut. Overeenkomstig artikel 27 van de wet van 27 juni 1921 is de stichting van openbaar nut gericht op het verwezenlijken van een werk van filantropische, levensbeschouwelijke, 97

Adv.RvS 1854/1 bij het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 27 juni 1921 waarbij aan de verenigingen zonder winstgevend doel en aan de instellingen van openbaar nut rechtspersoonlijkheid wordt verleend, 18. 98 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 27 juni 1921 waarbij aan de verenigingen zonder winstgevend doel en aan de instellingen van openbaar nut rechtspersoonlijkheid wordt verleend, Parl.St. Kamer 1998-99, nr.1854/1, 24. 99 Adv.RvS 1854/1 bij het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 27 juni 1921 waarbij aan de verenigingen zonder winstgevend doel en aan de instellingen van openbaar nut rechtspersoonlijkheid wordt verleend, 69. 100 R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 134. 101 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 27 juni 1921 waarbij aan de verenigingen zonder winstgevend doel en aan de instellingen van openbaar nut rechtspersoonlijkheid wordt verleend, Parl.St. Kamer 1998-99, nr.1854/1, 24. ACKERMANS en VAN BREEDAM merken op dat er een verschil bestaat tussen de Nederlandse en Franse memorie van toelichting. Hier moet de Franstalige kolom gehanteerd worden. De Nederlandstalige betreft een slechte vertaling: “(…) in werkelijkheid niet zal bestaan in de handhaving van de familiale karakter van een vennootschap (…) Deze certificatietechniek biedt de mogelijkheid het bezit van de effecten over te dragen tegen de uitgifte door de verkrijgen van een certificaat op grond waarvan de houder het recht bewaart om van de emittant die de effecten in zijn bezit heeft, alle eraan verbonden opbrengsten of inkomsten te eisen. Zo is de handhaving van het familiale karakter van de onderneming zelfs bij overdracht van de certificaten gewaarborgd aangezien de stichting die de certificaten uitgeeft de gecertificeerde effecten, behoudens andersluidende bepaling, niet kan overdragen.” Zie R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 112.

34

religieuze, wetenschappelijke, artistieke, pedagogische of culturele aard. De overige stichtingen worden als private stichtingen aangemerkt. Op dit onderscheid wordt dieper ingegaan in paragraaf 4 van onderhavige afdeling. 129. Op 1 juli 2003 treedt Titel II ‘Private stichtingen’ van de wet van 2 mei 2002 in werking en biedt de wet vanaf dan een waardig alternatief voor de Nederlandse stichtingadministratiekantoor in Belgische rechtspraktijk. §2. Wezenlijke eigenschappen 130. Overeenkomstig artikel 27 van de wet van 27 juni 1921 en artikel 40 van de wet van 2 mei 2002 “[wordt] een stichting […] opgericht (i) door een rechtshandeling van één of meer natuurlijke personen of rechtspersonen (ii) waarbij een vermogen wordt aangewend (iii) ter verwezenlijking van een bepaald belangenloos doel. (iv) De stichting mag geen stoffelijk voordeel verschaffen aan de stichters, de bestuurders, of enig ander persoon, behalve, in dit laatste geval, indien dit kadert in de verwezenlijking van het belangenloos doel.” 131. Uit deze definitie kunnen derhalve vier wezenlijke kenmerken van de stichting gedestilleerd worden. Voor de bespreking van de oprichting (door één of meerdere personen) zie. A. Wettelijke specialiteit 1. Belangeloos doel 132. De stichting kan slechts worden opgericht ter verwezenlijking van een belangeloos doel. Doch, het “belangeloos doel” behoeft geen restrictieve interpretatie en is derhalve niet beperkt tot ideële of filantropische doelstellingen, zoals de ondersteuning van culturele projecten of bijstand aan hulpbehoevende personen.102 Het belangeloos doel kan worden omschreven als “elk doel dat niet bestaat in het rechtstreeks nastreven van winst of vermogensverbetering”.103 In de parlementaire werkzaamheden wordt gesteld dat: “Er (…) ook sprake [is] van ideëel doel wanneer de stichting onder meer tot doel heeft het familiaal karakter van een onderneming te handhaven door een beroep te doen op de techniek van de certificatie van effecten (…). In deze context is de stichting louter een instrument voor het beheer dat als zodanig niet tot doel heeft winst te maken. [eigen benadrukking]”104 133. Ook het behoud van (bepaalde elementen) van het patrimonium (van de stichter), zoals het beheer van een kunstcollectie of de continuïteit van een familieonderneming, kan derhalve als een belangeloos doel in de zin van artikel 27 van de wet van 27 juni 1921 worden aangemerkt. 102

P. HAMER, B. COOPMAN en J. ROSELETH, “Alternatieve organisatievormen van het privé-vermogen: foundation” in J.J. COUTURIER, Fiscaal vermogensbeheer, losbl., 55. 103 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 177. 104 Amendement (C.S. ISTASSE) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 27 juni 1921 waarbij aan de verenigingen zonder winstoogmerk en de instellingen van openbaar nut rechtspersoonlijkheid wordt verleend, Parl.St. Senaat, 2000-01, 2-283/13, 45-46.

35

134. Wanneer een private stichting wordt opgericht ter handhaving van het familiaal karakter van een onderneming, zal de pater familias zijn vermogen, dat bestaat uit de aandelen in deze familiale onderneming, overdragen aan de stichting, die het op haar beurt zal beheren in het economisch belang van de onderneming en op die manier tevens een verbetering van de vermogenspositie van de familie nastreven.105 Het belangeloos doel van de private stichting dat wordt verwezenlijkt in het kader van de certificering van effecten, is gelegen in het belang van de continuïteit van de vennootschap en/of het belang van de familieleden. In ieder geval betekent belangeloos niet dat er geen enkel belang mag worden nagestreefd.106 2. Geen stoffelijk voordeel verschaffen 135. Voornoemde artikelen 27 en 40 hebben het doel van de private stichting verder negatief afgebakend en bepalen dat de stichting – naar analogie met de vzw – geen stoffelijk voordeel mag verschaffen aan de stichters, de bestuurders, of enig ander persoon, behalve, in dit laatste geval, indien dit kadert in de verwezenlijking van het belangeloos doel.107 Dit kenmerk is uiteraard onlosmakelijk verbonden met de verplichting tot verwezenlijking van een belangeloos doel. Aan een derde kan slechts een (rechtstreeks) vermogensvoordeel worden toegekend indien zulks past in het kader van de verwezenlijking van het ideële doel van de stichting.108 Het spreekt voor zich dat de doorstorting van dividenden aan de certificaathouders niet onder dit verbod valt.109 136. Samen met het belangeloos doel vormt voormeld verbod tot toekenning van stoffelijke voordelen de wettelijke specialiteit van de private stichting. Het vermogen dat aan de stichting

105

D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 51. De verbetering van de vermogenspositie van de familie is evenwel ondergeschikt aan de doelstelling tot het behoud van het familiaal karakter van de onderneming. Zodoende kan de vermogensvermeerdering of het verschaffen van een vermogensvoordeel niet als hoofddoel worden aangemerkt. Het is eerder een ‘leuke’ bijkomstigheid die nevens het behoud van het familiaal karakter ontstaat. Tijdens de parlementaire behandeling in de Senaat besloot men dat: “(…) de aard van de stichting zelf die bestaat in het beheer van een kapitaal teneinde een ideëel doel te realiseren, (…) haar de mogelijkheid [moet] bieden economische activiteiten te verrichten voor zover de daaruit voortkomende winsten besteed worden aan de verwezenlijking van het belangeloze doel van de stichting. Op dit beginsel bestaat evenwel een uitzondering die is gegrond op artikel 285, derde lid, van het Nederlands Burgerlijk Wetboek betreffende de stichtingen.” Zie Amendement (C.S. ISTASSE) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 27 juni 1921 waarbij aan de verenigingen zonder winstoogmerk en de instellingen van openbaar nut rechtspersoonlijkheid wordt verleend, Parl.St. Senaat, 2000-01, 2-283/13, 45-46. 106 Het is de stichting toegestaan economische activiteiten uit te oefenen, op voorwaarde dat de daaruit voortvloeiende winsten aan het belangeloos doel worden besteed. Zie o.a. P. HAMER, B. COOPMAN en J. ROSELETH, “Alternatieve organisatievormen van het privé-vermogen: foundation” in J.J. COUTURIER, Fiscaal vermogensbeheer, losbl., 57. 107 Een gelijkaardig uitkeringsverbod is terug te vinden bij de Nederlandse stichting. 108 Amendement (C.S. ISTASSE) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 27 juni 1921 waarbij aan de verenigingen zonder winstoogmerk en de instellingen van openbaar nut rechtspersoonlijkheid wordt verleend, Parl.St. Senaat, 2000-01, 2-283/13, 45-46. 109 Dit strookt overigens met de uitdrukkelijke wil van de wetgever. Zie P. HAMER, B. COOPMAN en J. ROSELETH, “Alternatieve organisatievormen van het privé-vermogen: foundation” in J.J. COUTURIER, Fiscaal vermogensbeheer, losbl., 56.

36

wordt overgedragen mag niet toevloeien naar voormelde personen, doch moet integraal bestemd worden voor het belangeloos doel.110 137. STATUTAIRE SPECIALITEIT – Benevens de wettelijke specialiteit, heeft de stichting ook een statutaire specialiteit. Overeenkomstig artikel 28, 3° van de wet van 27 juni 1921 omschrijven de statuten nauwgezet het maatschappelijke doel (hetgeen logischerwijze in de lijn ligt met het belangeloos doel, cf. supra) van de stichting en de wijze waarop zij die doelstelling tracht te bereiken. Artikel 27, eerste lid van de wet van 27 juni 1921 vereist dat deze doelomschrijving strikt wordt omlijnd. B. Vorming van een doelvermogen 138. De private stichting creëert een (zwevend) doelvermogen dat tot stand komt door de bestemming door de stichters van (een deel of het geheel van) hun vermogen.111 De overdracht van dit vermogen aan de stichting wordt door de wetgever niet benoemd. Vermits het geen overdracht onder bezwarende titel is – de stichter ontvangt geen enkele tegenprestatie – is er geen sprake van een inbreng in de vennootschaprechtelijke betekenis. Bovendien verliezen de stichters alle toekomstige rechten op het overgedragen vermogen, zelfs in geval van ontbinding. De fiscale Administratie is van oordeel dat deze overdracht als een schenking moet worden aanzien en belast de overdracht dan ook als dusdanig.112 139. Het doelvermogen kan gevormd worden door allerlei vermogensbestanddelen, zowel materiële als immateriële. De stichters kunnen onder meer volgende bestanddelen overdragen aan de stichting: liquiditeiten, onroerende goederen, effecten, kunstvoorwerpen, intellectuele eigendomsrechten, …. De wet stelt aan deze overdracht geen beperkingen. Niet alleen de volle eigendom, doch ook het vruchtgebruik kan worden overgedragen.113 C. Afwezigheid van leden of vennoten 140. Overeenkomstig artikel 27, tweede lid van de wet van 27 juni 1921 kent de stichting leden noch vennoten, hetgeen deze stichting zo typeert.114 Deze afwezigheid van leden of vennoten is te verklaren vanuit de idee dat de stichter bij de oprichting van een stichting een afgescheiden doelvermogen creëert (cf. supra), waarbij hij zich bewust is van het feit dat, 110

L. STOLLE, “De private stichting. Een wandeling doorheen de juridische, boekhoudkundige en fiscale bepalingen van de wet van 2 mei 2002 en diens vier uitvoeringsbesluiten” in W. HEYVAERT, B. SPRINGAEL, T. LAUREYS, L. STOLLE en W. VANDENBERGHE, Fiscale studies 2004, Brussel, Larcier, 2004, 89. 111 Van Zantbeek stelt dat men een echt familiaal doelvermogen creëert dat over de generaties heen (zwevend) een bepaald onbaatzuchtig familiaal doel nastreeft en in het kader hiervan uitkeringen doet aan familieleden. A. VAN ZANTBEEK, “Behoud van controle door familie – De Belgische Private Stichting” in A. VERBEKE, H. DERYCKE en D. VAN GERVEN, Vermogensplanning met effect na overlijden: rechtspersoon, Gent, Larcier, 2008, 45. 112 L. STOLLE, “De private stichting. Een wandeling doorheen de juridische, boekhoudkundige en fiscale bepalingen van de wet van 2 mei 2002 en diens vier uitvoeringsbesluiten” in W. HEYVAERT, B. SPRINGAEL, T. LAUREYS, L. STOLLE en W. VANDENBERGHE, Fiscale studies 2004, Brussel, Larcier, 2004, 90. 113 L. STOLLE, “De private stichting. Een wandeling doorheen de juridische, boekhoudkundige en fiscale bepalingen van de wet van 2 mei 2002 en diens vier uitvoeringsbesluiten” in W. HEYVAERT, B. SPRINGAEL, T. LAUREYS, L. STOLLE en W. VANDENBERGHE, Fiscale studies 2004, Brussel, Larcier, 2004, 90. 114 In de Belgische rechtsorde bestaan enkel rechtspersonen die ofwel leden (vzw) ofwel vennoten (vennootschappen) hebben.

37

eenmaal het vermogen is overgedragen, hij geen vermogensvoordelen meer uit dit vermogen kan halen. Logischerwijze bestaat er dan ook geen wettelijke verplichting een algemene vergadering van vennoten, leden of certificaathouders op te richten (cf. infra). Zodoende wordt de macht over de stichting, in tegenstelling tot alle andere rechtspersonen in de Belgische rechtsorde, geheel geconcentreerd bij de raad van bestuur. Zelfs de bevoegdheden inzake statutenwijziging wat traditioneel toekomt aan de algemene vergadering (van aandeelhouders of leden) worden in de stichting waargenomen door de raad van bestuur (cf. infra). D. Raad van bestuur 141. De wet van 27 juni 1921 legt de verplichting op een raad van bestuur in te richten. Dit orgaan kent minstens drie leden, die allen in college optreden. Benevens de statuten vormen de akten tot benoeming van de bestuurders belangrijke constitutieve documenten. De raad van bestuur is bevoegd om alle handelingen te verrichten noodzakelijk tot verwezenlijking van de doeleinden van de stichting. De bestuurders mogen geen stoffelijk voordeel uit de stichting ontvangen.115 142. De wet laat anderzijds toe facultatieve organen op te richten. In de doctrine denkt men hierbij onder meer aan een orgaan van dagelijks bestuur of een orgaan van vertegenwoordiging. Voor een uitvoerige bespreking wordt verwezen naar de bespreking van het bestuur van de private stichting. E. Zetel 143. ZETEL – Naar analogie met de vennootschappen, wordt de zetel verplicht vermeld in de statuten van de stichting. De zetel is overeenkomstig artikel 28, 4° verplichtend in België gelegen. De zetel kan evenwel via een onderhandse akte gewijzigd worden, hiertoe is geen authentieke akte vereist.116 Ieder document dat uitgaat van de betrokken stichting zal benevens de naam ook het adres van de zetel vermelden. Eenieder die nalaat het adres te vermelden of aan dit nalaten meewerkt, kan persoonlijk gehouden worden tot de overeenkomst waartoe de stichting zich middels voornoemd document verbindt.117 144. De zetel van de stichting bepaalt onder meer de bevoegdheid ratione loci van de rechtbank van koophandel: de griffie van de rechtbank van koophandel bevoegd voor het arrondissement waarin de private stichting haar zetel heeft gevestigd, zal het dossier van de stichting (cf. supra) aanhouden. 145. Het spreekt voor zich dat de zetel van de stichting overeenkomstig het Wetboek van Internationaal Privaatrecht tevens het toepasselijk recht ten aanzien van deze rechtspersoon bepaalt.118

115

Artikel 34 van de wet van 27 juni 1921. Artikel 30, §1 van de wet van 27 juni 1921. 117 Artikel 32, §1 van de wet van 27 juni 1921. 118 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 44. 116

38

146. MAATSCHAPPELIJKE ZETEL – De rechtsleer vult het begrip zetel van de stichting in vanuit het vennootschapsrecht, als zijnde de plaats alwaar de dagelijkse leiding van de stichting wordt waargenomen. 147. ZETEL VAN WERKZAAMHEDEN – In de wet van 2 mei 2002 wordt voorzien dat de Belgische private stichting die meerdere zetels van werkzaamheden heeft geopend de neerlegging op geldige wijze kan doen op de griffie van de rechtbank van koophandel die ressorteert onder het rechtsgebied waar de stichting een zetel van werkzaamheden heeft ingericht. 148. ZETEL VAN WERKZAAMHEDEN BUITENLANDSE STICHTING – Ten aanzien van rechtsgeldig opgerichte buitenlandse stichtingen voorziet artikel 45 van de wet van 27 juni 1921 in de mogelijkheid een zetel van werkzaamheden in België te openen. Het betreft volgens deze bepaling een duurzame inrichting zonder afzonderlijke rechtspersoonlijkheid waarvan de activiteiten in overeenstemming zijn met het doel van de stichting.119 149. Evenals de Belgisch private stichting dient deze buitenlandse stichting een aantal stukken neer te leggen in het dossier van de stichting, welk gehouden wordt ter griffie van de rechtbank van koophandel bevoegd voor het arrondissement alwaar de betrokken stichting haar zetel (in België) heeft. In ieder geval zal de buitenlandse stichting telkenmale wanneer ze in het Belgische rechtsverkeer optreedt in haar akten en haar briefwisseling de plaats vermelden waar het stichtingsdossier van deze zetel van werkzaamheid wordt gehouden.120 150. ZETELVERPLAATSING – De zetelverplaatsing betreft een statutenwijziging. Hiertoe is evenwel geen authentieke akte vereist, een onderhandse akte kan de zetel verplaatsen. De verplaatsing is enkel mogelijk wanneer de statuten erin voorzien. Zo zij erin voorzien, kan de zetelverplaatsing bovendien aan voorwaarden onderworpen zijn, bijvoorbeeld enkel een zetelverplaatsing binnen hetzelfde taalgebied. Slechts wanneer deze voorwaarden allen vervuld zijn, kan de zetel effectief worden verplaatst.121 151. Wanneer de zetel van een stichting wordt verplaatst naar een ander rechtsgebied dan hetgeen waar het dossier van de stichting wordt gehouden, dan zal het dossier binnen de vijftien dagen volgend op de neerlegging van de akte tot zetelwijziging door toedoen van de griffier materieel worden overgezonden naar de griffie van de rechtbank van koophandel bevoegd voor het rechtsgebied alwaar de zetel alsnu wordt gevestigd.122

119

Artikel 45 van de wet van 27 juni 1921. Artikel 45 juncto artikel 31, §2 en §3-6 van de wet van 27 juni 1921. 121 J. VANANROYE, “De private stichting naar komend recht”, in JAN RONSE INSTITUUT (ed.), Nieuw vennootschaps- en financieel recht 1999, Kalmthout, Bilbo, 2000, 192: Statutenwijziging is slechts mogelijk wanneer de statuten daarin zelf voorzien. “Dit is verantwoord: de statuten als uitdrukking van de wil van de stichter, vormen het enige tegengewicht tegen de almacht van de raad van bestuur.” 122 Artikel 8 van het koninklijk besluit van 26 juni 2003 op de openbaarmaking van akten en stukken van verenigingen zonder winstoogmerk, van internationale verenigingen zonder winstoogmerk, van stichtingen en van organismen voor de financiering van pensioenen, BS 27 juni 2003. 120

39

F. Taalwetgeving 152. In België worden per taalgebied bijzondere taalvereisten opgelegd. Ten aanzien van stukken uitgaande van de private stichting dient rekening te worden gehouden met de respectieve taalwetgeving.123 Een bespreking valt buiten het bestek van deze masterproef. Evenwel, gelet op de strengheid ervan, moet op de sanctie worden gewezen. De schending van de taalwetgeving heeft immers de absolute nietigheid van het instrumentum als het negotium tot gevolg.124 §3 . Ontstaan van rechtspersoonlijkheid 153. De stichting verwerft rechtspersoonlijkheid vanaf de neerlegging van de statuten en de akten betreffende de benoeming van de bestuurders. De loutere oprichtingshandeling is aldus niet voldoende. De stichting van openbaar nut moet daarenboven middels koninklijk besluit erkend worden, alvorens ze rechtspersoonlijkheid verwerft. Betreffende de oprichtingshandeling en het ontstaan van rechtspersoonlijkheid zie randnummer 157 en volgende. §4. Onderscheid private stichting en stichting van openbaar nut 154. De wet van 2 mei 2002 voert in de wet van 27 juni 1921 de Titel II “de stichting” toe. Zij vormt het algemeen rechtskader in België ten aanzien van stichtingen. Een onderscheid wordt gemaakt tussen de private stichting en de stichting van openbaar nut. Hieronder worden de belangrijkste gelijkenissen en verschilpunten kort besproken. 155. OPRICHTING – Evenals de private stichting wordt de stichting van openbaar nut uitsluitend bij authentieke akte opgericht. De notaris zal aldus verplichtend tussenkomen. Dientengevolge wordt het onderzoek gevoerd door de Minister van Justitie ten aanzien van de stichting van openbaar nut beperkt tot de revisie van de te verwezenlijken doelstelling (waartoe de stichting wordt opgericht). 156. DOELSTELLINGEN – Beide stichtingen worden opgericht ter verwezenlijking van een belangeloos doel. Het essentiële verschil tussen beide types kan evenwel worden teruggebracht tot de na te streven doelstelling. De stichting van openbaar nut zal een andere finale doelstelling willen realiseren dan de private stichting. De openbare stichting kan slechts rechtspersoonlijkheid verwerven wanneer zij de verwezenlijking van een werk van

123

Het kader van de Belgische taalwetgeving wordt gevormd door het decreet van de Vlaamse raad van 19 juli 1973 tot regeling van het gebruik van de talen voor de sociale betrekkingen tussen de werkgevers en de werknemers, alsmede van de voor de wet en de verordeningen voorgeschreven akten en bescheiden van de ondernemingen, BS 6 september 1973; het decreet van de Franse gemeenschap van 30 juni 1982 inzake de bescherming van de vrijheid van het taalgebruik van de Franse taal in de sociale betrekkingen tussen de werkgevers en hun personeel, alsook van akten en dokumenten van ondernemingen opgelegd door de wet en de reglementen, BS 27 augustus 1982 en het Koninklijk Besluit van 18 juli 1966 houdende coördinatie van de wetten op het gebruik van de talen in bestuurszaken, BS 2 augustus 1966. 124 Zie voor een ruime bespreking van stichting en de taalwetgeving: R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 16-22.

40

filantropische, levensbeschouwelijke, religieuze, wetenschappelijke, artistieke, pedagogische of culturele aard nastreeft (over de doelstelling van de private stichting: zie infra).125 157. VERWERVING RECHTSPERSOONLIJKHEID – Zoals zal blijken uit randnummer 164 verwerft de private stichting rechtspersoonlijkheid vanaf de neerlegging van haar statuten en benoemingsakten ter griffie van de rechtbank van koophandel. Anders dan de stichting van openbaar nut, behoeft zij geen erkenning bij koninklijk besluit te ontvangen. 158. Om deze erkenning te verkrijgen zal de stichting van openbaar nut haar statuten na de neerlegging ter griffie mededelen aan de Minister van Justitie met het verzoek deze goed te keuren en haar rechtspersoonlijkheid te willen verlenen. De erkenning en de rechtspersoonlijkheid worden verleend wanneer de openbare stichting wordt opgericht “(…) ter verwezenlijking van een werk van filantropische, levensbeschouwelijke, religieuze, wetenschappelijke, artistieke, pedagogische of culturele aard (…)”.126 159. De stichting van openbaar nut verwerft rechtspersoonlijkheid op de datum van het koninklijk besluit waarbij zij erkenning verkrijgt. De datum van publicatie van het koninklijk besluit in het Belgisch Staatsblad is hiertoe irrelevant. 160. Een wijziging aan het doel waartoe de stichting wordt opgericht of aan een der activiteiten ter realisatie van deze doelstelling dient overeenkomstig artikel 30, §2 van de wet van 27 juni 1921 aan de Koning ter goedkeuring te worden voorgelegd. Zodoende wil de wetgever vermijden dat het sociale of ideële doel van de openbare stichting door een eenvoudige statutenwijziging zou worden uitgehold of omzeild. 161. OMZETTING VAN PRIVATE STICHTING NAAR STICHTING VAN OPENBAAR NUT – Artikel 44 van de wet van 27 juni 1921 voorziet dat iedere private stichting middels authentieke akte kan worden omgezet in een stichting van openbare orde. Hiertoe moet eveneens om de goedkeuring van de Koning worden verzocht. De omzetting naar een stichting van openbaar nut heeft echter geen invloed op de rechtspersoonlijkheid van de betrokken stichting.127 162. Voorafgaand aan het verzoek aan de Koning dienen ter griffie een aantal stukken in het stichtingsdossier te worden gevoegd: (i) een verslag van de raad van bestuur omtrent de omzetting, (ii) een verslag van de raad van bestuur dat voorziet in een staat van activa en passiva, welke niet ouder is dan drie maanden voorafgaand aan voornoemd verslag, samen met (iii) een bevestigend verslag van de bedrijfsrevisor of accountant met betrekking de volledigheid en betrouwbaarheid van voormelde staat.128

125

Artikel 27, vierde lid van de wet van 27 juni 1921. Artikel 27, vierde lid juncto artikel 29,§ 2 van de wet van 27 juni 1921. Betreffende het verplicht notarieel onderzoek en de beperking van het ministerieel onderzoek stelt de memorie van toelichting duidelijk dat “(…) de controle van de minister van Justitie kan derhalve worden beperkt tot de controle van het doel. Voor het overige is de notaris in staat de wettigheid van de akte te waarborgen.” Memorie van toelichting bij het ontwerp van programmawet van 17 december 2004, Parl.St. Kamer 2004-05, nr. 1437/01 en 1438/01, 164. 127 Stichting Emmanuel van der Schueren (ondernemingsnummer 0878.706.073). 128 Artikel 44, §2 van de wet van 27 juni 1921. 126

41

Afdeling 4. Oprichting §1. Oprichting van de private stichting 163. Naar luid van artikel 27 wet van 27 juni 1921 kan de private stichting worden opgericht door één of meer natuurlijke personen en/of rechtspersonen, de stichters of de stichter genaamd. 164. OPGERICHT DOOR ÉÉN OF MEERDERE PERSONEN – In tegenstelling tot de meeste rechtspersonen, kan de stichting derhalve worden opgericht door één enkele persoon.129 Volgens SARTEAU betreft de oprichting een eenzijdige rechtshandeling. VANANROYE en WEYTS nuanceren dit en stellen dat, indien er meerdere stichters betrokken zijn bij de oprichting, het een meerzijdige, doch geen wederkerige rechtshandeling betreft. Doordat de oprichters geen wederkerige verbintenissen doen ontstaan, is er geen sprake van een overeenkomst. VAN GERVEN daarentegen maakt, nog steeds in de hypothese dat er meerdere partijen deelnemen aan de oprichting, een opsplitsing tussen twee technieken: (i) iedere partij die participeert stelt een eenzijdige rechtshandeling waarbij die zich verbindt tot de oprichting, en (ii) de techniek waar partijen zich over en weer ten aanzien van elkaar verbinden tot de oprichting van de private stichting en aldus toch een wederkerige overeenkomst ontstaat.130 165. NATUURLIJKE PERSOON EN/OF RECHTSPERSOON – Er kunnen één of meerdere stichters deelnemen aan de oprichting van de stichting. De stichters zijn natuurlijk personen dan wel rechtspersonen. Rechtspersonen kunnen een stichting slechts oprichten of hierin participeren indien en voor zover de oprichting kadert binnen hun wettelijke en statutaire specialiteit.131 166. Verscheidene auteurs merken bovendien op dat benevens een rechtspersoon naar privaatrecht, een rechtspersoon naar publiekrecht evenzeer kan deelnemen aan de oprichtingshandeling van een private stichting.132

129

L. STOLLE, “De private stichting. Een wandeling doorheen de juridische, boekhoudkundige en fiscale bepalingen van de wet van 2 mei 2002 en diens vier uitvoeringsbesluiten” in W. HEYVAERT, B. SPRINGAEL, T. LAUREYS, L. STOLLE en W. VANDENBERGHE, Fiscale studies 2004, Brussel, Larcier, 2004, 88. Enkel ten aanzien van de BVBA is voorzien dat deze kan worden opgericht door één persoon. 130 B. SARTEAU, “Les fondations privées”, RNB 2003, 9. Anders: J. VANANROYE, “De private stichting naar komend recht” in JAN RONSE INSTITUUT (ed.), Nieuw vennootschaps- en financieel recht 1999, Kalmthout, Bilbo, 2000, 176; L. WEYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 80 en D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 67-68. 131 In de Belgische rechtsorde komen aldus volgende rechtspersonen in aanmerking: de vennootschappen (NV, BVBA, EBVBA, S-BVBA, CVBA, CVOA, CommV, CommVA, VOF, ESV en LV), de verenigingen (VZW, iVZW) en de stichtingen (stichting van openbaar nut, private stichting). Cass. 13 april 1989, RW 1989-90, 253 en TRV 1989, 321-332, noot F. BOUCKAERT. J. VANANROYE, “De private stichting naar komend recht” in JAN RONSE INSTITUUT (ed.), Nieuw vennootschaps- en financieel recht 1999, Kalmthout, Bilbo, 2000, 177. 132 J. VANANROYE, “De private stichting naar komend recht” in JAN RONSE INSTITUUT (ed.), Nieuw vennootschaps- en financieel recht 1999, Kalmthout, Bilbo, 2000, 177; M. DENEF, “Wie kan een VZW oprichten?” in M. DENEF, J. DE LEENHEER, D. DESCHRIJVER, F. HELLEMANS, A. KILESSE, J.-L. SERVAIS, Y. STEMPNIERWSKY, R. TAS, B. TILLEMAN, R. VAN BOVEN, B. WAÛTERS, en M. WAUTERS, (eds.), VZW en stichting, Brugge, Die Keure, 2005, 64-68.

42

167. RECHTSHANDELING – De private stichting wordt opgericht door een rechtshandeling. Hiertoe dienen de algemene geldigheidsregels in acht te worden genomen. Hierna wordt kort ingegaan op de voornaamste problemen. 168. De wet van 27 juni 1921 bepaalt geen bijzondere bekwaamheidsvereisten. Het burgerlijk wetboek vereist voor de geldigheid van een overeenkomst de bekwaamheid in hoofde van de stichters (artikel 1108 BW). De artikelen 1123-1125 BW geven hieraan concrete invulling.133 169. Een beroepsverbod op grond van het KB nr. 22 van 24 oktober 1934 in hoofde van een (natuurlijk persoon) stichter is geen belemmering om alsnog deel te nemen aan de oprichting.134 Oprichting middels een lastgeving 170. OPRICHTINGSMANDAAT – Een lasthebber kan in naam en voor rekening van de lastgever de rechtshandeling tot oprichting van een stichting stellen. In de wet van 27 juni 1921 zijn geen bijzondere vormvereisten opgenomen ten aanzien van de lastgeving tot oprichting van een private stichting. Het gemeen recht inzake volmachten zal evenwel moeten worden nageleefd. Hiertoe dient de lastgever aan de lasthebber een mandaat te verstrekken. De rechtsleer discuteert over de vorm van de lastgeving: VAN GERVEN en VAN BOVEN menen dat een onderhandse volmacht volstaat, tenzij ter gelegenheid van de oprichting onroerende goederen worden ingebracht dan is een authentieke volmacht vereist. TILLEMAN stelt daarentegen dat een authentieke volmacht vereist is, daar de oprichting van de stichting op straffe van nietigheid middels een authentieke akte moet gebeuren.135 171. Deze onderhandse volmacht moet niet per se schriftelijk worden opgemaakt. Deze verplichting geldt overeenkomstig artikel 1341 BW enkel wanneer het bedrag van 375 euro ten boven gaat. Desalniettemin werkt men in de praktijk steevast met een schriftelijk mandaat. 172. Bij de aanstelling van een lasthebber moeten twee documenten worden opgemaakt, te weten (i) de lastgevingsovereenkomst zelf en (ii) het geschrift dat de lastgeving bewijst ten aanzien van derden. VAN GERVEN merkt op dat dit in de praktijk dikwijls wordt vergeten. Men gaat er dan namelijk van uit dat de lastgevingsovereenkomst mondeling werd aangegaan en dat de bevoegdheid wordt bewezen door het geschreven stuk.136

133 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 30; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, Die Keure, 2005, 264; L. WEYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 80 en B. SARTEAU, “Les fondations privées”, RNB 2003, 10. 134 KB nr. 22 van 24 oktober 1934 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelden en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen, BS 27 oktober 1934; M. DENEF, “Wie kan een VZW oprichten?” in M. DENEF, J. De Leenheer, D. DESCHRIJVER, F. HELLEMANS, A. KILESSE, J.L. SERVAIS, Y. STEMPNIERWSKY, R. TAS, B. TILLEMAN, R. VAN BOVEN, B. WAÛTERS, en M. WAUTERS, (eds.), VZW en stichting, Brugge, Die Keure, 2005, 63. 135 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 31; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 74. Anders: B. TILLEMAN, “Volmacht en sterkmaking bij oprichting van vennootschappen” in B. TILLEMAN, A. BENOIT-MOURY, O. CAPRASSE en N. THIRION, De oprichting van vennootschappen en de opstartfase van ondernemingen, Brugge, die Keure, 2003, 323. 136 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 74.

43

173. VERTROUWENSLEER – Een persoon die buiten zijn mandaat om of zonder mandaat in naam en voor rekening van een derde een private stichting opricht zal persoonlijk en hoofdelijk gehouden worden tot de oprichting en de mogelijke schade die hieruit voortvloeit. De stichting wordt bij authentieke akte opgericht 174. OPRICHTING BIJ AUTHENTIEKE AKTE – De stichting moet overeenkomstig artikel 27, derde lid van de wet van 27 juni 1921 op straffe van nietigheid bij authentieke akte worden opgericht. Een authentiek akte wordt overeenkomstig artikel 1317 BW gedefinieerd als “(…) een akte die in de wettelijke vorm is verleden voor openbare ambtenaren die daartoe bevoegd zijn ter plaatse waar zij is opgemaakt (…)”. 175. Zodoende zijn een onderhandse akte en een eigenhandig testament uitgesloten. De stichting die op grond van een voornoemde akte wordt opgericht is derhalve nietig. Blijkens de parlementaire voorbereidingen betreft het een absolute nietigheid dewelke door iedere belanghebbende kan worden ingeroepen. VAN GERVEN merkt dienaangaande op dat de stichting geen rechtspersoonlijkheid zal verwerven zodoende niet aan voormelde voorwaarden is voldaan.137 De griffier van de rechtbank van koophandel geconfronteerd met een dergelijk geval, zal immers weigeren een stichting op te richten.138 176. KWALIFICATIE – Voor de juridische kwalificatie van de oprichtingsakte en de discussie in de rechtsleer daaromtrent wordt verwezen naar randnummer 148. Oprichting tijdens het leven, dan wel na overlijden: oprichting bij testament 177. OPRICHTING TIJDENS HET LEVEN – Middels een authentieke akte kan een private stichting worden opgericht. De notaris vervult hiertoe evenwel een belangrijke rol. 178. OPRICHTING BIJ TESTAMENT – Bij wijze van testamentaire beschikking kan de testator een stichting oprichten die pas uitwerking zal krijgen na het overlijden van de stichter. Hiertoe zal de testator een notaris of openbaar ambtenaar aanzoeken en overgaan tot het opmaken van een notarieel, authentiek testament. Artikel 276 van de programmawet van 17 december 2004 wijzigde voornoemd artikel 27: “In artikel 27, derde lid, van [de wet van 27 juni 1921] worden de woorden "bij authentieke akte worden opgericht." vervangen door de woorden "worden opgericht bij authentieke akte; indien deze laatste in de vorm van een testament gebeurt, dan kan de stichting giften bij testament verkrijgen niettegenstaande artikel 906, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek.”” Artikel 906 BW handelt over de bekwaamheid om als testamentair legataris te worden aangeduid:

137 138

Parl.St. Senaat 2000-01, 2-283/13, 45. D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 70. R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 31-32.

44

“(…) Om bij testament te kunnen verkrijgen, is het voldoende dat men verwekt was op het ogenblik van de dood van de erflater. (…)” 179. Zodoende kan de stichting in afwijking van artikel 906, tweede lid BW op het ogenblik van overlijden, i.e. nog voor de verwerving van rechtspersoonlijkheid, een legaat ontvangen. “(…) Overeenkomstig artikel 906 B.W. moet men, om bij testament te kunnen verkrijgen, verwekt zijn op het ogenblik van overlijden van de erflater. Uit deze tekst volgt dat dus enkel een bestaande stichting (lees: met rechtspersoonlijkheid op het ogenblik van het overlijden) een legaat kan ontvangen. (…)”139 180. LEGAAT ONDER LAST – Zoals gemeld komt een eigenhandig (of holografisch) testament niet in aanmerking voor de oprichting van een private stichting. Evenwel kan geopteerd worden voor een eigenhandig testament met een legaat onder last tot overdracht van (een deel van) de gelegateerde goederen in een nog op te richten private stichting.140 De testator schenkt zijn goederen in het eigenhandig testament derhalve onder last om de goederen in te brengen in een (private) stichting. De begunstigde is alsnu verplicht een private stichting op te richten en de goederen er in onder te brengen.141 181. TESTAMENT – In de rechtsleer wordt algemeen aanvaard dat een eigenhandig testament niet kan worden aangewend ter oprichting van een private stichting. Er bestaat evenwel geen eensgezindheid over de vraag of de overige testamentvormen hiertoe kunnen dienen. Het COMITÉ VOOR STUDIE EN WETGEVING stelt dat enkel een openbaar testament in aanmerking komt.142 182. WEYTS meent daarentegen dat de notariële tussenkomst bepalend is en stelt bijgevolg dat de private stichting ook middels een testament verleden in de internationaal vorm kan worden opgericht.143 183. VAN BOVEN wijst er dienaangaande op dat de notaris bij een internationaal testament overeenkomstig artikel 4, tweede lid van de wet van 2 februari 1983 niet de verplichting heeft om de inhoud van een dergelijk testament na te gaan. Hierdoor wordt, aldus deze auteur, de doelstelling van de wetgever tot legaliteitscontrole door een notaris tenietgedaan en kan het internationaal testament niet leiden tot de oprichting van een private stichting.144 184. Tijdens de parlementaire behandeling van de programmawet van 17 december 2004 (die de uitzondering op artikel 906 BW invoerde in de wet van 27 juni 1921) werd duidelijk 139

Memorie van toelichting bij het ontwerp van programmawet van 17 december 2004, Parl.St. Kamer 2004-05, nr. 1437/01 en 1438/01, 163. 140 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 70; B. SARTEAU, “Les fondations privées”, RNB 2003, 14-15 en R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 32. 141 Op 29 april 2010 wordt de private stichting Freddie Van Hoeck opgericht door Yolande Van Hoeck in haar hoedanigheid van testamentuitvoerder van Anna Van den Ouwelant. B. SARTEAU, “Les fondations privées”, RNB 2003, 10. 142 C. De Wulf, “VZW en stichting - Recente bepalingen i.v.m. giften en inbrengen om niet - wenken voor de praktijk” in Rechtskroniek voor het notariaat 7, Brugge, Die Keure, 2005, 10. 143 L. WEYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 88. 144 Wet van 2 februari 1983 tot invoering van een testament in de internationale vorm en tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende het testament, BS 11 oktober 1983.

45

aangegeven dat de private stichting kan worden opgericht op grond van een authentiek testament en op grond van een internationaal testament: “(…) Met artikel 280 [wetsontwerp] wordt beoogd te bevestigen dat, net als vóór de wet van 2 mei 2002, een stichting kan worden opgericht bij authentiek testament of bij internationaal testament. (…)” 185. ROL VAN DE NOTARIS – De notariële akte moet op straffe van nietigheid worden opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de wet van 25 Ventôse Jaar XI op het notarisambt. Indien de nietigheid wordt gevorderd en bekomen, is de gehele akte door de nietigheidssanctie getroffen. Ook in dit geval zal geen rechtsgeldige oprichting kunnen plaatsvinden. Het verwerven van rechtspersoonlijkheid is dan ook uitgesloten.145 186. De notaris bevestigt overeenkomstig artikel 27, derde lid in fine van de wet van 27 juni 1921 uitdrukkelijk in de authentieke akte dat de bepalingen van titel II “De stichtingen” van voornoemde wet worden nageleefd. Hiertoe zal de notaris overeenkomstig deze bepalingen een onderzoek moeten voeren. In de rechtsleer is een debat ontstaan over de draagwijdte van dit onderzoek. 187. VAN GERVEN stelt dat het onderzoek dat door de notaris bij de oprichting van een stichting moet worden gevoerd een verplichting inhoudt die verder gaat dan zijn algemene adviesverplichting. De informatie- en adviesverplichting wordt sinds geruime tijd door de rechtspraak als een notariële plicht aanvaard.146 De rol van de instrumenterende notaris is niet beperkt tot het verlijden van een akte, hij dient de partijen hierbij te begeleiden en te adviseren. Deze verplichting vindt haar grondslag in de overeenkomst die tussen de notaris en de cliënt wordt gesloten.147 188. DE WULF meent dat de opdracht inderdaad beperkt is tot de algemene adviesverplichting en de notaris aldus geen grondiger onderzoek moet voeren, bijvoorbeeld met betrekking tot de middelen die voorzien zijn of zullen voorzien worden opdat de stichting haar belangeloos doel kan verwezenlijken.148 SARTEAU veronderstelt een ruimere plicht in hoofde van de notaris. Deze laatste dient de leefbaarheid van de stichting te beoordelen.149 189. Blijkens de parlementaire voorbereidingen was de uitdrukkelijke wens van de wetgever om de cliënt bij een dergelijke oprichting/rechtshandeling te laten bijstaan door een professionele actor.

145

Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, BS 16 maart 1803. D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 70. 146 Ook voor advocaten. 147 B. SARTEAU, “Les fondations privées”, RNB 2003, 20; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 71. 148 H. DE WULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer”, in J. BAEL, R. DEBLAUWE en C. DE WULF (eds.), Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 578. 149 B. SARTEAU, “Les fondations privées”, RNB 2003, 23.

46

“(…) Men kan dit niet zo maar aan particulieren overlaten, anders zullen de aldus opgerichte stichtingen slechts van korte levensduur zijn. (…) Bovendien is er inderdaad de raadgevende rol van de notaris. (…)” 150 §2 Verplichte vermeldingen in de oprichtingsakte 190. VERPLICHTE VERMELDINGEN – Overeenkomstig artikel 28 van de wet van 27 juni 1921 vermelden de statuten ten minste: “1° de naam, voornamen, woonplaats, geboortedatum en -plaats van de stichters of, ingeval het een rechtspersoon betreft, de naam, de rechtsvorm en het adres van de zetel; 2° de naam van de stichting; 3° de precieze omschrijving van het doel of de doeleinden waarvoor zij is opgericht, alsook de activiteiten die zij beoogt om die doeleinden te bereiken; 4° het adres van de zetel van de stichting, die in België gevestigd moet zijn; 5° a) de wijze van benoeming, van afzetting en van ambtsbeëindiging van de bestuurders, de omvang van hun bevoegdheden en de wijze waarop zij deze uitoefenen; b) in voorkomend geval, de wijze van benoeming, van afzetting en van ambtsbeëindiging van de personen gemachtigd om de stichting overeenkomstig artikel 34, § 4, te vertegenwoordigen, de omvang van hun bevoegdheden en de wijze waarop zij deze uitoefenen; c) in voorkomend geval, de wijze van benoeming, van afzetting en van ambtsbeëindiging van de personen aan wie overeenkomstig artikel 35 het dagelijks bestuur van de stichting is opgedragen, de omvang van hun bevoegdheden en de wijze waarop zij deze uitoefenen; 6° de bestemming van het vermogen van de stichting bij ontbinding, dat tot een ideëel doel moet worden aangewend. De statuten kunnen evenwel erin voorzien dat, wanneer het belangeloos doel van de stichting is verwezenlijkt, de stichter of zijn rechthebbenden een bedrag gelijk aan de waarde van de goederen of de goederen zelf terugnemen die de stichter aan de verwezenlijking van dat doel heeft besteed; 7° de voorwaarden waaronder de statuten kunnen worden gewijzigd; 8° de wijze van regeling van belangenconflicten.” 191. NAAM VAN DE STICHTING – In de wet van 27 juni 1921 zijn geen bepalingen opgenomen met betrekking tot de maatschappelijke benaming van de stichting. Zodoende lijkt de stichter vrij in de naamskeuze. Er zijn echter een aantal bijzonderheden die ter gelegenheid van deze keuze de bijzondere aandacht vereisen.151 192. De private stichting dient een unieke naam aan te nemen die verschilt van elke andere stichting. Het is evenwel niet verplicht te verwijzen naar de vennootschap waarvan de effecten werden gecertificeerd. 193. In het Wetboek van vennootschappen werd in titel IV een bijzondere regeling inzake de naam van een vennootschap uitgewerkt. Zo zal iedere vennootschap een naam voeren die verschilt van iedere andere vennootschap. De rechtspraak heeft inmiddels aanvaard dat de uitgewerkte regeling van artikel 65 W.Venn. niet enkel vennootschappen doch alle rechtspersonen betreft. Zodoende dient een private stichting een unieke naam aan te nemen 150

Verslag rapport namens de commissie voor de justitie uitgebracht door de heer Ramoudt, Parl.St. Senaat 2000-01, nr. 2-283/16, 138. 151 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 84.

47

die verschilt van en geen verwarring opwekt met betrekking tot elke andere stichting of rechtspersoon.152 194. Het aannemen van een naam van een andere stichting, een verwarrende of verwante naam maken derhalve een fout uit in de zin van artikel 1382 BW en kunnen aldus aanleiding geven tot vorderingen tot het betalen van schadevergoeding. In ieder geval zal de naam moeten worden gewijzigd.153 195. VERMELDING “PRIVATE STICHTING” – Artikel 32 van de wet van 27 juni 1921 bepaalt dat enkel stichtingen die in overeenstemming met de wet worden opgericht de naam ‘private stichting’ mogen dragen. Alle stukken uitgaande van een dergelijke stichting dienen benevens het adres van de stichting ook de naam van de private stichting vermelden, voorafgegaan dan wel gevolgd door de woorden ‘private stichting’. De woorden ‘private stichting’ moeten in tegenstelling tot de Nederlandse stichting-administratiekantoor geen deel uitmaken van de naam.154 196. NAAMSVERANDERING – De naam kan naderhand enkel door een statutenwijziging worden gewijzigd. Hiertoe is geen authentieke akte vereist.155 Dit volgt ook uit artikel 30, §1 van de wet van 27 juli 1921. De verplichting tot opgave van een naam is opgenomen in artikel 28, 2° van voornoemde wet. 197. Indien de mogelijkheid tot naamsverandering wordt uitgesloten in de statuten, zal een hervorming op dit vlak evenwel niet mogelijk zijn, behoudens voorafgaande statutenwijziging.156 198. Daarnaast kunnen de statuten een geldige naamsverandering afhankelijk stellen van het behalen van een specifiek aanwezigheidsquorum of een bepaalde meerderheid van stemmen.157 199. Wanneer de naamswijziging in de statuten wel voorzien wordt, kan ze die afhankelijk stellen van bijkomende voorwaarden. De statuten vormen aldus ook op dit punt een belangrijk aandachtspunt voor de stichting en dienen met de nodige aandacht te worden geredigeerd.158

152

J. RONSE, “Overzicht van rechtspraak 1978-1985 Vennootschappen”, TPR 1986, 731; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 84-85; 153 Het begrip “verwarrende naam” wordt in de rechtspraak ruim ingevuld. Zie onder meer: Rb. Brussel 4 december 1996, TBBR 1997, 329D. VAN GERVEN en E. JANSSENS, “Van instellingen van openbaar nut tot stichting”, CJ 2002, 56; T. JANSSENS, “Hoe vrij is de keuze van de naam van uw vennootschap?”, De Venn. 2006, 4-5. 154 R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 138. 155 H. DE WULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer” in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 601. 156 L. WEYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not 2004, 91-92. 157 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 37. 158 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 84-85;

48

200. BEVOEGDHEID TOT NAAMSWIJZIGING – Algemeen wordt overeenkomstig artikel 34, §1 van de wet van 27 juni 1921 aangenomen dat de raad van bestuur bevoegd is tot een naamswijziging te besluiten.159 Doch de statuten kunnen hiervan afwijken. In de doctrine bestaat daaromtrent discussie. 201. SARTEAU meent dat de beslissing tot een dergelijke statutenwijziging uitsluitend aan de raad van bestuur toekomt. Dit orgaan is op grond van artikel 34, §1 van de wet van 27 juni 1921 immers exclusief bevoegd om alle handelingen te stellen nodig tot de verwezenlijking van de stichtingsdoeleinden. Deze auteur meent dat de stichters na de oprichting als derden moeten worden beschouwd, de stichting een eigen leven gaat leiden en deze bevoegdheid aldus in geen geval aan hen (nog) kan toekomen. Ze kunnen hiertoe wel beslissen in samenspraak met een bestuurder. 202. JANSSENS en VAN GERVEN zijn daarentegen de mening toegedaan dat deze bevoegdheid ook kan toekomen aan de stichter(s) of een orgaan van de stichting, zo dit voorzien in de statuten is. Zo kan men onder andere uit artikel 30, §3 van de wet van 27 juni 1921 afleiden dat de statuten kunnen worden gewijzigd door “(…) personen die daartoe gemachtigd zijn (…)”. 203. DEREME betoogt dat naast de raad van bestuur binnen de stichting een specifiek orgaan kan worden opgericht met het oog op de statutenwijziging. Dit orgaan kan in de praktijk uitsluitend bestaan uit de stichter(s). WEYTS vindt deze stelling correct daar bij de invoering van de stichting als rechtspersoon in de Belgische rechtsorde de grootst mogelijke soepelheid werd nagestreefd. Deze auteur meent dan ook dat een dergelijke autonome rechtspersoon zoals SARTEAU de stichting voorstaat nooit de bedoeling kan geweest zijn van de Belgische wetgever.160 204. VORDERING TOT STATUTEN/NAAMSWIJZIGING – Krachtens artikel 30, §3 van de wet van 27 juni 1921 kan een bestuurder van de stichting of zelfs het openbaar ministerie de rechtbank van eerste aanleg vatten om over de wijziging van de statuten te beslissen. Hiertoe is vereist dat een “(…) ongewijzigde handhaving van de statuten gevolgen zou hebben die de stichter bij de oprichting redelijkerwijze niet kan hebben gewild en de personen die gemachtigd zijn de statuten te wijzigen, zulks nalaten (…)”.161 205. HANDELSNAAM – Naast de maatschappelijke benaming, kan de stichting volgens VAN GERVEN ervoor opteren om op grond van artikel 8 van het Unieverdrag van Parijs gebruik te maken van een handelsnaam.162 Mijn inziens kan de private stichting niet als een 159

R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 37 en de verwijzingen aldaar. B. SARTEAU, “Les fondations privées”, RNB 2003, 30 en 39. Anders: F. DEREME, “La nouvelle fondation privée de droit belge comme véhicule de détention et de transmission d’un château ou d’une collection d’oevres d’art”, RNB 2003, 554; R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 140; L. WEYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not 2004, 92. 161 Artikel 30, §3 van de wet van 27 juni 1921; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 37; R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 140; L. WEYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not 2004, 92. 162 De term handelsnaam heeft geen uitstaan met het begrip handelaar van artikel 1 van het Wetboek van Koophandel. Artikel 8 van het Unieverdrag van Parijs van 20 maart 1883 tot bescherming van de industriële 160

49

handelsonderneming worden aangemerkt, temeer daar de definitie van “maatschappelijke naam” handelt over een rechtspersoon, en deze met betrekking tot “handelsnaam” spreekt over handelsonderneming die aan het handelsverkeer deelneemt. De stichtingadministratiekantoor neemt gelet op zijn belangeloos doel per definitie geen deel aan het handelsverkeer.163 206. AFKORTING – De afkorting van de naam van de stichting wordt best opgenomen in de statuten.164 207. Rekening houdend met de principiële vrijheid van naamskeuze en de beperkte restricties hieromtrent kan men in praktijk uit een brede waaier kiezen. De meeste courante samenstellingen worden hierna kort toegelicht. 208. VERWIJZING NAAR DE WERKMAATSCHAPPIJ – Ondanks de vrijheid van naamskeuze en rekening houdend met de restricties hieromtrent opteert men in de praktijk regelmatig voor dezelfde naam of een aansluitende (niet verwarrende) naam als de vennootschap waarvan de effecten werden gecertificeerd (i.e. de werkmaatschappij) dan wel voor de familiena(a)m(en) van de stichter(s).165 Ook in Nederland verwijst de naam van de stichting frequent naar de werkmaatschappij. Evenwel geldt ook aldaar geen dergelijke verplichting, wel moeten de woorden “stichting-administratiekantoor” in de naam worden begrepen. Daarentegen schrijft artikel 32, §1, eerste lid van de wet van 27 juni 1921 in de Belgische rechtsorde voor dat de stukken uitgaande van de private stichting de vermelding van “private stichting” moeten opnemen, doch is zoiets niet bepaald ten aanzien van de naam.166 209. FANTASIENAAM – De doctrine stelt dat er geen wettelijke verplichting voorligt waarbij de naam van de stichting dient aan te sluiten bij of te refereren aan de naam van de

eigendom herzien te Stockholm op 14 juli 196; Cass. 21 juni 1993, RW 1993-94, 677 en D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 86. 163 De FOD Economie definieert de handelsnaam immers als: “(…) de naam waaronder een handelsonderneming aan het handelsverkeer deelneemt. Een handelsnaam wordt gebruikt om een onderneming van andere ondernemingen te onderscheiden en heeft daarnaast ook een publicitaire functie. (…)” FOD Economie, K.M.O., middenstand en energie, “Handelsnaam en vennootschapsnaam”, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/Merken/Handelsnaam_vennootschapsnaam/ 164 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 36. 165 Voorbeelden zijn legio: stichting Bekaert, Verbeke foundation, Bank Degroof foundation, Fondation Folon, Fondation Jean-François Peterbroeck, Fondation Marie et Alain Philippson, Stichting Prins Laurent. 166 Voorbeelden van het Nederlandse vehikel: Stichting Administratiekantoor van aandelen Grontmij N.V., Stichting Administratiekantoor Heijmans, Stichting Administratiekantoor Bekaert, Stichting Administratiekantoor RMG (Roularta Media Group), Stichting Administratiekantoor Fibemi (Duvel Moortgat), Stichting Administratiekantoor van Aandelen Bisinvest et Lotus Bakeries NV, Stichting Administratiekantoor Knaepen (RealDolmen), Stichting Administratiekantoor Frère-Bourgeois, Stichting administratiekantoor Inbev (AB Inbev NV), Stichting Administratiekantoor Pinguin en Société Industrielle Laitière du Leon SA (PinguinLutosa NV), Stichting Administratiekantoor Agev (familie Leysen in KBC) Stichting Administratiekantoor Picanol, Stichting Administratiekantoor Aandelen Triodos Bank, Stichting Administratiekantoor Het Torentje (Ackermans & van Haaren NV), Stichting Administratiekantoor COOVAN (Ter Beke NV) P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichtingadministratiekantoor?”, TBH 2002, 682.

50

werkmaatschappij. Er ligt aldus geen wettelijk beletsel voor om de private stichting een fantasienaam te geven.167 210. De naam van de stichting moet aldus niet verwijzen naar de vennootschap waarvan de effecten werden gecertificeerd (i.e. de werkmaatschappij) of naar de familiena(a)m(en) van de stichter(s).168 §3. Ontstaan van rechtspersoonlijkheid 211. CONSTITUTIEVE NEERLEGGING – Overeenkomstig artikel 29 van de wet van 27 juni 1921 bekomt de stichting door de neerlegging ter griffie van de statuten en akte van de benoeming van de leden van de raad van bestuur rechtspersoonlijkheid.169 212. NEERLEGGING TER GRIFFIE – Deze akten worden neergelegd in het stichtingsdossier ter griffie van de rechtbank van koophandel alwaar de private stichting haar zetel houdt. Het louter verlijden van de authentieke akte heeft aldus niet het verwerven van rechtspersoonlijkheid tot gevolg. Anders dan de stichting van openbaar nut moet de private stichting geen erkenning bij koninklijk besluit verkrijgen om rechtspersoonlijkheid te verwerven.170 213. DOSSIER VAN DE STICHTING – Ter griffie van de rechtbank van koophandel bevoegd voor het rechtsgebied alwaar de stichting haar zetel heeft, wordt het dossier van de private stichting gehouden. Benevens de statuten en elke latere wijziging eraan moeten in het dossier de akten betreffende de benoeming171, de jaarrekening172, omzettingsakten173 en beslissingen tot ontbinding en vereffening174 worden opgenomen.175 Stichtingsregister wordt in Nederland gehouden bij de Nederlandse Kamer van Koophandel. 214. STICHTING IN OPRICHTING – In de praktijk ontstaat menigmaal de noodzaak tot het sluiten van bepaalde overeenkomsten nog vóór de private stichting rechtspersoonlijkheid heeft verworven. Om die reden werd, naar analogie met vennootschappen in oprichting (cf. artikel 60 W.Venn.), een regeling voorzien voor verbintenissen die zijn aangegaan vooraleer de stichting rechtspersoonlijkheid heeft verkregen. Op grond van artikel 29, §3 van de wet van 167

R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 36; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 84-85 en L. WEYTS, “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 89. 168 Voorbeelden zijn legio: stichting Bekaert, Verbeke foundation, Bank Degroof foundation, Fondation Folon, Fondation Jean-François Peterbroeck, Fondation Marie et Alain Philippson, Stichting Prins Laurent. 169 M. DENEF, “Verenigingen en stichtingen ‘nieuwe stijl’”, NJW 2003, 1029. 170 De openbare stichting verwerft rechtspersoonlijkheid op datum van het KB waarbij de stichting erkend wordt. Het moment van publicatie van het erkenningsKB is niet relevant. Zie onder meer: M. DENEF, “Verenigingen en stichtingen ‘nieuwe stijl’”, NJW 2003, 1029. 171 Zie bespreking omtrent het bestuur van de private stichting. 172 Zie bespreking omtrent de boekhoudkundige verplichtingen. 173 Zie bespreking omtrent de omzetting van private stichting naar stichting van openbaar nut. 174 Zie bespreking omtrent de ontbinding en vereffening. 175 R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 141.

51

27 juni 1921 kunnen de oprichters in naam en voor rekening van de private stichting in oprichting reeds verbintenissen aangaan.176 215. Hiertoe dient evenwel aan volgende cumulatieve voorwaarden te worden voldaan: (i) de verbintenis wordt in naam en voor rekening van de stichting in oprichting aangegaan (ii) de stichting verwerft binnen de twee jaar na het aangaan van de verbintenis rechtspersoonlijkheid en (iii) de stichting neemt de verbintenis over binnen de zes maanden na de neerlegging ter griffie van de statuten en de benoemingsakte van de bestuurders. 216. Wanneer de private stichting de verbintenis(sen) binnen een termijn van zes maanden overneemt na de verkrijging van rechtspersoonlijkheid, wordt aangenomen dat de stichting de verbintenis ab initio is aangegaan. Wanneer de verbintenis daarentegen niet wordt overgenomen door de stichting of indien stichting geen rechtspersoonlijkheid verwerft binnen de voorgeschreven termijn, blijft degene die de verbintenis initieel aanging (de oorspronkelijke schuldenaar) persoonlijk en hoofdelijk gehouden tot de verbintenis aangegaan namens de stichting in oprichting.177 217. Het overnemen van de verbintenis kan evenwel ook stilzwijgend blijken uit de feitelijke uitvoering van de verbintenis door de stichting na haar oprichting.178 218. Doorgaans worden de preconstitutieve verbintenissen (aangegaan door de stichting in oprichting) in de oprichtingsakte opgesomd en de stichters bevestigen daarbij meteen dat ze voormelde verbintenissen aanvaarden en overnemen van zodra de stichting rechtspersoonlijkheid verwerft. 219. VAN GERVEN meent dat het in ieder geval aangewezen is tijdens de eerste raad van bestuur de overname van de preconstitutieve verbintenissen nogmaals te bevestigen. Men kan er anderzijds ook voor opteren om uiterlijk zes maanden na de verwerving van de rechtspersoonlijkheid de preconstitutieve verbintenissen binnen de raad van bestuur te bekrachtigen en over te nemen, zonder dit expliciet op te nemen in de oprichtingsakte. Op deze manier kunnen derden vreemd aan de stichting middels de statuten geen kennis nemen van deze verbintenissen.179 176

Voor de inwerkingtreding van de wet van 2 mei 2002 moest de promotor (i.e. de stichter of de derde die voor de stichting in oprichting optreedt) de verbintenis in eigen naam, persoonlijk en hoofdelijk aangaan. Naderhand neemt de stichting die rechtspersoonlijkheid heeft verworven de verbintenis over. Hiertoe dient evenwel initieel in de overeenkomst te worden gestipuleerd dat de stichting bij het verwerven van rechtspersoonlijkheid van rechtswege de overeenkomst zal overnemen. Bovendien is de instemming van de medecontractant vereist. Door de overname van de preconstitutieve overeenkomst door de stichting is de promotor evenwel niet bevrijd. Slechts wanneer naderhand ook hiertoe de instemming van de medecontractant wordt bekomen middels een overeenkomst van (schuld)novatie overeenkomstig artikel 1271 ev. BW zal de promotor definitief ontslagen zijn van de voornoemde persoonlijke en hoofdelijke verbintenis. Zie hierover: D. VAN GERVEN, “De private stichting en de stichting van openbaar nut”, TBBR 2003, 358-359. 177 R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 135; E. JANSSENS, “De stichting: een overzicht van de toepasselijke bepalingen” in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER en R. FELTKAMP, Tendensen in het economisch recht, Antwerpen, Maklu, 2006, 237. 178 Antwerpen 18 maart 1992, TBH 1995, 35, noot D. VAN GERVEN; E. JANSSENS, “De stichting: een overzicht van de toepasselijke bepalingen” in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER en R. FELTKAMP, Tendensen in het economisch recht, Antwerpen, Maklu, 2006, 237. 179 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 94.

52

Afdeling 5. De statuten en administratievoorwaarden 220. De statuten van het administratiekantoor en de administratievoorwaarden laten de pater familias toe het administratiekantoor naar zijn wensen te moduleren. Ze zijn essentieel ten aanzien van het verwerven van rechtspersoonlijkheid en regelen de rechtsverhouding tussen het administratiekantoor en de certificaathouder (Cf. supra). 180

180

M. ECKER en A. HAELTERMAN, “Het Nederlands administratiekantoor”, TFR 1988, 118; R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 127, 835.

53

Afdeling 6. Bestuur – vertegenwoordiging – andere organen – bevoegdheid – aansprakelijkheid 221. Hierna worden de bepalingen inzake interne organisatie en bestuur besproken. Per orgaan wordt het rechtskader, de bevoegdheid en hun respectieve aansprakelijkheid aangeduid. De private stichting heeft overeenkomstig artikel 27, tweede lid van de wet van 27 juni 1921 leden, noch vennoten. De stichting wordt bestuurd door een raad van bestuur. De wet van 27 juni 1921 biedt de mogelijkheid een aantal facultatieve organen op te richten. 222. Behoudens voor de raad van bestuur bevat de wet van 27 juni 1921 geen bepalingen omtrent andere organen. Evenwel wordt de ruimte gelaten om facultatieve organen op te richten. Hierna volgt een bespreking van de raad van bestuur, het dagelijks bestuur, de raad van toezicht, vergadering van certificaathouders. Voor elk van deze organen wordt achtereenvolgens de samenstelling, de bevoegdheid en de aansprakelijkheid bekeken. 1. Raad van bestuur a. Samenstelling 223. SAMENSTELLING – Artikel 34, §1 van de wet van 27 juni 1921 bepaalt dat de private stichting wordt bestuurd door een raad van bestuur, dewelke bestaat uit ten minste drie leden. In de rechtsleer wordt algemeen aanvaard dat de statuten kunnen afwijken van het beginsel van een driehoofdig bestuur, doch waarbij drie bestuurders als minimum wordt aangemerkt. De reden voor dit minimumaantal is een voldoende onderlinge controle binnen de raad van bestuur te verzekeren, vermits er (principieel) geen andere organen zijn die controle op deze raad uitoefenen.181 224. In het geval de raad van bestuur middels statutaire afwijking zou bestaan uit een even aantal bestuurders wordt in de rechtsleer hieromtrent geadviseerd om een statutaire clausule op te nemen zodoende een impasse binnen de raad van bestuur te vermijden.182 225. TRES FACIUNT COLLEGIUM – De raad van bestuur is een collegiaal orgaan. Dit veronderstelt dat de bestuurders gezamenlijk na beraadslaging de bestuursdaden stellen. De besluiten worden genomen met gewone meerderheid van stemmen. De bestuurders zijn individueel beschouwd geen organen van de stichting. Derhalve kunnen zij elk apart geen bestuurshandelingen stellen in naam van de private stichting. De wet legitimeert dat in de uitzonderlijke omstandigheid van dringende noodzakelijkheid de besluiten kunnen genomen

181

E. JANSSENS, “De stichting: een overzicht van de toepasselijke bepalingen” in in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER en R. FELTKAMP, Tendensen in het economisch recht, Antwerpen, Maklu, 2006, 246; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 116-117. 182 Een in de statuten aangewezen bestuurder kan een doorslaggevende stem worden verleend. De voorkeur gaat in de rechtsleer uit naar een onpaar aantal bestuurders. Zie D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 117.

54

worden bij schriftelijk akkoord van de bestuurders. Hiertoe dient evenwel een clausule te worden opgenomen in de statuten.183 226. De vereiste van driehoofdig collegiaal bestuur wordt evenwel als een belangrijke hinderpaal beschouwd. Temeer daar het Nederlandse vehikel kan bestuurd worden door een enkele bestuurder.184 227. TAS suggereert een oplossing door aan de stichter-bestuurder een vetorecht toe te kennen in de statuten. Zodoende kan de beslissingsmacht vooralsnog door één persoon worden uitgeoefend.185 228. BESTUURDER – Zowel natuurlijke als rechtspersonen kunnen als bestuurder worden benoemd. De rechtspersoon die als bestuurder wordt benoemd, moet vertegenwoordigd worden door een vaste vertegenwoordiger, natuurlijke persoon. De stichter kan zichzelf aanduiden als bestuurder.186 229. AKTE VAN DE BENOEMING VAN DE BESTUURDERS – Ter gelegenheid van het oprichten, benoemt de stichter de bestuurders in de raad van bestuur. Hij doet dit in een afzonderlijke akte, namelijk de akte van de benoeming van de bestuurders. Deze akte vormt samen met de statuten een cruciaal element in de verwerving van rechtspersoonlijkheid. Ze wordt evenals de statuten gepubliceerd in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad en vervolgens opgenomen in het dossier van de stichting ter griffie van de rechtbank van koophandel.187 230. In de statuten moeten overeenkomstig artikel 28, 5°, a “(…) de wijze van benoeming, van afzetting en van ambtsbeëindiging van de bestuurders (…)” worden vermeld. De nodige aandacht is vereist bij de redactie hiervan, vermits er – gelet op het gebrek aan een algemene vergadering – na de oprichting principieel geen (hoger) orgaan is dat bestuurders kan benoemen of vervangen. De statuten dienen daarom idealiter te anticiperen op potentiële ‘problemen’, zoals het defungeren van de huidige bestuurders. De statuten kunnen een

183 Artikel 34, §2 van de wet van 27 juni 1921. E. WYMEERSCH, “Nieuwe regelen inzake bestuur” in H. BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht 1995, Antwerpen, Maklu, 1996, 101. 184 R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 144. 185 R. TAS, “De private stichting en de certificering van aandelen”, TRV 2004, 449. In die zin bepalen de statuten van de private stichting COLONDRI: “(…) de bestuurder van categorie A heeft bij elke stemming een (…) vetorecht dat bij de uitoefening ervan (…) elke meerderheid doorbreekt (…)” (private stichting COLONDRI, ondernemingsnummer 831.998.890). Luidens artikel 6 van de statuten van de private stichting Stichting Administratiekantoor Huijbregts hebben de oprichters in de mate dat ze benoemd zijn tot bestuurder een vetorecht ten aanzien van alle besluiten van de raad van bestuur (private stichting Stichting Administratiekantoor Huijbregts, ondernemingsnummer . 186 In die zin bepaalt artikel 5, a) van de statuten van de private stichting EDUQ: “De private stichting wordt bestuurd door ten minste 5 bestuurders, die samen de raad van bestuur vormen. De bestuurders kunnen zowel natuurlijke als rechtspersonen zijn. (…) rechtspersonen moeten de rechtsvorm hebben van private stichting of stichting van openbaar nut, vereniging zonder winstoogmerk of vennootschap met sociaal oogmerk. Indien een rechtspersoon benoemd wordt als bestuurder zal deze (…) worden vertegenwoordigd door een fysiek persoon, bestuurder of werknemer (…)” (private stichting EDUQ, ondernemingsnummer 831.213.685). 187 Artikel 29, §1 juncto artikel 31, §3 van de wet van 27 juni 1921. R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 143; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 11.

55

benoemingsvereisten vaststellen en aldus voorzien in een toekomstige benoemingsregeling met het oog op de continuïteit van familiale onderneming. 231. BENOEMINGSVEREISTEN – In de rechtsleer wordt algemeen aanvaard dat de statuten bijzondere benoemingsvereisten, zoals een leeftijdsgrens of een afstammingsband met de oprichter, kunnen voorzien.188 232. BENOEMINGSORGAAN – De oprichters kunnen er in hun statuten bovendien voor opteren een afzonderlijk orgaan in de stichting tot leven te roepen en dit orgaan te belasten met de benoeming van de bestuurders. Deze bevoegdheid kan worden voorbehouden aan de raad van bestuur, de stichters of een daartoe samengesteld comité of college. Het betreft een facultatief op te richten orgaan, dat zijn grondslag vindt in de statuten. Logischerwijze wordt voor de samenstelling van een dergelijk orgaan beroep gedaan op de stichters en/of de rechtsopvolgers hiervan, doch ook een ‘betrouwbare’ derde kan worden aangeduid. Hiertoe moeten in de statuten in extenso werkingsregels worden opgenomen. Zo de statuten hieromtrent ontoereikend zijn kan een bestuurder of het openbaar ministerie aan de rechtbank van eerste aanleg verzoeken de statuten in die zin aan te passen. 233. BESTUURDERS VAN DE TOEKOMST – De statuten voorzien regelmatig in de aanduiding van de toekomstige opvolgende bestuurders voor het geval dat de huidige bestuurder(s) defungeren, i.e. niet meer in de mogelijkheid zijn hun opdracht te vervullen omwille overlijden, ontslag of ontzetting uit de bestuursfunctie.189 234. BESTUURDERSVERGOEDING – Principieel mogen de bestuurders geen uitkeringen van de stichting ontvangen, doch de toekenning van een vergoeding voor hun bestuursopdracht (i.e. wezenlijke prestaties) is niet onverenigbaar met voormeld verbod. De vergoeding voor de uitoefening van deze bestuursopdracht wordt statutair voorzien of wordt bepaald door het daartoe in de statuten aangewezen orgaan.190 Bovendien kunnen de bestuurders veelal de bewezen kosten terugvorderen van de private stichting. Daarnaast kunnen de bewezen kosten

188

Volgens artikel 5.A van de statuten van de ‘private stichting Freddie Van Hoeck’ kan enkel familie tot en met de vierde graad als bestuurder van de stichting worden aangeduid. (Stichting Freddie Van Hoeck, ondernemingsnummer 0825.858.196). D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 116. 189 In geval van ontslag, overlijden of afzetting van een bestuurder moet(en), overeenkomstig artikel 6 van de statuten van de private stichting CHRISTINE, door de overblijvende bestuurder(s) binnen de twee maand in de opvolging worden voorzien De statuten van private stichting CHRISTINE geven tevens een opsomming van de eerste, tweede, derde en vierde opvolgende bestuurders, in het geval een der bestuurders in de onmogelijkheid verkeerd zijn opdracht verder te vervullen. Ze voorzien bijgaand in de aanduiding van de voorzitter van de raad van bestuur (private stichting CHRISTINE, ondernemingsnummer 0831.545.069). Luidens artikel 8 van de statuten van de private stichting BigMar zullen “De mandaten van de Bisschop van Gent en van de overste van zusters Maricolen houden van rechtswege op de dag dat zij hun functie niet meer bekleden. Hun opvolgers ingevolge kanoniek recht treden vanaf die dag van rechtswege in hun plaats als bestuurder. In geval er ingevolge kanoniek recht geen opvolger (of opvolgster) wordt aangesteld, zullen de overige leden van de raad van bestuur met gewone meerderheid een nieuwe bestuurder aanduiden.” (private stichting BigMar, ondernemingsnummer 0818.018.618). 190 E. JANSSENS, “De stichting: een overzicht van de toepasselijke bepalingen” in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER en R. FELTKAMP, Tendensen in het economisch recht, Antwerpen, Maklu, 2006, 248; H. DE WULF, “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer” in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 599-600.

56

eigen aan de stichting voorgeschoten worden door de bestuurders, die deze naderhand kunnen terugvorderen van de private stichting.191 235. AFZETBAARHEID AD NUTUM –De afzetting van de bestuurders wordt idealiter in extenso in de statuten geregeld.192 Immers, indien enkel is voorzien in een benoemingscomité (cf. supra) kan zich de vraag stellen of dit orgaan tevens bevoegd is om te beslissen over de vervanging van de huidige bestuurders. De vervanging of afzetting van bestuurders kan immers in bepaalde gevallen in het belang zijn van de stichting (en bij uitbreiding van de onderliggende vennootschap, wiens bestuur tevens wordt waargenomen door de bestuurders van de stichting), bijvoorbeeld wanneer de raad van bestuur wegens conflict of wanbeheer niet meer in staat is de stichting naar behoren te besturen. Dergelijke situaties worden best ondervangen in de statuten.193 236. TERMIJN - Vaak wordt de pater familias benoemd voor onbepaalde duur. Wanneer de statuten hieromtrent niets bepalen, wordt de bestuurder geacht voor onbepaalde duur te zijn benoemd.194 b. Bevoegdheid 237. BEVOEGDHEID – De raad van bestuur is op grond van artikel 34, §1 van de wet van 27 juni 1921 bevoegd om “alle handelingen te verrichten die nodig of dienstig zijn tot verwezenlijking van de [stichtingsdoeleinden]”. 238. VOORBEHOUDEN BEVOEGDHEDEN – In de wet van 27 juni 1921 worden een aantal bevoegdheden voorbehouden aan de leden van de raad van bestuur: (i) opmaak en goedkeuring van de jaarrekening van het voorbije en een begroting van het komende boekjaar195; (ii) zo hiertoe vereist is, de benoeming van commissarissen196; en (iii) in geval van een procedure tot omzetting van private stichting naar stichting van openbaar nut: het opstellen van het toelichtend verslag en het aanstellen van een bedrijfsrevisor. Deze voorbehouden bevoegdheden mogen niet worden overgeheveld naar een ander orgaan van de stichting. Andere bevoegdheden kunnen evenwel statutair worden overgedragen aan een ander orgaan van de stichting. 197 239. STATUTAIRE BEVOEGDHEIDSBEPERKING – Overeenkomstig artikel 34, §4 van de wet van 27 juni 1921 kunnen de bevoegdheden van de raad van bestuur worden beperkt. Een dergelijke bevoegdsheidsbeperking moet overeenkomstig artikel 28, 5°, a in de statuten worden opgenomen. VAN GERVEN meent dat de statuten eveneens kunnen bepalen om 191

R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 77. Deze verplichting is tevens opgenomen in artikel 28, 5°, a van de wet van 27 juni 1921, doch deze bepaling bepaalt niet wat hieronder moet worden begrepen. 193 E. JANSSENS, “De stichting: een overzicht van de toepasselijke bepalingen” in in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER en R. FELTKAMP, Tendensen in het economisch recht, Antwerpen, Maklu, 2006, 247. 194 E. JANSSENS, “De stichting: een overzicht van de toepasselijke bepalingen” in in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER en R. FELTKAMP, Tendensen in het economisch recht, Antwerpen, Maklu, 2006, 248. 195 Artikel 37, §1 van de wet van 27 juni 1921. 196 Zie omtrent de benoeming van de commissarissen artikel 37, §5 van de wet van 27 juni 1921. 197 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 115. 192

57

bepaalde bestuurshandelingen voor te behouden aan een ander orgaan van de stichting, dan wel te voorzien in de instemming van dit orgaan. Deze beperking betreft de interne verdeling en kan zodoende een derde niet worden tegengeworpen. Ook al was de derde op de hoogte van de verdeling.198 240. TAAKVERDELING – De wet voorziet dat binnen de raad van bestuur een taakverdeling kan worden uitgewerkt. Deze onderlinge verdeling is evenwel zelfs na de bekendmaking ervan niet tegenstelbaar aan derden.199 241. VERTEGENWOORDIGING – Behoudens statutaire afwijking vertegenwoordigt de raad van bestuur de private stichting. c. Aansprakelijkheid 242. De bestuurders gaan omtrent de verbintenissen van de stichting in hun hoedanigheid van bestuurder overeenkomstig artikel 36, tweede lid van de wet van 27 juni 1921 geen enkele persoonlijke verbintenis aan. Zij zijn alleen verantwoordelijk voor de vervulling van de aan hun opgedragen taak en voor de fouten in hun bestuur. De stichting is aansprakelijk voor fouten die kunnen worden toegerekend aan haar aangestelden of aan de organen waardoor zij handelt.200 2. Orgaan van dagelijks bestuur 243. Het dagelijks bestuur van de stichting kan overeenkomstig artikel 35 van de wet van 27 juni 1921 statutair worden gedelegeerd aan één of meerdere personen. Indien men wil voorzien in een orgaan van dagelijks bestuur moet dit expliciet worden opgenomen in de statuten.201 244. SAMENSTELLING – Benevens de bestuurders kunnen ook derden als dagelijks bestuurder optreden. In tegenstelling tot de raad van bestuur hoeft dit orgaan evenwel geen collegiaal orgaan te zijn.202 245. De benoeming, afzetting en bevoegdheden van de dagelijks bestuurders worden verplichtend geregeld door de statuten. Beperkingen van hun vertegenwoordigingsbevoegdheid ten aanzien van het dagelijks bestuur kunnen aan derden echter niet worden tegengeworpen, zelfs indien zij zijn bekendgemaakt.

198

D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 115. LAVRYSEN meent dat sinds de wet van 2 mei 2002 voor stichtingen de prokuraleer ook van toepassing is. Volgens deze auteur dient daaromtrent een onderscheid worden gemaakt tussen de extern en de interne bestuursbevoegdheid. Zie P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002,686. 200 Artikel 36 van de wet van 27 juni 1921. P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002,687. 201 Wanneer de statuten geen melding maken van een dergelijk orgaan en de praktisch noodzaak hiertoe evenwel bestaat, zal een statutenwijziging moeten worden doorgevoerd. Ook al voorzien de statuten hiertoe er bestaat evenwel geen verplichting een orgaan van dagelijks bestuur in te richten. 202 P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichtingadministratiekantoor?”, TBH 2002,687; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 144. 199

58

246. DAGELIJKS BESTUUR – De wet van 27 juni 1921 noch het gemeen recht inzake rechtspersonen geven een begripsomschrijving. Hiervoor kan teruggegrepen worden naar de omschrijving gegeven door het Hof van Cassatie. In gevolge het arrest van 21 februari 2000 kan men drie soorten van bestuurshandelingen onderscheiden: (i) handelingen noodzakelijk voor het dagelijkse functioneren van de stichting, (ii) handelingen met een invloed op de dagelijkse activiteit van de stichting, (iii) noodzakelijke en hoogdringende handelingen gesteld opdat de stichting behoorlijk kan blijven functioneren wanneer de tussenkomst van de raad van bestuur niet kan worden afgewacht.203 247. AANSPRAKELIJKHEID – Overeenkomstig artikel 36, tweede lid van de wet van 27 juni 1921 is de stichting aansprakelijk voor de handelingen die een persoon stelt in zijn hoedanigheid van dagelijks bestuurder.

203

Cass. 21 februari 2000, TRV 2000, 283. D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 143.

59

Afdeling 7. Royeerbaarheid of ruilbaarheid 248. De royering of decertificering is onlosmakelijk verbonden aan de certificeringstechniek en betreft de (weder)omwisseling van de certificaten tegen de effecten waarvoor ze werden uitgegeven. De certificering wordt met andere woorden teniet gedaan en de certificaathouder verkrijgt opnieuw zijn hoedanigheid van aandeelhouder (van de onderliggende effecten).204 249. Certificaten kunnen royeerbaar, beperkt royeerbaar of niet royeerbaar zijn. Royeerbare certificaten kunnen te allen tijde omgewisseld worden; beperkt royeerbare certificaten slechts na verloop van een bepaalde termijn of na de vervulling van een bepaalde voorwaarde. Niet royeerbare certificaten kunnen – zoals de naam doet vermoeden – principieel nooit gedecertificeerd worden. 250. Overeenkomstig artikel 3 van de Certificatiewet hebben certificaathouders, behoudens andersluidende bepaling, op ieder ogenblik het recht om de omwisseling te vragen van hun certificaten tegen de effecten waarvoor ze zijn uitgegeven. Van de principiële ad nutum royeerbaarheid kan derhalve contractueel worden afgeweken, doch hetzelfde artikel 3 bepaalt dienaangaande dat dergelijke bedingen beperkt kunnen zijn in de tijd (cf. de artikelen 242, §1, zevende lid en 503, §1, zesde lid W.Venn.). 251. Aanvankelijk dienden de bepalingen die afweken van de principiële royeerbaarheid verplicht beperkt te zijn tot een bepaalde tijd. Een clausule die een dergelijke omruiling zonder beperking in de tijd verbood, werd als misbruik beschouwd.205 Al snel ontstond in de rechtsleer een polemiek over de interpretatie hiervan en stelde zich de vraag hoe lang die onomwisselbaarheid dan wel mocht duren.206 Teneinde onduidelijkheden dienaangaande te vermijden en temeer daar de certificering in het kader van de familiale vermogensplanning net de waarborg van de continuïteit van de familiale onderneming beoogt, heeft de wetgever hieraan verholpen door te bepalen dat bedingen inzake niet-royering niet beperkt moeten zijn in de tijd.207 De wettekst vermeldt evenwel nog steeds dat deze bedingen in de tijd beperkt kunnen zijn. 252. Zoals hoger reeds opgemerkt kan de royering tevens onderworpen zijn aan voorwaarden. In het kader van de familiale vermogensplanning kan het bijvoorbeeld nuttig zijn de royering 204

Terzijde wordt opgemerkt dat deze aandeelhouder niet noodzakelijk deze is die de effecten in administratie heeft gebracht. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat de pater familias certificaten heeft geschonken aan zijn kinderen. De kinderen worden dan rechtstreekse aandeelhouders in de vennootschap, wat ertoe leidt dat deze kinderen ook zeggenschap (in hoofdzaak stemrecht) verkrijgen in de vennootschap. Dit is veelal niet de bedoeling in het kader van de familiale vermogensplanning. Zie A. VERBEKE, “Certificering van effecten. Nuttig instrument voor successieplanning?, NFM 1999, 56. 205 In tegenstelling tot wat gold voor de Belgische stichting-administratiekantoor, konden en kunnen certificaten naar Nederlands model niet-royeerbaar zijn, i.e. onbeperkt in de tijd onomwisselbaar. Hierin lag eerder een nadeel voor de Belgische certificatie. 206 Standpunten in de rechtsleer varieerden van 99 jaar (zie R. DEBLAUWE, “De fiscale gevolgen van de wet op de certificatie van effecten”, TFR 2000, 276: “Ook 99 jaar is en blijft tijdelijk!”) over 30 jaar (zie A. VERBEKE, “Certificering van effecten. Nuttig instrument voor successieplanning?, NFM 1999, 57) tot 10 of 20 jaar (zie H.P. LEMAITRE, en M. DALLE, “La certification de titres émis par des sociétés commerciales”, JT 1999, 425). 207 Gewijzigd bij de wet van 28 januari 2003, BS 21 februari 2003. Deze wetswijziging trad in werking met ingang van 3 maart 2003. Zie ook R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 158-159.

60

te verbinden aan de (unanieme) goedkeuring van de (vergadering van) certificaathouders en/of de raad van bestuur of afhankelijk stellen van bepaalde objectieve voorwaarden, zoals het bereiken van een bepaalde leeftijd door de certificaathouder(s). Logischerwijze komt het in de praktijk ook vaak voor dat de royering niet mogelijk is voorafgaand aan het overlijden van de pater familias.208 253. Contractuele bedingen die afwijken van de royeerbaarheid van certificaten kunnen worden opgenomen in de administratievoorwaarden. Benevens hetgeen hiervoor reeds werd gemeld kunnen de administratievoorwaarden beperkingen vastleggen aangaande de omvang van de te royeren certificaten door te stellen dat slechts een bepaald aantal aandelen per vastgestelde periode kan worden geroyeerd. Tevens kunnen de administratievoorwaarden voorzien in voorkooprechten of aankoopoptie aan de overige certificaathouders bij royering door één van hen.209 254. WANPRESTATIE OF ERNSTIGE VERWAARLOZING – Niettegenstaande voormelde andersluidende bepaling(en), heeft de certificaathouder op ieder ogenblik het recht om de omwisseling te verkrijgen indien de emittent (i.e. de stichting-administratiekantoor) zijn verplichtingen jegens de certificaathouder niet nakomt210 of zijn belangen op ernstige wijze worden verwaarloosd (cf. de artikelen 242, §1, achtste lid en 503, §1, zesde lid W.Venn.). Het komt aan de rechtbank van koophandel toe geschillen hieromtrent te beslechten. 255. De Memorie van Toelichting licht toe dat deze bepaling moet worden beoordeeld in het licht van (één van) de doelstelling(en) van de Certificatiewet die erin bestaat de continuïteit van (inzonderheid familiale) ondernemingen te bevorderen. Immers, de belangen van de certificaathouder moeten in bepaalde gevallen wijken voor voormelde continuïteit, bijvoorbeeld wanneer de vennootschap beslist om gedurende een bepaalde periode geen dividenden uit te keren. In dergelijk geval is er evenwel geen sprake van ernstige verwaarlozing van de belangen van de certificaathouder. Dit zal wel het geval zijn wanneer de verwaarlozing kennelijk onevenredig is met de doelstellingen van de certificatieverrichting.211 256. FAILLISSEMENT OF SAMENLOOP – Ten slotte worden de certificaten in geval van faillissement of samenloop van schuldeisers, niettegenstaande enige andersluidende bepaling, van rechtswege geroyeerd (cf. de artikelen 242, §2 en 503, §2 W.Venn.).

208

R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 159. 209 A. HAELTERMAN, Fiscale transparantie. Theorie en praktijk in België, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 1992, boek II, 321. 210 Dit betreft een toepassing van artikel 1184 BW. 211 Mvt Parl.St. Kamer 1997-98, 1430/1, 7. ACKERMANS en VAN BREEDAM stellen dat ook de aanrekening door de bestuurder van exorbitante kosten als ernstige verwaarlozing kan worden aangemerkt. Zie R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 160. HAMER stelt dat ook de situatie waarbij de emittent door zijn beheer (uitoefening stemrecht) systematisch beslist om de winsten in de werkvennootschap te reserveren terwijl dit onnodig is voor de ontwikkeling van de vennootschap, als verwaarlozing kan beschouwd worden. Deze laatste gaat er bovendien van uit dat de term ‘verwaarlozing’ een zeker foutelement in hoofde van de emittent veronderstelt. Zie P. HAMER, B. COOPMAN en J. ROSELETH, “Alternatieve organisatievormen van het privé-vermogen: foundation” in J.J. COUTURIER, Fiscaal vermogensbeheer, losbl., 103.

61

Afdeling 8. Ontbinding 257. De private stichting kan enkel door de rechtbank van eerste aanleg door een limitatief aantal personen op grond van een limitatief aantal gevallen worden ontbonden. Echter kunnen de statuten een aantal zaken accommoderen. 258. BEVOEGDHEID – Enkel de rechtbank van eerste aanleg van het arrondissement waar de stichting haar zetel houdt kan de ontbinding uitspreken. Gevat door het verzoek tot ontbinding, kan de rechter, zonder zich schuldig te maken aan rechtsweigering, zich beperken tot de loutere nietigverklaring van de betwiste handeling en weigeren de stichting te ontbinden.212 259. RECHTHEBBENDEN/VORDERINGSGERECHTIGDEN – Slechts op verzoek van een stichter (of één van zijn rechthebbenden), van een bestuurder of van het openbaar ministerie kan de ontbinding gevorderd worden. Het recht de ontbinding te vorderen wordt aangemerkt als een persoonlijke rechtsvordering, dewelke na tien jaar verjaart.213 Tijdens de parlementaire bespreking werd verduidelijkt dat dit ‘verzoek’ dient te worden ingesteld middels een dagvaarding. VAN GERVEN meent dat de ontbinding ook via een verzoekschrift tot vrijwillige verschijning ingesteld kan worden.214 260. Slechts in een limitatief aantal gevallen kan de ontbinding van de stichting worden uitgesproken: artikel 39, eerste lid bepaalt daaromtrent: “(…) [de stichting] 1° waarvan de doeleinden[zoals ingeschreven in de statuten] zijn verwezenlijkt; 2° die niet meer in staat is de doeleinden na te streven waarvoor zij is opgericht; 3° die haar vermogen of de inkomsten uit dat vermogen voor andere doeleinden aanwendt dan het doel waarvoor zij is opgericht; 4° die in ernstige mate in strijd handelt met haar statuten, of in strijd handelt met de wet of de openbare orde; 5° die gedurende drie opeenvolgende boekjaren niet heeft voldaan aan de verplichting om een jaarrekening neer te leggen overeenkomstig artikel 31, § 3, tenzij de ontbrekende jaarrekeningen worden neergelegd voor de sluiting van de debatten [deze vordering kan gelet op artikel 40,§2 slechts worden ingesteld na zeven maand vanaf het afsluiten van het derde boekjaar]; 6° waarvan de duur ten einde is gekomen. (…)”.215

212

Artikel 39, in fine van de wet van 27 juni 1921. Artikel 2262bis BW, D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 239. 214 Artikel 39, eerste lid van de wet van 27 juni 1921. Als bestuurder van de private stichting Stichting Tegen Kanker dagvaardt Leo Leys tegen de private stichting Stichting Tegen Kanker op 16 juni 2008 de ontbinding van voornoemde stichting. Artikel 700 Ger.W.; Mondelinge vraag van mevrouw Nathalie de T’ Serclaes aan de vice-eerste minister en minister van Justitie over de ontbinding van stichtingen, Hand. Senaat 2003-04, 22 april 2004 namiddagzitting, nr. 3-52, 8-9. 215 Artikel 39, eerste lid van de wet van 27 juni 1921. Zodoende spreekt de eerste kamer van de rechtbank van eerste aanleg van het gerechtelijk arrondissement Antwerpen op 20 december 2010 de ontbinding uit van de private stichting Administratiekantoor Ecodis op grond van artikel 39, eerste lid, 2° van de wet van 27 juni 1921

213

62

261. Naast voornoemde redenen kunnen de statuten bijkomstig voorzien in ontbindingsgronden, voor zover zij het wezen van de stichting niet uithollen of zodat de ontbinding zonder grondslag wordt vermeden.216 Stichting in vereffening 262. GERECHTELIJKE INVEREFFENINGSTELLING – De rechter kan ervoor opteren om een vereffeningswijze te bepalen en vereffenaars aan te stellen, dan wel om gelijktijdig met de ontbinding van de stichting de vereffening af te sluiten. 217 263. VEREFFENINGSPROCEDURE – Indien de rechtbank de vereffenaars aanduidt en terzelfdertijd de vereffeningswijze bepaalt die zij dienen te volgen, houdt zij daarbij rekening met hetgeen daartoe in de statuten is bepaald.218 264. De ontbinding stelt een einde aan het bestuursmandaat van de raad van bestuur en eventuele andere facultatief opgerichte organen van de private stichting. Vanaf de invereffeningstelling zal de vereffenaar de stichting besturen en vertegenwoordigen. De vereffenaar moet aldus het bestuur overnemen met het oog op de vereffening van de activa en passiva en desgevallend de overdracht van het batig saldo van de stichting. 219 265. VAN BOVEN omschrijft het duidelijk: “de aangestelde vereffenaars zullen de activa van de stichting realiseren, de passiva voldoen en de bestemming van het eventuele liquidatiesaldo ter goedkeuring voorleggen aan de rechter”.220 266. De vereffenaar zal na zijn werkzaamheden verslag uitbrengen aan de rechtbank. Hij kan bijkomend door de rechtbank verzocht worden duiding te verschaffen bij een aantal transacties die de stichting in het verleden heeft gedaan. Hiertoe dient de vereffenaar dan een additioneel verslag uit te brengen. In ieder geval zal de vereffenaar een overzicht opmaken van alle bezittingen, i.e. alle activa en passiva die zich op het ogenblik van zijn aanstelling in het vermogen van de stichting bevinden, en het gebruik of de aanwending van deze bezittingen. De vereffenaar beoordeelt hierbij het nut van de activa en passiva in het kader van de doelrealisatie. In zijn eindverslag formuleert de vereffenaar een voorstel aangaande de concrete bestemming ervan.221 267. Een tweede overzicht betreft de vereffeningswerkzaamheden zelf: de vereffenaar zal de passiva trachten te voldoen met de aanwezige activa. Hiertoe zullen desgevallend bepaalde

[de stichting is niet meer in staat haar doeleinden na te streven waarvoor zij is opgericht] (private stichting Administratiekantoor Ecodis, ondernemingsnummer 0888.316.496). 216 R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 148. 217 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 239. 218 Artikel 40 van de wet van 27 juni 1921. 219 Zo de stichting over een commissaris beschikt, is ook hij vanaf de ontbinding uit zijn functie ontzet worden en vervolgens geen verslagen meer opmaken. D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 259; R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 121. 220 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 122-123. 221 D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 247.

63

actiefbestanddelen moeten verkocht worden. De rechtsleer adviseert een begin- en eindrekening op te stellen.222 268.Naderhand spreekt de rechtbank de afsluiting van de vereffening uit.223 269. STICHTING IN VEREFFENING – Op grond van artikel 42 van de wet van 27 juni 1921 zal de private stichting vanaf de ontbinding op elk stuk dat uitgaat van de stichting haar naam vermelden welke steevast moet worden voorafgegaan of gevolgd door de woorden ‘stichting in vereffening’. Hij die verzuimt aan deze verplichting of aan dit verzuim meewerkt, stelt zich persoonlijk aansprakelijk voor de (gehele of gedeeltelijke) verbintenis dewelke de stichting middels het stuk aanging.224 270. De rechtsleer meent dat de stichting in vereffening schenkingen of legaten kan ontvangen, mits deze verzoenbaar zijn met de vereffeningsprocedure en de bestemming van het batig saldo. De stichting beschikt immers nog steeds over haar volledige rechtsbekwaamheid. Na het afsluiten van de vereffeningsprocedure gaat het vermogen immers over op een andere persoon met een soortgelijk doel.225 271. Bepaalde rechtspraak daarentegen oordeelde in het verleden dat de stichting vanaf de ontbinding louter nog bestaat gedurende en met het oog op de afhandeling van de vereffeningswerkzaamheden. Zodoende bestaat er in hoofde van de stichting in vereffening geen rechtsbekwaamheid (meer) om een schenking of legaat te ontvangen (en te aanvaarden). Echter, VAN GERVEN meent dat deze rechtspraak de bijzondere bestemming en de daaruit volgende vermogenscontinuïteit miskent. Na voldoening van de schulden zal het vermogen worden overgedragen overeenkomstig de statuten aan een andere rechtspersoon die een soortgelijk doel nastreeft.226 272. SAMENLOOP VAN SCHULDEISERS – De ontbinding van de stichting doet een samenloop van schuldeisers ontstaan. De schuldeisers kunnen allen terzelfdertijd hun aanspraken ten aanzien van de stichting laten gelden op het vermogen dat daartoe door de vereffenaar(s) wordt gevormd.227 273. Na afloop van deze vereffeningsprocedure brengt de vereffenaar verslag uit bij de rechtbank van eerste aanleg betreffende zijn werkzaamheden, het overzicht van de waarden, het gebruik ervan en formuleert een bestemmingsvoorstel. De rechtbank zal rekening houdend met de statuten toestemmen om de goederen te bestemmen. 274. LIQUIDATIESALDO – De statuten moeten verplichtend voorzien in de bestemming van het vermogen van de stichting voor het geval de ontbinding wordt uitgesproken. Het vermogen 222

D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 247. Artikel 40, §1 in fine van de wet van 27 juni 1921. 224 Artikel 42, tweede lid van de wet van 27 juni 1921. 225 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 122 ; D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 251. 226 Liège 22 mei 1968, Pas. 1968, II, 226; Rb. Brussel 2 maart 1955, Pas. 1958, III, 30. D. VAN GERVEN, Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 251. 227 K. BYTTEBIER en K. HENDRICKX, Voorrechten en hypotheken in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2005, 248249. 223

64

van de stichting moet alsdan voor een ideëel doel worden aangewend. Het is niet vereist dat dit doel ook de rechtsvorm van private stichting aanneemt. Aldus vormen de statuten ook op dit vlak een belangrijke akte. De vereffenaar zal de rechtbank voorstellen het vermogen ter beschikking te stellen van het in de statuten aangewezen doel. De rechtbank beslist hieromtrent autonoom, doch zal rekening houden met voormelde statuten.228 275. ELASTIEKBEDING – Bijkomstig kunnen de statuten vaststellen dat de stichter (of zijn rechthebbenden) voor het geval het belangeloos doel is verwezenlijkt, de goederen welke door de stichter werden aangewend ter realisatie van het doel (of een bedrag gelijk aan de waarde van deze goederen, kan terugnemen.229 Dit is uiteraard essentieel wanneer de private stichting wordt aangewend in het kader van de familiale vermogensplanning, waarbij het niet de bedoeling is van de stichter om het liquidatiesaldo over te dragen aan een ideëel doel sensu strictu. 276. AANSPRAKELIJKHEID VAN DE VEREFFENAAR – De vereffenaar wordt op dezelfde gronden als de bestuurders beoordeeld ten aanzien van fouten en zijn daaruit volgende aansprakelijkheid.230

228 Artikel 28, 6° van de wet van 27 april 1921. In haar vonnis van 27 augustus 2008 beveelt de rechtbank van eerste aanleg te Brussel dat het batig liquidatiesaldo wordt overgedragen van de ontbonden private stichting Stichting Tegen Kanker aan de statutaire rechthebbende, in casu Vlaamse Liga Tegen Kanker VZW (private stichting Stichting Tegen Kanker, ondernemingsnummer 0870.317.553). R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 122. 229 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 47; P. NICAISE en I. BANMEYER, “Les fondations” in Le nouveau droit des ASBL et des fondations, Bruxelles, Bruylant, 2002, 242: Zo kan worden gedacht aan de situatie waarbij de ouders na het overlijden van het zorgbehoevende kind de goederen die werden ingebracht ter verzorging en onderhoud kunnen terugnemen. 230 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 122.

65

Afdeling 9. Fiscale behandeling De fiscale behandeling wordt in hoofdstuk 3 uitvoerig besproken.

66

Afdeling 10. Boekhoudkundige aspecten 277. De stichting voert een boekhouding, is gehouden tot het opmaken van een jaarrekening en begroting en is onderworpen aan controle. Traditioneel maakt de rechtsleer een onderscheid tussen kleine en grote private stichtingen, vermits de verplichtingen in hoofde van deze stichtingen verschillen. Hierna wordt kort ingegaan op de boekhouding, de jaarrekening, de begroting en de controle. §1. Boekhouding 278. De private stichting moet een boekhouding voeren. Traditioneel maakt de rechtsleer een onderscheid tussen kleine en grote stichtingen om de respectieve boekhoudkundige verplichtingen te bepalen. Samengevat voert de kleine stichting een vereenvoudigde boekhouding en de grote stichting een dubbele ondernemingsboekhouding. Anders dan de kleine stichting dient deze bovendien een commissaris aan te stellen en haar jaarrekening bekend te maken bij de Nationale Bank van België. 279. KWALIFICATIE STICHTING - De stichting die bij de afsluiting van het boekjaar (minstens) twee van de drie volgende drempels overschrijdt, wordt als een ‘grote stichting’ aangemerkt: “(…) [de stichting met] 1° een jaargemiddelde van 5 personen uitgedrukt in voltijdse equivalenten (…) die zijn ingeschreven in het personeelsregister gehouden overeenkomstig het Koninklijk Besluit nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten; 2° totale ontvangsten [i.e. ontvangsten welke volgen uit de normale werking van de stichting] van 250.000 EUR, exclusief de belasting over de toegevoegde waarde, met uitzondering van buitengewone ontvangsten [i.e. ontvangsten welke niet volgen uit de normale bedrijfsuitoefening van de stichting]; 3° een balanstotaal van 1.000.000 EUR.(…)” 231 De overige worden als ‘kleine stichtingen’ gekwalificeerd. 280. PRIVATE STICHTING-ADMINISTRATIEKANTOOR – De private stichting-administratiekantoor kwalificeert in de praktijk veelal als een kleine stichting: ze stelt geen personeel te werk, de gecertificeerde effecten worden niet in de balans opgenomen daar het louter juridische en geen economische eigendom betreft en de opbrengsten worden al dusdanig niet in de resultatenrekening opgenomen.232

231

Artikel 37, §3 van de wet van 27 juni 1921. De stichting moet voor het boekjaar volgend op het boekjaar tijdens hetwelke de drempel overschreden wordt de voorschriften inzake grote stichtingen voldoen. 232 R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 231.

67

281. GROTE STICHTING – Artikel 37, §3 van de wet van 27 juni 1921 bepaalt dat de grote stichting overeenkomstig de bepalingen van de wet van 17 juli 1975 een dubbele boekhouding moet voeren.233 282. OPT-OUT – De grote stichting die na verloop van tijd geen twee van de drie drempels meer overschrijdt, kan haar boekhouding voeren zoals een kleine stichting. Overeenkomstig artikel 21 van het KB van 19 december 2003 moet ze deze beslissing vermelden en verantwoorden in de toelichting bij de jaarrekening, alsook de belangrijkste gevolgen van deze wijziging voor de stichting weergeven. 283. KLEINE STICHTING – Artikel 37, §2 van de wet van 27 juni 1921 bepaalt dat de kleine stichting een vereenvoudigde boekhouding kan voeren. Het KB van 26 juni 2003 geeft hieraan een praktische invulling. 284. Kleine stichtingen zijn gehouden tot (i) het bijhouden van een dagboek, waarin alle “verrichtingen die betrekking hebben op mutaties in contant geld of op rekeningen (…) zonder vertraging, getrouw en volledig en naar tijdsorde [worden] ingeschreven”234, (ii) het opmaken van een jaarlijkse inventaris van “de bezittingen, vorderingen, schulden en verplichtingen van welke aard ook”235 en (iii) het opstellen van een jaarrekening. 285. OPT-IN – Kleine stichtingen kunnen er vrijwillig voor opteren om de boekhoudkundige verplichtingen opgelegd aan grote stichtingen te vervullen.236 Alsdan moeten zij gedurende drie opeenvolgende boekjaren de jaarrekening opmaken en bekendmaken overeenkomstig de bepalingen van de wet van 17 juli 1975. Benevens de vermelding van de belangrijkste gevolgen van deze omschakeling voor de stichting moet deze worden verantwoord in de toelichting bij de jaarrekening.237 Ter gelegenheid van de omschakeling moet een openingsbalans worden opgemaakt.238

233

De wet van 17 juli 1975 op de boekhouding van de ondernemingen, BS 4 september 1975. Artikel 5 van het KB van 19 december 2003 betreffende de boekhoudkundige verplichtingen en de openbaarmaking van de jaarrekening van bepaalde verenigingen zonder winstoogmerk, internationale verenigingen zonder winstoogmerk en stichtingen, BS 30 december 2003. 234 Artikel 2 van het KB van 26 juni 2003. De praktische invulling van de vereiste wordt in artikelen 3 en 4 van voornoemd KB uitgewerkt: zo is het dagboek genummerd, bestaat het uit een ingebonden of geïnformatiseerd register, dat gedurende zeven jaar na de afsluiting wordt bewaard. Zie ook: CBN-advies 2009/4, Model van ongesplitst dagboek zoals bedoeld in artikel 2 van het Koninklijk Besluit van 26 juni 2003 betreffende de vereenvoudigde boekhouding van bepaalde VZW’s, stichtingen en IVZW’s, www.cnc-cbn.be/files/ advice/link/Adviezen%202009-1%20tot/Advies%202009-4%20Boekh%20kleine%20VZW's%20NL.pdf 235 Artikel 5 van het KB van 26 juni 2003. 236 Artikel 15, eerste lid van het KB van 26 juni 2003. 237 Artikel 15, tweede lid van het KB van 26 juni 2003. 238 Zie omtrent de problematiek van de openingsbalans: CBN-advies 2011-1, Toelichting bij de mogelijkheid voor kleine verenigingen en stichtingen om zich te onderwerpen aan de boekhoudkundige verplichtingen opgelegd aan de grote verenigingen en stichtingen, www.cnc-cbn.be/files/advice/link/2011_1.pdf

68

§2. Jaarrekening en begroting 286. De raad van bestuur moet jaarlijks en uiterlijk binnen de zes maanden na de afsluiting van het boekjaar een jaarrekening opmaken. Tevens moet dit bestuursorgaan voorzien in een begroting met betrekking tot het komende boekjaar.239 A. Begroting 287. BEGROTING – Middels dit document geeft de private stichting een prognose van de inkomsten en de uitgaven voor het komende boekjaar. De raad van bestuur is ertoe gehouden deze raming jaarlijks op te stellen en uiterlijk zes maanden na het afsluiten van het vorige boekjaar. De rechtsleer merkt dienaangaande op dat in zulk geval de begroting enkel betrekking heeft op de resterende zes maanden.240 241 288. Inhoudelijk en naar vorm is de raad van bestuur principieel vrij. Opdat naderhand een accurate vergelijking zou kunnen worden gemaakt stelt HELLEMANS dat de begroting idealiter wordt opgemaakt uit dezelfde posten als de jaarrekening.242 289. Zo de statuten niet anders bepalen, behoeft de begroting geen goedkeuring. De begroting moet evenmin worden bekendgemaakt.243 B. Jaarrekening 290. JAARREKENING – De rechtsleer maakt ook ten aanzien van de verplichtingen verbonden aan het opmaken van een jaarrekening een onderscheid tussen de kleine en grote stichtingen. 291. KLEINE STICHTINGEN – De jaarrekening moet jaarlijks en ten laatste binnen de zes maanden na de afsluiting van het boekjaar door de raad van bestuur worden opgemaakt en bestaat overeenkomstig artikel 9 van het KB van 26 juni 2003 uit (i) de staat van ontvangsten en uitgaven en (ii) de toelichting. Deze stukken vormen één geheel.244 De jaarrekening moet niet worden goedgekeurd, maar moet wel worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel in het dossier van de stichting. 292. GROTE STICHTINGEN – De jaarrekening biedt een jaarlijks overzicht van de financiële situatie van de stichting. Dit document is samengesteld uit (i) de balans, (ii) de winst- en

239

Artikel 37, §1 van de wet van 27 juni 1921. De bestuurders van een Nederlandse stichting zijn slechts verplicht om een jaarrekening op te stellen indien de stichting één of meer in het handelsregister ingeschreven ondernemingen in stand houdt en deze ondernemingen gedurende twee opeenvolgende boekjaren een nettoomzet van minstens 3,5 miljoen euro behalen. De stichting-administratiekantoor laat zich evenwel slechts zelden in met dergelijke commerciële activiteiten. 240 De rechtsleer meent dat vanuit de corporate governance overwegingen dat het aangeraden is een begroting op te maken die betrekking heeft op een volledig jaar. 241 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 139. 242 F. HELLEMANS, “De nieuwe regels inzake boekhouding, jaarrekening en controle: meer verantwoording en meer (mogelijkheid tot) toezicht, TRV 2004, 460. 243 R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 139. 244 Artikel 9 van het KB van 26 juni 2003.

69

verliesverrekening en (iii) de toelichting.245 De jaarrekening overeenkomstig de bepalingen van het KB van 30 januari 2001.246

wordt

opgemaakt

293. De bestuurders van de grote stichtingen hebben de verplichting deze jaarrekening binnen de 30 dagen na de goedkeuring ervan neer te leggen bij de Nationale Bank van België. Benevens de jaarrekening dienen nog een aantal documenten te worden neergelegd: (i) een stuk ter identificatie van de bestuurders en de eventuele commissarissen en (ii) het eventuele verslag van de commissarissen. 294. De diensten van de Nationale Bank zenden de jaarrekening en het verzoek tot opname in het dossier van de stichting vervolgens door naar de griffie van de rechtbank van koophandel alwaar het stichtingsdossier wordt gehouden.247 295. PRIVATE STICHTING-ADMINISTRATIEKANTOOR – Zoals besproken in hoofdstuk 1, wordt door de certificeringstechniek een onderscheid gemaakt tussen de zeggenschapsrechten en de economische waarde van de effecten. Dit principe vindt ook een weerspiegeling in de boekhouding: de gecertificeerde effecten worden niet opgenomen in de boekhouding. De private stichting-administratiekantoor houdt enkel de juridische eigendom van de effecten aan, maar is geen begunstigde van de economische rechten hieraan verbonden.248 296. CERTIFICERING – De boekhoudkundige aspecten van de certificeringsoperatie wordt in hoofdstuk 3 besproken. §3. Controle 297. In voorkomend geval regelen de statuten de wijze van benoeming van de commissarissen. De raad van bestuur benoemt de commissaris. 249 298. SUPER GROTE STICHTINGEN – Grote stichtingen250 die bovendien een jaargemiddelde van 100 voltijdse personeelsleden heeft, dan wel ten minste twee van de drie volgende drempels overschrijdt: (i) een jaargemiddelde van 50 tewerkgestelde personen uitgedrukt in voltijdse equivalenten overeenkomstig KB nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten; (ii) totale ontvangsten van 6.250.000 euro, exclusief BTW, met uitzondering van buitengewone ontvangsten; (iii) een balanstotaal van 3.125.000 euro, moeten één of meer commissarissen belasten met de “(…) controle van de financiële toestand, van de jaarrekening en van de regelmatigheid in het licht van de wet en van de statuten, van de verrichtingen die in de jaarrekening moeten worden vastgesteld (…)”.251

245

Indien de voorwaarden daartoe vervuld zijn, dient de toelichting informatie verstrekken omtrent de sociale balans. R. VAN BOVEN, De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 157. 246 KB van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen. 247 Artikel 37, §5 van de wet van 27 juni 1921. 248 P. VANDEN HEEDE, en F. VANDEN HEEDE, VZW en stichting. Een stand van zaken na de Wet van 2 mei 2002, in Rechtskroniek voor het notariaat 3, Brugge, Die Keure, 2003, 57. 249 Artikel 37, §5, derde lid van de wet van 27 juni 1921. 250 Zie nfra. 251 Artikel 37, §5 van de wet van 27 juni 1921, zoals aangepast door artikel 49, eerste lid, b) van de wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen betreffende Justitie, BS 15 januari 2010.

70

Hoofdstuk 3 FISCALE CERTIFICERING

ASPECTEN

VERBONDEN

AAN

299. Niet alleen is de certificatieverrichting onderworpen aan een specifiek fiscaal stelsel, ook bestaan er in hoofde van de emittent van de certificaten, i.e. het administratiekantoor, bepaalde fiscale verplichtingen. Hierna wordt getracht een duidelijk overzicht te verschaffen aangaande deze fiscale verplichtingen gedurende de levensloop van de private stichting als emittent van certificaten. Tevens wordt stilgestaan bij de notie fiscale transparantie, dat essentieel is bij de bespreking van de fiscale aspecten van de stichting, en de diverse fiscale implicaties bij de Certificatiewet.

Afdeling 1. Inkomstenbelastingen 300. Vooreerst wordt het fiscaal statuut van de private stichting zelf behandeld. Vervolgens wordt onderzocht hoe de uitkeringen aan de certificaathouders worden gekwalificeerd. §1. Het fiscaal statuut van de private stichting zelf: toepassing van de rechtspersonenbelasting overeenkomstig artikel 181, 8° WIB juncto artikel 220 WIB 301. VENNOOTSCHAPSBELASTING OF RECHTSPERSONENBELASTING – Om te bepalen of de private stichting op het vlak van de inkomstenbelastingen onderworpen is aan de rechtspersonenbelasting dan wel aan de vennootschapsbelasting, maakt het Wetboek van Inkomstenbelasting een onderscheid. Principieel is de stichting onderworpen aan de vennootschapsbelasting. Dit zal grosso modo het geval zijn indien de stichting een werkelijke en actuele onderneming exploiteert of verrichtingen van winstgevende aard stelt. Dat de stichting in rechte of in feite geen winst nastreeft, is hierbij zonder belang. Wanneer de stichting evenwel uitsluitend werd opgericht met het oog op de certificering van effecten en de stichting zich derhalve enkel manifesteert als administratiekantoor, valt deze onder de uitzonderingsbepaling van artikel 181, 8° WIB.252 Deze uitzondering geldt slechts indien de stichting (i) werd opgericht in toepassing van de wet van 27 juni 1921, (ii) de activiteit van de stichting louter bestaat in de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, en (iii) waarbij de door haar uitgegeven certificaten overeenkomstig artikel 13, §1, eerste lid Certificatiewet worden gelijkgesteld met de onderlinge effecten voor de toepassingen van het WIB.253 Samen gelezen met artikel 220, 2° WIB dient men hieruit te besluiten dat de private stichting-administratiekantoor vrijgesteld is van de vennootschapsbelasting, doch valt onder de toepassingssfeer van de rechtspersonenbelasting. 302.RECHTSPERSONENBELASTING – De onderworpenheid aan de rechtspersonenbelasting is niet zonder belang. Immers, in de rechtspersonenbelasting zijn enkel bepaalde bestanddelen (inkomsten en meerwaarden) belastbaar, daar waar de vennootschap belast wordt op haar winst.

252 253

Deze uitzondering werd ingevoerd door de wet van 2 mei 2002. Deze laatste voorwaarde betreft de fiscale transparantie: zie

71

303. De inkomsten, opbrengsten en meerwaarden die de grondslag vormen voor de inkomstenbelastingen in hoofde van de stichting-administratiekantoor, worden (limitatief) opgesomd in artikel 221 en 223 WIB. Artikel 221 WIB betreft enerzijds (1°) het kadastraal inkomen van in België gelegen onroerende goederen. Vermits de stichtingadministratiekantoor enkel dan aan rechtspersonenbelasting onderworpen is indien zij uitsluitend fungeert als certificeringsvehikel (van welbepaalde effecten), zal de stichting veelal niet beschikken over voormelde onroerend goederen, zodat artikel 221, 1° WIB geen toepassing vindt. Anderzijds (2°) vormen ook de inkomsten en opbrengsten van roerende goederen en kapitalen en bepaalde diverse inkomsten de grondslag van de belasting. De belasting met betrekking tot deze inkomsten is gelijk aan de roerende voorheffing (artikel 225, eerste lid WIB). Artikel 223 WIB onderwerpt vervolgens bepaalde (niet-verantwoorde) kosten, voordelen van alle aard en bepaalde premies, pensioenen, renten en toelagen aan de belasting. Daarbij wordt de belasting berekend tegen het tarief van 300%, dan wel ad 33%, doch ook deze inkomsten en/of opbrengsten zullen veelal niet terug te vinden zijn bij de stichting-administratiekantoor. Hieruit kan worden besloten dat de inkomstenbelastingen in hoofde van de stichting-administratiekantoor vrijwel beperkt zullen zijn. §2. De fiscale behandeling van de uitkeringen aan de certificaathouders gedaan door de stichting 304. VERMIJDEN VAN DUBBELE BELASTING – Als aan de voorwaarden van artikel 13, §1 van de Certificatiewet is voldaan, zal de certificaathouder voor de inkomstenbelastingen worden aanzien als de rechtstreekse rechthebbende op de uitkeringen. Anderzijds zullen de certificaten worden gelijkgesteld met de effecten waarop ze betrekking hebben. Door deze fiscale fictie wordt het administratiekantoor als het ware “weggedacht”. Dit wordt aangeduid als fiscale transparantie.254 Deze fiscale transparantie is cruciaal bij het gebruik van de private stichting-administratiekantoor in het kader van de familiale vermogensplanning. Indien zowel de stichting als de certificaathouders aan inkomstenbelastingen zouden onderhevig zijn, zou dit vehikel veel aan belang inboeten. Deze fiscale transparantie beantwoordt dan ook aan het opzet van de wetgever: “Bij de uitbouw van deze wettelijke mogelijkheid tot splitsing tussen eigendom en controle streeft de regering de volledige fiscale transparantie na. Vanuit fiscaal oogpunt wordt de certificaathouder beschouwd als eigenaar van de aandelen.”255 305. Aldus moet een onderscheid worden gemaakt tussen een fiscaal transparant en een niet transparant administratiekantoor.256

254

De bepalingen inzake fiscale transparantie gelden evenzeer voor de certificering van aandelen van Belgische ondernemingen middels een Nederlands stichting-administratiekantoor. Zie J. PRELLER en D. VAN GERVEN, “Het administratiekantoor naar Belgisch en naar Nederlands recht”, TEP 2006, 313. 255 Mvt Parl.St. Kamer 1997-98, 1430/1, 2. 256 Niet ten onrechte merkt STOLLE op dat niet de private stichting zelf als zodanig fiscaal transparant is. De fiscale transparantie is in essentie verbonden aan de certificatiehandeling en aan de doorstortingsverplichting. Zie L. STOLLE, “De private stichting. Een wandeling doorheen de juridische, boekhoudkundige en fiscale bepalingen van de wet van 2 mei 2002 en diens vier uitvoeringsbesluiten” in W. HEYVAERT, B. SPRINGAEL, T. LAUREYS, L. STOLLE en W. VANDENBERGHE, Fiscale studies 2004, Brussel, Larcier, 2004, 145.

72

A. Een fiscaal transparant administratiekantoor 306. ALGEMENE FISCALE TRANSPARANTIE – Artikel 13, §1 van de Certificatiewet verwoordt de algemene fiscale regel inzake transparantie en stipuleert: “Voor de toepassing van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 wordt de houder van de certificaten, en niet de emittent van die certificaten in ieder opzicht beschouwd als aandeelhouder of vennoot en als rechtstreekse rechthebbende op dividenden en andere uitkeringen en toedelingen, en worden de certificaten gelijkgesteld met de effecten waarop zij betrekking hebben. Deze bepaling is niet van toepassing indien de emittent en de houder van de certificaten afwijken van het bepaalde in de artikelen 43bis, § 1, vierde lid, en 124ter, § 1, vierde lid, van de wetten op de handelsvennootschappen, gecoördineerd op 30 november 1935 [i.e. de huidige artikelen 242 en 503 W.Venn.]. Zo is de aard van de effecten, op naam of aan toonder, die in aanmerking worden genomen voor de toepassing van dat Wetboek, die van de certificaten en niet die van de gecertificeerde effecten.” De memorie van toelichting stelt hierbij expliciet: “(…) De bepalingen van het ontwerp strekken ertoe op het gebied van de inkomstenbelastingen de doorzichtigheid van de certificatie te waarborgen. Het betreft hier een algemene regel die ertoe strekt in alle gevallen de neutraliteit te verwezenlijken en waarbij werd gekozen deze niet nader in de wet uit te werken (…)”257 Wettelijke voorwaarde tot fiscale transparantie 307. ONMIDDELLIJKE DOORSTORTING – De bepaling inzake fiscale transparantie is evenwel enkel dan gewaarborgd indien de partijen niet zijn afgeweken van de artikelen 242 en 503 W.Venn. Daarin wordt bepaald dat de stichting-administratiekantoor de dividenden, de eventuele opbrengst van warrants258 en een eventuele liquidatiesaldo, alsook alle bedragen die voortkomen uit de vermindering of de aflossing van het kapitaal onmiddellijk en onder aftrek van eventuele kosten, aan de certificaathouder moet doorstorten. De onmiddellijke doorstorting van de opbrengsten is de enige wettelijke voorwaarde tot fiscale transparantie.259 Zoals reeds aangegeven in randnummer 306 duidt de memorie van toelichting aan dat – naar Nederlands voorbeeld – onder onmiddellijke doorstorting een doorstorting binnen de vijftien

257

MvT Parl.St. Kamer 1997-98, 1430/1, 11. De rechtsleer merkt terecht op dat artikel 13 van de Certificatiewet enkel melding maakt van de “aandeelhouder of vennoot” en derhalve niet van de houders van converteerbare obligaties of warrants. Doch, mijn inziens moet dit als een vergetelheid worden aanzien, temeer artikel 13 vervolgt met de verwijzing naar “rechtstreekse rechthebbende op dividenden en andere uitkeringen en toedelingen” waarbij de obligaties derhalve niet vergeten zijn. Zie onder andere R. DEBLAUWE, “De fiscale gevolgen van de wet op de certificatie van effecten”, TFR 2000, 279. 259 Omtrent het begrip onmiddellijke doorstorting zie supra. 258

73

dagen wordt begrepen.260 In de praktijk wordt evenwel ook een termijn van één maand aanvaard, daar het waarschijnlijk meer efficiënt kan worden toegepast.261 308. Wanneer aan voormelde voorwaarde is voldaan, zal de stichting hoe dan ook als een fiscaal transparant vehikel worden aanzien.262 Deze rechtszekerheid creëren was overigens een uitdrukkelijke doelstelling van de wetgever.263 Administratieve transparantie 309. ADMINISTRATIEVE TRANSPARANTIE – De administratieve transparantie vult voormelde voorwaarde (onmiddellijke doorstortingsverplichting) overigens verder aan. Voor de inwerkingtreding van de Certificatiewet bestond er reeds een administratieve tolerantie aangaande de bestaande praktijk van certificering. Men heeft deze praktijk door de invoering van de Certificatiewet niet willen kortwieken, temeer daar artikel 13, §1 slechts van toepassing is in welbepaalde situaties. Dit blijkt genoegzaam uit de Memorie van Toelichting, waarin gesteld wordt: “Uit de toelichting bij voornoemd voorstel van wet blijkt dat het ‘de partijen’ de lege lata vrijstaat, door gebruik te maken van de contractsvrijheid, het zakelijke eigendomsrecht over te dragen mits behoud door de overdrager van al dan niet in certificaten geïncorporeerde persoonlijke vorderingsrechten.”264 310. Het komt de meerderheid in de rechtsleer dan ook – mijn inziens terecht – voor dat de wetgever de bestaande administratieve praktijk, die erin bestond dat de fiscale administratie in individuele gevallen fiscale transparantie toestand, niet heeft willen afschaffen. De algemene transparantie volgens de voorwaarden ontwikkeld door de fiscale administratie blijven derhalve onverkort gelden voor de niet gereglementeerde certificering, i.e. certificeringen buiten de toepassingssfeer van de Certificatiewet. Het betreft hier onder meer de certificeringen van effecten andere dan deze in de Certificatiewet voorzien of certificeringen van andere goederen dan effecten, zoals vorderingen, een effectenportefeuille of een kunstcollectie.265 260

MvT Parl.St. Kamer 1997-98, 1430/1, 6. ACKERMANS en VAN BREEDAM merken dienaangaande op dat het administratiekantoor bijvoorbeeld telkens op het einde van de maand de opbrengsten kan doorstorten aan de certificaathouders, hetgeen volgens deze auteurs praktisch minder belastend kan zijn voor het administratiekantoor. R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 173. 262 HAMER stelt zich de vraag of het volstaat dat de doorstortingsverplichting wordt opgenomen in de certificatievoorwaarden. Zie P. HAMER, B. COOPMAN en J. ROSELETH, “Alternatieve organisatievormen van het privé-vermogen: foundation” in J.J. COUTURIER, Fiscaal vermogensbeheer, losbl. Mijn inziens is een clausule in de certificeringsvoorwaarden niet afdoende en dienen de opbrengsten ook de facto te worden doorgestort. Contra: R. BOGAERTS, “Fiscale aspecten van de certificering van effecten”, AFT 1999, afl. 2, 60. Of voldaan is aan de (onmiddellijke) doorstortingsverplichting zal overigens, gelet op het annualiteitsbeginsel, jaarlijks beoordeeld worden. 263 MvT Parl.St. Kamer 1997-98, 1430/1, 10. 264 MvT Parl.St. Kamer 1997-98, 1430/1, 2. 265 A. HAELTERMAN, “Belgisch administratiekantoor: ontwerp naar Raad van State”, Fiscoloog, 1997, afl. 626, 6; R. DEBLAUWE, “De fiscale gevolgen van de wet op de certificatie van effecten”, TFR 2000, 278; A. VERBEKE, “Certificering van effecten. Nuttig instrument voor successieplanning?, NFM 1999, 65. Contra: B. DE GROOTE, “Certificatie van aandelen: fiscaal- & vennootschapsrechtelijke omkadering voltooid”, AJT 1998, 681. 261

74

311. TRANSPARANTIE: ENKEL BELASTBAARHEID IN HOOFDE VAN DE CERTIFICAATHOUDER – DEBLAUWE noemt de doorstorting bij transparante certificering een “fiscaal non-event”, vermits de certificaathouder geacht wordt de inkomsten reeds verkregen te hebben op het ogenblik dat de emittent ze in ontvangst nam.266 Is de certificaathouder een vennootschap dan kunnen de dividenden in aanmerking komen voor de DBI-aftrek. Bovendien bestaat in hun hoofde een vrijstelling van roerende voorheffing als de door hen gecertificeerde aandelen een participatie vertegenwoordigen van minstens 25% in het kapitaal van de vennootschap wiens aandelen gecertificeerd werden en indien zij deze participatie reeds één jaar ononderbroken aanhouden. Is de certificaathouder daarentegen een natuurlijke persoon – wat veelal het geval zal zijn wanneer de stichting gebruikt wordt in het kader van een familiale vermogensplanning – zullen deze certificaathouders enkel de roerende voorheffing a rato van 15% of 25% ondergaan, hetgeen voor hen een eindbelasting is (bevrijdend). B. Een fiscaal niet-transparant administratiekantoor 312. Zo niet voldaan is aan voormelde voorwaarden, zal het administratiekantoor zelf worden aangemerkt als de genieter van de opbrengsten van de gecertificeerde effecten en zal deze onderworpen worden aan de vennootschapsbelasting. Zodoende wordt het administratiekantoor niet weggedacht, en zullen derhalve niet alleen de certificaathouders doch ook het administratiekantoor belast worden op de opbrengsten verworven uit de onderliggende effecten.267 Deze inkomsten zullen in hoofde van de stichtingadministratiekantoor kwalificeren als de opbrengst van een schuldvordering en belast worden als interest op grond van artikel 19, §1, 1° WIB.268 C. Fiscale behandeling van meerwaarden 313. ARTIKEL 13, §2 CERTIFICATIEWET – Artikel 13, §2 van de Certificatiewet bepaalt dat meerwaarden vastgesteld of verkregen naar aanleiding van de certificatieverrichting of ingevolge royering (of ingeval van nietigverklaring van de certificaten), in afwijking van artikel 44 WIB, niet geacht worden te zijn verwezenlijkt. De certificaathouders zullen derhalve niet onderworpen worden aan de meerwaardebelasting ingevolge het in administratie brengen van hun effecten en evenmin bij de latere decertificering. Er men kan derhalve spreken van een doorschuiving van fiscale waarden. Voor zoveel als nodig heeft de COMMISSIE VOOR BOEKHOUDKUNDIGE NORMEN bevestigd dat de verrichting waarbij een aandeelhouder zijn aandelen overdraagt aan een administratiekantoor tegen uitgifte van certificaten, niet leidt tot een boekhoudkundige realisatie, vermits de aandeelhouder ondanks de certificering de grootste risico’s draagt en de economische voordelen geniet.269

266

R. DEBLAUWE, “De fiscale gevolgen van de wet op de certificatie van effecten”, TFR 2000, 284. R. ACKERMANS en S. VAN BREEDAM, “Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 188. 268 R. DEBLAUWE, “De fiscale gevolgen van de wet op de certificatie van effecten”, TFR 2000, 285. 269 A. HAELTERMAN, “Certificatie van aandelen: ontwerpadvies van de CBN”, Fiscoloog, 2001, afl. 783, 4 en COMMISSIE VOOR BOEKHOUDKUNDIGE NORMEN, “Advies met betrekking tot de jaarrekeningrechtelijke aspecten van de certificatie van aandelen van handelsvennootschappen”, www.cnc-cbn.be/NL/fichiersAvis/NL_17801.htm 267

75

314. Certificeringen die niet aan de voorwaarden van artikel 13, §2 van de Certificatiewet voldoen, worden daarentegen wel met overdrachten gelijkgesteld, zodat eventuele meerwaarden beschouwd worden als gerealiseerd.270

Afdeling 2. Registratierechten §1. Overdracht van vermogen naar de private stichting-administratiekantoor 315. Op het vlak van de inkomstenbelasting kan worden vastgesteld dat noch de certificatieverrichting, noch de later royering, op zich worden beschouwd als een overdracht, zodat er ingevolge de fiscale transparantie ook geen sprake is van een realisatie van meerwaarden (cf. supra). Hoe wordt de oprichting en de overdracht van het vermogen (c.q. de effecten) naar de private stichting nu behandeld op het vlak van de indirecte belastingen, meer bepaald de registratierechten. 316. GEEN EENSGEZINDHEID OVER KWALIFICATIE – Het is frappant vast te stellen dat er tot op heden geen duidelijkheid bestaat over hoe de overdracht van het vermogen aan de stichting moet worden gekwalificeerd, temeer de verschillende kwalificaties onderworpen zijn aan een eigen fiscaal regime. 317. HANDELING TE BEZWARENDE TITEL – Wordt voormelde overdracht aanzien als een handeling te bezwarende titel, dan zijn slechts registratierechten verschuldigd indien het gaat om een overdracht van onroerende goederen. In dat geval bedraagt is het mutatierecht van toepassing (i.e. 10% in Vlaanderen en 12,5% in Brussel en Wallonië).271 Er zijn geen evenredige registratierechten verschuldigd zijn voor de inbreng van roerende goederen, vermits dit enkel is voorzien voor de inbreng in burgerlijke en handelsvennootschappen.272 Doch, het vast registratierecht ad 25 euro is wel van toepassing. 318. Algemeen genomen staat men in de rechtsleer vrij kritisch tegenover de kwalificatie als handeling te bezwarende titel.273 De overdracht van effecten aan de stichtingadministratiekantoor kan in ieder geval niet beschouwd worden als een inbreng in de vennootschapsrechtelijke betekenis, vermits deze niet geschiedt tegen uitreiking van aandelen. De oprichter verkrijgt geen tegenprestatie voor de certificering van zijn aandelen. Mijn inziens is het inbrengrecht dan ook op deze overdracht niet van toepassing. 319. SCHENKING – Om voormelde reden wordt veelal aangenomen dat de overdracht als een schenking kwalificeert. In eerste instantie gold voor de schenking aan een private stichting geen specifieke fiscale regeling, zodat de algemene regel inzake schenkingsrechten van toepassing was. Dit had tot gevolg dat de overdracht die plaatsheeft bij de oprichting van de 270

De vennootschap-certificaathouder kan een vrijstelling genieten op voorwaarde dat de dividenden uit de onderliggende aandelen voor DBI-aftrek in aanmerking komen, behoudens de participatievoorwaarde. De natuurlijke persoon-certificaathouder kan eveneens een vrijstelling op de gerealiseerde meerwaarde genieten, tenzij hij valt onder het toepassingsgebied van artikel 90, 9° WIB. 271 Artikel 44 W.Reg. 272 Zie artikel 115 W.Reg. 273 L. STOLLE, “De private stichting. Een wandeling doorheen de juridische, boekhoudkundige en fiscale bepalingen van de wet van 2 mei 2002 en diens vier uitvoeringsbesluiten” in W. HEYVAERT, B. SPRINGAEL, T. LAUREYS, L. STOLLE en W. VANDENBERGHE, Fiscale studies 2004, Brussel, Larcier, 2004, 150-151.

76

private stichting, onderworpen was aan de normale evenredige schenkingsrechten tussen alle andere personen (onder andere derden). De tarieven voor dergelijke schenkingen aan derden, zoals ook de private stichting is ten aanzien van de oprichter, lopen op van 30% tot 80%.274 320. Vermits de Belgische private stichting verplicht bij authentieke akte moet worden opgericht en de oprichtingsakte verplicht ter registratie moet worden aangeboden, is het evident dat de verschuldigdheid van zulke aanzienlijke schenkingsrechten een onoverbrugbare drempel was om de Belgische private stichting met succes aan te prijzen als certificeringsvehikel. 321.TARIEF – De Vlaamse decreetgever, die inmiddels (sinds 1 januari 2002) bevoegd is (geworden) om de aanslagvoet, de heffingsgrondslag en de vrijstellingen van het registratierecht op de schenkingen onder de levenden te wijzigen, verhielp hieraan door een aanzienlijk gunstige wijziging.275 322. Voortaan voorziet artikel 140, eerste lid, 2° W.Reg. in een vlak tarief ad 7% voor “de schenkingen, inclusief inbrengen om niet, aan (…) de private stichtingen”.276 De schenking die geacht wordt plaats te vinden bij de overdracht van het doelvermogen naar aanleiding van de oprichting van de private stichting, is derhalve onderworpen aan een registratierecht van 7%, ongeacht of het doelvermogen bestaat uit roerende dan wel onroerende bestanddelen. Wanneer de ‘schenker’ zelf een private stichting of een in artikel 140, eerste lid, 2° W.Reg. bepaalde rechtspersoon is, is de schenking slechts onderworpen aan een vast recht ad 100 euro.277 323. Het is evenwel mogelijk de private stichting op te richten met een (beperkt) doelvermogen onder toepassing van het 7%-tarief, en naderhand een schenking te doen van roerende goederen (effecten) zonder deze schenking ter registratie aan te bieden (i.e. door middel van een handgift, zo het effecten aan toonder betreft, of middels een onrechtstreekse schenking).278 Volgens STOLLE moet de schenker zich hierbij wel realiseren dat een dergelijke schenking na oprichting de toepassing van het elastiekbeding (cf. infra) uitsluit.279

274

Zie voormalig artikel 131 W.Reg. (federale tekst). Zie P. LAVRYSEN, “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002, 694. 275 Ook de Waalse decreetgever (Decr. W. Gew. R. 15 december 2005, BS 23 december 2005) en Brusselse ordonnantiegever (Ord. Br. H. R. 24 februari 2005, BS 9 maart 2005) volgden deze weg en voerden in 2005 een gelijkaardige wijziging door. Het Waalse Decreet stelt hierbij evenwel als bijkomende voorwaarde: “lorsque le donataire est une fondation privée, cette fondation privée doit poursuivre dans ce siège, à titre principal et dans un but désintéressé, des objectifs de nature sociale, au moment de la donation”. 276 Decr. Vl. Parl. 19 december 2003, BS 31 december 2003. Deze wijziging trad in werking met ingang van 1 januari 2004. 277 Artikel 140, eerste lid, 3° W.Reg. 278 Mijn inziens is ook een bankgift van gedematerialiseerde effecten mogelijk. 279 L. STOLLE, “De private stichting. Een wandeling doorheen de juridische, boekhoudkundige en fiscale bepalingen van de wet van 2 mei 2002 en diens vier uitvoeringsbesluiten” in W. HEYVAERT, B. SPRINGAEL, T. LAUREYS, L. STOLLE en W. VANDENBERGHE, Fiscale studies 2004, Brussel, Larcier, 2004, 150-151.

77

324. Hierbij valt een belangrijk verschil op met het Nederlandse vehikel. Bij de overdracht van aandelen van Belgische vennootschappen aan een Nederlands stichtingadministratiekantoor, geschiedt deze naar Nederlands recht vrij van registratierechten.280 §2. Ontbinding van de private stichting 325. Indien de private stichting wordt ontbonden, dient het doelvermogen (liquidatiesaldo) voor een ideëel doel te worden aangewend en derhalve te worden overgedragen. Deze bestemmingsdaad kwalificeert als een inbreng om niet, en verschilt van de gewone inbreng vermits deze overdracht niet geschiedt tegen uitreiking van effecten. Anderzijds kan deze overdracht bij gebrek aan animus donandi ook niet worden aanzien als een schenking. Deze inbreng om niet volgt dezelfde fiscale regeling als hiervoor bepaald en zal onderworpen zijn aan het 7%-tarief. Zoals voorheen reeds opgemerkt is de belasting beperkt tot 100 euro indien de overdracht gebeurt aan een andere stichting of een andere in artikel 140, eerste lid, 2° W.Reg. bepaalde rechtspersoon. 326. TOEPASSING VAN HET ELASTIEKBEDING – Wanneer het belangeloos doel is verwezenlijkt en de stichting wordt ontbonden, kunnen de stichter(s) of zijn/hun rechthebbenden op grond van een statutair beding (i.e. het elastiekbeding) een bedrag gelijk aan de waarde van de goederen of de goederen zelf terugnemen. Er bestaat discussie over de fiscale behandeling van een dergelijke terugkeer. 327. Gebeurt de terugname door de stichter zelf, dan zijn – bij afwezigheid van animus donandi – geen schenkingsrechten, noch mutatierechten verschuldigd. De terugkeer vindt immers plaats overeenkomstig een statutaire verplichting. LABEEUW voegt hieraan toe dat de stichter de terugname van de goederen in de statuten kan stipuleren als de uitvoering van een ontbindende voorwaarde, teneinde het risico op taxatie tot een minimum te herleiden.281 328. Worden de goederen evenwel teruggenomen door de rechthebbenden van de stichter, moet men volgens LABEEUW een onderscheid maken naargelang de terugname gebeurt voor dan wel na het overlijden van de stichter. In het eerste geval zal de fiscale Administratie het mutatierecht toepassen over de terugname van een onroerend goed. Kan de Administratie evenwel een animus donandi aantonen, dan zullen schenkingsrechten verschuldigd zijn. Bij de terugname van roerende goederen zullen enkel schenkingsrechten verschuldigd zijn, zo de akte ter registratie wordt aangeboden.282 In het geval de terugname gebeurt na het overlijden van de stichter, zijn sommigen (zoals LABEEUW) van oordeel dat successierechten verschuldigd zijn. STOLLE stelt dienaangaande – en mijn inziens terecht – dat deze stelling niet correct is, vermits die goederen niet afkomstig zijn van de nalatenschap van de pater familias, temeer voormelde goederen ook kunnen terugkeren tijdens het leven van de stichter. Het betreft daarentegen een conventioneel recht van terugkeer van de voorheen om niet

280

Zie A. HAELTERMAN, Fiscale transparantie. Theorie en praktijk in België, Kalmthout, Biblo, 1992,266. N. LABEEUW, “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, Themis 2003, 73. LABEEUW stelt nog dat, indien de goederen door de rechthebbenden van de stichter teruggenomen worden en de terugname plaatsvindt voor het overlijden van de stichter, het mutatierecht van toepassing is. 282 N. LABEEUW, “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, Themis 2003, 74. 281

78

overgedragen goederen aan de overdrager-schenker (cfr. artikel 951 BW). Bijgevolg is de terugkeer aan geen successie- of andere rechten onderhevig.283 §3. Overdracht van aandelencertificaten 329. Indien de certificaathouders hun certificaten (verkregen tegen uitgifte van aandelen), ook aandelencertificaten genoemd, op hun beurt inbrengen in een holdingvennootschap, is het inbrengrecht evenmin verschuldigd, indien voldaan is aan de voorwaarden van artikel 117, §3 W.Reg. Deze inbreng gebeurt tegen uitreiking van aandelen in de holdingvennootschap. Deze laatste is eigenaar geworden van de aandelencertificaten en verkrijgt bijgevolg een vorderingsrecht op de private stichting aangaande de inkomsten die voortvloeien uit de gecertificeerde effecten.284 §4. Schenking van certificaten 330. Indien men certificaten (i.e. roerende goederen) schenkt bij Belgische authentieke akte of deze schenking vrijwillig ter registratie aanbiedt, zullen per definitie registratierechten (gemeenzaam “schenkingsrechten” genoemd) verschuldigd zijn aan het vlak tarief van 3 of 7%, naargelang men schenkt in rechte lijn of tussen echtgenoten (inclusief bepaalde samenwonenden), respectievelijk tussen alle anderen personen. 331. Er zijn geen schenkingsrechten verschuldigd indien men de certificaten schenkt, (i) middels een handgift (enkel mogelijk voor certificaten aan toonder), (ii) middels een bankgift (enkel mogelijk voor gedematerialiseerde certificaten) of door middel van een onrechtstreekse schenking. 332. Hierbij behoort de belangrijke bemerking van artikel 7 W.Succ. Indien de certificaten zonder toepassing van de registratierechten werden geschonken tijdens de drie jaar die het overlijden van de schenker voorafgaan, zullen alsnog successierechten verschuldigd zijn.

283

L. STOLLE, “De private stichting. Een wandeling doorheen de juridische, boekhoudkundige en fiscale bepalingen van de wet van 2 mei 2002 en diens vier uitvoeringsbesluiten” in W. HEYVAERT, B. SPRINGAEL, T. LAUREYS, L. STOLLE en W. VANDENBERGHE, Fiscale studies 2004, Brussel, Larcier, 2004, 154-155. 284 L. STOLLE, “De private stichting. Een wandeling doorheen de juridische, boekhoudkundige en fiscale bepalingen van de wet van 2 mei 2002 en diens vier uitvoeringsbesluiten” in W. HEYVAERT, B. SPRINGAEL, T. LAUREYS, L. STOLLE en W. VANDENBERGHE, Fiscale studies 2004, Brussel, Larcier, 2004, 148.

79

Afdeling 3. Successierechten ingevolge het overlijden van de pater familias 333. Bij overlijden van de certificaathouder is successierecht verschuldigd over zijn nalatenschap, indien hij zijn woonplaats in België had. Dit is eveneens het geval indien een schenking heeft plaatsgehad binnen de drie jaar voor het overlijden van de certificaathouder en deze schenking niet ter registratie werd aangeboden (cf. supra). 334. In het Vlaams Gewest geldt een specifieke regeling ten aanzien van de vererving van familiale ondernemingen, meer bepaald de gunstregeling opgenomen in artikel 60bis W.Succ. Deze gunstregeling voorziet (in het Vlaams Gewest285) in een nultarief (0% successierechten). Aan dit fiscaal gunstregime zijn weliswaar strikte voorwaarden gekoppeld, zowel voor als na het overlijden. Indien deze strikte voorwaarden niet (meer) worden nageleefd, zijn (alsnog) successierechten verschuldigd. Vermits de stichting-administratiekantoor zelf slechts uitzonderlijk zal voldoen aan deze strenge voorwaarden (onder meer inzake loonlast), wordt deze regeling niet grondiger besproken. 335. Legaten gedaan een private stichting worden overigens in het Vlaams Gewest belast tegen het tarief van 8,8%.286

Afdeling 4. Taks tot vergoeding van het successierecht ad 0,17% 336. ALGEMEEN – Overeenkomstig de artikelen 147 en 148 W.Succ. is de private stichting vanaf 1 januari volgend op de datum van haar oprichting onderworpen aan een jaarlijkse taks tot vergoeding van de successierechten. Dit betreft een belasting berekend aan een tarief van 0,17% en is verschuldigd op het geheel van de bezittingen van de private stichting, bepaalde limitatief in artikel 150 W.Succ. opgesomde goederen niet te na gesproken. In artikel 148bis W.Succ. is evenwel een vrijstelling voorzien voor het geval de waarde van voormeld vermogen 25.000 euro niet overschrijdt. 337. VRIJSTELLING IN GEVAL VAN CERTIFICERING – Dat de stichting-administratiekantoor onderworpen zou worden aan deze taks was reeds bij de bespreking van het wetsontwerp een heikel punt en derhalve onderhevig aan veel kritiek. Immers, deze taks zou belemmeren dat de Belgische stichting-administratiekantoor de concurrentie kon aangaan met haar Nederlandse voorganger, die niet onderworpen is aan een vergelijkbare taks. Om die reden werd het wetsontwerp geamendeerd in die zin dat de Certificatiewet thans voorziet in een vrijstelling voor alle gecertificeerde effecten die de private stichting-administratiekantoor aanhoudt in het kader van de certificering, doch op voorwaarde dat de fiscale transparantie op grond van artikel 13, §1 van de Certificatiewet (cf. supra) van toepassing is op deze certificaten (artikel 150, 5° W.Succ.). Dit is ook logisch vermits de vermogensrechtelijke aanspraken op de opbrengsten en de inkomsten van de gecertificeerde effecten geheel

285

In het Waals en Brussels Hoofdstedelijk Gewest gelden gelijkaardige regelingen; weliswaar voorziet het Brussels Hoofdstedelijk Gewest een 3%-tarief. 286 Artikel 59 W.Succ. (Vlaamse regeling). In het Waals Gewest en het Brussels Hoofdstedelijk Gwest bedraagt het tarief in de successierechten respectievelijk 7% en 25%.

80

toekomen aan de certificaathouders zelf. Het administratiekantoor is slechts de ‘juridische’ eigenaar.287

287

L. STOLLE, “De private stichting. Een wandeling doorheen de juridische, boekhoudkundige en fiscale bepalingen van de wet van 2 mei 2002 en diens vier uitvoeringsbesluiten” in W. HEYVAERT, B. SPRINGAEL, T. LAUREYS, L. STOLLE en W. VANDENBERGHE, Fiscale studies 2004, Brussel, Larcier, 2004, 159.

81

Hoofdstuk 4 338. De certificeringstechniek is één van de technieken die worden aangereikt in het kader van de successie- en vermogensplanning. De certificering van de effecten gehouden in de familiale onderneming laat de pater familias toe tijdens het leven op een fiscaal vriendelijke wijze (met vermijding van latere successierechten) de overdracht van de familiale onderneming naar de volgende generatie te organiseren zonder daarbij evenwel de controle meteen alle controle over de onderneming te moeten afstaan en mits het aanwijzen van een door hem geschikte geachte opvolger. 339. Daartoe richt de pater familias in een eerste fase een administratiekantoor op. Tot voor de invoering van de wet van 2 mei 2002 lag de Nederlandse stichting hierbij het meest voor de hand. Om een Belgisch alternatief te bieden voor deze Nederlandse stichting, heeft de Belgische wetgever de private stichting in het leven geroepen. 340. Ter gelegenheid van de oprichting worden de statuten van het administratiekantoor opgemaakt, waarbij de controle over de stichting veelal integraal wordt toegewezen aan de pater familias. 341. De effecten worden vervolgens ten titel van beheer overgedragen aan het administratiekantoor, dewelke in ruil hiervoor certificaten uitgeeft. Deze overdracht gebeurt op grond van en in overeenstemming met de administratievoorwaarden, dewelke de rechtsverhouding tussen het administratiekantoor en de certificaathouders regelt. Gelet op de grote contractuele vrijheid vormen de statuten en de administratievoorwaarden belangrijk instrumenten in het kader van de familiale vermogensplanning én het welslagen ervan. 342. De uitgereikte certificaten weerspiegelen de vermogensrechten verbonden aan de onderliggende effecten. De juridische eigendom en aldus het zeggenschapsrecht (met inbegrip van het stemrecht) behoren toe aan het administratiekantoor. Middels het bestuur in de stichting oefent de pater familias derhalve de controle over de familiale onderneming zelf uit (door de uitoefening van zijn stemrecht). 343. De overdracht van het familiaal vermogen naar de volgende generatie gebeurt door de schenking van de certificaten, al dan niet met voorbehoud van vruchtgebruik. Zo geen vruchtgebruik werd voorbehouden, geniet de volgende generatie reeds mee van de opbrengsten die voortvloeien uit de familiale onderneming. Immers, de certificaathouders hebben een persoonlijke vordering; het administratiekantoor heeft met betrekking tot de opbrengsten een principiële doorstortingsverplichting. Indien de pater familias zich het vruchtgebruik heeft voorbehouden, verkrijgt de volgende generatie de certificaten in volle eigendom (door uitdoving van het vruchtgebruik) in gevolge het overlijden. 344. Deze techniek laat, gelet op de grote contractuele vrijheid, tevens toe in de statuten van de stichting een opvolgingsregeling te voorzien. De casestudy toont duidelijk de problematiek aan waarmee de pater familias in de praktijk wordt geconfronteerd. Niet ieder kind is geschikt om in de toekomst de familiale onderneming te leiden. Middels de opvolgingsregeling kan de

82

pater familias zijn “bekwame” opvolger aanduiden. Dit kan een kind zijn of een betrouwbare derde (notaris, advocaat, revisor of andere vertrouwenspersoon als onafhankelijk bestuurder). 345. Indien het administratiekantoor voldoet aan de voorwaarden van artikel 13 van de Certificatiewet, waarbij de (onmiddellijke) doorstortingsverplichting van doorslaggevende aard is, wordt het administratiekantoor als een fiscaal transparant vehikel aangemerkt. Deze gunstige regeling impliceert dat het administratiekantoor ingevolge een fiscale fictie wordt weggedacht. De opbrengsten worden geacht ab initio te zijn verkregen door de certificaathouders. 346. Uit de bespreking blijkt dat zowel het Belgische als het Nederlandse vehikel voor- en nadelen hebben. Toch blijft het opmerkelijk dat Belgische families tot op heden veelal opteren voor de Nederlandse stichting. 347. Zonder hierbij een uitvoerige bespreking te houden, kunnen de vage invulling van het begrip belangeloos doel, het verplicht driehoofdig bestuur van de private stichting en de administratieve omslachtigheid (zoals de oprichting bij authentieke akte, de boekhoudkundige verplichtingen, edm.) als nadeel worden opgeworpen. Evenwel kan dit te worden genuanceerd, daar het vehikel de nodige ruimte laat om gebruikmakend van voornoemde contractuele vrijheid de statuten en administratievoorwaarden naar de ene of andere zin aan te passen. Bijvoorbeeld kan de pater familias benevens zichzelf twee kinderen benoemen in de raad van bestuur van de stichting en zichzelf een beslissende vetorecht verschaffen. 348. Daarnaast is uiteraard de fiscale behandeling een doorslaggevende factor bij de keuze van de emittent van de certificaten. Tot op heden heerst nog steeds grote rechtsonzekerheid ten aanzien van Belgische stichtingen. De wetgever is aldus niet geslaagd in zijn opzet om een kader te scheppen waarbinnen een certificatieverrichting met rechtszekerheid te aanzien van de juridische en fiscale aspecten. 349. De private stichting-administratiekantoor is een miskend vehikel in de overdracht van het familiaal vermogen naar de volgende generatie met het behoud van de controle over de familiale onderneming.

83

Lijst van gehanteerde afkortingen Wetgeving BW : Burgerlijk Wetboek W.Venn. : Wetboek van vennootschappen 7 mei 1999, BS 6 augustus 1999 W.Kh. : Wetboek 10 september 1807 van Koophandel W.Kh. : Wet 15 december 1872 houdende Titels I tot IV van Boek I van het Wetboek van Koophandel, B.S. 22 december 1872 WIB 1992 : Wetboek 10 april 1992 van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992 W.Reg. : Wetboek der registratie-, hypotheek- en griffierechten 30 november 1939, BS 1 december 1939 W.Succ. : Wetboek der successierechten 31 maart 1936, BS 7 april 1936 Certificatiewet : Wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, BS 5 september 1998. Wet van 27 juni 1921 : Wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale vereniging zonder winstoogmerk en de stichtingen (opschrift vervangen door artikel 2 van de wet van 2 mei 2002 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale vereniging zonder winstoogmerk en de stichtingen; voordien gekend als de “wet van 27 juni 1921 waarbij aan de vereenigingen zonder winstgevend doel en aan de instellingen van openbaar nut rechtspersoonlijkheid wordt verleend”), BS 1 juli 1921. Wet van 2 mei 2002 : Wet van 2 mei 2002 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale vereniging zonder winstoogmerk en de stichtingen, BS 11 december 2002. KBO wet : Wet van 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen, tot modernisering van het handelsregister, tot oprichting van erkende ondernemingsloketten en houdende diverse bepalingen, BS 5 februari 2003 Wet van 14 december 2005 houdende de afschaffing van de effecten aan toonder, BS 23 december 2005, erratum BS 6 februari 2006. KB W.Succ. : Koninklijk Besluit 31 maart 1936 houdende algemeen reglement van de successierechten, BS 7 april 1936 Omzendbrief 2 juni 2005 : Omzendbrief van Minister van Justitie Laurette Onkelinx van 2 juni 2005 betreffende de openbaarmaking van akten en stukken van verenigingen zonder winstoogmerk, van stichtingen van openbaar nut, van internationale verenigingen zonder winstoogmerk en van private stichtingen, BS 8 juni 2005. 84

Terminologie Administratiekantoor : emittent van certificaten in de zin van de Certificatiewet BVBA : besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CommV: gewone commanditaire vennootschap CommVA: commanditaire vennootschap op aandelen CVBA: coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CVOA: coöperatieve vennootschap met onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijkheid EBVBA: eenpersoons besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ESV: economisch samenwerkingsverband IVZW: internationale vereniging zonder winstoogmerk LV: landbouw vennootschap NV: naamloze vennootschap S-BVBA: besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “starter” (zie hiertoe onder meer de wet van 12 januari 2010 tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten van de BVBA "starter", BS 26.01.2010) VOF: vennootschap onder firma VZW : vereniging zonder winstoogmerk

85

Bibliografie ACKERMANS, R. en VAN BREEDAM, S.,“Certificering van effecten” in X., Vennootschap en belastingen, Deel XVII, 107-235. BAERT, P., “Certificering van vennootschapseffecten: Bij de noorderburen over het muurtje kijken”, TRV 1999, 127-151. BOCKEN, H. “Nog iets over inbreuk op recht?” in Liber amicorum Walter van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, 196, 183-202. BOGAERTS, R., “Fiscale aspecten van de certificering van effecten”, AFT 1999, afl. 2, 39-66. BONTE, J-P en VAN DER CRUYSSE, S., “De patrimoniumvennootschap: een stand van zaken”, DAOR 2009, 21-42. BOUCKAERT, F., VERSTAPPEN, J. en WEYTS, L., “Hoera! Het Belgische administratiekantoor komt eraan. Wet van 15 juli 1998 op de certificering van aandelen (B.S. 5 september 1998, 28677)”, T.Not 1999, 7-49. COMMISSIE VOOR BOEKHOUDKUNDIGE NORMEN, “Advies met betrekking tot de jaarrekeningrechtelijke aspecten van de certificatie van aandelen van handelsvennootschappen”, www.cnc-cbn.be/NL/fichiersAvis/NL_178-01.htm CBN-advies 2011-1, Toelichting bij de mogelijkheid voor kleine verenigingen en stichtingen om zich te onderwerpen aan de boekhoudkundige verplichtingen opgelegd aan de grote verenigingen en stichtingen, www.cnc-cbn.be/files/advice/link/2011_1.pdf CBN-advies 2009/4, Model van ongesplitst dagboek zoals bedoeld in artikel 2 van het Koninklijk Besluit van 26 juni 2003 betreffende de vereenvoudigde boekhouding van bepaalde VZW’s, stichtingen en IVZW’s, www.cnc-cbn.be/files/advice/link/ Adviezen%202009-1%20tot/Advies%202009-4%20Boekh%20kleine%20VZW's%20NL.pdf COOPMAN, B. en DHANENS, J., “De Belgische private stichting (naar komend recht). Enkele aspecten van indirecte belastingen” in C. BARBIER, T. CHARON, B. COOPMAN, L. DE BROECK, J. DHANENS, W. DIERICK, G. POPPE, E. SPRUYT, B. VANHAM en D. VAN LAERE, Fiscaal praktijkboek 1999-2000. Indirecte belastingen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2000, 259-298. COOREMAN, T., “De private stichting en haar belangrijkste kenmerken”, De Venn. 2007, afl. 5, 6-7. DAUWE, A., “De invloed van beperkte eigendomsrechten op het vennootschapsleven”, DAOR 2009, 105-137. DE BAUW, F. en POTTIER, E., “La certification de titres émis par une société anonyme”, TBH 1999, 523-562.

86

DEBLAUWE, R., “Het arrest marquis de Lavalette en de certificering in 1818”, TFR 2001, afl. 197, 251-253. DEBLAUWE, R., “De fiscale gevolgen van de wet op de certificatie van effecten”, TFR 2000, 267-288. DE BROE, L., “Fiscale aspecten van het certificeren van Belgische aandelen middels een Nederlandse stichting-administratiekantoor”, TRV 1991, 115-130. DE GROOTE, B., “Certificatie van aandelen: fiscaal- & vennootschapsrechtelijke omkadering voltooid”, AJT 1998, 680-681. DELBOO, M. en HERBOSCH, D., “Afschaffing van de effecten aan toonder: overzicht en eerste analyse”, TFR 2006, 831-845. DELBOO, M., “De familiaal burgerlijke maatschap”, NFM 2003, 265-281. DE MAREZ, D., “Naar een wettelijke regeling voor het certificeren van effecten” in E. BREWAEYS, E. DE KEZEL, D. DE MAREZ en J. DE SMET, Recente wetgeving 1998-1999, Gent, Mys en Breesch, 1999, 145-147. DENEF, M., “De stichting als “voorzorgsmaatregel voor de VZW met commerciële activiteiten?”, TRV 2005, 189-195. DENEF, M., “De nieuwe VZW-wetgeving toepassingsproblemen”, Themis 2004, 5-26.

2002-2004:

recapitulatie

en

eerste

DENEF, M., “Verenigingen en stichtingen ‘nieuwe stijl’”, NJW 2003, 1026-1036. DENEF, M. en DESCHRIJVER, D., “Juridische vormgeving en fiscaliteit van VZW en stichting nà de Wet van 2 mei 2002”, AFT 2003, 247-269. DENEF, M., “Wet van 2 mei 2002 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale vereniging zonder winstoogmerk en de stichtingen”, Bank- en Financieel recht, 2002, IV, 241-248. DENEF, M. “De faillietverklaring van handelsvennootschappen, VZW’s en stichtingen ná het Cassatiearrest van 4 oktober 2001”, TRV 2002, 79-91. DENEF, M. en HELLEMANS, F., “Kroniek verenigingen 2002”, TRV 2003, 526-541. DENEF, M. en HELLEMANS, F., “Kroniek verenigingen 2001”, TRV 2002, 349-373. DENEF, M. en HELLEMANS, F., “Kroniek verenigingen 2000”, TRV 2001, 301-320. DENEF, M. en HELLEMANS, F., “Kroniek verenigingen 1998”, TRV 1999, 82-104. DEQUAE, P., “Vermogensplanning bij familiale ondernemingen: De “certificatiewet” van 15 juli 1998” in Fiscale dossiers Vandewinckele 2000, Diegem, Ced. Samsom, 2000, 56p.

87

DE RAEDT, S. en TRAEST, M., “To trust or not to trust?”, TFR 2001, 951-968. DE RAEDT, S. en TRAEST, M., Trust en privaat vermogensbeheer, Antwerpen, Maklu, 2000, 134p. DEREME, F. “La nouvelle fondation privée de droit belge comme véhicule de détention et de transmission d’un château ou d’une collection d’oevres d’art”, RNB 2003, 540-560. DESCHRIJVER, D. en MEEUS, L., “Kroniek fiscaal recht voor vennootschappen 2006”, TRV 2007, 207-282. DESCHRIJVER, D. en MEEUS, L., “Kroniek fiscaal recht voor vennootschappen 2005”, TRV 2006, 373-409. DESCHRIJVER, D. en MEEUS, L., “Kroniek fiscaal recht voor vennootschappen 2004”, TRV 2005, 60-115. DESCHRIJVER, D., “Kroniek fiscaal recht voor vennootschappen 2003”, TRV 2004, 103-163. DESCHRIJVER, D., “De wet van 2 mei op de verenigingen en de stichtingen”, CJ 2003, 61-68. DESCHRIJVER, D., “Enkele fiscaalrechtelijke aspecten van de wet van 2 mei 2002 op de vereniging en de stichtingen”, RW 2002-03, 1010-1015. DE WITTE, C., “Kan de Trust in België een nuttig instrument zijn voor vermogensplanning”, Jura Falconis, www.law.kuleuven.be/jura/art/43n4/dewitte.htm DE WULF, C., VZW en stichting – recente bepalingen i.v.m. giften en inbrengen om niet – wenken voor de praktijk in Rechtskroniek voor het notariaat 7, Brugge, Die Keure, 2005, 111. DE WULF, H., “De private stichting en trustachtige figuren” in Gandaius Permanente Vorming, Levenslang en verder. Familiale vermogensplanning in de 21ste eeuw, I, Mechelen, Kluwer, 2004, 1-31. DE WULF, H., “De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer” in Postuniversitaire Cyclus Willy Delva, Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, 569-625. DHAENE, L., “De verhouding tussen de certificaathouder en de vennootschap”, Jura Falconis, www.law.kuleuven.be/jura/art/37n3/dhaene.htm DUBOIS, F.-X. en VAN ECHELPOEL, K., De private stichting in de praktijk. Balans na 5jaar bestaan. in Recht en onderneming in de praktijk, Kortrijk, UGA, 2008, 118p. DU MONGH, J., GEENS, K. en HAELTERMAN, A., De familiale onderneming : publiek of privaat ?, Gent, Larcier, 2006, 113-114. ECKER, M. en HAELTERMAN, A., “Het Nederlands administratiekantoor”, TFR 1988, 117-123. 88

ERNST&YOUNG, “Certificering van effecten”, KMO-brief 1999, www.kmobrief.be/pmekmo/site2.nsf/0/20C7C0C1DBE3E2EEC1257427004F9116?Open FOD JUSTITIE, “Het in overeenstemming brengen van verenigingen en stichtingen”, www.just.fgov.be/vzw_asbl/nl/fp/personnalite.html GALOPPIN, M., “Belgisch administratiekantoor in Staatsblad”, Fisc.Act. 1998, afl. 30, 3-5. GEELHAND DE MERXEM, N., “Enkele algemeenheden inzake successieplanning”, NFM 2002, 287-311. GEENS, K., “Bestuur en algemene vergadering in VZW en private stichting”, TRV 2004, 426. GEENS, K., “Eigendom en controle in de familiale onderneming” in W. VAN GERVEN, H. COUSY en S. STIJNS, Liber amicorum Walter van Gerven, Deurne, Kluwer, 2000, ??????? GEENS, K. en WYCKAERT, M., “Administratiekantoren, beleggingsfondsen en portageovereenkomsten” in J. HERBOTS, en D. PHILIPPE, De trust en de fiduciaire overeenkomst practische implicaties, Brussel, Bruylant, 1997, 129-174. GEENS, K., “Een alternatief voor de certificering bij familiale opvolging: de commanditaire vennootschap op aandelen” in Liber amicorum prof. em. E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, ????? GOYVAERTS, G.D., “Fiscale regularisatie voor buitenlandse “structuurgebonden” vermogens”, TFR 2007, 51-65. HAELTERMAN, A., “Certificatie van aandelen: ontwerpadvies van de CBN”, Fiscoloog 2001, afl. 783, 3-5. HAELTERMAN, A., “Belgisch administratiekantoor: ontwerp naar Raad van State”, Fiscoloog 1997, afl. 626, 4-6. HAELTERMAN, A., Fiscale transparantie. Theorie en praktijk in België, Kalmthout, Biblo, 1992, 254-295. HAELTERMAN, A., Fiscale transparantie. Theorie en praktijk in België, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 1992, boek II, 315-380. HAELTERMAN, A., “Het Belgisch Administratiekantoor”, AFT 1991, 120-129. HAMER, P., COOPMAN, B. en ROSELETH, J., “Alternatieve organisatievormen van het privévermogen: foundation” in COUTURIER, J.J., Fiscaal vermogensbeheer, losbl. HANEGREEFS, J., “Overdracht van een onderneming: het kan ook met een gerust gemoed”, De Tijd, www.tijd.be/ondernemen/familiebedrijven/artikel/Overdracht_van_een_onderneming_het_kan ook_met_een_gerust_gemoed.3003388-1568.art

89

HELLEMANS, F., “De afschaffing van de effecten aan toonder vanuit oogpunt van de familiale vennootschap: quo vadis? De nieuwe vereffeningsprocedure en haar eerste toepassingen”, Themis 2007, 5-34. Hellemans, F., “De nieuwe regels inzake boekhouding, jaarrekening en controle: meer verantwoording en meer (mogelijkheid tot) toezicht, TRV 2004, 457-486. HELLEMANS, F. en TAS, R., “De certificering van effecten (W. 15 juli 1998)” in JAN RONSE INSTITUUT, Nieuw vennootschaps- en financieel recht 1999, Kalmthout, Biblo, 2000, 13-58. JANSSENS, E., “De stichting: een overzicht van de toepasselijke bepalingen” in BYTTEBIER, K., DE BATSELIER, E. en FELTKAMP, R., Tendensen in het economisch recht, Antwerpen, Maklu, 2006, 231-275. KOELE, I.A., “Structurering van vermogen in een eigen stichting voor filantropische doeleinden: Nederland en België vergeleken”, TFR 2003, 481-488. LABEEUW, N., “De private stichting als instrument voor vermogensplanning”, Themis 2003, 57-76. LALEMAN, P., “De Burgerlijke Maatschap uitgeklaard”, TEP 2007, 267-282. LATUI, J., “De impact van de royeerbaarheid van certificaten op certificering in de Belgische en Nederlandse rechtsorde”, Jura Falconis, www.law.kuleuven.be/jura/art/44n4/latui.html LAUWERS, T., “Fiscale aspecten van minder courante vennootschapsvormen”, TFR 2002, 1043-1070. LAVRYSEN, P., “De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?”, TBH 2002,667-697. LEMAITRE, H.-P. en DALLE, M., “La certification de titres émis par des sociétés commerciales”, JT 1999, 417-434. LEMMENS, J., “Fiscale en boekhoudkundige aspecten inzake stichtingen” in BYTTEBIER, K., DE BATSELIER, E. en FELTKAMP, R., Tendensen in het economisch recht, Antwerpen, Maklu, 2006, 277-???? LIEVENS, J., Opvolging in het familiebedrijf: succesvolle strategieën, Tielt, Lannoo, 2001, 191p. LIEVENS, J., “Een nieuwe rechtspersoon: de private stichting”, Eubelius ??? LIEVENS, J., “Belgisch private stichting een www.jozeflievens.be/publicaties/artikels/belgische-private-stichting-een-flop

flop?”,

LIEVENS, J., “Certificaathouders stichting staan niet altijd buitenspel”, www.jozeflievens.be/publicaties/artikels/certificaathouders-stichting-staan-niet-altijdbuitenspel 90

LIEVENS, J., “Aandachtspunten bij de oprichting van een Nederlandse stichting”, www.jozeflievens.be/publicaties/artikels/aandachtspunten-bij-de-oprichting-van-eennederlandse-stichting LIEVENS, J., “Belgische stichting gered door wetswijziging”, www.jozeflievens.be/publicaties/artikels/belgische-stichting-gered-door-wetswijziging LIEVENS, J., “Belgische stichting: ongeschikt voor opvolging”, www.jozeflievens.be/publicaties/artikels/belgische-stichting-ongeschikt-voor-opvolging MINISTERIE VAN DE VLAAMSE GEMEENSCHAP, Successierechten: minder betalen op een beetje meer, Lint, Beukeleirs, 2005, 25-44. NIJS, A. en VAN ZANTBEEK, A., “Successieplanning en minderjarige kinderen” http://trends.rnews.be/nl/economie/archief-trends/widget1184709444473.htm?article ID= 211682 ONKELINX, I., “Belgische fiscale aspecten van het certificeren van aandelen van een Belgische vennootschap”, AFT 1992, 167-176. PEETERS, B. en VERMEULEN, W., Fiscale opties bij familiale vermogensplanning via vennootschapsstructuren met rechtspersoonlijkheid, in Gandaius Permanente Vorming, Levenslang en verder. Familiale vermogensplanning in de 21ste eeuw, II, Mechelen, Kluwer, 2004, 1-11. PEETERS, B., “Het Nederlandse stichting-administratiekantoor, een stichtend voorbeeld?”, AFT 1988, 165-180. PHILIPPE, F., “De certificering www.bibf.be/Page.aspx?PageID=1355

van

effecten”,

Pacioli

2001,

PONNET, E. en VINCENT, J.-S., “De Wet van 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvenootschappen”, Bank Fin. 1999, 43-57. PRELLER, J. en VAN GERVEN, D., “Het administratiekantoor naar Belgisch en naar Nederlands recht”, TEP 2006, 310-316. PRIOUX, R., “L’admissibilité en Belgique de l’administratiekantoor, de la fiducie et du trust portant sur des actions d’une société de droit belge”, JT 1999, 449-459. RUYSSEVELDT, J., Sterven en erven, Roeselare, Roularta Books, 240-248. SMET, P., “Buitenlandse stockdividenden: nieuw administratief standpunt”, Fiscoloog 2003, afl. 892, 3-5. SMET, P., Handboek roerende voorheffing, Kalmthout, Bilbo, 2003, 526p. SPRUYT, E., “Vrijstelling successierecht familiebedrijf”, NjW 2010, 686-693.

91

STOLLE, L., “De private stichting. Een wandeling doorheen de juridische, boekhoudkundige en fiscale bepalingen van de wet van 2 mei 2002 en diens vier uitvoeringsbesluiten” in HEYVAERT, W., SPRINGAEL, B., LAUREYS, T., STOLLE, L. en VANDENBERGHE, W., Fiscale studies 2004, Brussel, Larcier, 2004, 83-165. STOLLE, L., “De private stichting: boekhouding, jaarrekening en www.mdseminars.be/nl/bibliotheek/burgerlijk-recht/artikelen/BUR-A-13.pdf

controle”,

STOLLE, L., “Een nieuwe regeling voor VZW’s: werk aan de winkel!”, T.Not. 2004, 12-54. STOLLE, L., “De private stichting: een grabbelton voor creatieve vermogenplanners”, www.mdseminars.be/nl/bibliotheek/burgerlijk-recht/artikelen/BUR-A-10.pdf TAS, R., “De private stichting en de certificering van aandelen”, TRV 2004, 436-456. TILLEMAN, B. “Volmacht en sterkmaking bij oprichting van vennootschappen” in B. TILLEMAN, A. BENOIT-MOURY, O. CAPRASSE en N. THIRION, De oprichting van vennootschappen en de opstartfase van ondernemingen, Brugge, die Keure, 2003, 323. TISON, M., “De certificatie van aandelen: een bruikbare techniek ter consolidatie van overdrachtsbeperkingen?” in JAN RONSE INSTITUUT (ed.), Knelpunten van dertig jaar vennootschapsrecht, Jan Ronse Instituut voor Vennootschapsrecht, Kalmthout, Biblo, 1999, 621-626. VANANROYE, J., “De private stichting naar komend recht” in JAN RONSE INSTITUUT (ed.), Nieuw vennootschaps- en financieel recht 1999, Kalmthout, Bilbo, 2000, 169-205. VAN BOVEN, R., “De stichting” in M. DENEF, J. De Leenheer, D. DESCHRIJVER, F. HELLEMANS, A. KILESSE, J.-L. SERVAIS, Y. STEMPNIERWSKY, R. TAS, B. TILLEMAN, R. VAN BOVEN, B. WAÛTERS, en M. WAUTERS, (eds.), VZW en stichting, Brugge, Die Keure, 2005, 537-616. VAN BOVEN, R., De Belgische stichting, Gent, Larcier, 2011, 230 p. VAN BREEDAM, S., “Schenking van ondernemingen in het Vlaamse Gewest”, TFR 2004, 559568. VAN BREEDAM, S. en ACKERMANS, R., Het administratiekantoor: techniek van estate- en successieplanning, Mechelen, Ced.Samsom, 2002, 175p. VAN BREEDAM, S., “De Belgische Private Stichting. Een evenwaardig Belgisch alternatief voor de Nederlandse Stichting-Administatiekantoor?”, TFR 2002, 1111-1112. VAN CROMBRUGGE, S., De vennootschap met rechtspersoonlijkheid als instrument van fiscale planning in de 21e eeuw in Rechtskroniek voor het notariaat 7, Brugge, Die Keure, 2005, 4974. VANDEN HEEDE, P., en VANDEN HEEDE, F., VZW en stichting. Een stand van zaken na de Wet van 2 mei 2002, in Rechtskroniek voor het notariaat 3, Brugge, Die Keure, 2003, 21-63. 92

VAN DUYSE, K., “Het ‘Belgisch administratiekantoor’: (g)een doodgeboren kind?”, TFR 2000, 107-110. VAN GERVEN, D., “Gedematerialiseerde effecten”, RW 2007-08, 1698-1710. VAN GERVEN, D., Handboek stichtingen, Kalmthout, Biblo, 2004, 442p. VAN GERVEN, D., “De private stichting en de stichting van openbaar nut”, TBBR 2003, 347368. VAN GERVEN, D. en DE SCHRIJVER, D., De nieuwe vzw-wet en de private stichting, inclusief de fiscale en boekhoudkundige aspecten, in Gandaius Permanente Vorming, Mechelen, Kluwer, 2002, 144p. VAN GERVEN, D., “De wet op verenigingen en stichtingen: bespreking van de wijzigingen aangebracht door de wet van 2 mei 2002”, R.W. 2002-03, 961-980. VAN GERVEN, D. en JANSSENS, E., “Van instellingen van openbaar nut tot stichting”, CJ 2002, 53-65. VAN GERVEN, W. en COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 728p. VAN ZANTBEEK, A., “Stichting naar Duits recht”, www.mdseminars.be/nl/bibliotheek/fiscaalrecht/artikelen/FIS-A-46.pdf VERBEKE, A., DERYCKE, H., LALEMAN, P. en VAN GERVEN, D., Vermogensplanning met effect bij leven : rechtspersoon, Gent, Larcier, 2009, 430p. VERBEKE, A., DERYCKE, H. en VAN GERVEN, D., Vermogensplanning met effect na overlijden: rechtspersoon, Gent, Larcier, 2008, 184p. VERBEKE, A., NIJS, A., VAN ZANTBEEK, A., RUYSSEVELDT, J. en SNAET, S., Vermogensplanning. Praktisch en eenvoudig, Antwerpen, Intersentia, 2005, 129-143. VERBEKE, A., “Certificering van effecten. Nuttig instrument voor successieplanning?”, NFM 1999, 43-67. VERBIST, A., “Planning en overdracht van vermogen”, NJW 2008, 466-475. VERMEIRE, A. en VAN BOVEN, R., “De nieuwe wetgeving inzake de VZW, de Stichting en de Internationale Vereniging”, Acc. & Tax 2004, 56-58. VIAENE, J., Uw privé vermogen: erven, schenken, beveiligen, organiseren, Roeselare, Roularta, 2006, 76-80. WAÛTERS, B., “Notariële aspecten van certificering” in JAN RONSE INSTITUUT (ed.), Nieuw vennootschaps- en financieel recht 1999, Kalmthout, Biblo, 2000, 59-72. WEYTS, L., “Vlucht niet naar Nederland, vlucht naar uw notaris: over schenkingen van roerend goed”, T.Not. 2006, 366-376. 93

WEYTS, L., “Nieuwigheden bij schenkingen”, Themis 2005, 5-19. WEYTS, L., “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat”, T.Not. 2004, 78103. WEYTS, L., “De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat” in WEYTS, L., CASTELEIN, C. en GOOVAERTS, E. (eds.), Vennootschappen en rechtspersonen: Stand van zaken, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2004, 75-103. X., “Stichting Administratiekantoor”, De Venn. 2002, afl. 7, 4-5. X., “Administratiekantoor: certificering aandelen vanaf 1 november 1998”, Fisc.Act. 1998, afl. 38, 2.

94