1
Consultatie en bijstand in de rechtspraak Deze bijdrage bevat een overzicht van rechtspraak van het EHRM en van het Hof van Cassatie met betrekking tot het recht op bijstand, zoals verwoord in artikel 6 § 3 (c) EVRM 1. 1.
Europese rechtspraak
1.1. Toepassing artikel 6 § 3 (c) EVRM in het vooronderzoek – eerlijk proces 1. Artikel 6 § 3 (c) EVRM dient te worden gelezen in de context van de eerste paragraaf van dit artikel, aangezien artikel 6 § 3 (c) een bijzondere toepassingsmodaliteit vormt van het recht op een eerlijk proces zoals gegarandeerd door artikel 6 § 1 EVRM2. 2. Bij een eerste lezing van artikel 6 EVRM zou men kunnen besluiten dat dit artikel enkel toepassing vindt in de fase waarin een ‘rechter oordeelt over de gegrondheid van een tegen een persoon ingestelde strafvervolging’3. 3. Toch blijkt uit vroegere teksten en rechtspraak dat inzonderheid onderdelen b) en c) van paragraaf 3 van dit artikel belang vertonen in het vooronderzoek en aldus dikwijls in aanmerking komen om de eerlijkheid van het (globale) proces te beoordelen. Zo gaf de commissie in de zaak Can reeds aan : “ 47. In this context, the Commission first observes that the guarantees laid down in the various subparagraphs of Art 6 (3) are not all of the same kind. Some are by their very nature designed to, serve as guidelines for the conduct of the trial in the formal sense and therefore need not, and often cannot, be observed at a previous procedural stage (cf. the Commission's Report of 8 October 1980 on application No . 8269/78, Adolf v . Austria, at para 64) . However, the provisions of Art 6 (3)(b) and (c) which the applicant invokes are not necessarily limited in scope to the trial itself. In particular Art 6 (3)(b) refers in terms to the "preparation" of the defence for which adequate time and facilities must be provided, and therefore implies a necessity to take certain measures .prior to the actual trial. Art 6 (3)(c) does not itself indicate at which stage of the proceedings it applies and is therefore open to interpretation in this respect. It belongs to a group of provisions in Art 6(3) which might be applicable at the trial itself as well as at a previous stage” 4.
4. In de zaak Imbrioscia stelde het Hof bijkomend vast : “36. The Court cannot accept the Government’s first submission without qualification. Certainly the primary purpose of Article 6 (art. 6) as far as criminal matters are concerned is to ensure a fair trial by a "tribunal" competent to determine "any criminal charge", but it does not follow that the Article (art. 6) has no application to pre-trial proceedings. The "reasonable time" mentioned in paragraph 1 (art. 6-1), for instance, begins to run from the moment a "charge" comes into being, within the autonomous, substantive meaning to be given to that term (see, for example, the Wemhoff v. Germany judgment of 27 June 1968, Series A no. 7, pp. 26-27, para. 19, and the Messina v. Italy judgment of 26 February Zie ook : M. MINNAERT, ‘Salduz, een eerste inventaris van cassatierechtspraak’, N.C. 2012, 187-219 en M. MINNAERT, ‘Een tweede inventaris van de Salduz-rechtspraak van het Hof van Cassatie’, N.C. 2014, 363-386. 2 E.H.R.M. 02/03/1987, Monnell en Morris/V.K., § 53 en E.H.R.M. 09/06/1998, Twalib/Griekenland, § 46. 3 Onmiddellijk wordt aangestipt dat deze notie in Europees perspectief een autonome betekenis heeft. In het algemeen werd gesteld dat er sprake is van een ‘criminal charge’ van “zodra de bevoegde autoriteiten een persoon officieel geïnformeerd hebben over het onderzoek te zijne laste en de diverse motieven waarom hij ervan verdacht wordt een misdrijf te hebben begaan”, hoewel in sommige gevallen dit ook “de vorm kan aannemen van andere maatregelen die zo'n aantijging impliceren en die evenzo de toestand van de verdachte substantieel beïnvloeden” – zie E.H.R.M. 10/12/1982, Foti e.a./Italië, § 52 en E.H.R.M. 21/02/1984, Öztürk/Duitsland, § 55. Deze laatste benadering en opvatting vindt men ook terug in sommige uitspraken, gedaan in het verlengde van de Salduz-uitspraak (zie verder in de tekst, onderdeel 1.7.). 4 E.C.R.M. 12/07/1984, Can/Oostenrijk - Can werd in de eerste drie maanden na zijn aanhouding niet in de gelegenheid gesteld vrij overleg te hebben met zijn raadsman. Er was steeds een bewaker aanwezig. 1
2 1993, Series A no. 257-H, p. 103, para. 25); the Court has occasionally even found that a reasonable time has been exceeded in a case that ended with a discharge (see the Maj v. Italy judgment of 19 February 1991, Series A no. 196-D, p. 43, paras. 13-15) or at the investigation stage (see the Viezzer v. Italy judgment of 19 February 1991, Series A no. 196-B, p. 21, paras. 15-17). Other requirements of Article 6 (art. 6) - especially of paragraph 3 (art. 6-3) - may also be relevant before a case is sent for trial if and in so far as the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced by an initial failure to comply with them (see, inter alia, the following judgments: Engel and Others v. the Netherlands, 8 June 1976, Series A no. 22, pp. 38-39, para. 91; Luedicke, Belkacem and Koç v. Germany, 28 November 1978, Series A no. 29, p. 20, para. 48; Campbell and Fell v. the United Kingdom, 28 June 1984, Series A no. 80, pp. 44-45, paras. 95-99; Can v. Austria, 30 September 1985, Series A no. 96, p. 10, para. 17; Lamy v. Belgium, 30 March 1989, Series A no. 151, p. 18, para. 37; Delta v. France, 19 December 1990, Series A no. 191-A, p. 16, para. 36; Quaranta v. Switzerland, 24 May 1991, Series A no. 205, pp. 16-18, paras. 28 and 36; and S. v. Switzerland, 28 November 1991, Series A no. 220, pp. 14-16, paras. 46-51) 5. 37. The right set out in paragraph 3 (c) of Article 6 (art. 6-3-c) is one element, amongst others, of the concept of a fair trial in criminal proceedings contained in paragraph 1 (art. 6-1) mutatis mutandis, the Artico v. Italy judgment of 13 May 1980, Series A no. 37, p. 15, paras. 32-33, and the Quaranta judgment, cited above, Series A no. 205, p. 16, para. 27).”
5. Bij de lezing en interpretatie van de arresten van het Europees Hof bemerkt men dat dit Hof in elke zaak nagaat of er ‘in globo’ sprake kan zijn van een “eerlijke behandeling” of “fair process”. Alle fasen van het “proces” worden daarbij in aanmerking genomen. Daarnaast verricht het Hof telkenmale ook een ‘in concretoappreciatie’. De feitelijke omstandigheden, die in elke zaak anders zijn, worden nauwkeurig opgesomd en hebben eveneens belang bij de eindbeoordeling. Een aangeklaagde (gelijkaardige) ‘onregelmatigheid’ wordt dan ook soms nu eens wél en dan weer eens niet als een inbreuk op artikel 6 (3.c)) EVRM weerhouden. Een toetsing in abstracto aan een duidelijk vastgelegde norm is in zulke omstandigheden dan ook niet altijd gemakkelijk. 6. Het is tegen deze achtergrond dat het Hof ook in de zaak Salduz het belang van het vooronderzoek in strafzaken benadrukte. In dit arrest wordt gesteld dat het vooronderzoek de basis vormt voor de verdere vervolging, in de mate waarin tijdens dit onderzoek verkregen bewijzen het kader vormen waarbinnen de telastlegging verder wordt onderzocht door de feitenrechter ten gronde6. Het Hof stelt dat de verdachte zich tijdens deze fase van het proces dikwijls in een kwetsbare positie bevindt, die versterkt wordt door de steeds toenemende complexiteit van de strafrechtelijke regels, niet in het minst wat betreft de regels inzake bewijsverzameling en gebruik van het bewijs. In zulke gevallen kan deze positie slechts op een adequate manier worden gecompenseerd door te voorzien in de bijstand van een raadsman wiens taak er in het bijzonder in bestaat er over te waken dat het recht van de verdachte om zichzelf niet te beschuldigen, gerespecteerd wordt. Dit recht veronderstelt dat de vervolgende instantie in strafzaken enkel bewijs aanbrengt waarvan dient vastgesteld dat het niet onder druk of dwang of tegen de wil van de verdachte werd verkregen7. 7. Bijstand van een raadsman tijdens het verhoor wordt door het Hof aldus ook onmiddellijk beoordeeld vanuit het oogpunt van de waarborg van het zwijgrecht of het recht om zichzelf niet te beschuldigen, zijnde andere ‘deelrechten’ die uit artikel 6 voortvloeien. Het Hof verwijst daarvoor naar uitspraken in andere zaken :
5
E.H.R.M., 24/11/1993, Imbrioscia/Zwitserland. E.H.R.M., 27/11/2008, Salduz/Turkije, § 54, onder verwijzing naar Rapport E.C.R.M., 12/07/1984, Can/Oostenrijk, § 50. 7 E.H.RM., 27/11/2008, Salduz/Turkije, § 54, onder verwijzing naar E.H.R.M., 11/07/2006, Jalloh/Duitsland, § 100 en E.H.R.M., 02/08/2005, Kolu/Turkije, § 51. 6
3 "51. Dans certaines conditions, la notion d'équité consacrée par l'article 6 § 1 peut exiger, même s'il ne le mentionne pas expressément, que l'accusé bénéficie de l'assistance d'un avocat dès les premiers stades des interrogatoires de police (Öcalan c. Turquie [GC], no 46221/99, § 131, CEDH 2005- ; Magee c. Royaume-Uni, no 28135/95, Recueil, 2000-VI, p. 197, § 41 ; John Murray c. Royaume-Uni, arrêt du 8 février 1996, Recueil, 1996-I, pp. 54-55, § 63, et Imbrioscia c. Suisse, arrêt du 24 novembre 1993, série A no 275, p. 13, § 36), de même que le droit de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination (Saunders c. Royaume-Uni, arrêt du 17 décembre 1996, Recueil, 1996-VI, p. 2064, § 68). Il s'agit là des normes internationales généralement reconnues qui sont au cœur de la notion de procès équitable et dont la raison d'être tient notamment à la protection de l'accusé contre une coercition abusive de la part des autorités, ce qui évite les erreurs judiciaires et permet d'atteindre les buts de l'article 6"8.
en "100. As regards the use of evidence obtained in breach of the right to silence and the privilege against self-incrimination, the Court observes that these are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities, thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6. The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (see, inter alia, Saunders, cited above, § 68; Heaney and McGuinness, cited above, § 40; J.B. v. Switzerland, no. 31827/96, § 64, ECHR 2001-III; and Allan, cited above, § 44)"9.
8. In de Salduz-uitspraak wordt ook verwezen naar de zaak Murray. De uitspraak in deze laatste zaak kan niet los worden gezien van de speciale situatie die bestond in het Verenigd Koninkrijk. Het Hof besloot dat, wanneer ingevolge het nationaal recht beslissende gevolgen kunnen worden verbonden aan de houding van een verdachte tijdens zijn initieel verhoor door de politiediensten gedurende het vooronderzoek, de toegang tot een advocaat moet voorzien zijn vanaf het eerste verhoor van een verdachte door de politiediensten. Het Hof gaf daarbij aan : 66. The Court is of the opinion that the scheme contained in the Order is such that it is of paramount importance for the rights of the defence that an accused has access to a lawyer at the initial stages of police interrogation. It observes in this context that, under the Order, at the beginning of police interrogation, an accused is confronted with a fundamental dilemma relating to his defence. If he chooses to remain silent, adverse inferences may be drawn against him in accordance with the provisions of the Order. On the other hand, if the accused opts to break his silence during the course of interrogation, he runs the risk of prejudicing his defence without necessarily removing the possibility of inferences being drawn against him. Under such conditions the concept of fairness enshrined in Article 6 requires that the accused has the benefit of the assistance of a lawyer already at the initial stages of police interrogation. To deny access to a lawyer for the first 48 hours of police questioning, in a situation where the rights of the defence may well be irretrievably prejudiced, is - whatever the justification for such denial - incompatible with the rights of the accused under Article 6” 10.
7. In de zaak Bandaletov werd eveneens gesteld dat de waarborgen zoals vervat in artikel 6 § 3 (c) in aanmerking worden genomen bij de beoordeling van de eerlijkheid van het proces in zijn geheel11 : “ 54. The Court reiterates in this connection that the guarantees in paragraph 3 (c) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair hearing set forth in paragraph 1 of this provision which must be taken into account in any assessment of the fairness of proceedings. In addition, the Court’s primary 8
E.H.R.M. 02/08/2005, Kolu/Turkije. E.H.R.M. 11/07/2006, Jalloh/Duitsland. 10 E.H.R.M. 08/02/1996, John Murray/V.K. - Overeenkomstig artikel 3 van de Criminal Evidence (Northern Ireland) Order 1988 kreeg een verdachte immers de volgende cautie : "U hoeft niets te zeggen tenzij U dat wenst, maar ik moet U waarschuwen dat als U nalaat een feit te vermelden waar later bij de verdediging ter terechtzitting een beroep op wordt gedaan, dit nalaten kan worden behandeld als een ondersteuning van bewijsmateriaal tegen U. Als U iets wenst te zeggen, kan wat U zegt voor het bewijs worden gebruikt". Murray antwoordde dat hij niets te zeggen had. 11 E.H.R.M. 31/10/2013, Bandaletov/Oekraïne. 9
4 concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see Imbrioscia v. Switzerland, 24 November 1993, § 37, Series A no. 275, Van Geyseghem v. Belgium [GC], no. 26103/95, § 27, ECHR 1999-I, Brennan v. the United Kingdom, no. 39846/98, § 45, ECHR 2001-X, Balliu v. Albania, no. 74727/01, § 25, 16 June 2005, and Martin v. Estonia, no. 35985/09, § 94, 30 May 2013).”
en “58. The manner in which Article 6 §§ 1 and 3 (c) is to be applied during the preliminary investigation depends on the special features of the proceedings involved and on the circumstances of the case. In order to determine whether the aim of Article 6 – a fair trial – has been achieved, regard must be had to the entirety of the domestic proceedings conducted in the case (Panovits v. Cyprus, no. 4268/04, § 64, 11 December 2008)”.
8. Dat er bij dit alles voorzichtig moet worden omgesprongen met aanvankelijke zgn. ‘informele gesprekken’ tussen een aangetroffen persoon en de politie blijkt uit de zaak Titarenko12 : “ 87. The Court considers that in the circumstances of the present case, the issue of legal representation is to be assessed from the very beginning of the applicant’s detention in Ukraine. The Court notes that in spite of the fact that a lawyer had been appointed on the day of the applicant’s arrival in Ukraine in order to represent him in the criminal proceedings concerning the murder and attempted murder of police officers, the applicant was informally questioned by the police on two occasions prior to his official questioning in those proceedings. During those interviews, which according to the police concerned different matters, the applicant allegedly confessed to the murder of the police officer, the crime for which he had been sought and eventually extradited to Ukraine. The Court considers that any conversation between a detained criminal suspect and the police must be treated as formal contact and cannot be characterised as “informal questioning”, as stated by the Donetsk Regional Court of Appeal (see paragraph 29 above). The Court notes that the facts of the case, as they stand, show that after being questioned by the police without legal assistance the applicant confessed to a very serious crime. The fact that he repeated his confession in the presence of the lawyer does not undermine the conclusion that the applicant’s defence rights were irretrievably prejudiced at the very outset of the proceedings, and the domestic courts did not react to this procedural flaw in an appropriate manner by excluding such statements from the evidential basis for the applicant’s conviction”.
1.2. Taakomschrijving van de raadsman tijdens het vooronderzoek 9. In de zaak Can (zie hoger) gaf de Commissie aan : “ 55. In order to find out whether Art 6 (3)(c) requires that the remand prisoner be given a right to communicate in private with his defence counsel at the initial stage of the preliminary investigations, it is important to consider the functions which the defence counsel has to perform during this stage of the proceedings. They include not only the preparation of the trial itself, but also the control of the lawfulness of any measures taken in the course of the investigation proceedings, the identification and presentation of any means of evidence at an early stage where it is still possible to trace new relevant facts and where the witnesses have a fresh memory, further assistance to the accused regarding any complaints which he might wish to make in relation to his detention concerning its justification, length and conditions, and generally to assist the accused who by his detention is removed from his normal environment.”
10. In de zaak Dayanan oordeelde het Hof dat de bespreking en het onderzoek van de zaak, de organisatie van de verdediging, het verzamelen van bewijzen ten voordele van de verdachte, de voorbereiding van de ondervragingen, de ondersteuning van de verdachte die op dat ogenblik in nood verkeert en het toezicht op de voorwaarden tot vrijheidsberoving fundamentele bestanddelen zijn van het recht van verdediging, dat door de advocaat vrij moeten kunnen worden uitgeoefend13. 1.3. Bijstandsrecht impliceert privaat overleg met de raadsman 12
E.H.R.M. 20/09/2012, Titarenko/Oekraïne. E.H.R.M. 13/10/2009, Dayanan/Turkije, §§ 31 en 32; In dezelfde zin: E.H.R.M. 02/03/2010, Adamkiewicz/Polen, § 84 en E.H.R.M. 21/122010, Hovanesian/Bulgarije, § 34. 13
5
11. In de zaak Can (zie hoger) merkte de Commissie op dat het EVRM geen uitdrukkelijke bepaling(en) bevatte met betrekking tot een privaat overleg. Na verwijzing naar andere teksten werd dit recht geacht begrepen te kunnen worden onder het bijstandsrecht, zoals verwoord in artikel 6 § 3 (c) van het EVRM : “51. The Commission first observes that the Convention does not expressly guarantee the right of an accused to freely communicate with his defence counsel, for the preparation of his defence or otherwise. In this respect the Convention differs from other international provisions in the field of human rights and in particular from Art 14, par 3 (b) of the United Nations Covenant on Civil and Political Rights where this right is expressly mentioned alongside with the right to have adequate time and facilities for the preparation of the defence. Rule 93 of the Standard minimum rules for the treatment of prisoners (Resolution (73) 5 of the Committee of Ministers of the Council of Europe) provides that "an untried prisoner shall be entitled, as soon as he is imprisoned, to choose his legal representation and to receive visits from his legal adviser with a view to his defence and to prepare and hand to him, and to receive, confidential instructions. At his request he shall be given all necessary facilities for this purpose. Interviews between the prisoner and his legal adviser may be within sight but not within hearing, either direct or indirect, of a police or institution official." The Commission finally notes the inclusion of a similar right in Art 3, par 2 (c) of the European Agreement relating to persons participating in proceedings of the European Commission and Court of Human Rights where it is specified that for the purposes of Convention proceedings a detained person shall have the right "to correspond, and consult out of hearing of other persons, with a lawyer qualified to appear before the courts". These texts reflect the fundamental importance which many legal systems attach to the right of the accused to communicate in private with his lawyer. 52. The fact that this right is not specifically mentioned in the Convention does not mean that it may not implicitly be inferred from its provisions, and in particular those of Art 6 (3) (b) and (c). The Commission has in fact recognised that the possibility for an accused to communicate with his lawyer is a fundamental part of the preparation of his defence. However, the Commission has added that in the absence of an express provision, it cannot be maintained that the right to have conversations with one's lawyer and exchange confidential instructions or information with him, as implicitly guaranteed by Art 6 (3), is not susceptible of any restriction (cf. the decisions in the above-cited cases Nos 7854/77, 8339/78, 8463/78 and 9370/81).”
12. In de zaak Brennan werd een schending vastgesteld van artikel 6 § 3 (c) van het EVRM op grond van een gebrek aan privaat overleg met een raadsman14. 1.4. Recht op bijstand : ‘praktisch en effectief’ 13. Hoewel niet absoluut, is het recht op een effectieve verdediging door een raadsman (artikel 6 § 3 (c) EVRM) één van de voornaamste kenmerken van een recht op een eerlijk proces15. 14. Artikel 6 § 3 (c) bepaalt echter niet op welke wijze dit recht precies kan/moet kunnen worden uitgeoefend. Het zijn de lidstaten zelf die verantwoordelijk zijn voor de wijze waarop dit recht wordt ingevuld. Het Hof herinnert er evenwel aan dat het EVRM niet voorziet in theoretische of illusoire rechten, doch wel in rechten die concreet en effectief zijn. Het louter toevoegen van een advocaat volstaat niet16. 15. In Pishchalnikov luidde het als volgt : “70. Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently “practical and effective” (see paragraph 66 above) Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access
14
E.H.R.M. 16/10/2001, Brennan/V.K., §§ 58-63. E.H.R.M. 31/10/2013, Bandaletov/Oekraïne, § 53. 16 E.H.R.M., 27/11/2008, Salduz/Turkije, § 51, onder verwijzing naar E.H.R.M., 24/11/1993, Imbrioscia/Zwitserland, § 38; Zie ook E.H.R.M. 31/03/2009, Plonka/Polen, § 33. 15
6 to a lawyer, such restriction - whatever its justification - must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 (see, mutatis mutandis, Magee, cited above, § 44). The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction (see Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, § 55, 27 November 2008)”17.
16. Ook in de zaak Tunç wordt benadrukt dat het consultatierecht praktisch en effectief moet zijn. Een kort onderhoud vindt geen genade bij het Hof18. Ook in de zaak Zeki Bayhan doorstond een onderhoud van ongeveer 10 minuten met een advocate de toets van het Hof niet19. 1.5. Beperking van het recht op bijstand 17. Het recht op bijstand kan worden ingeperkt om rechtvaardigende en dwingende redenen, maar er moet (steeds opnieuw, in elke zaak) worden nagegaan of deze beperkingen, zelfs om gewettigde redenen, de betrokkene niet beroven van zijn recht op een eerlijk proces of een schending uitmaken van het recht van verdediging20. 18. In de Salduz-uitspraak is sprake van uitzonderingen omwille van ‘compelling reasons’. In de zaak Murray (zie hoger) werd gewag gemaakt van beperkingen ‘for good cause’ : “63. National laws may attach consequences to the attitude of an accused at the initial stages of police interrogation which are decisive for the prospects of the defence in any subsequent criminal proceedings. In such circumstances Article 6 will normally require that the accused be allowed to benefit from the assistance of a lawyer already at the initial stages of police interrogation. However, this right, which is not explicitly set out in the Convention, may be subject to restrictions for good cause. The question, in each case, is whether the restriction, in the light of the entirety of the proceedings, has deprived the accused of a fair hearing. Ook in de zaken Magee en Brennan
werd gesteld dat beperkingen ‘for good cause’ konden worden aanvaard21 22. 19. In de zaak Ibrahim e.a. werd in verband met de hier aangehaalde problematiek gesteld : “194. It can be seen from Salduz that in assessing the compatibility with Article 6 of instances of police interrogation without legal assistance, the Court considers two separate but linked matters. The first is whether there were “compelling reasons” to delay access to legal assistance. A temporary restriction on access to legal advice will not, of itself, fall foul of Article 6 §§ 1 or 3 (c) where this test is satisfied. 195. However, applicants rarely complain of restrictions in respect of legal assistance in isolation. A witness or suspect interviewed by the police and released without charge has little interest in pursuing complaints about inadequate procedural guarantees. The alleged unfairness generally arises because statements made during police interrogation without legal advice are subsequently admitted as evidence in criminal proceedings. Thus, the second aspect of the Salduz principle holds that, even where a restriction on access to legal advice was justified for compelling reasons, and thus itself compatible with Article 6, it may nonetheless be necessary, in the interests of fairness, to exclude from any subsequent criminal proceedings any statement made during a police interview in the absence of a lawyer. The question, at this stage of the Court’s assessment, is whether the admission of a statement made without access to legal assistance caused undue prejudice to the applicant in the criminal proceedings, taking into account the fairness of the proceedings as a whole. 196. In this respect, the general principles applied by the Court to questions of admissibility of evidence in criminal proceedings are relevant. As the Court has said on many occasions, admissibility of evidence is a matter for regulation by national law and the national courts and this Court’s only 17
E.H.R.M. 24/09/2009, Pishchalnikov/Rusland. E.H.R.M. 13/10/2009, Fatma Tunç/Turkije, §§ 14-16. 19 E.H.R.M. 28/07/2009, Zeki Bayhan/Turkije, §§ 4-10, 12, 26-32. 20 E.H.R.M., 27/11/2008, Salduz/Turkije, §§ 52 en 55, onder verwijzing naar E.H.R.M., 08/02/1996, Murray/V.K., § 63, E.H.R.M., 16/10/2001, Brennan/V.K., § 45 en E.H.R.M., 06/06/2000, Magee/V.K., § 44. 21 E.H.R.M. 06/06/2000, Magee/V.K. 22 E.H.R.M. 16/10/2001, Brennan/V.K. 18
7 concern is to examine whether the proceedings have been conducted fairly (see Panovits v. Cyprus, no. 4268/04, § 81, 11 December 2008; Gäfgen, cited above, § 162, and references therein). In making this evaluation the Court looks at the proceedings as a whole, having regard to whether the rights of the defence have been respected (see, for example, Bykov v. Russia [GC], no. 4378/02, § 90, 10 March 2009; Gäfgen, cited above, § 164; Lutsenko v. Ukraine, no. 30663/04, § 42, 18 December 2008; and Aleksandr Zaichenko, cited above, § 57). Pre-trial statements obtained in the absence of procedural guarantees should be treated with caution (see Lutsenko, cited above, § 51; and Zaichenko, cited above, § 56). When deciding whether the admission of a statement made without legal assistance was compatible with Article 6, the Court will examine, in so far as relevant to the case before it: (a) the general legislative framework applicable and any safeguards it contains (see, generally, John Murray, cited above, § 66; Salduz, cited above, § 56; and Yoldaş v. Turkey, no. 27503/04, § 50, 23 February 2010); (b) the quality of the evidence, including whether the circumstances in which it was obtained cast doubt on its reliability or accuracy (see Panovits, cited above, § 82; Lutsenko, cited above, § 48; and Aleksandr Zaichenko, cited above, § 57); in this respect, improper conduct, notably coercion or ill‑ treatment, during interrogation and vulnerability of suspects are relevant factors (see paragraph 192 above); (c) whether the statement was promptly retracted and the admissions made in it consistently denied, particularly once legal advice had been obtained (see Lutsenko, cited above, § 51; Yoldaş, cited above, § 53; and Bandaletov, cited above, § 67); (d) the procedural safeguards applied during the criminal proceedings, and in particular whether the applicant was given the opportunity of challenging the authenticity of the evidence and of opposing its use (see Panovits, cited above, § 82; Lutsenko, cited above, § 48; and Aleksandr Zaichenko, cited above, § 57); (e) the strength of the other evidence in the case (see Salduz, cited above, § 57; Yoldaş, cited above, § 53; and Aleksandr Zaichenko, cited above, § 58-59)”.
Uiteindelijk werd beslist dat er in deze zaak ‘compelling reasons’ bestonden en werd geen schending weerhouden : “For the above reasons, the Court finds that it has been convincingly established that at the time of the impugned police interviews there was an exceptionally serious and imminent threat to public safety and that this threat provided compelling reasons which justified the temporary delay of all four applicants’ access to lawyers”.
Het Hof stelde daarbij vast : “199. It is important to note, first, that the present case is different from the case of Salduz as the absence of a lawyer during the applicants’ initial police questioning did not result from the systemic application of a legal provision (see Şedal v. Turkey (dec.), no. 38802/08, § 33, 13 May 2014; compare Dayanan v. Turkey, no. 7377/03, § 33, 13 October 2009; and Çimen v. Turkey, no. 19582/02, § 26, 3 February 2009). Under the law in force in England, all of the applicants had the right to legal assistance upon arrest and the legal framework required that individual decisions be taken in each case as to when an arrest was to be made and whether, having regard to all of the circumstances, legal assistance was, exceptionally, to be delayed in order to enable “safety” interviews (see paragraph 17 above) to be carried out. 200. As the Government explained, the pressures and responsibilities of the police in the days after 21 July 2005 were substantial (see paragraph 162 above). Two weeks earlier, suicide bombers had detonated their bombs on the London transport system to devastating effect. The attacks had killed fifty-two people and injured countless more, and had temporarily disabled the entire London public transport system. When the first three applicants and Mr Osman detonated their devices two weeks later, the police had to work on the assumption that their conspiracy was an attempt to replicate the events of 7 July. At that stage, the police could not know why the bombs on 21 July had failed to explode and they had to assume that those responsible might attempt to detonate other bombs. The possibility of further loss of life on a large scale was no doubt foremost in their minds. The need to obtain, as a matter of critical urgency, information on any further planned attacks and the identities of those potentially involved in the plot, while ensuring that the integrity of the investigation was not compromised by leaks, was clearly of the most compelling nature”23.
1.6. Toegang (‘access’) vanaf vrijheidsberoving (‘detention’) en aanwezigheid (‘presence’) raadsman tijdens verhoor (‘interrogation’) ? 23
E.H.R.M. 16/12/2014, Ibrahim e.a./V.K. – in deze zaak werd uiteindelijk geen schending weerhouden.
8
20. In de zaak Imbrioscia (zie hoger) werd uiteindelijk geen schending vastgesteld. Uit deze zaak kunnen ook geen conclusies worden afgeleid met betrekking tot de aanwezigheid van een raadsman tijdens het verhoor24. Rechter De Meyer formuleerde evenwel een dissenting opinion bij deze uitspraak waarin hij verwees naar de 'Miranda'-uitspraak van het Hoogste Gerechtshof van de Verenigde Staten van 13/06/1996. In Miranda werd gesteld : "(U)nless other fully effective means are adopted to notify the person of his right of silence and to assure that the exercise of the right will be scrupulously honored, the following measures are required. He must be warned prior to any questioning that he has the right to remain silent, that anything he says can be used against him in a court of law, that he has the right to the presence of an attorney, and that if he cannot afford an attorney one will be appointed for him prior to any questioning if he so desires. Opportunity to exercise these rights must be afforded to him throughout the interrogation. After such warnings have been given, and such opportunity afforded him, the individual may knowingly and intelligently waive these rights and agree to answer questions or make a statement. But unless and until such warnings and waiver are demonstrated by the prosecution at trial, no evidence obtained as a result of interrogation can be used against him" en "there can be no questioning if the person "indicates ... that he wishes to consult with an attorney before speaking" or if, being alone, he "indicates ... that he does not wish to be interrogated". Rechter De Meyer besloot : "These principles, then clearly defined, belong to the very essence of fair trial. Therefore I cannot agree with the present judgment, in which our Court fails to recognise and apply them".
21. In de zaak Murray (zie hoger) bestond o.a. de vraag of de weigering van toegang (access) tot een raadsman gedurende 48 uur na vrijheidsberoving (detention) in overeenstemming was met artikel 6.3.c EVRM. Het Hof beantwoordde deze vraag negatief : “70. There has therefore been a breach of Article 6 § 1 in conjunction with paragraph 3 (c) of the Convention as regards the applicant's denial of access to a lawyer during the first 48 hours of his police detention”.
Het Hof maakt in deze paragraaf dus gewag van ‘access’ bij ‘detention’ (vrijheidsberoving), terwijl in paragraaf 66 sprake was van ‘assistance’ bij ‘interrogation’ (zie hoger). In het licht van de beantwoording van de vraag of de raadsman aanwezig kan zijn tijdens het verhoor is het niet onbelangrijk er op te wijzen dat dit besluit er kwam nadat het Hof had vastgesteld dat Murray in zijn schriftelijke opmerkingen ook dit vraagstuk had opgeworpen. Deze kwestie liet het Hof evenwel uitdrukkelijk onbesproken : “69. (…) However, whether or not this issue formed part of the complaints admitted by the Commission, in any event its examination of the case was limited to that of the question of his access to a lawyer. Moreover, the case as argued before the Court was, in the main, confined to this issue. In these circumstances, and having regard to the Court's finding that he ought to have had access to a lawyer, it is not necessary to examine this point”.
22. In de zaak Condron kwam het aspect van de aanwezigheid van de raadsman tijdens het verhoor als volgt ter sprake25 : “60. It must also be observed that the applicants' solicitor was present throughout the whole of their interviews and was able to advise them not to volunteer any answers to the questions put to them. The fact that an accused person who is questioned under caution is assured access to legal advice, and in the applicants' case the physical presence of a solicitor during police interview, must be considered a particularly important safeguard for dispelling any compulsion to speak which may be inherent in the terms of the caution.”
24
Het Hof erkende een principieel recht van toegang tot een advocaat tijdens het vooronderzoek, doch er werd geen schending vastgesteld, wellicht omdat ook werd geoordeeld dat een Staat niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor het handelen of nalaten van een raadsman (zie § 41 van het arrest). 25 E.H.R.M. 02/05/2000, Condron/V.K.
9 23. Ook in de zaak Averill werd een schending vastgesteld. Betrokkene kreeg gedurende 24 uur geen toegang tot een raadsman. Het Hof achtte het evenwel niet nodig het aspect van de aanwezigheid van een raadsman tijdens het verhoor te beoordelen 26 : “Having regard to that conclusion, the Court finds it unnecessary to consider the applicant's complaint concerning the refusal to allow his solicitor to be present during interview.”
24. In de zaak Dayanan besliste het EHRM dat het ontzeggen van de bijstand van een raadsman aan een persoon die van zijn vrijheid is beroofd op basis van de interne toepasselijke wetgeving volstaat om te besluiten tot een inbreuk op de vereisten van artikel 6 EVRM, zelfs wanneer de betrokkene geen verklaring aflegde tijdens zijn vrijheidsberoving. Het recht op bijstand bestaat vanaf de vrijheidsberoving, los van de ondervragingen die vanaf dat ogenblik gebeuren27. In dit arrest nam het Hof dus een zeer strikt standpunt in, dat men eveneens terugvindt in de zaak Yesilkaya. In deze laatste zaak werd in een uiterst kort arrest, onder verwijzing naar de beginselen zoals vervat in het arrest Salduz, besloten dat de loutere afwezigheid van een raadsman een schending uitmaakte van artikel 6 §§ 1 en 3 (c) EVRM28. 25. Inzonderheid wat betreft de Belgische wetgeving mag alhier het arrest in de zaak Bouglame niet onvermeld blijven. Hoewel de klacht tegen België in deze zaak niet ontvankelijk werd verklaard (Bouglame werd uiteindelijk vrijgesproken) wordt in het arrest verwezen naar de zaak Dayanan en impliciet vastgesteld dat artikel 16 § 2 (oud) van de wet voorlopige hechtenis niet in overeenstemming was met het EVRM29: “Dans l'arrêt Dayanan c. Turquie (no 7377/03, 13 octobre 2009), la Cour a précisé que le fait de priver systématiquement une personne gardée à vue de l'assistance d'un avocat sur la base des dispositions pénales pertinentes suffit à conclure à un manquement des exigences de l'article 6, nonobstant le fait que le requérant ait gardé le silence au cours de sa garde à vue. En l'espèce, la Cour relève que le refus de permettre au requérant d'avoir accès à son avocat a été motivé par l'état de la législation en vigueur, à savoir l'article 16 § 2 de la loi du 20 juillet 1990 qui ne prévoit pas l'assistance d'un avocat au cours de l'interrogatoire par le juge d'instruction ou avant celui-ci. Dans l'affaire Salduz précitée, face à un argument du Gouvernement turc qui consistait à dire que le refus de l'accès à un avocat était la conséquence de l'application sur une base systématique des dispositions légales existantes, la Cour a répondu qu'en soi, cela devait suffire à faire conclure à un manquement aux exigences de l'article 6 (§ 56). Toutefois, la Cour note que la présente affaire se distingue nettement des affaires Salduz et Dayanan précitées. Dans celles-ci, les requérants avaient été déclarés coupables et condamnés à de lourdes peines d'emprisonnement. En revanche, en l'espèce, s'il est vrai que le juge d'instruction a décerné un mandat d'arrêt contre le requérant, le requérant a été par la suite acquitté tant par le tribunal correctionnel que par la cour d'appel et cet acquittement est devenu définitif”.
26. In de zaak Navone werd eveneens een schending vastgesteld. Het Hof stelde : “77. La Cour rappelle que la personne placée en garde à vue doit bénéficier du droit à l’assistance d’un avocat dès le début de cette mesure, ainsi que pendant les interrogatoires, et ce a fortiori, comme cela vient d’être rappelé, lorsqu’elle n’a pas été informée par les autorités de son droit de se taire (voir, notamment, Salduz, précité, §§ 50-62, Dayanan c. Turquie, no 7377/03, §§ 30-34, 13 octobre 2009, Boz c. Turquie, no 2039/04, §§ 33-36, 9 février 2010, Adamkiewicz c. Pologne, no 54729/00 §§ 8292, 2 mars 2010, et Brusco, précité, §§ 45 et 54). 78. Elle a ainsi jugé que l’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres au conseil (Dayanan, précité, § 32). A cet égard, l’absence d’un avocat lors de l’accomplissement des actes d’enquêtes constitue un manquement aux exigences de l’article 6 (voir, en particulier, İbrahim Öztürk c. Turquie, no 16500/04, §§ 48-49, 17 février 2009, et Karadag c. Turquie, no 12976/05, § 46, 29 juin 2010). 79. La Cour souligne à ce titre qu’elle a plusieurs fois précisé que l’assistance d’un avocat durant la garde à vue doit notamment s’entendre, au sens de l’article 6 de la Convention, comme l’assistance « pendant les interrogatoires » (Karabil c. Turquie, no 5256/02, § 44, 16 juin 2009, Ümit Aydin c. 26
E.H.R.M. 06/06/2000, Averill/V.K., § 61. E.H.R.M. 13/10/2009, Dayanan/Turkije, §§ 31 en 32. 28 E.H.R.M. 08/12/2009, Yesilkaya/Turkije, §§ 31 en 32 – in deze zaak wilde Yesilkaya volgens Turkije zichzelf verdedigen, doch dit werd door betrokkene voor het Hof betwist. 29 E.H.R.M. 02/03/2010, Bouglame/België, ontvankelijkheidsbeslissing. 27
10 Turquie, no 33735/02, § 47, 5 janvier 2010, et Boz, précité, § 34), et ce dès le premier interrogatoire (Salduz, précité, § 55, et Brusco, précité, § 54). 80. Par ailleurs, elle a déjà jugé qu’une application systématique de dispositions légales pertinentes qui excluent la possibilité d’être assisté par un avocat pendant les interrogatoires suffit, en soi, à conclure à un manquement aux exigences de l’article 6 de la Convention (voir, en premier lieu, Salduz, précité, §§ 56 et 61-62). 81. Or, en l’espèce, nul ne conteste qu’à l’époque des faits, le droit monégasque ne permettait pas aux personnes gardées à vue de bénéficier d’une assistance d’un avocat pendant les interrogatoires : une telle assistance était donc automatiquement exclue en raison des dispositions légales pertinentes. La Cour relève en effet que le droit interne ne prévoyait qu’une consultation avec un avocat au début de la garde à vue ou de la prolongation de celle-ci, pendant une heure maximum, l’avocat étant en tout état de cause exclu des interrogatoires dans tous les cas (paragraphes 14, 21 et 39 ci-dessus)” 30.
27. Een advocaat moet dus niet alleen vóór het verhoor met de verdachte kunnen overleggen, hij moet hem ook tijdens het verhoor kunnen bijstaan. Dit blijkt eveneens uit de zaak Demirkaya31. In Brusco bevestigde het EHRM opnieuw dat het recht op rechtsbijstand mede het recht omvat om over een raadsman te beschikken gedurende ieder verhoor32. In 2011 besliste het Hof op vergelijkbare wijze in de zaken Mader en Sebalj tegen Kroatië 33 34. 1.7. Bijstand van zodra er sprake is van ‘significante beïnvloeding van de positie van de verhoorde persoon’ – nemo tenetur-beginsel 28. In de zaak Shabelnik oordeelde het EHRM dat het recht op rechtsbijstand ontstaat op het moment dat iemands positie significant wordt beïnvloed, zelfs als hij/zij niet formeel in hechtenis wordt genomen als verdachte. Het EHRM legde uit dat iemands positie significant wordt beïnvloed zodra de verdenking tegen hem serieus wordt onderzocht en de zaak van de aanklager wordt samengesteld. In deze zaak werd de verzoeker ondervraagd als getuige, niet als verdachte of beschuldigde. Het EHRM stelde een inbreuk op artikel 6 lid 1 en 3 van het EVRM vast op grond van het feit dat het moment waarop het recht op rechtsbijstand ontstaat, niet afhankelijk is van de formele aanduiding van een persoon. Het recht op bijstand werkt door bij de beoordeling in het kader van het nemo tenetur-beginsel. Shabelnik werd gehoord als getuige maar in het eerste verhoor werd blijkbaar al duidelijk dat hij zichzelf aan het incrimineren was. Nochtans werd hij slechts tien dagen later aangeklaagd. In de tussentijd werd hij gewezen op zijn verplichting als getuige om te spreken en tegelijkertijd op zijn recht zichzelf niet te belasten. Dat was verwarrend, zeker omdat hij geen bijstand had van een advocaat in deze periode. Daarenboven vormde zijn verklaring de hoofdmoot zo niet het enige bewijs voor de veroordeling, zodat het Hof oordeelde dat zijn recht op een eerlijk proces was geschonden35. 29. In het verlengde hiervan kan ook de zaak Zaichenko worden vermeld. Betrokkene was gewoonweg staande gehouden voor een verkeerscontrole. Hij werd niet gearresteerd doch wel verhoord naar aanleiding van een fouille van zijn voertuig. Gelet op het feit dat de vrijheid van handelen van de verzoeker niet significant werd ingeperkt, oordeelde het EHRM dat het ontbreken van rechtsbijstand op dat moment geen inbreuk opleverde van de rechten van de verzoeker volgend uit artikel 6 lid 3 sub c van het EVRM. Toch oordeelde het Hof dat het latere gebruik van zijn antwoorden 30 31 32 33 34 35
E.H.R.M. 24/10/2013, Navone e.a./Monaco. E.H.R.M. 13/10/2009, Demirkaya/Turkije, §§ 15-18. E.H.R.M. 14/10/2010, Brusco/Frankrijk, §§ 44-55. E.H.R.M. 21/06/2011, Mader/Kroatië, § 153. E.H.R.M. 28/06/2011, Sebalj/Kroatië, § 256. E.H.R.M. 17/02/2009, Shabelnik/Oekraïne, § 57.
11 op vragen tijdens het proces een schending uitmaakte van het recht niet mee te hoeven werken aan de eigen veroordeling en het zwijgrecht, opgenomen in artikel 6. Zelfs wanneer dwingende redenen in een uitzonderlijk geval ontzegging van toegang tot een raadsman kunnen rechtvaardigen mogen belastende verklaringen afgelegd door een beschuldigde zonder rechtsbijstand niet gebruikt worden om tot een veroordeling te komen36. 30. In de zaak Nechiporuk en Yonkalo werd de verzoeker verdacht van moord, maar had de politie hem gearresteerd wegens een lichter drugsgerelateerd vergrijp. Hij werd formeel in “administratieve detentie” geplaatst en er werd hem rechtsbijstand ontzegd. Het Hof oordeelde dat, ondanks deze formele aanduiding, hij feitelijk was behandeld als een verdachte van een misdrijf en hij zich daarom had moeten kunnen beroepen op de rechten volgend uit artikel 6 van het EVRM, waaronder ongehinderde toegang tot juridische vertegenwoordiging. Iedere uitzondering op de uitoefening van dit recht moet duidelijk omschreven zijn en de toepassing ervan moet strikt beperkt zijn in tijdsduur. Deze beginselen zijn met name van belang wanneer er sprake is van zware beschuldigingen, want het is in het licht van de zwaarste straffen dat respect voor het recht op een eerlijk proces tot op hoogst mogelijke niveau gegarandeerd dient te worden door democratische samenlevingen37 38. 31. Ook in de zaak Balitskiy besloot het Hof tot een schending van artikel 6 §§ 1 en 3 (c). De verdachte werd aanvankelijk zonder bijstand van een raadsman verhoord in het kader van een administratief misdrijf in plaats van een moord waarvan hij feitelijk werd verdacht. Het Hof achtte opnieuw het nemo tenetur-beginsel geschonden39. 32. In de zaak Bandaletov (zie hoger) werd uiteindelijk geen schending vastgesteld, doch werd nogmaals aangegeven : “1. The Court considers a person to acquire the status of a suspect calling for the application of the Article 6 safeguards not when it is formally assigned to him or her, but when the domestic authorities have plausible reasons for suspecting that person’s involvement in a criminal offence (see Brusco v. France, no. 1466/07, § 47, 14 October 2010)”40.
1.8. Afstand van rechten
36
E.H.R.M. 18/02/2010, Zaichenko/Rusland, §§ 41-60. E.H.R.M. 21/04/2011, Nechiporuk en Yankalo/Oekraïne, §§ 263-265. 38 Een andere zaak waarin een persoon ‘administratief’ werd verhoord ingevolge een drugsmisdrijf betreft E.H.R.M. 29/01/2015, A.V./Oekraïne. In deze zaak werd een schending vastgesteld omdat er volgens het interne recht strenge straffen waren gesteld op dit misdrijf (gevangenisstraf tot 15 dagen) en het hof van beroep uiteindelijk bij de veroordeling ook rekening had gehouden met de oorspronkelijk afgelegde verklaringen zonder bijstand van een raadsman. In een andere zaak van zelfde datum (E.H.RM., 29/01/2015, Yevgeniy Petrenko/Oekraïne) werd eveneens een schending vastgesteld : niettegenstaande betrokkene als getuige werd verhoord voor verschillende feiten, oa ook voor moord, werd geen bijstand van een raadsman voor dit feit toegestaan en legde de betrokkene bekentenissen af. Het Hof stelde vast dat er voordien evenwel een huiszoeking had plaatsgevonden waarbij gezocht werd naar messen en kledij, waaruit het Hof afleidde dat betrokkene als ‘suspect’ diende benaderd. De aanvankelijke verklaringen werden door de interne jurisdicties niet geweerd uit het debat. Men verwees naar een ander (later) verhoor, doch het Hof stelde vast dat dit verhoor een aanvang nam met de vraag meer details te geven omtrent de bekentenis die de dag voordien (zonder bijstand van een raadsman) was afgelegd. 39 E.H.R.M. 03/11/2011, Balitskiy/Oekraïne, §§ 37-41. 40 In deze zaak stelde het hof vast dat er onvoldoende aanwijzingen waren dat Bandaletov betrokken was bij een misdrijf (moord) wanneer hij voor het eerst werd verhoord door de politie. Een vergelijkbare zaak betreft E.H.R.M., 19/01/2012, § 54. In andere zaken stelde het Hof wel vast dat er wel aanwijzingen bestonden lastens de verhoorde persoon (zie E.H.R.M., 27/10/2011, Stojkovic/Frankrijk en België, § 51; E.H.R.M. 15/11/2012, Khayrov/Oekraïne, § 74 en E.H.R.M. 15/11/2012, Zamferesko/Oekraïne, § 61). 37
12 33. Noch de tekst zelf, noch de geest van artikel 6 EVRM verhinderen dat een persoon uit eigen wil en uitdrukkelijk of stilzwijgend afstand doet van rechten die voortvloeien uit het recht op een eerlijk proces. Dit moet wel onomstotelijk worden aangetoond en verbonden zijn aan een aantal minimale waarborgen41. 34. Zelfs wanneer de verdachte afstand doet van het bijstandsrecht moet hij nog steeds op de hoogte worden gebracht van het zwijgrecht. Dit blijkt uit de zaak Navone (zie hoger). De voorafgaande mededeling in verband met het zwijgrecht en de aanwezigheid van een raadsman tijdens het verhoor zijn twee te onderscheiden zaken. Een verdachte kan niet worden gedwongen om bij te dragen aan zijn eigen incriminatie en beschikt aldus over een zwijgrecht. Deze rechten moeten echter onderscheiden worden van zijn recht op bijstand van een advocaat. Wanneer de verdachte afstand doet van zijn recht op bijstand van een advocaat, wil dit aldus niet zeggen dat hij eveneens afstand doet van zijn zwijgrecht. De verbalisanten zijn in dat geval nog steeds verplicht om de verdachte hieromtrent in te lichten : “74. En effet, elle rappelle qu’il ressort de sa jurisprudence précitée qu’une personne gardée à vue bénéficie, d’une part, du droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination et de garder le silence et, d’autre part, du droit à l’assistance d’un avocat pendant tous les interrogatoires. Ainsi, contrairement à ce que soutient le Gouvernement, il s’agit de droits distincts : dès lors, une éventuelle renonciation à l’un d’eux n’entraîne pas renonciation à l’autre. Par ailleurs, la Cour souligne que ces droits n’en sont pas moins complémentaires, puisqu’elle a déjà jugé que la personne gardée à vue doit a fortiori bénéficier de l’assistance d’un avocat lorsqu’elle n’a pas été préalablement informée par les autorités de son droit de se taire (Brusco, précité, § 54). Elle rappelle en outre que l’importance de la notification du droit au silence est telle que, même dans l’hypothèse où une personne consent délibérément à faire des déclarations aux policiers après avoir été informée que ses propos pourront servir de preuve contre elle, ce qui n’a pas davantage été le cas en l’espèce, son choix ne saurait être considéré comme totalement éclairé dès lors qu’aucun droit à garder le silence ne lui a été expressément notifié et qu’elle pris sa décision sans être assistée par un conseil (Stojkovic c. France et Belgique, no 25303/08, § 54, 27 octobre 2011).”42
35. De notificatieplicht is bijzonder strikt. Een verdachte moet duidelijk worden ingelicht omtrent het recht op bijstand van een advocaat vooraleer hij daarvan rechtsgeldig kan afstand doen. Dit blijkt uit de zaak Seyithan Demir : “38. In this connection the Court further reiterates that neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial (see Kwiatkowska v. Italy (dec.), no. 52868/99, 30 November 2000). However, if it is to be effective for Convention purposes, a waiver of the right to take part in the trial must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance (see Poitrimol v. France, 23 November 1993, § 31, Series A no. 277 A). Furthermore, it must not run counter to any important public interest (see Håkansson 41
E.H.R.M., 27/11/2008, Salduz/Turkije, § 59, onder verwijzing naar E.H.R.M., 30/11/2000, Kwiatkowska/Italië, § 1, E.H.R.M., 10/11/2004, Sejdovic/Italië, §86, E.H.R.M., 02/08/2005, Kolu/Turkije, § 53 en E.H.RM., 12/02/1985, Colozza/Italië, § 28. 42 In de zaak Pishchalnikov (zie hoger) werd als volgt overwogen : “"79. Turning to the facts of the present case, the Court is not convinced that by giving replies to the investigator's questions the applicant, in a knowing, explicit and unequivocal marmer, waived his right to receive legal représentation during the interrogations on 15 and 16 December 1998. The Court firstly reiterates its finding in the case of Salduz v. Turkey (cited above, § 59) that no inferences could be drawn from the mere fact that the applicant had been reminded of his right to remain silent and signed the form stating his rights. A caution given by the investigating authorities informing an accused of the right to silence is a minimum recognition of the right, and as administered it barely meets the minimum aim of acquainting the accused with the rights which the law confirms on him (see, for similar finding, Panovits, cited above, § 74). In the Court's view, when an accused has invoked his right to be assisted by counsel during interrogation, a valid waiver of that right cannot be established by showing only that he responded to further police-initiated interrogation even if he has been advised of his rights. Moreover, the Court is of the opinion that an accused such as the applicant in the present case, who had expressed his desire to participate in investigative steps only through counsel, should not be subject to further interrogation by the authorities until counsel has been made available to him, unless the accused liimself initiates further communication, exchanges, or conversations with the police or prosécution".
13 and Sturesson v. Sweden, 21 February 1990, § 66, Series A no. 171-A). The Court has also pointed out that, before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6 of the Convention, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be (see Jones v. the United Kingdom (dec.), no. 30900/02, 9 September 2003). (…) 41. The Court further observes that, according to the record of the hearing held before the Erzurum State Security Court on 2 February 2001, the applicant did give evidence to this court and requested to be exempted from the obligation to appear at the trial court (see paragraph 13 above). The Court points out that the fact that the applicant raised no objection when the rogatory court took his statement does not signify that he implicitly waived his right to defend himself or to appear before the Izmir State Security Court (see, for example, Kahraman v. Turkey, no. 42104/02, § 31, 26 April 2007). Moreover, having regard to the fact that the applicant was not assisted by a lawyer at that hearing and that the rogatory court neither read out his rights, including his right to a lawyer, nor provided information to the applicant regarding the consequences of such a request, the Court considers that the applicant, as a layman, cannot have been expected to appreciate that such a demand would result in his being tried and convicted in his absence. Thus, the circumstances surrounding the applicant’s decision deprived it of any validity from the point of view of the Convention. In such circumstances, it cannot be said, therefore, that the applicant unequivocally and intentionally waived his rights under Article 6 (see Jones, cited above, and, mutatis mutandis, Pfeifer and Plankl v. Austria, 25 February 1992, § 38, Series A no. 227)” 43.
36. Bij een impliciete afstand, bv. door de houding, moet kunnen worden aangetoond dat de betrokkene redelijkerwijs kon voorzien wat de gevolgen van zijn houding zouden zijn. Dit blijkt uit de zaak Pavlenko44. 37. In de zaak Pishchalnikov (zie hoger) werd gesteld : “77 (…) A waiver of the right, once invoked, must not only be voluntary, but must also constitute a knowing and intelligent relinquishment of a right. Before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be (see Talat Tunç v. Turkey, no. 32432/96, 27 March 2007, § 59, and Jones v. the United Kingdom (dec.), no. 30900/02, 9 September 2003).”
38. Een zgz. afstand dient nauwkeurig te worden onderzocht door de nationale instanties, zoals blijkt uit de zaak Savas45. 39. De aanwezigheid van een niet-gedateerd, voorgedrukt en ondertekend document waarop te lezen staat dat de betrokkene het recht heeft om te zwijgen, overtuigt het Hof dus niet dat de betrokkene op afdoende wijze over zijn zwijgrecht werd ingelicht46. 40. In de zaken Yoldas47 en Sharkunov en Mezentsev48 werd geen schending vastgesteld. 1.9. Kwetsbare positie 41. Hoger werd reeds aangegeven dat in de zaak Salduz geoordeeld werd dat een (minderjarige) verdachte zich tijdens het vooronderzoek in een kwetsbare positie bevindt, die versterkt wordt door de steeds toenemende complexiteit van de strafrechtelijke regels, niet in het minst wat betreft de regels inzake
43 44 45 46 47 48
E.H.R.M. 28/07/2009, Seyithan Demir/Turkije. E.H.R.M. 01/04/2010, Pavlenko/Rusland, § 102. E.H.R.M. 08/12/2009, Savas/Turkije, §§ 66-71. E.H.R.M. Ozcan Colak/Turkije, § 47 en E.H.R.M. 23/03/2010, Hakan Duman/Turkije, § 50. E.H.R.M. 23/02/2010, Yoldas/Turkije, §§ 51-55. E.H.R.M. 10/06/2010, Sharkunov en Mezentsev/Rusland, §§ 104-109.
14 bewijsverzameling en gebruik van het bewijs. Deze vaststelling werd nadien herhaald49. 42. In de zaak Plonka werd de alcoholverslaving in aanmerking genomen bij de beoordeling: “The Court stresses in this connection that one of the specific features of the instant case was the applicant’s alcoholism. During the first police interview the applicant admitted that she had been suffering from an alcohol problem for many years. She further confessed to having drunk a substantial amount of alcohol the day before her arrest (see paragraphs 6 and 12 above). These circumstances clearly suggest that the applicant was in a vulnerable position at the time of interview, and that the authorities should have taken this into account during questioning and in particular when apprising her of her right to be assisted by a lawyer”50. 1.10.
Verwittiging familie
43. Uit de zaak Pavlenko blijkt dat de verwittiging van de familie een belangrijke bescherming inhoudt tegen willekeurige gevangenneming. Het maakt het de betrokkene ook gemakkelijker om een beslissing te nemen omtrent het al dan niet uitoefenen van zijn recht op juridische bijstand en om al dan niet zelfincriminerende verklaringen af te leggen51. 1.11.
Rechtsbijstand tijdens andere onderzoekshandelingen dan het verhoor ?
44. In de zaak Yunus Aktas werden de verzoekers tijdens de ‘garde à vue’ niet bijgestaan door een advocaat. Er werd alsdan ook een identificatie uitgevoerd, zonder dat een raadsman aanwezig was. De afwezigheid van een raadsman bij de identificatie en de vastgestelde onduidelijkheid of de verdachte wel in kennis was gesteld van het recht op toegang tot een raadsman leidde, in combinatie met andere gegevens, tot de vaststelling van een verdragsschending52. 45. In de zaak Laska en Lika stond inzonderheid de wijze waarop een line-up werd uitgevoerd ter discussie. Ook de afwezigheid van een raadsman tijdens deze line-up kwam daarbij aan de orde. Het Hof besloot tot een schending van artikel 6 § 1 van het EVRM. Het is niet helemaal duidelijk in hoeverre de afwezigheid van een raadsman bij de line-up uiteindelijk heeft doorgewogen bij de vastgestelde schending (er werd geen schending vastgesteld op grond van artikel 6 § 3 (c)) 53. 46. Meer duidelijkheid in verband met een line-up verschafte het Hof in de zaak Mehmet Serif öner : “21. As regards the complaint concerning access to a lawyer during police custody, the Court reiterates the basic principles laid down in the Salduz judgment (see Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, §§ 50-55, 27 November 2008). It notes that the present case is similar to the Salduz case since at the time when the applicant was taken into police custody, namely in May 2002, the applicant’s right of access to a lawyer was restricted pursuant to Section 31 of Law no. 3842, as he was accused of committing an offence falling within the jurisdiction of the State Security Courts. In this connection, the Court observes that although the applicant did not have access to a lawyer during his police custody, he repeatedly denied the charges against him during his interrogation by the police, 49
E.H.R.M. 21/06/2011, Mader/Kroatië, § 54; E.H.R.M. 28/06/2011, Sebalj/Kroatië, § 54; E.H.R.M. 24/09/2009, Pishchalnikov/Rusland, § 69. 50 E.H.R.M. 31/03/2009, Plonka/Polen. 51 E.H.R.M. 01/04/2010, Pavlenko/Rusland, § 106. 52 E.H.R.M. 20/10/2009, Yunus Aktas/Turkije, §§ 41-55. 53 E.H.R.M. 20/04/2010, Laska en Lika/Albanië, §§ 63-71.
15 the public prosecutor and the investigating judge respectively. Consequently, he did not make any self-incriminating statements. However, the Court finds it important to recall once again that the investigation stage is of crucial importance in criminal proceedings as the evidence obtained at this stage determines the framework in which the offence charged will be considered (see, Salduz, cited above, § 54, and Dayanan v. Turkey, no. 7377/03, § 32, 13 October 2009). In this regard, the Court observes that when the applicant was in police custody, he took part in an identification parade and was identified by the intervening parties as the person who had taken part in the respective armed robberies which had occurred in 1993. The Court further notes that in convicting the applicant the trial court relied heavily on the result of this identification parade. Thus, the applicant was undoubtedly affected by the restrictions on his access to a lawyer during the preliminary investigation. Neither the assistance provided subsequently by a lawyer nor the adversarial nature of the ensuing proceedings could cure the defects which had occurred during the applicant’s custody period” 54.
47. In de zaak Oztürk genoot de verdachte opnieuw geen bijstand van een raadsman tijdens het vooronderzoek. Hij legde verklaringen af en nam deel aan een fotoherkenning. Uit het arrest kan afgeleid dat het recht op een eerlijk proces tevens vereist dat de verdachte bijstand krijgt van een raadsman bij dergelijke onderzoekshandeling55. 48. In de zaak Dzhulay werd geen schending weerhouden : “85. Turning to the present case, the Court notes that the applicant complained that his lawyer had not been present during the identification parade (see paragraph 12 above). 86. The Court observes that the applicant was represented by a lawyer, Ma., from 11 May 2003. It is unclear from the case-file materials whether the applicant’s lawyer was informed that the identification parade involving the applicant was to be held on 12 May 2003. It can be seen from the available documents that Ma. arrived at Pyryatyn from Kyiv on 11 May 2003 in order to participate in unspecified procedural activities. Since no such activities took place on that day, Ma. returned to Kyiv. 87. On the next day, the identification parade was held in the absence of the applicant’s lawyer. The Government did not make any comments as to whether it would have been possible to postpone that investigative action. The applicant, however, having refused to accept the participation of another lawyer, did not request the postponement of the identification parade and did not complain about the absence of his lawyer (see paragraph 14 above) (see, a contrario, Laska and Lika v. Albania, nos. 12315/04 and 17605/04, 20 April 2010). 88. The Court further notes that although the height difference between the applicant and the two other identification parade participants was 8 and 13 centimeters, it appears that height was not the only feature by which the applicant was identified. In particular, the victims clearly indicated both during the identification parade and at the court hearing that they had recognised the applicant by his voice and by his overall appearance. 89. Finally, the Court notes that it appears from the available documents concerning the criminal proceedings against the applicant that the lawyer, Ma., represented the applicant for three days only. From 14 May 2003 the applicant was represented by another lawyer. The applicant’s new lawyer was present at the court hearing when the victims were questioned and had the opportunity to ask them any questions regarding their identification of the applicant. The Court also notes that the applicant’s identification in the parade was neither sole, nor decisive evidence on which his conviction was based (see, a contrario, Laska and Lika v. Albania, cited above)” 56. 90. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that there has been no violation of Article 6 § 3 (c) taken together with Article 6 § 1 of the Convention in the present case.”
49. Een andere zaak, Karadag, betrof een wedersamenstelling. Het Hof besloot tot een schending van artikel 6 EVRM : “46. La Cour rappelle avoir déjà eu l'occasion de se prononcer sur le grief tiré de l'absence d'un avocat durant la garde à vue d'un requérant et avoir conclu à la violation de l'article 6 § 3 c) de la Convention de ce fait (Salduz c. Turquie [GC], no 36391/02, §§ 45-63, 27 novembre 2008). De même, a–t–elle précisé que l'équité de la procédure requiert que l'accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d'interventions qui sont propres au conseil (Dayanan c. Turquie, no 7377/03, § 32, CEDH 2009‑...). A cet égard, l'absence d'un avocat lors de l'accomplissement des actes d'enquêtes constitue un
54 55 56
E.H.R.M. 13/09/2011, Mehmet Serif öner/Turkije. E.H.R.M. 17/02/2009, Ibrahim Oztürk/Turkije, §§ 6, 8, 9, 26, 41, 45-49. E.H.R.M. 03/04/2014, Dzhulay/Oekraïne.
16 manquement aux exigences de l'article 6 (voir notamment, İbrahim Öztürk c. Turquie, no 16500/04, §§ 48-49, 17 février 2009, s'agissant du procès-verbal d'indication des lieux). 47. Dans les circonstances d'espèce, la Cour constate que le requérant a pu s'entretenir et bénéficier de l'assistance d'un avocat durant une partie de sa garde à vue. Cela étant, au vu des pièces du dossier, il apparaît n'avoir pas bénéficié d'une telle assistance à l'occasion de certains actes de procédure accomplis durant sa garde à vue, tel que le transport sur les lieux avec reconstitution des faits, circonstance dénoncée par son avocat (paragraphes 7 et 26 ci-dessus) et sa déposition faite au commandement militaire (paragraphe 8 ci-dessus). Le Gouvernement ne fournit par ailleurs aucune explication quant aux raisons d'être de ce défaut d'assistance. 48. Ayant examiné la présente affaire à la lumière des principes définis dans sa jurisprudence (paragraphe 46 ci-dessus), la Cour considère que le Gouvernement n'a fourni aucun fait ni argument pouvant mener à une conclusion différente en l'espèce. Partant, elle conclut à la violation de l'article 6 § 3 c) combiné avec l'article 6 § 1 de la Convention”57.
1.12.
Heterdaad
50. In de zaak Blaj58 had het Hof de gelegenheid zich uit te spreken over een zaak waarin vaststellingen op heterdaad werden verricht : “74. La Cour redit que, en vertu de sa jurisprudence en matière pénale, « l’accusation » pourrait, aux fins de l’article 6 de la Convention, se définir comme la notification officielle, émanant de l’autorité compétente, du reproche d’avoir accompli une infraction pénale ou l’existence de « répercussions importantes sur la situation » du suspect (Deweer c. Belgique, 27 février 1980, § 46, série A no 35). En l’espèce, elle note que, après avoir pris le requérant en flagrant délit, les enquêteurs ont examiné les lieux et fait des prélèvements scientifiques sur les meubles et sur la personne du requérant, découvrant ainsi des traces de substance fluorescente. De même, le requérant a été invité à ouvrir l’enveloppe découverte sur son bureau et à en sortir le contenu (paragraphe 17 ci-dessus). Ainsi, même si le requérant n’avait pas été informé expressément par les enquêteurs des faits reprochés, il pouvait déduire d’un tel contexte qu’il était soupçonné d’avoir commis le délit de corruption passive. Dès lors, les informations transmises au requérant même implicitement ont eu des « répercussions importantes » sur sa situation, de sorte que, au moment où les enquêteurs l’ont interrogé, le volet pénal de l’article 6 de la Convention était applicable dans son cas (O’Halloran et Francis c. Royaume-Uni [GC], nos15809/02 et 25624/02, § 35, CEDH 2007 III et voir, mutatis mutandis, Bandaletov c. Ukraine, no 23180/06, § 56, 31 octobre 2013 et Brusco c. France, no 1466/07, § 47, 14 octobre 2010). Dès lors, l’article 6 est applicable en l’espèce. (…) 83. La Cour rappelle que les dispositions du paragraphe 3 de l’article 6 de la Convention prévoient la nécessité de mettre un soin particulier à notifier l’« accusation » à l’intéressé. L’acte d’accusation jouant un rôle déterminant dans les poursuites pénales, l’article 6 § 3 a) reconnaît à l’accusé le droit d’être informé non seulement de la cause de l’accusation, mais aussi de la qualification juridique donnée à ces faits, et ce d’une manière détaillée (Pélissier et Sassi c. France [GC], no 25444/94, § 51, CEDH 1999-II). De même, le droit d’être informé de la nature et de la cause de l’accusation doit être envisagé à la lumière du droit pour l’accusé de préparer sa défense (Pélissier et Sassi, précité, §§ 53 et 54). 84. En l’espèce, la Cour note que le requérant a été surpris en flagrant délit le 3 mai 2004, que, le même jour, il a été informé par les enquêteurs de l’accusation de corruption passive portée contre lui et des faits qui lui étaient reprochés, et qu’un procès-verbal a été dressé à cet effet. Cette qualification juridique a été maintenue tout au long du procès. Il s’ensuit que ce grief est manifestement mal fondé et qu’il doit être rejeté, en application de l’article 35 §§ 3 a) et 4 de la Convention. (…) 89. La Cour constate ensuite que, en vertu de l’article 467 du code de procédure pénale roumain portant sur la constatation du flagrant délit, l’organe de poursuite dresse un procès-verbal dans lequel les déclarations du prévenu et d’autres personnes entendues sont consignées. Elle note également que la déclaration de l’intéressé figurant dans le procès-verbal de flagrant délit constitue un acte différent de sa première déclaration faite après sa mise en examen. 90. La Cour rappelle qu’elle a pour tâche non pas de rechercher in abstracto si le système juridique roumain de la procédure de flagrance est conforme à la Convention, mais d’examiner s’il y a eu 57 58
E.H.R.M. 29/06/2010, Karadag/Turkije. E.H.R.M. 08/04/2014, Blaj/Roemenië.
17 violation dans le cas précis dont elle se trouve saisie. De même, elle examinera l’ensemble de la procédure devant les juridictions nationales pour déterminer si l’absence d’un défenseur lors de ces déclarations a touché personnellement l’intéressé et porté atteinte à son droit à un procès équitable (Tsaggarakis c. Grèce (déc.), no 45136/06, 10 septembre 2009). Application des principes en l’espèce 91. En l’espèce, la Cour constate que, au regard du droit interne, le requérant n’avait pas le droit en l’espèce d’être assisté par un avocat pendant que les enquêteurs lui posaient des questions dans la procédure de flagrance, car il n’avait pas encore qualité de prévenu ou d’inculpé. 92. La Cour relève que la procédure de flagrant délit vise à prendre sur le fait la personne soupçonnée d’une infraction et qu’un procès-verbal doit être établi pour consigner la déclaration de l’intéressé lors de la flagrance. À cet égard, elle estime que les enquêteurs doivent se limiter à poser des questions sur les aspects matériels des faits constatés lors du flagrant délit et éviter de transformer cette déclaration en un interrogatoire sur les faits reprochés. 93. En l’espèce, elle note que, dans le procès-verbal, les enquêteurs ont recensé des éléments matériels constatés lors de la procédure de flagrance, tels que les objets découverts, leur contenu et les résultats des prélèvements scientifiques, et qu’ils ont noté les réponses du requérant à leurs questions. Dans ses réponses, le requérant a admis avoir reçu une enveloppe de N.D. Il a également décrit ce qu’il faisait au moment où les enquêteurs l’ont surpris, indiquant qu’il cherchait des documents sur son bureau et qu’il s’apprêtait à quitter la pièce lorsqu’il avait été interpellé par les représentants du parquet. 94. Le requérant n’a pas indiqué qu’il avait connaissance du contenu de l’enveloppe. De plus, il n’a pas été interrogé sur les circonstances ou les motifs qui avaient mené N.D. à laisser l’enveloppe sur son bureau ni sur ses éventuels accords avec cette dernière. 95. La Cour constate ensuite que, dès sa mise en examen, faite le jour même, le requérant a eu à ses côtés un avocat de son choix qui l’a ensuite assisté lors de toutes ses déclarations faites devant le parquet et devant la Haute Cour. Dans toutes ses déclarations, le requérant a nié les faits reprochés. La Cour constate cependant qu’il n’est jamais revenu sur le contenu de ses affirmations notées dans le procès-verbal de flagrant délit. 96. La Cour note enfin que le procès-verbal de flagrance a constitué l’un des éléments de preuve retenus par la Haute Cour pour fonder la responsabilité pénale du requérant. Cependant, la Haute Cour a pris en compte ce procès-verbal en tant que preuve attestant la réalisation du flagrant délit, sans considérer les affirmations du requérant comme une déclaration distincte sur les faits reprochés. Qui plus est, la Haute Cour a noté que le requérant a toujours nié les faits. Dès lors, la Cour conclut que les affirmations du requérant qui ont été notées dans le procès-verbal de flagrance ne lui ont pas porté préjudice (voir, mutatis mutandis, Stanca c. Roumanie, no 34116/04, § 62, 24 juillet 2012, et Minculescu c. Roumanie (déc.), no 7993/05, § 84, 13 novembre 2012). 97. La Cour note en outre que le requérant a été informé du contenu des accusations portées contre lui dès les premiers interrogatoires et que, dès son placement en détention provisoire, il a été représenté par des avocats à tous les stades de la procédure (voir, a contrario, Dayanan c. Turquie, no 7377/03, § 33, 13 octobre 2009). 98. Enfin, la Cour souligne que le requérant n’a allégué, ni devant les juridictions nationales ni devant la Cour, qu’il aurait fait ses déclarations initiales sous la contrainte (voir, a contrario, Salduz, précité, § 17). 99. Eu égard à ce qui précède, la Cour conclut qu’il n’y a pas eu en l’espèce violation de l’article 6 §§ 1 et 3 c) de la Convention”.
1.13.
Gebruik belastende verklaringen ten gronde bij niet-naleving beginselen : gevolgen
51. Het recht van de verdediging wordt onherstelbaar geschonden zo belastende verklaringen, afgelegd tijdens een verhoor door de politiediensten zonder dat de verdachte toegang had tot een raadsman, gebruikt worden bij de overtuiging van de
18 rechter die oordeelt over de gegrondheid van de tegen deze verdachte ingestelde strafvordering59. 52. In de zaak Lazarenko oordeelde het Hof dat de precieze impact van een verklaring, afgelegd zonder bijstand van een advocaat, op de veroordeling zonder belang is: van zodra de verklaring enige invloed heeft uitgeoefend, moet besloten worden dat artikel 6 EVRM is geschonden: “On the facts of the case, the Court notes that the applicant confessed to L.'s murder in the course of his questioning and the reconstruction of the crime, held over several days following his arrest in the absence of a lawyer. Although he later retracted this confession, the trial courts relied on it as grounds for their finding of his guilt. It is to be underlined that the extent to which the applicant's initial confession affected his conviction is of no importance. That it irretrievably prejudiced the right of defence is presumed once it is established that it had some bearing on the conviction. While not being the sole basis for the applicant's conviction in the present case, the impugned confession undoubtedly influenced it and was relied on by the courts. It is not for the Court to speculate on what the applicant's reaction or his lawyer's advice would have been had he had access to a lawyer at the initial stage of the proceedings. It considers that, in view of the circumstances, both the safeguards envisaged by the national legislation and the guarantee of fairness enshrined in Article 6 of the Convention required that the applicant should have the benefit of the assistance of a lawyer from the very first stage of police questioning. This did not happen”60.
53. Omgekeerd, als de nationale wet verbiedt dat verklaringen afgelegd tijdens het verhoor door de politie gebruikt worden als bewijs door het vonnisgerecht, leidt het gebrek aan bijstand door een advocaat tijdens dat verhoor niet tot een schending van artikel 6 EVRM. Dit blijkt uit de zaak Hovanesian, waarin bepaalde belastende verklaringen, afgelegd vooraleer de betrokkene werd bijgestaan door een raadsman, niet werden gebruikt voor de veroordeling. Het Hof stelde in deze zaak ook vast dat het interne recht de toegang voorzag tot een raadsman vanaf de aanhouding alsmede de verplichting inhield een verdachte te verwittigen dat hij zich kon laten bijstaan door een raadsman. Nu hij de bekentenissen, aanvankelijk afgelegd aan de politie, had bevestigd in een later stadium van de procedure en hij er zich ook niet had over beklaagd dat het recht op toegang van een raadsman hem geweigerd was geworden, werd geen schending vastgesteld, dit nadat het Hof had vastgesteld : “ 37 (…) Seuls les aveux de l'intéressé au cours de l'instruction préliminaire et en présence de son avocat ont été pris en compte par les juridictions. Le droit interne exclut d'ailleurs l'utilisation des témoignages recueillis par la police avant l'ouverture d'une action pénale (paragraphe 19 ci-dessus). L'interrogatoire de police doit uniquement servir à déterminer s'il est nécessaire d'ouvrir pareille action pénale. La législation bulgare n'attache donc pas à l'attitude d'un prévenu à la phase initiale des interrogatoires de police des conséquences décisives pour les perspectives de la défense lors de la procédure pénale ultérieure et il apparaît clairement que le requérant n'a pas été personnellement touché par l'absence d'un avocat puisque sa déclaration à la police n'a pas servi à fonder sa condamnation (voir, a contrario, Salduz, précité, §§ 58 et 62)” 61.
$
59
$
$
E.H.R.M. 27/11/2008, Salduz/Turkije, § 55; Zie ook E.H.R.M. 31/03/2009, Plonka/Polen, § 35, E.H.R.M. 15/11/2012, Zamferesko/Oekraïne, § 64. 60 E.H.R.M. 28/10/2010, Lazarenko/Oekraïne. 61 E.H.R.M. 21/12/2010, Hovanesian/Bulgarije.
19 2.
Rechtspraak van het Hof van Cassatie 2.1. Vóór Salduz
54. Vóór 27/11/2008 oordeelde het Hof van Cassatie dat het in artikel 6.3.c van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden bedoelde recht van toepassing was voor de rechter die uitspraak moest doen over de gegrondheid van de strafvordering. Die bepaling werd niet van toepassing geacht op het verhoor, bepaald bij artikel 16, § 3, van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis, dat de onderzoeksrechter, vóór het verlenen van het aanhoudingsbevel, van de inverdenkinggestelde afnam. Alleen uit het feit dat noch het voormelde artikel 16, § 2, noch enig andere wettelijke bepaling voorschreven dat een advocaat de inverdenkinggestelde moest bijstaan tijdens dat verhoor, kon volgens het Hof niet worden afgeleid dat zijn recht op een eerlijk proces voor het vonnisgerecht, vastgelegd in artikel 6.1 van het Verdrag, ernstig in het gedrang kon worden gebracht, of dat de uitoefening van zijn recht van verdediging, zowel voor de onderzoeksgerechten als voor de vonnisgerechten, kon worden belemmerd. Hieruit vloeide al evenmin een schending van artikel 5 van het Verdrag voort62. 55. In 1999 had het Hof reeds beslist dat het recht, bepaald bij artikel 14, lid 3, b en d, IVBPR en het recht, bepaald bij artikel 6, lid 3, c, EVRM, van toepassing waren voor de rechter die moest oordelen over de gegrondheid van de strafvordering. Een verweer, in zoverre het ervan uitging dat deze bepalingen eveneens van toepassing waren wanneer een persoon tijdens een vooronderzoek werd verhoord, faalde naar recht63. 2.2. Nà Salduz 2.2.1. Voorzieningen tegen beslissingen K.I. 56. In een arrest van 11/03/2009 oordeelde het Hof dat het (oud) artikel 20 § 1 van de wet op de voorlopige hechtenis het artikel 6 § 3 (c) EVRM niet schond. Artikel 6 EVRM kon volgens het Hof reeds van bij de voorbereiding van het strafproces worden ingeroepen, doch dat daaruit volgde echter niet dat het vonnisgerecht, in voorkomend geval, de naleving van die bepaling niet meer zou kunnen verifiëren. Een onderzoeksgerecht dat uitspraak moest doen over de eventuele handhaving van de voorlopige hechtenis, kon dus zonder dat het artikel 6.3, c, EVRM, schond, oordelen dat de aangevoerde schending niet van dien aard was dat zij een eerlijke behandeling van de zaak voor de bodemrechter in de weg stond64. 57. Noch artikel 6.1, noch artikel 6.3.c, van het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, zoals zij op dat ogenblik werden uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, verplichtten volgens het Hof de onderzoeksgerechten om onmiddellijk het bevel tot aanhouding op te heffen dat was uitgevaardigd tegen iemand die van moord werd verdacht, alleen op grond dat hij, vóór zijn verschijning voor de onderzoeksmagistraat door de politie
62 63 64
Cass. 04/12/2002, P.02.1553.F.; zie ook Cass. 03/10/2007, P.07.1372.F. Cass. 14/12/1999, P.99.1585.N. Cass. 11/03/2009, P.09.0304.F.
20 werd gehoord en daar een bekentenis had afgelegd zonder dat hij vanaf het eerste verhoor werd bijgestaan door een advocaat65. 58. In een andere zaak (hoger beroep tegen beslissing van de K.I. tot handhaving van de voorlopige hechtenis) oordeelde het Hof op identieke wijze. Er werd ook gesteld : “Er kan niet meteen besloten worden dat het recht op een eerlijke behandeling van de zaak is miskend, terwijl de vervolgingen nog niet bij het vonnisgerecht aanhangig zijn gemaakt en dat, mocht dat alsnog gebeuren, het onmogelijk is om nu al te beweren dat het de eiser zal veroordelen en zich daartoe zal baseren op de door hem, op de dag van zijn aanhouding, aan de politie gegeven antwoorden. In strijd met wat de eiser aanvoert, staat het intern recht de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor niet toe. Het geheim van het opsporingsonderzoek en van het gerechtelijk onderzoek, dat door de artikelen 28quinquies en 57, § 1, Wetboek van Strafvordering is opgelegd, staat daar immers in de regel aan in de weg”66.
59. Met betrekking tot het recht op bijstand gedurende de eerste 24 uur van vrijheidsberoving stelde het Hof in een later arrest : “Het verdrag garandeert iedere beschuldigde het recht om door een advocaat te worden verdedigd doch preciseert de voorwaarden niet voor de uitoefening van dat recht. Het laat de verdragsluitende Staten de keuze van de middelen die in hun eigen rechtsstelsel geschikt zijn om dat recht te waarborgen teneinde aan de vereisten van een eerlijke behandeling van de zaak te voldoen. Het organiseren van de bijstand van een advocaat in het aanvangsstadium van de vierentwintig uren durende vrijheidsberoving, houdt een fundamentele hervorming in van de regels van de rechtspleging. Het voormelde artikel 5.1 heeft niet tot gevolg dat het Hof, zelfs niet in het licht van artikel 16 van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis, zich in de plaats kan stellen van de wetgever door zelf die maatregel te treffen en de voorwaarden te bepalen voor de tussenkomst van een advocaat binnen de oorspronkelijke termijn van vierentwintig uur die de vrijheidsberoving duurt. Het feit dat verhoren zonder bijstand van een advocaat zijn afgenomen, vormt op zichzelf geen wettelijk beletsel tegen de voortgang van het gerechtelijk onderzoek en de eventuele verlenging van de dwangmaatregelen die ermee gepaard gaan”67.
60. Nog later oordeelde het Hof : “Volgens artikel 47bis, § 6, Wetboek van Strafvordering kan tegen een persoon geen veroordeling worden uitgesproken die enkel gegrond is op verklaringen die hij heeft afgelegd in strijd met §§ 2, 3 en 5, met uitsluiting van § 4, wat betreft het voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg of de bijstand door een advocaat tijdens het verhoor. Uit die bepaling volgt dat het de onderzoeksgerechten niet toegestaan is bij de beoordeling van de voorlopige hechtenis uit dergelijke verklaringen aanwijzingen van schuld af te leiden. Uit die bepaling volgt evenwel niet dat het onderzoeksgerecht dat vaststelt dat het verhoor door de onderzoeksrechter gebeurde zonder voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg en zonder bijstand van een advocaat, er steeds toe gehouden is de invrijheidstelling te bevelen van de inverdenkinggestelde. De ernstige aanwijzingen van schuld kunnen immers ook worden ontleend aan andere dossiergegevens dan de voor de onderzoeksrechter afgelegde verklaring” 68.
61. In een andere zaak besloot het Hof tot een schending : “Indien het verhoor van de verdachte voor de onderzoeksrechter, bedoeld in art. 16,§2 Voorlopige Hechteniswet, wordt afgenomen zonder bijstand van een advocaat, en zonder dat de inverdenkinggestelde daarvan afstand deed, moet de inverdenkinggestelde in beginsel in vrijheid worden gesteld”69.
62. Tenslotte werd ook beslist : 65
Cass. 29/12/2009, P.09.1826.F.; zie ook Cass. 13/01/2010, P.09.1908.F. (inverdenkingstelling heroïnehandel), Cass. 23/03/2010, P.10.0474.N., Cass. 05/05/2010, P.10.0744.F. (inverdenkingstelling moord) 66 Cass. 24/02/2010 P.10.0298.F.; zie ook Cass. 23/03/2010, P.10.0474.N., waarin opnieuw werd verwezen naar de artikelen 28quinquies en 57 § 1 Sv., onder de toevoeging dat een “opzettelijk onrechtmatig handelen” vanwege de verbalisanten of onderzoeksrechter bijgevolg uitgesloten was; zie in dezelfde zin Cass. 31/03/2010, P.10.0504.F. 67 Cass. 31/03/2010, P.10.0504.F. 68 Cass. 04/12/2012, P.12.1897.N.; zie ook Cass. 07/03/2012, P.12.0321.F. en Cass. 14/08/2012, P.12.1470.F. 69 Cass. 18/06/2013, RW 2013-2014, 861 met noot B. DE SMET, ‘Recht op bijstand van een advocaat voor de onderzoeksrechter tijdens een verhoor voorafgaand aan het bevel tot aanhouding’ (het betrof een zaak waarbij de bijstand door een onderzoeksrechter werd geweigerd omdat de advocaat geen toga droeg).
21 “Artikel 6 EVRM heeft in beginsel enkel betrekking op de rechtspleging voor de vonnisgerechten die ten gronde uitspraak doen over de schuld of onschuld van een beklaagde. Voor de rechter ten gronde zal elke beklaagde met bijstand van zijn raadsman alle verklaringen die hij nodig acht, kunnen afleggen en zijn eerder afgelegde verklaringen kunnen verduidelijken, vervolledigen of intrekken. Het zal dan aan de rechter ten gronde staan om, in het licht van het geheel van het proces, na te gaan of de bewijswaarde van de hem voorgelegde gegevens is aangetast door het feit dat bepaalde verklaringen tijdens het onderzoek werden afgelegd met miskenning van de cautieplicht en zonder bijstand van een raadsman en, in voorkomend geval, te beslissen tot de niet-toelaatbaarheid of de uitsluiting van deze bewijsmiddelen. 13. Dit belet evenwel niet dat de onderzoeksgerechten die met toepassing van artikel 235bis Wetboek van Strafvordering de regelmatigheid van de rechtspleging onderzoeken, niet alleen bevoegd zijn om na te gaan of een bekritiseerde onderzoekshandeling al dan niet is aangetast door een onregelmatigheid, maar ook, teneinde na te gaan of er grond bestaat om de nietigheid uit te spreken van de bekritiseerde handeling, te oordelen of de bedoelde onregelmatigheid het eerlijke karakter van het proces onherstelbaar in het gedrang brengt. In zoverre het middel ervan uitgaat dat het onderzoeksgerecht dat vaststelt dat een verklaring werd afgelegd met miskenning van de cautieplicht en het recht op bijstand door een raadsman, steeds de nietigheid van die verklaring moet uitspreken en de verwijdering ervan uit het dossier moet bevelen, faalt het naar recht. 14. Uit de enkele omstandigheid dat de rechter ten gronde kennis zal kunnen nemen van de met miskenning van de cautieplicht en het recht op bijstand door een raadsman afgelegde verklaringen, vooraleer deze desgevallend als bewijs uit te sluiten, kan geen miskenning van het recht van verdediging worden afgeleid”70.
2.2.2. Voorzieningen tegen beslissingen ten gronde 63. Volgende uitspraken kunnen vermeld : “De artikelen 1, 2 en 16, § 2 en 4, Voorlopige Hechteniswet, vereisen de bijstand niet van een advocaat voor de persoon die voorlopig is aangehouden, gedurende de termijn van vierentwintig uur die bij artikel 12, derde lid, Grondwet is bepaald. In strijd met wat de eiser aanvoert, kan niet aangenomen worden dat die bepalingen op zich al het recht op een eerlijke behandeling van de zaak miskennen. De restrictie waarop kritiek wordt uitgeoefend moet immers beoordeeld worden in het licht van het geheel der wettelijke waarborgen die de inverdenkinggestelde voorts geboden worden ter vrijwaring van diens recht van verdediging zodra de strafvordering is ingesteld. Uit de vormvereisten die bij artikel 47bis Wetboek van Strafvordering voor het verhoor van de verdachte zijn opgelegd, de korte duur van de grondwettelijke termijn van de voorlopige hechtenis, de onmiddellijke overhandiging aan de inverdenkinggestelde, op het ogenblik van de betekening van het bevel tot aanhouding, van alle in de artikelen 16, § 7, en 18, § 2, Voorlopige Hechteniswet bedoelde stukken, het recht van de inverdenkinggestelde om onmiddellijk vrij verkeer te hebben met zijn advocaat overeenkomstig artikel 20, § 1 en 5, van de voormelde wet, de inzage van het dossier alvorens voor het onderzoeksgerecht te verschijnen, zoals dat in artikel 21, § 3, van die wet is geregeld, alsook de rechten die met name in de artikelen 61ter, 61quater, 61quinquies, 136 en 235bis Wetboek van Strafvordering zijn bedoeld, volgt niet automatisch dat het definitief onmogelijk is om op eerlijke wijze de zaak te behandelen van iemand die in de eerste vierentwintig uren van de vrijheidsberoving niet werd bijgestaan door een advocaat. Bijgevolg dient nagegaan te worden of de verhoren die, zonder de advocaat, van de eiser zijn afgenomen door de federale gerechtelijke politie, op 18 oktober 2007 van 19 uur tot 20.48 uur en door de onderzoeksrechter, op 19 oktober 2007 van 12.12 uur tot 12.29 uur, enig gevolg hebben gehad voor het verloop van het geding. Dat blijkt hier niet het geval. De feitenrechters hebben zich nergens in hun overwegingen gebaseerd op de inhoud van de twee voormelde verhoren. De schuldigverklaring verwijst alleen naar de gegevens die de speurders vóór de ondervraging van de eiser of tijdens het verder verloop van het gerechtelijk onderzoek hebben vergaard, met andere woorden op ogenblikken waarop de door de eiser aangevoerde rechtspraak van het Europees Hof de aanwezigheid van de advocaat in principe niet oplegt.
70
Cass. 23/09/2014, P.14.0024.N.
22 Het arrest baseert zich op beelden van de bewakingscamera’s die de overvallen plaatsen beveiligen, op de omstandigheid dat de eiser de in de feiten betrokken voertuigen heeft gehuurd, op de connecties tussen hem en andere verdachten die het onderzoek van het telefoonverkeer aan het licht heeft gebracht, op de overeenkomst tussen zijn uiterlijk en de beschrijving die de slachtoffers en getuigen ervan hebben gegeven, op de identificatie van de jas en het schoeisel van de eiser, op de ontdekking in zijn woning van wapens en maskers die gelijkenis vertonen met die welke door de camera’s zijn gefilmd of door getuigen zijn beschreven of herkend, op de bekentenissen die hij tijdens een verhoor van 23 oktober 2009 heeft afgelegd. Aangezien geen van die overtuigingselementen aan de tegenspraak van de partijen werd onttrokken, blijkt niet dat het tegen de eiser ingespannen geding, louter om de reden die hij aanvoert, artikel 6 van het Verdrag heeft geschonden. De appelrechters verwerpen dat verweer bijgevolg naar recht”71.
64. Ook in andere zaken werd de voorziening, met quasi identieke motieven, verworpen : “Uit de vaststellingen van het bestreden arrest blijkt immers met name dat - de eiser, tijdens zijn vrijheidsberoving, geen zelfbeschuldigende verklaringen heeft afgelegd; - hij vóór zijn eerste verhoor door de Franse gendarmerie, uitdrukkelijk heeft afgezien van de bijstand van een advocaat, zoals dat door artikel 63-4 van het Franse Wetboek van Strafvordering is bepaald; - betrokkene door een advocaat werd bijgestaan vanaf zijn verschijning voor de “chambre de l’instruction” van het hof van beroep te Douai en tijdens zijn twee jaren voorlopige hechtenis; - de eiser nooit gedwongen werd zichzelf te beschuldigen maar zich altijd vrij heeft geuit. Het hof van assisen heeft bijgevolg naar recht geweigerd om de vervolgingen niet ontvankelijk te verklaren”72.
en “7. Anders dan het onderdeel aanvoert, blijkt niet uit de motieven van het bestreden arrest dat de initiële verhoren van de politie en van de onderzoeksrechter, zonder de bijstand van een advocaat, beslissend zijn voor de bewezenverklaring van de telastleggingen. De appelrechters overwegen inderdaad dat: - de telastlegging A ontegensprekelijk bewezen is, gelet op de objectieve vaststellingen van de verbalisanten, nl. de roetsporen in het gezicht en op de handen van de eiser, die geenszins te verklaren zijn volgens de aanvankelijke uitleg van de eiser, het aantreffen van niet minder dan twee aanstekers op de eiser, de duidelijke en onmiskenbare brandgeur op de eiser; - deze duidelijke, objectieve en overtuigende materiële elementen ruimschoots volstaan als bewijs van de telastlegging A. en er dus geen bekentenissen nodig zijn van de eiser om tot de overtuiging te komen van zijn schuld aan de feiten, voorwerp van de telastlegging A; - van uit die vaststelling en de onmiskenbare aanwijzingen die de eiser ook in verband brengen met de overige telastleggingen B, C en D, en die meteen de argwaan wekten van de verbalisanten die de vaststellingen hebben gedaan met betrekking tot het feit A, er voldoende sluitende vermoedens zijn dat de eiser eveneens de feiten, voorwerp van de telastleggingen B en D heeft gepleegd; - enkel kan aangenomen worden dat de feiten, voorwerp van de telastlegging C, waarbij de eiser ook betrokken was, een accidenteel feit kunnen uitmaken; - gelet op voorgaande er dan ook geen aanleiding is om te twijfelen aan de verklaringen van de eiser, op 26 juni 2009 voor een onafhankelijke en onpartijdige onderzoeksrechter afgelegd, dat hij daadwerkelijk de feiten, voorwerp van de telastlegging B heeft gepleegd en op 4 september 2009, andermaal voor diezelfde onderzoeksrechter afgelegd, dat hij ook de feiten, voorwerp van de telastlegging D, heeft gepleegd; - deze verklaringen die telkens werden afgelegd na een reflectieperiode en na herhaalde contacten met de raadsman waarbij telkenmale de verdediging uitvoerig kon worden besproken, enkel de hierboven vermelde vermoedens, die reeds sterk aanwezig waren, bevestigen; - het onderzoek met betrekking tot de telastlegging B ook voldoende grondig werd gevoerd om de verdenking van andere mogelijke verdachten te kunnen uitsluiten. Met die redenen verantwoorden de appelrechters hun beslissing naar recht dat de oorspronkelijke afwezigheid van bijstand van een raadsman de eerlijke procesvoering, in haar geheel beschouwd, geenszins aantast. Het onderdeel kan niet worden aangenomen” 73.
65. In een andere zaak oordeelde het Hof : 71 72 73
Cass. 05/05/2010, P.10.0257.F. Cass. 26/05/2010, P.10.0503.F. Cass. 22/06/2010, P.10.0872.N.
23 “11. Het recht op bijstand van een advocaat gewaarborgd bij artikel 6.3 EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof van de Rechten van de Mens, houdt in dat er gedurende het volledige vooronderzoek toegang moet zijn tot een advocaat, tenzij is aangetoond dat er wegens de bijzondere omstandigheden van de zaak dwingende redenen zijn om dit recht te beperken. Zelfs in dat geval mag een dergelijke beperking, wat ook de rechtvaardiging ervan is, niet onrechtmatig de rechten van de beklaagde zoals beschermd bij artikel 6.1 en 6.3 EVRM beperken. 12. Het recht van verdediging en het recht op een eerlijk proces zijn in de regel geschaad als incriminerende verklaringen die werden afgelegd tijdens een politie-verhoor zonder mogelijkheid van bijstand van een advocaat, worden gebruikt voor een veroordeling. 13. Deze omstandigheid heeft nochtans niet automatisch voor gevolg dat het definitief onmogelijk is de zaak van een verdachte en vervolgens beklaagde op eerlijke wijze te behandelen. Wanneer de rechter de verklaringen niet als doorslaggevend bewijs gebruikt, er kennelijk geen misbruik of dwang is gebruikt en de beklaagde zich op het ogenblik van het verhoor en tijdens het onderzoek niet in een kwetsbare positie bevond, of aan de kwetsbare positie van de beklaagde op een daadwerkelijke en passende wijze is geremedieerd, blijft het eerlijke karakter van het proces gevrijwaard” 74.
In het verlengde van vroegere rechtspraak75 werd vastgesteld dat, het feit dat de Belgische wetgeving niet voorzag in de bijstand van een advocaat tijdens het verhoor door de politiediensten, diende te worden beoordeeld in het licht van het geheel der wettelijke waarborgen die diezelfde wetgeving de beklaagde bood ter vrijwaring van zijn recht van verdediging en van zijn recht op een eerlijk proces. Tevens werd geoordeeld dat in zoverre een middel ervan uitging dat het gebrek aan bijstand van een advocaat tijdens een politieverhoor het recht van verdediging en recht op een eerlijk proces steeds onherstelbaar aantastte, dit middel faalde het naar recht. Bijkomend werd aangegeven dat het de rechter ook stond, aan de hand van de concrete gegevens van de zaak, na te gaan of de afwezigheid van bijstand van een advocaat bij een verhoor door de politie of de onderzoeksrechter het recht op eerlijk proces en het recht van verdediging van de verdachte en latere beklaagde of beschuldigde onherstelbaar had aangetast. Het Hof zou nadien in andere zaken op gelijkaardige wijze oordelen76. 66. Op basis van een concreet onderzoek van de motivering van de rechter ten gronde werd in andere zaken wél besloten tot een schending : “Het in artikel 6.1 EVRM vastgelegde recht op een eerlijke behandeling van de zaak, houdt in dat de persoon die is aangehouden of die ter beschikking van het gerecht is gesteld, over de daadwerkelijke bijstand beschikt van een advocaat tijdens het verhoor door de politie in de eerste vierentwintig uren van zijn vrijheidsberoving, tenzij wordt aangetoond dat er, gelet op de bijzondere omstandigheden van de zaak, dwingende redenen zijn om dat recht te beperken. In zoverre artikel 20, § 1, Voorlopige Hechteniswet dat contact met de advocaat pas na het eerste verhoor door de onderzoeksrechter toestaat, moet het beschouwd worden als in strijd met artikel 6 EVRM. De eerlijke behandeling van een strafzaak wordt beoordeeld in het licht van de rechtspleging in haar geheel, door na te gaan of het recht van verdediging werd geëerbiedigd, te onderzoeken of de vervolgde persoon de mogelijkheid werd geboden de geloofwaardigheid van de bewijzen te betwisten en zich tegen de aanwending ervan te verzetten, na te gaan of de omstandigheden waarin de elementen à charge werden vergaard twijfel zaaien over de geloofwaardigheid of de juistheid van dat
74
Cass. 23/11/2010, P.10.1428.N. Zie vtn. 71. 76 Zie Cass. 07/12/2010 P.10.1460.N.; Cass. 05/01/2011, P.10.1618.F. ; Cass. 29/11/2011, P.11.0113.N. (Het Hof stelt vast dat de appelrechters wel degelijk de invloed van de uitgesloten verklaringen op de andere bewijselementen onderzochten en beslisten dat de geweerde verklaringen geen impact hadden gehad op de weerhouden bewijselementen. Op grond van die redenen verantwoordden de appelrechters hun beslissing naar recht dat te dezen de miskenning van het recht op bijstand van een raadsman bij de voormelde verhoren afdoende werd hersteld door het weren van de op die wijze afgelegde zelfincriminerende verklaringen. Voor het overige werd vastgesteld dat het onderdeel geheel opkwam tegen het onaantastbare oordeel in feite van de appelrechters dat de geweerde verklaringen geïsoleerd bleven of het een onderzoek vereiste van feiten, waarvoor het Hof niet bevoegd was). 75
24 bewijsmateriaal, en de invloed te beoordelen van het onregelmatig verkregen bewijselement op de afloop van de strafvordering. Uit de stukken van de rechtspleging blijkt dat de eiser voor de bodemrechters de hem ten laste gelegde verkrachtingen en aanrandingen van de eerbaarheid heeft betwist. Hierbij voerde de eerste verweerder aan dat hij daarvan het slachtoffer is geweest terwijl hij als minderjarige niet wettig met de aldus omschreven seksuele handelingen kon instemmen. Tot staving van hun overtuiging inzake de schuld van de eiser wijzen de appelrechters onder meer erop dat de verdachte, tot zijn invrijheidstelling door de onderzoeksrechter, beetje bij beetje de door de klager beschreven feiten had bekend, alvorens alles weer in te trekken en voor het vonnisgerecht zijn vrijspraak te vorderen. Het arrest legt die ommezwaai uit door te oordelen (bladzijde 12, § 20, tweede lid) dat de eiser waarschijnlijk niet de strafrechtelijke draagwijdte van de door hem toegegeven handelingen heeft beseft omdat hij niet wist dat de kwalificatie verkrachting ook van toepassing is op orale penetratie. Het betreft hier bijgevolg een verklaring van een verdachte die tijdens zijn vrijheidsberoving zonder bijstand van een advocaat, zichzelf beschuldigt omdat hij niet over de juridische kennis beschikt die hem in staat zou hebben gesteld zijn verklaringen anders in te schatten. De bekentenissen van de eiser en de reden waarom hij ze intrekt, rechtvaardigen volgens het arrest dat geen geloof mag worden gehecht aan zijn beweringen dat de tegen hem uitgebrachte beschuldigingen louter verzinsels zijn. Bijgevolg werden, om te besluiten tot de geloofwaardigheid van de klacht en vervolgens tot de gegrondheid van de vervolging, zelfbeschuldigende verklaringen in aanmerking genomen die een verdachte aan de politie tijdens de vierentwintig uren vanaf zijn vrijheidsberoving heeft afgelegd, terwijl hij, volgens de appelrechters, bij gebrek aan bijstand door een raadsman de juridische gevolgen van zijn uitlatingen eventueel niet juist heeft ingeschat. Met een dergelijke motivering schendt de beslissing artikel 6 EVRM”77.
2.2.3. Draagwijdte voorafgaande mededelingen verhoor 67. “Artikel 47bis, 1, c, Wetboek van Strafvordering bepaalt: “Bij het verhoren van personen, ongeacht in
68.
77
welke hoedanigheid zij worden verhoord, worden ten minste de volgende regels in acht genomen. Ieder verhoor begint met de mededeling aan de ondervraagde persoon dat zijn verklaringen als bewijs in rechte kunnen worden gebruikt.” Deze bepaling houdt geen verband met de wijze van beoordeling van de bewijzen door de strafrechter. Hiermede wordt de ondervraagde enkel erop gewezen dat alle verklaringen die hij in zijn nadeel aflegt, ook tegen hem kunnen worden gebruikt en hij aldus mag weigeren om tegen zichzelf belastende verklaringen af te leggen. Dit is geenszins strijdig met de door artikel 6.2 EVRM en artikel 14.3.g, IVBPR gewaarborgde rechten” 78. “Artikel 47bis, § 2, eerste en vierde lid, Wetboek van Strafvordering bepaalt: “§ 2. Onverminderd § 1, wordt, vooraleer wordt overgegaan tot het verhoor van een persoon aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd, aan de te ondervragen persoon op beknopte wijze kennis gegeven van de feiten waarover hij zal worden verhoord en wordt hem meegedeeld dat: 1° hij niet verplicht kan worden zichzelf te beschuldigen; 2° hij de keuze heeft na bekendmaking van zijn identiteit om een verklaring af te leggen, te antwoorden op de hem gestelde vragen of te zwijgen; 3° hij het recht heeft om vóór het eerste verhoor een vertrouwelijk overleg te hebben met een advocaat naar keuze of een hem toegewezen advocaat, in zoverre de feiten die hem ten laste kunnen worden gelegd een misdrijf betreffen waarvan de straf aanleiding kan geven tot het verlenen van een bevel tot aanhouding; 4° hij niet van zijn vrijheid is benomen en hij op elk ogenblik kan gaan en staan waar hij wil. (…) Indien het eerste verhoor op schriftelijke uitnodiging geschiedt, kunnen de in het eerste lid, 1°, 2°, 3° en 4° vermelde rechten, evenals de beknopte mededeling van de feiten waarover de te ondervragen persoon zal worden verhoord, reeds ter kennis gebracht worden in deze uitnodiging waarvan een kopie
Zie Cass. 15/12/2010, P.10.0914.F. Cass. 22/06/2010, P.10.0872.N.; zie en vgl. eveneens Cass. 15/09/2010, P.10.0565.F.; Cass. 27/10/2010, P.10.1372.F. 78
25
69.
79
gevoegd wordt bij het proces-verbaal van verhoor. In dat geval wordt de betrokkene geacht een advocaat te hebben geraadpleegd alvorens zich aan te bieden voor het verhoor.” Die bepalingen die van toepassing zijn bij het verhoor van een persoon die wordt verdacht van een misdrijf en die niet van zijn vrijheid is benomen en op elk ogenblik kan gaan en staan waar hij wil, vereisen enkel dat de betrokkene in het door § 2, eerste lid, bedoelde geval mondeling en in het door § 2, vierde lid, bedoelde geval schriftelijk op beknopte wijze kennis wordt gegeven van de feiten waarover hij zal worden verhoord. Deze bepalingen vereisen niet noodzakelijk dat aan de betrokkene de wettelijke omschrijving wordt meegedeeld van de feiten waarvoor de strafvordering tegen hem werd ingesteld of waarvoor hij werd in verdenking gesteld en evenmin of hij wordt verdacht als dader of als deelnemer. In zoverre het onderdeel uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt het naar recht. Het arrest stelt vast dat: - de eiser op 19 september 2014 om 14.35 uur een schriftelijke uitnodiging tot verhoor op woensdag 24 september 2014 werd overhandigd; - in die schriftelijke uitnodiging de eiser uitdrukkelijk werd gewezen op zijn rechten zoals omschreven in artikel 47bis, § 2, 1°, 2° en 3°, Wetboek van Strafvordering; - in die schriftelijke mededeling de eiser tevens een beknopte mededeling werd gegeven van de feiten waarover hij zou worden verhoord, namelijk het verdacht overlijden van M.G.; - er in de schriftelijke uitnodiging op gewezen wordt dat het verhoor betrekking heeft op een persoon die een misdrijf wordt ten laste gelegd. Het arrest kon op die gronden oordelen dat de eiser uit de schriftelijke uitnodiging ondubbelzinnig kon afleiden dat hij zou worden verhoord over zijn mogelijke betrokkenheid bij de doodslag op de persoon van M.G. Die beslissing is naar recht verantwoord. In zoverre kan het onderdeel niet worden aangenomen”79. “Uit artikel 47bis, § 2, vierde lid, Wetboek van Strafvordering volgt dat indien het verhoor op schriftelijke uitnodiging geschiedt en de in het eerste lid vermelde rechten, evenals de beknopte mededeling van de feiten waarover de te ondervragen persoon zal worden verhoord, reeds ter kennis werden gebracht in de schriftelijke uitnodiging, de betrokkene wettelijk wordt vermoed een advocaat te hebben geraadpleegd alvorens zich aan te bieden voor het verhoor. In dat geval is een schriftelijke en door de betrokkene gedateerde en ondertekende afstand niet vereist. In zoverre het onderdeel uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt het naar recht. Het arrest oordeelt dat de schriftelijke uitnodiging die aan de eiser op 19 september 2014 werd overhandigd, voldoet aan alle bepalingen van artikel 47bis, § 2, vierde lid, Wetboek van Strafvordering. De beslissing dat de eiser wettelijk wordt geacht een advocaat te hebben geraadpleegd alvorens zich voor verhoor aan te bieden, is dan ook naar recht verantwoord. In zoverre kan het onderdeel niet worden aangenomen. Tweede onderdeel Het onderdeel voert schending aan van artikel 6.1 EVRM, artikel 149 Grondwet, artikel 47bis, § 2, derde lid, en § 6, Wetboek van Strafvordering en artikel 2bis Voorlopige Hechteniswet, alsmede miskenning van het algemeen rechtsbeginsel van het recht op een eerlijk proces: het arrest oordeelt ten onrechte dat er op het ogenblik van de aanvang van het verhoor door de politie op 24 september 2014 geen aanleiding was om artikel 2bis Voorlopige Hechteniswet toe te passen en beantwoordt niet eisers in zijn appelconclusie ter zake aangevoerde grieven; er kan niet worden betwist dat men zinnens was de eiser van zijn vrijheid te beroven en aan te houden; de eiser bevond zich toen volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in een zeer kwetsbare positie; de Salduz-wet werd bewust omzeild zodat de ondervragers vrij spel hadden en ongestoord ongeoorloofde en zware druk konden uitoefenen, opdat de eiser tot bekentenissen zou overgaan; in de perceptie van de eiser was zijn vrijheid van komen en gaan opgehouden; hij had ingevolge zijn inverdenkingstelling voor doodslag moeten worden verhoord met bijstand van een raadsman, minstens slechts na een voorafgaand vertrouwelijk overleg. In zoverre het onderdeel verplicht tot een onderzoek van feiten waartoe het Hof niet bevoegd is, of opkomt tegen de onaantastbare beoordeling van de feiten door de rechter, is het niet ontvankelijk. In zoverre het onderdeel is gericht tegen het optreden van de politie en dus niet tegen het arrest, is het niet ontvankelijk. Het arrest stelt vast dat: - de eiser vóór de aanvang van het verhoor kennis kreeg van de opdracht tot inverdenkingstelling; - de eiser op dat ogenblik nog steeds beschikte over zijn vrijheid van komen en gaan, maar geen onderbreking of uitstel van verhoor vroeg om te overleggen met een advocaat; Cass. 21/10/2014, P.14.1512.N.
26 - het verhoor werd aangevat op 24 september 2014 om 13.33 uur, de onderzoeksrechter gelet op het verhoor en de inhoud van het verhoor omstreeks 15.12 uur werd gecontacteerd, waarop hij besliste om de eiser te arresteren en hem opnieuw te laten verhoren met toepassing van artikel 2bis Voorlopige Hechteniswet; - de eiser dit tweede verhoor heeft geweigerd en verklaarde geen nood te hebben aan de bijstand van een raadsman; - niettemin de Salduz-applicatie werd opgestart met het oog op voorleiding voor de onderzoeksrechter op 25 september 2014 en als gevolg hiervan de eiser een vertrouwelijk overleg had met zijn raadsman, die hem ook heeft bijgestaan voor de onderzoeksrechter; - de eiser bij het verhoor door de onderzoeksrechter zijn eerdere verklaring uitdrukkelijk heeft bevestigd; - er geen concrete aanwijzingen zijn dat de verbalisanten bewust de Salduz-wet zouden hebben omzeild noch dat ze de eiser onder ongeoorloofde druk hebben gezet; - de eiser zich bij de onderzoeksrechter, op een ogenblik dat hij werd bijgestaan door zijn raadsman, niet heeft beklaagd over ongeoorloofde druk. Met die redenen beantwoordt het arrest het in de appelconclusie van de eiser aangevoerde verweer en verantwoordt het naar recht de beslissing dat het van de eiser op 24 september 2014 afgenomen politioneel verhoor niet is afgenomen in strijd met artikel 2bis Voorlopige Hechteniswet en artikel 47bis Wetboek van Strafvordering. In zoverre kan het onderdeel niet worden aangenomen””80.
2.2.4. Spontane mededelingen aan verbalisanten 70. “Het middel voert schending aan van artikel 6 EVRM. De eiser werpt op dat hij niet op wettelijke wijze
71.
80 81
van zijn vrijheid werd beroofd, vermits hij bij zijn ondervraging door de politie wegens zware diefstallen, zonder bijstand van een advocaat, aan de speurders een doodslag heeft bekend. Die bijstand, die door de door de eiser aangevoerde Europese rechtspraak is vereist, is niet vereist voor een spontane verklaring die geen verband houdt met de redenen waarom de persoon die haar aflegt wordt ondervraagd. Uit de vermeldingen van de vordering waarvan het bestreden arrest de redenen overneemt, blijkt dat de eiser werd ondervraagd omdat hij ervan verdacht werd diefstallen te hebben gepleegd in twee krantenzaken. Tijdens zijn overbrenging van de ene winkel naar de andere om er met de klagers te worden geconfronteerd, heeft de eiser aan de politieagenten verklaard dat hij eveneens zijn buurman met een bijl had gedood en het lichaam in een kelder had verborgen, waar hij hen naartoe heeft gebracht en waar effectief een lijk werd gevonden. Uit die vermeldingen blijkt dat de eiser niet door de politie werd ondervraagd over een moord waarvan hij was verdacht maar dat hij die verklaring bij de speurders heeft afgelegd, terwijl die zich daaraan niet verwachtten. Noch artikel 6.1 EVRM noch enige internrechtelijke bepaling verplichten een gerechtelijke overheid of politie-overheid ertoe om degene die zich tot haar richt aan te manen een advocaat te raadplegen wanneer de betrokkene spontaan een door hemzelf gepleegd misdrijf wenst te onthullen waarvan hij door die overheid niet was verdacht”81. “Het onderdeel voert schending aan van artikel 149 Grondwet, artikel 47bis Wetboek van Strafvordering en artikel 2bis, § 1 en § 2, Voorlopige Hechteniswet: het arrest beantwoordt het argument van de eiseres niet “dat er in werkelijkheid wel een verhoor door de politiediensten moet hebben plaatsgevonden, vermits er tussen de vaststellingen van de verbalisanten verklaringen werden opgenomen, die duidelijk verder gaan dan het antwoord op de vraag of (de eiseres) boleta’s had geslikt”; er werd niet gepreciseerd dat deze verklaringen spontaan werden afgelegd. Artikel 149 Grondwet is niet van toepassing inzake voorlopige hechtenis. Het onderdeel faalt in zoverre naar recht. Het in artikel 47bis Wetboek van Strafvordering bedoelde verhoor waarvoor de verdachte krachtens artikel 2bis, § 1, Voorlopige Hechteniswet vooraf recht heeft om vertrouwelijk overleg te plegen met een advocaat naar keuze en waarbij hij krachtens artikel 2bis, § 2, Voorlopige Hechteniswet recht heeft op bijstand door zijn advocaat tijdens dat verhoor dat plaatsvindt binnen de bij de artikelen 1, 1°, 2, 12 of 15bis bedoelde termijnen, is elk door een daartoe bevoegde persoon of instantie in het kader
Cass. 21/10/2014, P.14.1512.N. Cass. 23/06/2010, P. 10.1009.F.
27
72.
73.
van een strafvordering verricht verhoor in verband met een feit dat aanleiding kan geven tot een sanctie in de zin van het EVRM. Wanneer evenwel dringend medische hulp noodzakelijk is en de betrokkene zelf inlichtingen verstrekt, hetzij op eigen initiatief, hetzij op vraag om uit te maken welke hulp zich opdringt, is dat geen verhoor in de zin van de in het onderdeel vermelde wetsartikelen. In zoverre het onderdeel uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt het naar recht” 82. “De eiser voert aan dat het hof van beroep de artikelen 2bis Voorlopige Hechteniswet en 47bis Wetboek van Strafvordering schendt, doordat het zijn beslissing grondt op de verklaringen van de eiser aan de politieagenten, aangezien die waren afgenomen zonder voorafgaand overleg met een advocaat. De aangevoerde wetsbepalingen verbieden niet om de aanwijzingen van schuld te gronden op verklaringen die een inverdenkinggestelde nog vóór zijn ondervraging spontaan aan de politie aflegt”83. “Het recht op bijstand van een raadsman vereist niet dat een van zijn vrijheid beroofde verdachte die spontaan en uit vrije wil en nadat hij de gelegenheid had met zijn raadsman te overleggen, een zelfincriminerende verklaring aflegt aan de politie, wordt bijgestaan door een raadsman. Een in dergelijke omstandigheden zonder bijstand van een raadsman afgelegde verklaring kan als bewijs worden gebruikt. Het arrest (p. 109) oordeelt dat: - de eiser II op 7 juli 2005, toen hij nog in hechtenis verkeerde, doch op een tijdstip waarop hij reeds ten volle was ingelicht van de aard en de omvang van de zaak en ten volle bijstand had verkregen van een raadsman, klaarblijkelijk via zijn zoon de federale politie heeft gecontacteerd teneinde een verklaring af te leggen; - met een in die omstandigheden afgelegde verklaring rekening kan worden gehouden bij de bewijsvoering, daar ze spontaan, op eigen initiatief en met volle kennis van zaken werd afgelegd en plaatsvond na contactname of overleg met een raadsman; - het bovendien niet is aangetoond dat de eiser II bij het afleggen van die verklaring onder druk zou gezet zijn, maar integendeel blijkt dat de verklaring uit vrije wil werd afgelegd. Aldus verantwoorden de appelrechters hun beslissing naar recht. (…) Uit de vaststellingen van het arrest (p. 116) blijkt dat de eiser II zijn verklaring van 27 juni 2006 spontaan heeft afgelegd aan de politie en dat hij op dat ogenblik niet van zijn vrijheid was beroofd. Het arrest kon dan ook oordelen dat de zonder bijstand van een raadsman afgelegde verklaring van 27 juni 2006 als bewijs mocht worden gebruikt. (…) Het recht op bijstand van een raadsman vereist niet dat een van zijn vrijheid beroofde verdachte die spontaan en uit vrije wil en nadat hij de gelegenheid had met zijn raadsman te overleggen, een zelfincriminerende verklaring aflegt aan de politie, wordt bijgestaan door een raadsman. De omstandigheid dat aan de verdachte nadere vragen worden gesteld over datgene wat door hem spontaan en uit vrije wil werd verklaard, leidt niet ertoe dat de bijstand van een raadsman is vereist. Een in dergelijke omstandigheden zonder bijstand van een raadsman afgelegde verklaring kan als bewijs worden gebruikt”84.
2.3. Verdere rechtspraak : Algemene beginselen 74. Een schending van artikel 6.3 EVRM wegens de afwezigheid van de bijstand van de advocaat bij het verhoor leidt niet tot de niet-ontvankelijkheid van de strafvordering maar enkel tot de gebeurlijke uitsluiting of ontoelaatbaarheid van het bewijs. Het recht de strafvordering uit te oefenen ontstaat immers door het plegen van het misdrijf, ongeacht de wijze waarop ze verder wordt uitgeoefend en onafhankelijk van de wijze waarop de bewijsgaring verloopt85. 82
Cass. 10/04/2012, P.12.0584.N. Cass. 12/09/2012, P.12.1539.F. 84 Cass. 14/10/2014, P.14.0666.N 85 Cass 8/11/2011, P.11.0647.N.; Cass. 29/11/2011, P.11.0113.N.; Cass. 14/10/2014, P.14.0507.N.; Cass. 14/10/2014, P.14.0666.N.; Cass. 13/12/2011, P.11.0937.; Cass. 13/12/2011, P.11.1127.N.; Cass. 13/12/2011, P. 11.1286.N.; Cass. 20/12/2011, P.11.1955.N.; Cass. 13/11/2012, P.12.1082.N.; Cass. 26/03/2013, P.12.0387.N.; 83
28 75. Wat de voorzieningen betreft tegen beslissingen van het onderzoeksgerecht werd gesteld: “4. Artikel 6 EVRM, zoals thans uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, verplicht de onderzoeksgerechten niet om de opheffing te bevelen van een bevel tot aanhouding om de enkele reden dat de inverdenkinggestelde voorafgaand aan dit bevel en ook daarna werd verhoord zonder de bijstand van een advocaat of nog geen gevolg werd gegeven aan zijn verzoek om een samenvattend verhoor in aanwezigheid van zijn raadsman. Deze verdragsbepaling ontneemt de onderzoeksgerechten die uitspraak moeten doen over de eventuele handhaving van de voorlopige hechtenis, niet de rechtsmacht te onderzoeken of de aangevoerde schending van aard is het voeren van een eerlijk proces te verhinderen. De wet bevat een geheel van waarborgen die aan de inverdenkinggestelde een eerlijke procesvoering moeten verzekeren, zoals daar zijn: de pleegvormen van artikel 47bis Wetboek van Strafvordering bij het verhoor, de vrijheidsbeneming die in geen geval langer mag zijn dan vierentwintig uur, zoals bepaald in artikel 12, derde lid, Grondwet, de onmiddellijke overhandiging bij de betekening van het bevel tot aanhouding van alle stukken bedoeld in de artikelen 16, § 7, en 18, § 2, Voorlopige Hechteniswet, het recht van de inverdenkinggestelde van vrij verkeer met zijn raadsman overeenkomstig artikel 20, §§ 1 en 5, Voorlopige Hechteniswet, de terbeschikkingstelling van het dossier met het oog op verschijning voor het onderzoeksgerecht overeenkomstig artikel 21, § 3, Voorlopige Hechteniswet, de aanwezigheid van de raadsman van de inverdenkinggestelde bij de samenvattende ondervraging bepaald in artikel 22, derde lid, Voorlopige Hechteniswet, alsook de rechten die aan de inverdenkinggestelde zijn toegekend bij de artikelen 61ter, 61quater, 61quinquies, 136 en 235bis Wetboek van Strafvordering” 86. Het feit dat de Belgische wetgeving, voor 1
januari 2012, niet voorzag in de bijstand van een advocaat tijdens het verhoor door de politiediensten werd dus mede beoordeeld in het licht van het geheel der wettelijke waarborgen die diezelfde wetgeving de inverdenkinggestelde bood ter vrijwaring van zijn recht van verdediging en van zijn recht op een (globaal) eerlijk proces, van zodra de strafvordering werd ingesteld87. 76. Ook bij voorzieningen tegen beslissingen ten gronde werd eenzelfde standpunt ingenomen : “ Het feit dat de Belgische wetgeving ten tijde van het hier ingestelde gerechtelijk onderzoek niet voorzag in de bijstand van een advocaat tijdens het verhoor door de politiediensten en de onderzoeksrechter voorafgaand aan de vrijheidsberoving, dient te worden beoordeeld in het licht van het geheel der wettelijke waarborgen die diezelfde wetgeving de beklaagde of de beschuldigde biedt ter vrijwaring van zijn recht van verdediging en van zijn recht op een eerlijk proces” 88.
77. Het recht van verdediging en het recht op een eerlijk proces zijn in de regel geschaad wanneer een verdachte verklaringen aflegt tijdens een politieverhoor zonder mogelijkheid van bijstand van een advocaat en zonder naleving van de cautieplicht. Cass. 26/03/2013, P.12.1954.N.; Cass. 30/04/2013, P.12.1290.N.; Cass. 04/06/2013, P.13.0175.N.; Cass. 29/10/2013, P.13.0759.N.; Cass. 26/11/2013, P.13.1234.N.; Cass. 08/04/2014, P.13.908.N.; Cass. 04/03/2014, P.12.1692.N.; Cass. 08/04/2014, P.13.0080.N.; Cass. 14/10/2014, P.14.0507.N. 86 Cass. 08/02/2011, P.11.0244.N. 87 In Cass. 24/05/2011, P.11.0761.N. werd gesteld dat alle genoemde waarborgen, alsmede de inzage van het dossier en het vrij verkeer van de verdachte met zijn advocaat tijdens de procedure voor de feitenrechter, in hun geheel daadwerkelijke en passende remedies kunnen zijn op de afwezigheid van bijstand van een advocaat tijdens het politieverhoor; zij laten de verdachte immers toe zijn recht van verdediging over het hele verloop van het strafproces ten volle uit te oefenen en waarborgen zijn recht op een eerlijk proces. Het staat de rechter aan de hand van de concrete gegevens van de zaak na te gaan of de afwezigheid van bijstand van een advocaat bij een verhoor door de politie of de onderzoeksrechter het recht op een eerlijk proces en het recht van verdediging van de verdachte onherstelbaar heeft aangetast; zie ook Cass. 02/11/2011, P.11.1724.N. (het Hof gaf aan dat de appelrechters oordeelden dat artikel 6 EVRM zou moeten beoordeeld worden met inachtname van het ganse verloop van de strafrechtspleging en dat de hechtenis van de eiser niet in doorslaggevende mate gesteund was op eisers verklaring maar op de vaststellingen van het telefoon- en sms-verkeer, het feit dat zijn gsm-toestel werd getraceerd onder de masten van de plaats van het misdrijf en in de onmiddellijke omgeving ervan op het vermoedelijke tijdstip van het overlijden van het slachtoffer, evenals op de verklaringen van een derde); zie ook Cass. 05/02/2013, P.12.0673.N. 88 Cass. 04/09/2012, P.12.0109.N.
29 Deze omstandigheid heeft evenwel niet automatisch voor gevolg dat het definitief onmogelijk is om de zaak van een verdachte en vervolgens beklaagde op eerlijke wijze te behandelen. Wanneer de verklaringen niet als doorslaggevend bewijs door de rechter gebruikt worden, er kennelijk geen misbruik of dwang is gebruikt en de beklaagde zich op het ogenblik van het verhoor en tijdens het onderzoek niet in een kwetsbare positie bevond, of aan de kwetsbare positie van de beklaagde op een daadwerkelijke en passende wijze is geremedieerd, blijft het eerlijke karakter van het proces gevrijwaard89. 78. Herhaaldelijk werd vastgesteld dat de verdachte, binnen het globale proces(verloop), voor de feitenrechter steeds, met de bijstand van zijn advocaat, alle verklaringen die hij nodig acht kan afleggen en zijn eerder afgelegde verklaringen kan verduidelijken, vervolledigen of intrekken. Het staat aan de feitenrechter om, in het licht van het geheel van het proces, na te gaan of de bewijswaarde van alle hem voorgelegde gegevens aangetast is door het enkele feit dat bepaalde verklaringen tijdens het onderzoek afgelegd werden zonder de bijstand van een advocaat en, in voorkomend geval, te beslissen tot de niet-toelaatbaarheid of de uitsluiting van deze bewijsmiddelen90. 79. Het recht op een eerlijk proces, gewaarborgd door artikel 6.1 EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof van de Rechten van de Mens, vereist slechts dat een verdachte toegang tot een advocaat wordt verleend bij zijn verhoor door de politie, in zoverre hij van zijn vrijheid werd beroofd91. 80. Het recht op bijstand van een advocaat is verbonden met de cautieplicht, het zwijgrecht en het feit dat niemand kan verplicht worden zichzelf te incrimineren. Deze rechten gelden in personam. Een derde kan zich niet beroepen op de miskenning van die rechten betreffende de belastende verklaringen, afgelegd lastens hem door een verdachte of beklaagde die voor hem slechts een getuige is92. 81. Een persoon kan zich slechts beroepen op het recht op bijstand van een advocaat, wanneer hij verhoord wordt over misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd. Daaruit volgt dat dit recht op bijstand, net als de cautieplicht, het zwijgrecht en de regel dat niemand verplicht kan worden zichzelf te beschuldigen, waarmee het recht op bijstand verbonden is, enkel geldt in personam. Een verdachte kan zich bijgevolg niet beroepen op de miskenning van die rechten betreffende de belastende verklaringen, afgelegd lastens hem door een persoon die voor hem slechts een getuige
89
Cass. 24/05/2011, P.11.0761.N. (dit is ook het geval wanneer de verdachte met kennis van zaken verzaakt aan de bijstand van een advocaat tijdens het verhoor); zie ook Cass. 18/10/2011, P.11.0442.N.; Cass. 13/12/2011, P.11.0937.; Cass. 13/12/2011, P.11.1127.N.; Cass. 13/12/2011, P. 11.1286.N.; Cass. 20/12/2011, P.11.1955.N.; Cass. 03/04/2012, P.11.1539.N.; Cass. 24/04/2012, P.12.0064.N. (betrof recht op bijstand van een persoon die zelf advocaat was); Cass. 13/11/2012, P.12.1082.N.; Cass. 05/02/2013, P.12.0673.N.; Cass. 04/09/2012, P.12.0109.N.; Cass. 25/09/2012, P.12.0399.N.; Cass. 27/11/2012, P.12.1204.N.; Cass. 13/11/2012, P.12.1082.N. 90 Cass 8/11/2011, P.11.0647.N.; Cass. 29/11/2011, P.11.0113.N.; Cass. 13/12/2011, P.11.0937.; Cass. 13/12/2011, P.11.1127.N.; Cass. 13/12/2011, P. 11.1286.N.; Cass. 20/12/2011, P.11.1955.N.; Cass. 05/02/2013, P.12.0673.N.; Cass. 29/05/2012, P.12.0878.N.; Cass. 04/03/2014, P.12.1692.N.; voor een uitvoerige studie omtrent de ‘derdenwerking’, zie J. HUYSMANS., ‘Salduz en derdenwerking’, N.J.W. 2015, 82-94. 91 Cass. 8/11/2011, P.10.1633.N.; Cass. 05/04/2011, P.101651.N. (De eiser werd vervolgd uit hoofde van vluchtmisdrijf, geïntoxiceerd voeren, dronken voeren en het feit dat hij als bestuurder niet in staat was alle nodige rijbewegingen uit te voeren. Geen van deze misdrijven kan leiden tot een vrijheidsberoving. Aldus diende de eiser bij zijn verhoor niet te worden bijgestaan door een raadsman); Cass. 20/12/2011, P.11.0447.N. 92 Cass. 29/11/2011, P.11.0113.N.; Cass. 13/12/2011, P. 11.1286.N.; Cass. 05/02/2013, P.12.0673.N.
30 is, tenzij deze persoon bij zijn verhoor van diezelfde rechten diende te genieten en op grond van de miskenning ervan de afgelegde belastende verklaringen intrekt93. 82. “De afwezigheid van een advocaat bij de verhoren die tijdens de vrijheidsberoving zijn afgenomen, kan het eerlijke karakter in het gedrang brengen van het proces dat gevoerd wordt tegen de persoon wiens onregelmatige zelfbeschuldigende verklaringen gebruikt worden om hem te veroordelen. Wanneer diezelfde persoon evenwel, nog steeds zonder advocaat in deze fase van de rechtspleging, verklaringen aflegt die ook derden beschuldigen, is het aldus tegen hen verkregen bewijs op zich niet onregelmatig. De verdachte treedt dan alleen op als een getuige wiens verklaring, om te worden aangenomen, niet in het bijzijn van een raadsman hoeft te worden afgelegd. Dit geldt evenwel niet wanneer de beklaagde zichzelf heeft beschuldigd en zijn mededaders heeft aangegeven in één en dezelfde onregelmatige verklaring, waarop hij nadien is teruggekomen. Indien de onregelmatigheid wegens afwezigheid van een advocaat bewezen is en die beklaagde zowel de bekentenis als de aangifte betwist, kan de feitenrechter, die geen gebruik mag maken van het verhoor om de persoon te veroordelen die het heeft ondergaan, dit evenmin aanwenden om de personen te veroordelen die door de ingetrokken aangifte in de zaak zijn betrokken. De in het middel bedoelde verklaringen worden door het bestreden arrest in aanmerking genomen om te besluiten dat zowel de strafvordering tegen P. L. en diens vennootschap als de burgerlijke rechtsvordering tegen P. H. gegrond zijn. De aldus gemotiveerde strafrechtelijke veroordelingen schenden het voormelde artikel 6” 94.
83. Middelen waarin gesteld wordt dat het gebrek aan bijstand van een advocaat tijdens een politieverhoor en het verzuim de cautieplicht na te leven het recht van verdediging en het recht op een eerlijk proces steeds onherstelbaar aantast, falen naar recht95. 84. Artikel 6 EVRM dat het recht op een eerlijk proces en het recht van verdediging, waartoe ook het recht op bijstand van een advocaat en het zwijgrecht behoren, waarborgt, is slechts van toepassing op rechtsplegingen die het vaststellen van burgerlijke rechten of verplichtingen of het bepalen van de gegrondheid van een ingestelde strafvordering tot voorwerp heeft of op eenieder die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd. Hieruit volgt dat het recht op bijstand van een advocaat en het zwijgrecht in al zijn aspecten en de daarbij afgeleide rechten waaronder de cautieplicht, slechts gelden vanaf de aanvangsfase van de strafvervolging maar niet voor louter administratieve onderzoeken waarbij de verhoorde persoon niet verdacht wordt van een misdrijf of niet onder de dreiging van een strafvervolging leeft, maar die er louter op gericht zijn materiële vaststellingen te doen met het oog op de naleving van de desbetreffende reglementering96. 85. “De afwezigheid van bijstand van een advocaat tijdens het verhoor van een verdachte of een beklaagde die zich in een bijzonder kwetsbare positie bevindt, zonder mogelijkheid van bijstand van een advocaat, maar op een ogenblik dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens artikel 6.1 en 6.3.c EVRM nog niet in die zin interpreteerde en de Belgische wetgeving nog niet in die noodzaak voorzag, heeft niet automatisch voor gevolg dat het recht van verdediging onherroepelijk is geschaad of een eerlijke behandeling van de zaak definitief is uitgesloten, ook al zijn er geen dwingende redenen voorhanden om uitzonderlijk die bijstand niet te verlenen. Het staat de rechter na te gaan welke de impact is van de afwezigheid van die bijstand op de uitoefening van het recht van verdediging van de verdachte en diens recht op een eerlijk proces tijdens het verdere verloop van de procedure”97.
2.4. Verdere rechtspraak : Bijzondere aspecten
93
Cass. 06/11/2012, P.12.0846.N.; Cass. 26/03/2013, P.12.1954.N.; Cass. 26/03/2013, P.12.0145.N.; Cass. 26/03/2013, P.12.0387.N.; Cass. 30/04/2013, P.12.1133.N.; Cass. 30/04/2013, P.12.1290.N.; Cass. 04/06/2013, P.13.0175.N.; Cass. 29/10/2013, P.13.0759.N.; Cass. 26/11/2013, P.13.1234.N.; Cass. 14/10/2014, P.14.0507.N.; Cass. 14/10/2014, P.14.0666.N. 94 Cass. 05/09/2012, P.12.0418.F. 95 Cass. 18/10/2011, P.11.0442.N.; Cass. 03/04/2012, P. 11.1807.N.; Cass. 05/02/2013, P.12.0673.N. 96 Cass. 29/11/2011, P.11.0113.N. 97 Cass. 14/10/2014, P.14.0507.N
31 2.4.4. Aanwezigheid raadsman bij andere onderzoekshandelingen dan het verhoor 86. “Het middel voert aan dat het recht op een eerlijke behandeling van de zaak is miskend omdat de eiser tijdens zijn verhoor door de speurders met het oog op het verkrijgen van diens toestemming tot afname van vergelijkend genetisch materiaal, geen bijstand heeft gekregen van een advocaat. Artikel 6 EVRM vereist niet dat een advocaat aanwezig zou zijn op het ogenblik dat de meerderjarige persoon zijn schriftelijke toestemming voor een dergelijke afname geeft, nadat hij over de draagwijdte van die handeling was voorgelicht”98. 87. “Uit de interpretatie die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geeft aan het recht op bijstand van een raadsman, blijkt niet dat zulks vereist is wanneer met betrekking tot de feiten ten laste van de verdachte of beklaagde een monstername of een huiszoeking wordt uitgevoerd” 99. 88. “De noodzakelijke dialoog tussen de agenten die met een huiszoeking zijn belast en de persoon bij wie die onderzoekshandeling wordt uitgevoerd, heeft niet tot gevolg dat de antwoorden die hij heeft gegeven op de vragen die de speurders hem moeten stellen om de hun toevertrouwde onderzoekshandeling materieel ten uitvoer te kunnen leggen, worden aangemerkt als verhoor in de zin van het voormelde artikel 47bis. Uit het feit dat de verdachte naar aanleiding van een huiszoeking, spontaan of terloops een verklaring aflegt die een erkenning van zijn schuld inhoudt, blijkt niet dat hij werd verhoord, aangezien een verhoor veronderstelt dat degene die verhoort op systematische wijze gerichte vragen begint te stellen. De appelrechters hebben bijgevolg de in het middel bedoelde wetsbepaling niet geschonden, door te weigeren de informatie, ook al is zij zelfbeschuldigend, die door de verdachte is verstrekt aan de speurders die de opdracht hadden om zijn woning de doorzoeken, als een verhoor aan te merken. Het middel kan niet worden aangenomen” 100. 89. “Artikel 6.1 en 6.3.c EVRM en artikel 14 IVBPR vereisen niet dat ter gelegenheid van een huiszoeking, de inverdenkinggestelden en de personen die de te doorzoeken plaatsen bewonen, bijgestaan worden door een advocaat of dienen geïnformeerd te worden over hun recht zichzelf niet te incrimineren”101. 90. “Artikel 6.1 en 6.3.c EVRM vereist niet dat een verdachte bij het afleggen van een polygraaftest bijstand van een advocaat heeft. Uit het bestreden arrest (p. 2) bleek dat de onderzoeksrechter ten laste van de eiseres een bevel tot aanhouding had verleend op 12 oktober 2009 en dat zij in voorlopige hechtenis verbleef tot 8 maart 2011. Verder stelde het arrest (p. 4-5) vast dat de eiseres tijdens haar eerste verhoor op 12 oktober 2009 in kennis gesteld werd van het feit dat zij kon onderworpen worden aan een polygraaftest indien zij daarmee instemde, wat ze toen ook deed, en dat ze gedurende het gerechtelijk onderzoek werd bijgestaan door haar advocaat. Het arrest oordeelde vervolgens dat de eiseres met betrekking tot het al dan niet afleggen van een polygraaftest ruimschoots de gelegenheid had gehad om hierover te overleggen met haar raadsman daar deze werd aangesteld op 13 oktober 2009 en ze op dat ogenblik reeds wist dat men het voornemen had dergelijke test te houden. Het oordeelde ook dat de eiseres met haar toestemming werd onderworpen aan de polygraaftest en dat ze later die dag tijdens een videoverhoor had verklaard op 11 oktober 2009 een met blauwe vloeistof doordrenkt suikerklontje in de koffie van haar echtgenoot te hebben gedaan. Op die gronden vermocht het arrest volgens het Hof van Cassatie wettig de door de eiseres op 7 november 2009 afgelegde verklaring voor de beoordeling van haar schuld in aanmerking te nemen, ongeacht de omstandigheid dat zij daarbij zichzelf incrimineerde. Het Hof stelde ook vast dat, uit de stukken waarop het Hof vermocht acht te slaan, niet bleek dat de eiseres voor de appelrechters had aangevoerd dat zij ter gelegenheid van haar verhoor van 7 november 2009 om de bijstand van een raadsman had gevraagd” 102. 91. “Artikel 6.1 en 6.3.c EVRM en artikel 14.1 en 14.3.d IVBPR vereisen niet dat naar aanleiding van een vraag tot schriftelijke toestemming tot huiszoeking of ter gelegenheid van een huiszoeking of een inbeslagneming, de verdachte wordt bijgestaan door een advocaat of hem de kans wordt geboden zich van de bijstand van een advocaat te verzekeren. In zoverre faalt het middel evenzeer naar recht. Met de redenen die het bevat, oordeelt het arrest naar recht en zonder tegenstrijdigheid dat eisers schriftelijke
98 99 100 101 102
Cass. 19/05/2010, P. 10.0600.F. Cass. 20/12/2011, P.11.0447.N. Cass. 14/03/2012, P. 12.0404.F. Cass. 26/03/2013, P.12.1954.N. Cass. 09/04/2013, P.12.2018.N.
32
92.
toestemming tot huiszoeking van 2 oktober 2010 niet uit het debat dient te worden geweerd. In zoverre kan het middel niet worden aangenomen” 103. “Noch artikel 6.1 en 6.3 EVRM noch het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging vereisen dat de uitvoering van een neuropsychiatrisch of klinisch-psychologisch onderzoek van een inverdenkinggestelde geschiedt in aanwezigheid van zijn raadsman. De aanwezigheid van de raadsman van de te onderzoeken persoon maakt de adequate uitvoering van een dergelijk onderzoek immers onmogelijk. (…) Op het tijdstip van de reconstructie van 8 april 2010 bepaalde artikel 62 Wetboek van Strafvordering niet dat de onderzoeksrechter zich bij een reconstructie diende te laten vergezellen van de inverdenkinggestelde, de burgerlijke partij en hun advocaten. Die regel werd slechts ingevoerd door artikel 3 van de wet van 13 augustus 2011, die op 1 januari 2012 in werking is getreden. In zoverre het middel schending van die bepaling aanvoert, faalt het naar recht. Het staat aan het onderzoeksgerecht dat met toepassing van artikel 235bis Wetboek van Strafvordering de regelmatigheid van een onderzoekshandeling moet beoordelen, na te gaan of die handeling al dan niet is aangetast door een onregelmatigheid en in bevestigend geval te beslissen of er grond is om de nietigheid van die handeling uit te spreken omdat de onregelmatigheid het eerlijke karakter van het proces onherstelbaar in het gedrang brengt. Het arrest grondt het oordeel dat het niet-vergezeld zijn door zijn raadsman bij de reconstructie op 8 april 2010 geen onherstelbare miskenning inhoudt van de rechten van de eiser en niet tot gevolg heeft dat de rechter bij het vormen van zijn overtuiging dit gegeven niet in aanmerking mag nemen, op de volgende redenen: - de eiser wist voorafgaandelijk zeer goed om welke feiten het ging; - er wordt niet aannemelijk gemaakt dat de verbalisanten of de onderzoeksrechter ongeoorloofde druk zouden hebben uitgeoefend; - bij elk verhoor werd de eiser erop gewezen dat zijn verklaringen als bewijs in rechte kunnen worden gebruikt en bij het verhoor door de onderzoeksrechter op 29 juli 2009 werd hij er door de onderzoeksrechter op gewezen dat hij het recht had een advocaat te kiezen en om het stilzwijgen te bewaren; - nadat hij in de loop van het gerechtelijk onderzoek van zijn vrijheid was beroofd, had de eiser de mogelijkheid een advocaat te raadplegen; - de eiser heeft ten volle genoten van het geheel van de wettelijke waarborgen die de Belgische wetgeving hem bood ter vrijwaring van zijn recht van verdediging en zijn recht op een eerlijk proces; - er zijn geen aanwijzingen dat te dezen misbruik zou zijn gemaakt van de kwetsbare positie waarin de eiser zou hebben verkeerd; - het vrij verkeer met zijn raadsman en het recht om op regelmatige tijdstippen inzage te hebben in het strafdossier heeft de mogelijkheid voor de eiser gewaarborgd om zich voor te bereiden op de reconstructie. Aldus is die beslissing naar recht verantwoord”104.
2.4.5. Taak raadsman 93. “De bijstand van de advocaat heeft uitsluitend tot doel toezicht mogelijk te maken op: 1° de eerbiediging van het recht zichzelf niet te beschuldigen en de keuzevrijheid om een verklaring af te leggen, te antwoorden op de gestelde vragen of te zwijgen; 2° de wijze waarop de ondervraagde persoon tijdens het verhoor wordt behandeld, inzonderheid op het al dan niet kennelijk uitoefenen van ongeoorloofde druk of dwang; 3° de kennisgeving van de in artikel 47bis Wetboek van strafvordering bedoelde rechten van verdediging en de regelmatigheid van het verhoor. Artikel 6 EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof van de Rechten van de Mens, bepaalt niet dat de raadsman tijdens het verhoor bij de onderzoeksrechter advies mag geven aan de verdachte of inspraak krijgt in het verhoor door de onderzoeksrechter” 105.
2.4.6. Kwetsbare positie 103 104 105
Cass. 08/04/2014, P.13.0080.N. Cass. 14/10/2014, P.14.1233.N. Cass. 24/01/2012, P.12.0106.N.
33
94. “Het recht op een eerlijk proces gewaarborgd bij artikel 6.1 EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof van de Rechten van de Mens, vereist slechts dat aan een verdachte bijstand van een advocaat bij zijn verhoor wordt verleend, wanneer hij zich in een kwetsbare positie bevindt of aan die kwetsbare positie niet wordt geremedieerd door maatregelen die ten volle zijn recht van verdediging waarborgen. De enkele omstandigheid dat een verdachte tijdens zijn verhoor tijdelijk van zijn vrijheid is beroofd voor feiten die in beginsel aanleiding kunnen geven tot een aanhoudingsbevel en niet gewezen werd op zijn zwijgrecht, heeft niet noodzakelijk voor gevolg dat hij zich in een kwetsbare positie bevindt en dat zijn recht van verdediging en zijn recht op een eerlijk proces onherstelbaar zijn aangetast. Een kwetsbare positie van de verdachte valt niet af te leiden uit het feit dat hij enkel voor verhoor van zijn vrijheid is beroofd omdat hij, na vruchteloze pogingen tot het beleggen van een afspraak, door de onderzoekers werd geïnterpelleerd. Wanneer de verdachte reeds vóór zijn verhoor op de hoogte was van de hem verweten feiten, wist dat de overheid hem daarover wou horen en bijgevolg de gelegenheid had om een raadsman daarover te raadplegen, kon hij zijn verhoor met het oog op zijn verdediging ten volle voorbereiden zodat dit verhoor niet als ontoelaatbaar dient te worden uitgesloten en zijn recht op een eerlijk proces niet is aangetast. Daarenboven komt dat recht niet in het gedrang wanneer dat verhoor niet als doorslaggevend bewijs gebruikt wordt. Het arrest oordeelt dat: de politie Gent op 18 september 2008 uit politionele informatie verneemt dat er in het pand aan de Wondelgemstraat 190 te Gent personen verblijven die zich in een onwettige administratieve toestand bevinden en waarbij de eiser misbruik zou maken van hun kwetsbare positie door kamers te verhuren die niet voldoen aan de minimale kwaliteitsvereisten; op 15 december 2008 een huiszoeking wordt uitgevoerd; de onderzoekers tot driemaal toe de eiser vruchteloos contacteren om een afspraak te beleggen; tijdens deze contacten de eiser op de hoogte gebracht werd van de reden van zijn verhoor; de eiser de gelegenheid gehad heeft om voorafgaandelijk aan zijn interpellatie en verhoor een advocaat te raadplegen; de eiser uiteindelijk op 3 februari 2009 wordt aangetroffen en gearresteerd, waarna hij dezelfde dag wordt gehoord; de onderzoeksrechter de opdracht geeft de eiser na zijn verhoor te laten beschikken. Verder laat het arrest eisers schuldigverklaring met eigen redenen en met overname van de redenen van het beroepen vonnis steunen op andere bewijselementen dan zijn verhoor van 3 februari 2009, meer bepaald de verklaringen van getuigen, de vaststellingen naar aanleiding van de huiszoeking en de vaststellingen van de wooninspectie”106.
95. Het door artikel 6.1 en 6.3.c EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, vereist slechts dat een verdachte bij zijn verhoor door de politie toegang heeft tot een raadsman, indien hij zich in een bijzonder kwetsbare positie bevindt. Het staat aan de rechter om in feite te oordelen of een beklaagde bij zijn verhoor door de politie zich in een bijzonder kwetsbare positie bevond en of er bij die gelegenheid gebruik werd gemaakt van dwang107. 96. “Het recht op een eerlijk proces gewaarborgd door artikel 6.1 EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof van de Rechten van de Mens, vereist slechts dat een verdachte bijstand van een advocaat wordt verleend tijdens zijn verhoor door de politie, in zoverre hij zich in een bijzonder kwetsbare positie bevindt, wat onder meer het geval is wanneer hij van zijn vrijheid beroofd is. In zoverre het onderdeel ervan uitgaat dat een verdachte bij zijn verhoor steeds bijstand moet hebben van een raadsman, faalt het naar recht”108.
106
Cass. 28/02/2012, P.11.1802.N. Cass. 28/05/2013, P.11.1206.N.; zie ook Cass. 14/01/2014, P.12.1777.N. (Een middel dat uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat een verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman bij elk verhoor door de politie, faalt naar recht); Cass. 28/05/2013, P.12.1016.N. 108 Cass. 26/03/2013, P.12.0145.N. en P.12.0387.N. ; Cass. 09/04/2013, P.12.1140.N. en 12.0765.N. ; Cass. 30/04/2013, P.12.1133.N. 107
34 97. “Het staat aan de rechter om aan de hand van de concrete gegevens van de zaak na te gaan of de
98.
beklaagde zich tijdens zijn verhoren in een kwetsbare positie bevond en, zo dit het geval is, of de afwezigheid van bijstand van een advocaat bij zijn verhoor door de politie of de onderzoeksrechter, zijn recht op een eerlijk proces en zijn recht van verdediging onherstelbaar heeft aangetast”109. “Het door artikel 6.1 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, vereist slechts dat een verdachte bij zijn verhoor wordt bijgestaan door een raadsman, indien hij zich in een bijzonder kwetsbare positie bevindt. Het arrest (p. 33) stelt vast dat de eiseres IV nooit in voorhechtenis werd genomen en zich dan ook nooit in een precaire situatie heeft bevonden. Zij beschikte te allen tijde over haar vrijheid van komen en gaan en kon aldus op elk moment het verhoor onderbreken en contact opnemen met haar raadsman. In zoverre kan het middel niet worden aangenomen” 110.
2.4.7. Verwittiging raadsman : Overmacht 99. “Het arrest dat oordeelt dat het gebrek aan bijstand van een raadsman te wijten was aan overmacht en dat uit de inhoud van het bevel tot aanhouding blijkt dat de ernstige aanwijzingen van schuld ten laste van de eiser niet gegrond zijn op zijn verklaring, afgelegd zonder bijstand van een raadsman, maar op de vaststellingen bij heterdaad door de verbalisanten verantwoordt zijn beslissing naar recht zonder eisers recht op een eerlijk proces te miskennen. (…) De rechter beoordeelt in feite of de aangevoerde omstandigheden een geval van overmacht uitmaken. Het Hof is alleen bevoegd om te onderzoeken of de rechter uit de omstandigheden die hij in aanmerking neemt, al dan niet wettig overmacht heeft kunnen afleiden. In zoverre het onderdeel opkomt tegen de onaantastbare beoordeling van de feiten door de rechter of het Hof verplicht tot een onderzoek van feiten, waarvoor het niet bevoegd is, is het niet ontvankelijk. Het arrest dat oordeelt dat: - uit het proces-verbaal van verhoor van de onderzoeksrechter blijkt dat voorafgaand aan het verhoor toepassing werd gemaakt van de Salduzapplicatie en dat desondanks geen raadsman is verschenen; - uit het dossier niet blijkt dat de eiser opgave had gedaan van een advocaat bij de politiediensten. verantwoordt zijn beslissing naar recht dat het gebrek aan bijstand van een raadsman te wijten was aan overmacht. Het arrest dat verder oordeelt dat ingevolge de situatie van overmacht de argumentatie inzake de afwezigheid van afstand van het recht op vertrouwelijk overleg met een advocaat of van de bijstand van een advocaat tijdens het verhoor ter zake niet dienend is verantwoordt aldus zijn beslissing naar recht dat er geen schending is van de artikelen 2bis en 16, § 2, Voorlopige Hechteniswet”111. 100. “Hoewel de verdachte, met toepassing van artikel 16, § 2, tweede lid, van de wet van 20 juli 1990, recht heeft op bijstand van zijn advocaat tijdens zijn ondervraging door de onderzoeksrechter, is het bevel tot aanhouding niettemin regelmatig verleend wanneer die bijstand niet mogelijk was wegens overmacht. Het arrest dat erop wijst dat het proces-verbaal van verhoor door de onderzoeksrechter verduidelijkt dat hij contact heeft opgenomen met het bureau voor juridische bijstand, maar dat geen enkele advocaat beschikbaar was om bijstand te verlenen tijdens dat verhoor en leidt daaruit af dat de onderzoeksrechter niets te verwijten valt. De onafhankelijkheid van de advocaat indachtig, stellen de appelrechters aldus vast dat de onderzoeksrechter onmogelijk aan de verplichting kon voldoen om een verhoor af te nemen met de bijstand van een raadsman en beslissen aldus naar recht dat het bevel tot aanhouding regelmatig was”112.
2.4.8. Afstand van recht “Krachtens artikel 16, § 2, eerste lid, Voorlopige Hechteniswet, moet, tenzij de verdachte voortvluchtig is of zich verbergt, de onderzoeksrechter alvorens een bevel tot aanhouding te verlenen, de verdachte ondervragen over de feiten die aan de beschuldiging ten grondslag liggen en die
101.
109 110 111 112
Cass. 29/10/2013, P.13.0759.N. Cass. 16/12/2014, P.14.1101.N. Cass. 29/05/2012, P.12.0878.N. Cass. 23/01/2013, P.13.0056.F.
35 aanleiding kunnen geven tot de afgifte van een bevel tot aanhouding en zijn opmerkingen horen. Bij ontstentenis van deze ondervraging, wordt de inverdenkinggestelde in vrijheid gesteld. De verdachte heeft recht op bijstand van zijn advocaat tijdens de ondervraging. Alleen de meerderjarige verdachte kan hiervan vrijwillig en weloverwogen afstand doen. De onderzoeksrechter maakt melding van deze afstand in het proces-verbaal van het verhoor. Uit die bepaling volgt niet dat indien de onderzoeksrechter in het procesverbaal van het verhoor geen melding maakt van de afstand door de verdachte van zijn recht op bijstand van zijn advocaat tijdens de ondervraging, die afstand niet meer op grond van andere feitelijke gegevens kan worden aangenomen. In zoverre het middel uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt het naar recht. De rechter oordeelt in feite, mitsdien onaantastbaar of de verdachte al dan niet vrijwillig en weloverwogen afstand heeft gedaan van zijn recht op bijstand van een advocaat. Het Hof gaat enkel na of de rechter uit de feiten en omstandigheden die hij vaststelt, geen gevolgen trekt die daarmee geen verband houden of op grond daarvan niet kunnen worden verantwoord. Het arrest oordeelt: “Op 2 april 2014 werd [de eiser] door de federale gerechtelijke politie van Leuven eerst verhoord in aanwezigheid van zijn advocaat; Voor dit verhoor had hij een vertrouwelijk overleg met zijn raadsman; Op 3 april 2014 verscheen hij voor de onderzoeksrechter om verhoord te worden; Deze magistraat bracht hem op de hoogte van het faxbericht dat ze op 2 april 2014 van de advocaat van [de eiser] ontvangen had, waaruit bleek dat de raadsman tijdens dit verhoor niet aanwezig zou zijn (cf. het verhoorblad); Dit faxbericht vroeg de onderzoeksrechter niet voor de aanwezigheid van een andere advocaat te zorgen; Dat vroeg [de eiser] zelf aan de onderzoeksrechter ook niet; Zijn enig commentaar was: “Ik dacht dat mijn advocaat ook bijstand ging verlenen bij huidig verhoor”; Hij heeft niet geweigerd op de vragen van de onderzoeksrechter te antwoorden, noch opmerkingen daaromtrent in het verhoorblad laten vermelden.” Op grond van die redenen vermag het arrest wettig te oordelen dat de eiser afstand heeft gedaan van zijn recht op bijstand door zijn advocaat”113.
2.4.9. Getuige wordt verdachte “Geen enkele verdragsrechtelijke of wettelijke bepaling noch enig algemeen rechtsbeginsel vereist dat een persoon die enkel als getuige wordt verhoord, tijdens zijn verhoor de bijstand van een advocaat moet hebben. De omstandigheid dat die getuige de houder is van een beroepsgeheim, doet daaraan geen afbreuk. De omstandigheid dat een getuige na zijn verhoor de hoedanigheid van inverdenkinggestelde krijgt, belet het onderzoeksgerecht niet de bezwaren die het te zijnen laste aanneemt, te steunen op verklaringen die hij regelmatig als getuige heeft afgelegd. Dit is slechts anders wanneer blijkt dat de getuige op het moment van zijn verhoor in werkelijkheid reeds een verdachte was of hij in de loop van dat verhoor een verdachte werd of wanneer op hem dwang werd uitgeoefend. In zoverre het onderdeel van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt het naar recht. Zonder op dat punt te worden bekritiseerd, stelt het arrest vast dat de eiser ter uitvoering van de aanvullende onderzoekshandelingen die bij een voorgaand tussenarrest waren bevolen, als getuige werd verhoord en dat hij bij dit verhoor werd gewezen op het feit dat zijn verklaringen in rechte konden worden gebruikt en dat hij het recht had zichzelf niet te beschuldigen, zoals dit op grond van artikel 47bis, § 1, 1, c) en d), Wetboek van Strafvordering vereist is voor iedere verhoorde, ongeacht zijn hoedanigheid. Voor het overige oordeelt het arrest dat: - de eiser steeds heeft gesteld dat er geen strafrechtelijke inbreuken werden gepleegd en zichzelf op geen enkel ogenblik heeft geïncrimineerd; - de eiser op geen enkel ogenblik zijn vrijheid van komen en gaan heeft verloren en uit niets blijkt dat er dwang werd gebruikt; - de eiser onmiddellijk een kopie van zijn verklaringen heeft gekregen; - de eiser, zo hij al zou gehinderd zijn door zijn beroepsgeheim, een nieuw verhoor met bijstand van een raadsman kon voorstellen, wat hij niet gedaan heeft;
102.
113
Cass. 10/06/2014 P.14.0916.N.
36 - de eiser dus blijkbaar geen nood heeft om zijn verklaringen te herroepen, te wijzigen of aan te vullen, zoals blijkt uit zijn conclusie. Aldus stelt het arrest niet vast dat de eiser in werkelijkheid als verdachte werd verhoord noch dat op hem dwang werd uitgeoefend en oordeelt het bijgevolg wettig dat zijn recht van verdediging en zijn recht op een eerlijk proces niet onherstelbaar zijn miskend doordat hij door de politie werd verhoord zonder bijstand van een raadsman. In zoverre kan het onderdeel niet worden aangenomen” 114.
2.4.10. Sanctie “Het arrest stelt in substantie vast dat de verweerder, die van zijn vrijheid is beroofd, schriftelijk afstand heeft gedaan van het recht op bijstand door een advocaat tijdens zijn verhoren, maar dat dit geschrift niet betekent dat hij afstand heeft gedaan van het recht op voorafgaandelijk telefonisch overleg. De kamer van inbeschuldigingstelling leidt daaruit af dat de verhoren van de verweerder tijdens de duur van zijn aanhouding onwettig zijn. Het arrest baseert de sanctie van die onwettigheid hierop, dat het recht op voorafgaandelijk overleg een substantieel bestanddeel is van de procedure van vrijheidsberoving in zoverre de uitoefening van dat recht betrekking heeft op de bewijsgaring op een tijdstip dat de verdachte in een kwetsbare positie verkeert omdat hij zijn vrijheid van komen en gaan kwijt is. De appelrechters leiden daaruit af dat er grond was om de processen-verbaal van verhoor en ondervraging van de verdachte nietig te verklaren, alsook het bevel tot aanhouding dat ingevolge die onderzoeksverrichtingen tegen hem is uitgevaardigd. Artikel 47bis, § 6, Wetboek van Strafvordering bepaalt evenwel dat tegen een persoon geen veroordeling kan worden uitgesproken die enkel gegrond is op verklaringen die hij heeft afgelegd in strijd met het recht op voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg of op de bijstand door een advocaat tijdens het verhoor. De wet bestraft de niet-naleving van de door haar bepaalde vormvoorschriften dus niet met nietigheid. De sanctie ligt in het verbod voor het vonnisgerecht om het bewijs dat een misdrijf is gepleegd te zoeken in het verhoor dat op onregelmatige wijze is afgenomen en, bijgevolg, in het verbod voor het onderzoeksgerecht om daaruit aanwijzingen of bezwaren af te leiden. Het arrest vermeldt nergens dat de onderzoeksrechter de beslissing om het bevel tot aanhouding te verlenen, uitsluitend of op doorslaggevende wijze zou gegrond hebben op aanwijzingen van schuld die verkregen zijn uit de verklaringen die tijdens de verzekerde bewaring zijn afgelegd, veeleer dan op voldoende en duidelijke gegevens die van vóór die tijd dateren. Het arrest schendt de artikelen 47bis, § 6, en 235bis Wetboek van Strafvordering door de onregelmatigheid waarop het wijst te bestraffen met nietigheid, iets waarin de wet niet voorziet” 115. 104. “Krachtens artikel 47bis, § 6, Wetboek van Strafvordering, kan tegen een persoon geen veroordeling worden uitgesproken die enkel gegrond is op de verklaringen die hij heeft afgelegd in strijd met de regels inzake de afstand van bijstand door een advocaat tijdens het verhoor. Bijgevolg is het de onderzoeksgerechten die uitspraak doen over de voorlopige hechtenis verboden om uit die verklaringen aanwijzingen of bezwaren te halen. Aangezien het proces-verbaal van het verhoor van 12 juli 2012 alleen vermeldt dat de eiser, tijdens zijn verhoor door de politie, niet gewenst heeft dat een advocaat hem tijdens zijn ondervraging door de onderzoeksrechter zou bijstaan, stelt het niet vast dat de eiser voor de onderzoeksmagistraat afstand heeft gedaan van zijn recht op bijstand van een advocaat. Het bestreden arrest dat, met overneming van de vordering van het openbaar ministerie, de verklaringen van de eiser voor de onderzoeksrechter in aanmerking neemt als schuldaanwijzing, schendt de in het middel aangegeven bepalingen”116. 105. “Het recht op bijstand van een advocaat en het recht op een eerlijk proces, gewaarborgd door artikel 6.1 en 6.3 EVRM, houden in de regel een verbod in voor de rechter om zijn oordeel over de schuld van een beklaagde te steunen op de verklaringen die deze laatste tijdens het onderzoek heeft afgelegd zonder toegang tot een advocaat, terwijl hij zich in een bijzonder kwetsbare positie bevond. Die bepalingen verbieden de appelrechters redenen van het beroepen vonnis over te nemen die naar
103.
114 115 116
Cass. 21/10/2014, P.14.0367.N. Cass. 07/03/2012, P. 12.0321.F. Cass. 14/08/2012, P.12.1470.F., T. Strafr. 2012, 350 met noot T.D.
37 dergelijke verklaringen verwijzen, wanneer zij daaruit een element van schuld ten laste van de beklaagde afleiden. (…) Het beroepen vonnis heeft vastgesteld dat eisers verklaring werd afgelegd zonder bijstand van een advocaat terwijl hij zich in een kwetsbare positie bevond. Bijgevolg diende het arrest de verwijzing naar die verklaring uit te sluiten van de van het beroepen vonnis overgenomen redenen en vermocht het eisers schuld hierop niet te laten steunen. Aldus is de bestreden beslissing niet naar recht verantwoord”117. 106. “Het arrest (p. 5) oordeelt: “Er blijven ernstige aanwijzingen van schuld bestaan tegen [de eiser] uit hoofde van de hem ten laste gelegde feiten; het [hof van beroep] verwijst desbetreffend naar deze, vermeld in het bevel tot aanhouding, in de verwijzingsbeslissing, in het vonnis van de correctionele rechtbank te Hasselt en in het arrest van het hof van beroep te Brussel, waartegen cassatieberoep”. Het vonnis van de correctionele rechtbank te Hasselt van 12 oktober 2012, heeft vastgesteld dat eisers verklaring werd afgelegd zonder bijstand van een advocaat terwijl hij zich in een kwetsbare positie bevond. Bijgevolg diende het arrest de verwijzing naar die verklaring uit te sluiten van de van dit vonnis overgenomen redenen en vermocht dit het bestaan van ernstige aanwijzingen van schuld hierop niet te laten steunen. Aldus is de bestreden beslissing niet naar recht verantwoord. Het middel is gegrond”118.
2.4.11. Geen toepassing in tuchtzaken “Krachtens artikel 6, § 1, EVRM heeft eenieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Krachtens artikel 6, § 3, c), EVRM heeft eenieder die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, het recht op bijstand van een raadsman naar zijn keuze. Deze bepalingen zijn toepasselijk op een tuchtprocedure inzake feiten die aanleiding kunnen geven tot een sanctie welke gelet op de aard, de ernst en de zwaarwichtigheid ervan als een strafsanctie in de zin van artikel 6 EVRM dient te worden aangezien. Het verhoor in het kader van een tuchtrechtelijk vooronderzoek, waarbij de onderzoekers geen vrijheidsbenemende maatregelen, noch andere dwangmaatregelen kunnen treffen, heeft in de regel niet tot gevolg dat de betrokkene zich in een kwetsbare positie bevindt. In zoverre het middel ervan uitgaat dat diegene lastens wie een tuchtrechtelijk vooronderzoek wordt gevoerd zich tijdens dit onderzoek steeds in een kwetsbare positie bevindt, kan het niet worden aangenomen”119.
107.
2.4.12. Verhoor beschuldigde in assisenzaken “Het recht op bijstand van een advocaat, het zwijgrecht en het feit dat niemand kan verplicht worden zichzelf te incrimineren, zijn verbonden met de cautieplicht. Krachtens artikel 254, eerste lid, Wetboek van Strafvordering vergewist de voorzitter ten minste vijftien dagen vóór de preliminaire zitting zich ervan dat de beschuldigde een raadsman heeft gekozen om hem in zijn verdediging bij te staan. Indien dit niet het geval is, voegt hij hem, in overleg met de stafhouder, dadelijk een raadsman toe, op straffe van nietigheid van alles wat zal volgen. De effectieve bijstand van een advocaat, die de beschuldigde tijdens het debat voor het hof van assisen op zijn zwijgrecht kan wijzen, laat de beschuldigde toe zijn recht van verdediging ten volle uit te oefenen en waarborgt zijn recht op een eerlijk proces. De voorzitter is bijgevolg niet ertoe gehouden ook zelf de beschuldigde te wijzen op zijn zwijgrecht. In zoverre het middel uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt het naar recht. Krachtens artikel 281, § 1, eerste lid, tweede zin, Wetboek van Strafvordering is de voorzitter persoonlijk ermee belast het gehele onderzoek voor te zitten en de volgorde te bepalen waarin het woord wordt verleend aan hen die het vragen.
108.
117
Cass. 08/04/2014, P.13.908.N. Cass. 18/11/2014, P.14.1662.N. 119 Cass. 16/11/2012, D.11.0021.N. – voorziening tegen beslissing raad van beroep van de Orde van Architecten. 118
38 Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt dat de raadsman van de eiser vlak voor de ondervraging van de beschuldigde het woord heeft gevraagd teneinde enige toelichting met betrekking tot de Salduz-wetgeving te geven en dat de voorzitter van het hof van assisen daarop heeft geantwoord “dat de raadslieden hiervoor voldoende de mogelijkheid hebben gekregen op de terechtzitting van vrijdag 14 maart 2014 en dat zij nog voldoende de kans hiertoe krijgen tijdens de debatten en hun pleidooi. Zij gaat thans niet in op het verzoek van meester Vincent Vereecke en gaat eerst over tot het ondervragen van de beschuldigde zoals voorzien in de planning.” Aldus ontzegt de voorzitter de raadsman van de eiser niet de mogelijkheid de juryleden attent te maken op het in het middel bedoelde recht, maar regelt hij overeenkomstig voormelde wetsbepaling enkel het ordentelijk verloop van het debat. In zoverre kan het middel niet worden aangenomen” 120.
2.4.13. Verklaringen afgelegd tijdens intern onderzoek benadeelde “Noch artikel 6.1 en 6.3.c EVRM of artikel 14.1 en 14.3.d IVBPR, noch het recht op een eerlijk proces of het recht van verdediging verlenen een recht op bijstand van een advocaat aan een persoon die, voorafgaand aan enige vervolging, met betrekking tot strafbare feiten die hij zou hebben gepleegd, een verklaring aflegt tegenover een benadeelde van die feiten. Met de redenen die het bevat, oordeelt het arrest dat de vertegenwoordigers van de verweerster bij het afnemen van eiseres’ verklaring geen ongeoorloofde druk op haar hebben uitgeoefend noch enige andere onregelmatigheid hebben begaan en motiveert het waarom dat zo is. Aldus verantwoordt het arrest de beslissing dat het uit eiseres’ verklaring voortkomende bewijs regelmatig is en tegen haar kan gebruikt worden, naar recht”121.
109.
2.4.14. Gebrek aan verhoor als verdachte tijdens opsporingsonderzoek 110. “Het recht op een eerlijk proces en recht van verdediging van een beklaagde worden niet miskend door de enkele omstandigheid dat hij tijdens het opsporingsonderzoek niet als verdachte werd verhoord”122.
Martin Minnaert Kamervoorzitter hof van beroep Gent Bijdrage afgesloten op 8 maart 2015
120 121 122
Cass. 14/10/2014, P.14.0862.N. Cass. 20/01/2014, P.13.0874.N. Cass. 13/01/2015, P.13.0754.N.
