PRAHA | BRNO | OSTRAVA | BRATISLAVA
Competition Focus
říjen 2016
Vážení klienti a obchodní přátelé, dovolte mi, abych Vás přivítal při čtení mimořádného vydání Competition Focus, zaměřeného tentokrát na obecnější, přesto však aktuální otázku využití ekonomie v soutěžním právu. Naše advokátní kancelář dlouhodobě usiluje o poskytování právního poradenství plně zohledňujícího výbornou znalost konkrétního sektoru a podnikání našich klientů. Ne jinak je tomu v oblasti soutěžního práva, kde namísto schematických postupů hledáme s našimi klienty taková řešení, která jsou bezpečná, avšak co nejméně omezující jejich podnikatelský růst. Rozvoj naší soutěžní poradenské skupiny byl proto vždy spojen s velkým důrazem na ekonomický přístup k soutěžnímu právu, neboť jsme si uvědomovali, že takto postupují soutěžní úřady, jež jsou pro naše klienty relevantní. Tento důraz nás možná odlišuje od konkurence, těží z něj však naši klienti, a chceme v něm proto samozřejmě pokračovat i nadále. Jsem tedy velmi rád, že mohu i touto cestou přivítat jako našeho nového spolupracovníka Milana Broučka. Milan byl v minulosti hlavním ekonomem českého i slovenského soutěžního úřadu, v posledních letech pak působil na generálním ředitelství Evropské komise pro hospodářskou soutěž, kde se věnoval profilovým antitrustovým případům. Za tu dobu se stal jedním z nejuznávanějších expertů na soutěžní ekonomii v našich zemích.
Milan Brouček od října 2016 vede tým soutěžních ekonomických poradců Havel, Holásek & Partners. Naší ideou je spojit soutěžní právníky a soutěžní ekonomy do jednoho týmu a poskytovat klientům komplexní služby zahrnující oba aspekty tolik důležité pro jejich podnikání. S Milanem jsem poprvé spolupracoval během společného působení na ÚOHS. Tehdy jsem poprvé naplno pochopil potenciál propojení soutěžního práva a ekonomie. Nyní jsme připraveni tyto synergie obnovit a nabídnout našim klientům. O tom, jak může ekonomická analýza a argumentace pomoci při obhajobě různých realizovaných či zvažovaných podnikatelských kroků z pohledu soutěžního práva, pojednává Milanův článek, který Vám v tomto vydání Competition Focus přinášíme. O využití ekonomického poradenství budeme hovořit též na pravidelném soutěžním semináři Akademie Havel, Holásek & Partners, který se uskuteční 14. 10. 2016 v Praze a k jehož návštěvě Vás srdečně zveme. Poučné a užitečné čtení Vám přeje Robert Neruda Partner
Využití ekonomie v soutěžním právu „Občas zaznívají obavy, že posuzování účinků je příliš náročné. Samozřejmě souhlasím s tím, že život by byl mnohem jednodušší, kdybychom mohli dojít k prostému závěru, že „bundling je zlo“ nebo že „výhradní dohody jsou skvělé“, aniž bychom ho museli dále vysvětlovat. Bohužel se však musíme smířit s tím, že život je složitá věc a že formalistická pravidla už nenabízejí alternativu, protože při jejich zavádění vznikají chyby. Právě proto při soutěžní analýze potřebujeme ekonomickou analýzu. Ta přináší strukturovaný přístup k posuzování, kdy je určité jednání efektivní a kdy dochází pouze k vylučování konkurentů na úkor blahobytu, a poskytuje empirický test, na jehož základě je rozhodnutí utvářeno.“ Damien Neven, bývalý hlavní ekonom DG Competition
„Jsem si jist, že ekonomové do svých předpovědí vkládají desetinné čárky proto, aby ukázali, že mají smysl pro humor.“ William Gilmore Simms, spisovatel
Úvodem Provázání právní a ekonomické analýzy v soutěžním právu je nevyhnutelné. Ekonomický přístup k řešení soutěžních případů se dnes projevuje napříč všemi oblastmi soutěžního práva. Tento přístup je stěžejním způsobem uvažování a projevuje se v analýzách obsažených v pokynech Evropské komise (dále jen „Komise“) k vymezení relevantního trhu (1998), posuzování horizontálních spojování
PRAHA | BRNO | OSTRAVA | BRATISLAVA
Competition Focus podniků1 (2004), nehorizontálních spojování podniků2 (2008), vylučovacího zneužití dominantního postavení3 (2009), vertikálních omezení4 (2010) či dohod o horizontální spolupráci (2011)5. Český i slovenský soutěžní úřad na tento trend také zareagovaly, což mimo jiné dokládá přítomnost útvaru hlavního ekonoma v organizační struktuře obou úřadů. Český úřad se zřetelně přiklonil k ekonomickému přístupu například v rozhodnutí k případu zneužití dominance společností Student Agency6 (predátorské ceny) či stanovisku české vlády k případu Post Danmark7 (selektivní a nízké ceny). Je proto logické, že ekonomická analýza je, nebo přinejmenším má být, stěžejní součástí posouzení soutěžního problému, a to na různých úrovních jeho řešení (soutěžní úřad, podnik, externí konzultant či soud). Proč? Jednoduše proto, že soutěžní právo je založeno na ekonomické teorii. Ekonomická analýza nejúčinněji pomáhá rozlišovat protisoutěžní jednání podniků od jednání, jež nemá na kvalitu soutěže negativní vliv či je dokonce soutěži prospěšné. I soutěžní úřady si před časem všimly, že na základě ekonomické analýzy zaměřené na zkoumání celkového a spotřebitelského přebytku lze nejúčinněji minimalizovat nebezpečí výskytu chyby Typu I (tedy postih jednání, které není protisoutěžní) a chyby Typu II (tedy přehlédnutí jednání, které je protisoutěžní). Pojďme se společně podívat na několik příkladů dokladujících užitečnost ekonomické analýzy pro řešení soutěžních případů. Relevantní trh a tržní síla Vymezení relevantního trhu je součástí téměř každé soutěžní analýzy. Cílem je systematicky identifikovat konkurenci daného podniku a určit jeho tržní sílu. Taková analýza je přitom často klíčem k obraně v rámci šetření soutěžního úřadu: odůvodněné rozšíření trhu může znamenat, že podnik není dominantní, jeho zúžení pak může vést k závěru, že si podniky nekonkurují, a jejich spojení tedy není pro soutěž rizikové. Metodou, která se za tímto účelem běžně používá, je tzv. SSNIP test. Tento test odpovídá na otázku, zda jsou reakce
říjen 2016 zákazníků a konkurentů dostatečně významné na to, aby zvýšení cen hypotetickým monopolistou nebylo ziskové. K zodpovězení této principiálně jednoduché otázky je nutné použít ekonomický přístup a analýzu. Pro doslovnou realizaci SSNIP testu je potřeba vymodelovat křivku poptávky, odhadnout cenovou elasticitu poptávky a procentuální obchodní rozpětí hypotetického monopolisty. Provádět takovou analýzu v každém soutěžním případě by však bylo neúměrně zatěžující. Často je možné „pouze“ následovat logiku SSNIP testu a vymezit relevantní trh na základě méně náročných analýz, např. analýzy charakteristik produktů a jejich zamýšleného použití, analýzy interních dokumentů, mezinárodního srovnání, spotřebitelského průzkumu či analýzy cen. Při soudním přezkumu případu zneužití dominance společností Student Agency8 (SA) stanovením nepřiměřeně nízkých (predátorských) cen autobusové přepravy osob na trase Praha–Brno se Krajský soud v Brně mimo jiné vyjádřil i k ekonometrické analýze provedené českým soutěžním úřadem (ÚOHS). Podle soudu ÚOHS při vymezení relevantního trhu „postupoval jedině možným způsobem, pokud přistoupil k ekonometrické analýze – především i podle žalobce [SA] v klíčové analýze elasticity poptávky, a především na ní závěry napadeného rozhodnutí založil.“ Soud se tedy plně postavil jak za použití ekonomické analýzy, tak za aplikaci sofistikované kvantitativní metody. Bez ekonomického uvažování a ekonomické analýzy je tedy spolehlivé určení hranic relevantního trhu velmi obtížné. Určení relevantního trhu umožňuje spočítat tržní podíly a jiné ukazatele koncentrace. Tyto ukazatele mohou pomoci s určením tržní síly soutěžitelů. Určení tržních podílů by však mělo být jen začátkem analýzy. Například tržní podíl nad určitou úroveň automaticky neznamená, že je podnik dominantní. Ne vždy existuje pozitivní vztah mezi tržními podíly a tržní sílou. Příkladem mohou být trhy
Pokyny pro posuzování horizontálních spojování, Úřední věstník EU, 2004/C 31/03. Pokyny pro posuzování nehorizontálních spojování podle nařízení Rady o kontrole, Úřední věstník EU, 2008/C 265/07. 3 Sdělení komise – Pokyny k prioritám Komise v oblasti prosazování práva při používání článku 82 Smlouvy o ES, Úřední věstník EU, 2009/C 45/02. 4 Pokyny k vertikálním omezením, Úřední věstník EU, 2010/C 130/01. 5 Pokyny k použitelnosti čl. 101 SFEU na dohody o horizontální spolupráci, Úřední věstník EU, 2011/C 11/01. 6 Rozhodnutí ÚOHS S162/08. 7 Věc C-209/10 Post Danmark, viz například bod 51 stanoviska generálního advokáta Paola Mengozziho. 8 Rozsudek Krajského soudu v Brně 62 Af 27/2011. 1 2
PRAHA | BRNO | OSTRAVA | BRATISLAVA
Competition Focus s nadbytečnými kapacitami či nízkými bariérami vstupu na trh, což jsou faktory, které relativizují význam tržního podílu. Avšak platí to i naopak. Je totiž možné, že i podnik s tržním podílem nižším než 40 % může disponovat dominantním postavením. Je-li například na trhu přítomen podnik s podílem 30 % a dalších 10 konkurentů každý s tržním podílem ve výši kolem 7 %, je možné, že hlavní hráč na trhu má sílu určovat ceny. Například při posouzení spojení soutěžitelů Agrofert Holding/Euro Bakeries Holding9 ÚOHS uzavřel, že navrhovaným spojením „má dojít ke sloučení dvou největších výrobců chleba, chlebových výrobků a rohlíků (včetně housek), jejichž společný tržní podíl na příslušných relevantních trzích v roce 2010 činil na obou dotčených relevantních trzích cca [25–35] %.“ Tržní podíl spojením vzniklého podniku by tedy byl znatelně nižší než 40 %. Určení tržních podílů však bylo jen začátkem analýzy ÚOHS. ÚOHS detailně analyzoval mimo jiné postavení konkurentů a jejich výrobní kapacity, vývoj velkoobchodních a maloobchodních cen, význam dodávek spojujících se soutěžitelů pro obchodní řetězce, náklady obchodních řetězců na změnu dodavatele či kupní sílu odběratelů produktů spojujících se soutěžitelů. Na základě ekonomické analýzy nakonec ÚOHS mimo jiné dospěl k závěru, že spojení vzbuzuje obavy zejména vzhledem k možnosti „úspěšného podstatného zdražení velkoobchodních cen pekárenských produktů, zejména pak velkoobjemového pečiva, jež by se podstatnou měrou promítlo i do konečných cen pro spotřebitele“.
Teorie újmy Ekonomická analýza je nezastupitelná rovněž v případech, kdy je potřeba posuzovat (skutečný či pravděpodobný) dopad jednání podniků na soutěž na trhu a spotřebitele. Tak je tomu například v případě posouzení dopadů spojení soutěžitelů či jednání dominantních podniků. Teorie újmy má vyjadřovat konkrétní soutěžní obavu a být v souladu s ekonomickou teorií a s dostupnými empirickými důkazy. Právě
říjen 2016 tento způsob uvažování představuje významný kvalitativní posun tzv. více ekonomického přístupu k soutěžnímu právu oproti alternativnímu, tzv. formálnímu přístupu. Spojování podniků Představme si, že jsou na trhu čtyři podniky s tržními podíly 50 % (podnik A), 25 % (podnik B), 15 % (podnik C) a 10 % (podnik D), a naším úkolem je posoudit, zda konkrétní varianty spojení povedou k narušení soutěže. Tradiční analýza tržních podílů by velmi pravděpodobně dospěla k závěru, že například spojení soutěžitele A a B je pro soutěž na trhu nežádoucí, a že by takové spojení nemělo být povoleno. Naopak spojení soutěžitelů C a D by pravděpodobně nebylo shledáno za problematické. Avšak pro vyhodnocení skutečných dopadů spojení na soutěž a spotřebitele je podstatné především to, jak moc jsou si soutěžitelé blízkými konkurenty. Analýza cen, marží a odklonu zákazníků10 poskytuje klíčový vhled do toho, jaké produkty jsou zákazníky vnímány jako blízké substituty a jakou by měl spojením vzniklý podnik motivaci ke změnám cen. A tak můžeme za použití ekonomické argumentace dospět k závěru, že v případě, že soutěžitelé C a D jsou blízkými konkurenty, mělo by jejich spojení pravděpodobně větší dopad na spotřebitele než spojení soutěžitelů A a C. V minulosti byly při posuzování spojení ze strany soutěžních úřadů často vyjadřovány obavy z toho, že spojující se podniky by mohly dosáhnout takových úspor z rozsahu a měřítka, že pro zbývající podniky bude složité na trhu dále působit.11 To je nicméně argument o zvýšení efektivnosti, jež je samo o sobě soutěži prospěšné a jako teorie újmy ve světle ekonomického uvažování nemůže obstát. U vertikálních spojení (mezi dodavatelem a odběratelem) je klíčové, zda mají spojující se soutěžitelé schopnost omezit konkurenci přístup ke vstupům či zákazníkům, zda mají motiv k takovému omezení a zda by takové jednání bylo na újmu soutěže na trhu a spotřebitelů. To si vyžaduje pečlivé zhodnocení skutečných motivů jednotlivých hráčů na trhu. Představme si, že se spojují podniky, které mají tržní podíl 45 % na velkoobchodním trhu vstupů a 60 % na navazujícím trhu výrobků. Takové spojení by na základě formálního přístupu bylo zřejmě považováno za vysoce problematické
Rozhodnutí ÚOHS S472/2011. Analýza ztracených/získaných zákazníků (tzv. diversion ratios). Tato analýza identifikuje, kolik zákazníků podnik ztratí a získá a vlivem kterých konkurentů. Diversion ratio je část ztracené poptávky po produktu v důsledku zvýšení jeho ceny, jež je odkloněna do poptávky po jiném produktu (jedná se o poměr křížové a vlastní elasticity poptávky). 11 Viz např. rozhodnutí Komise IV/M.938 Guinness/Grand Metropolitan. 9
10
PRAHA | BRNO | OSTRAVA | BRATISLAVA
Competition Focus a nejspíše by bylo zakázáno. Dost možná by podniky byly dopředu odrazovány od toho, aby se do takové transakce vůbec pouštěly. Ekonomická analýza však může odhalit, že marže na navazujícím trhu výrobků jsou podstatně nižší než na velkoobchodním trhu, velkoobchodní vstup tvoří pouze malou část nákladů výrobku na navazujícím trhu a výrobky na navazujícím trhu nejsou zákazníky považovány za blízké substituty. V takové situaci nedává smysl omezovat dodávky vstupu podnikům, které spojením vzniklému celku konkurují na maloobchodní úrovni, neboť užitek z omezování přístupu ke vstupu by byl nízký ve srovnání s ušlým ziskem na předcházejícím trhu. Spojením vzniklý subjekt by tedy možná měl schopnost omezovat přístup ke vstupům, avšak neměl by motiv k takovému jednání. Ekonomická analýza by tedy ukázala, že spojení podniků nemá negativní dopad na soutěž a na spotřebitele, a je tedy možné jej povolit. Nejde přitom pouze o teorii: na základě obdobné argumentace bylo Komisí povoleno například spojení největšího producenta přenosných navigačních zařízení (TomTom s tržním podílem 30–50 %) s největším producentem navigačních map (Tele Atlas s tržním podílem 50–70 %).12
ÚOHS se obdobně zabýval analýzou motivace omezení přístupu ke vstupu některých leteckých přepravců k nutným službám poskytovaných na letišti Praha-Ruzyně, a to při posouzení spojení soutěžitelů Letiště Praha/ČSA.13 ÚOHS analyzoval marže na jednotlivých trzích a dospěl k závěru, že „při případném vyloučení konkurentů na trhu pravidelné osobní letecké přepravy by sice došlo ke snížení příjmů a zisků z letištních poplatků LP na trhu poskytování služeb letištní infrastruktury (předcházející trh), ale toto snížení by bylo velmi pravděpodobně více než kompenzováno zvýšením příjmů a zisků (resp. snížením ztrátovosti) z provozování pravidelné letecké přepravy (navazující trh) společností ČSA“. Podle ÚOHS by i relativně malé zvýšení vlastní obsazenosti letadla ČSA bylo schopno více než pokrýt ztrátu příjmů a zisků LP z letištních poplatků za použití služeb letištní infrastruktury. Na základě
12 13 14
Rozhodnutí Komise M.4864 TomTom/Tele Atlas. Rozhodnutí ÚOHS S178/2011. Věc C-209/10 Post Danmark.
říjen 2016
ekonomické analýzy tak ÚOHS dospěl k závěru, že spojením vzniklý celek by měl motivaci k omezení přístupu některých leteckých přepravců poskytujících pravidelnou osobní leteckou přepravu k nutným službám poskytovaným na letišti Praha-Ruzyně.
Dominance Ekonomická analýza je klíčová rovněž při posouzení chování dominantních podniků. Vyloučení konkurenta z trhu dominantním podnikem není samo o sobě protisoutěžním jednáním. Na této premise staví ekonomický přístup a například i příslušné pokyny Komise. Teorie újmy má identifikovat mechanismus protisoutěžního vyloučení z trhu, tedy vyloučení, které způsobuje újmu soutěži a spotřebitelům. V tomto ohledu je podstatný skutečný či alespoň potenciální dopad jednání dominanta, nikoliv samotná forma jednání. Ekonomická analýza pomáhá především identifikovat motivy jednání dominantního podniku a určit hranici, po kterou je ještě jednání dominanta součástí zdravé konkurence na základě výkonnosti. Klíčovou otázkou obvykle je, zda dochází k vyloučení konkurentů dominanta, které lze považovat za stejně efektivní, jako je on sám. Například v rozsudku k případu Post Danmark14 Soudní dvůr uvedl, že snížené ceny nabízené dominantním podnikem některým zákazníkům konkurence byly vyšší než průměrné celkové náklady dominanta, a nebyly tak způsobilé vyloučit konkurenty, kteří by byli stejně efektivní jako dominant. Dohody mezi podniky V oblasti zakázaných dohod je potřeba rozlišovat dohody, jejichž cílem je narušení soutěže, a dohody, jejichž výsledkem je narušení soutěže. V případě tvrdých kartelů je teorie újmy často zjevná, například koordinované zvýšení cen či rozdělení trhu. I v těchto případech může hrát ekonomická analýza důležitou roli, například za účelem detekce zakázaných dohod na trhu či určení nekartelové ceny a tím kvantifikace újmy spotřebitelů. Ostatní horizontální dohody, jako jsou například dohoda o výzkumu a vývoji, mohou mít pozitivní i negativní účinky.
PRAHA | BRNO | OSTRAVA | BRATISLAVA
Competition Focus Rovněž vertikální dohody mohou mít a obvykle mají přínos pro soutěž i spotřebitele, a to i v případě dohod o určování cen pro další prodej (tzv. RPM dohody). Ekonomická analýza nám pomáhá formulovat věrohodnou teorii újmy, kterou lze konfrontovat s případnými pozitivními přínosy dohody. Ekonomická teorie a empirické studie například ukazují, že vertikální dohody o určování cen pro další prodej (RPM) nemají být považovány za dohody, jejichž cílem je narušení soutěže, neboť mají velký potenciál pozitivních přínosů a tyto přínosy jsou přítomny na mnoha trzích. V prosinci 2014 udělil australský soutěžní úřadu (ACCC) souhlas společnosti Tooltechnic Systems (Tooltechnic) s použitím dohod o určování minimálních cen při prodeji její prémiové značky elektrického nářadí (Festool)15. ACCC sice připustil, že dané dohody by eliminovaly cenovou soutěž mezi dealery značky Festool a zvýšily její maloobchodní ceny pro některé zákazníky. Nicméně, ACCC dospěl k závěru, že díky dohodám o minimálních cenách dojde k eliminaci problému parazitování (free riding), což tyto nepříznivé účinky převáží. ACCC na základě ekonomické analýzy dospěl k závěru, že společnost Tooltechnic nemá jiný zájem na zvýšení marže distributorů, než umožnit jim financování požadované úrovně služeb, které jsou optimální pro distribuci její prémiové značky. Festool je komplexní produkt a prémiová značka, která cílí na profesionální uživatele. Před- i poprodejní služby, zejména technické poradenství a předvádění produktu, jsou klíčové pro prodeje a expanzi značky. Prodejci, kteří tyto služby nabízeli, však čelili odlivu zákazníků směrem ke konkurentům, zejména
15
Rozhodnutí ACCC A91433.
Autoři: Robert Neruda | Partner Milan Brouček | Seniorní ekonomický poradce
říjen 2016
on-line platformám, kteří tyto služby neposkytovali a díky nižším nákladům mohli nabídnout nižší cenu. Tooltechnic zvažovala použití několika vertikálních omezení jiných než RPM, aby problému parazitování zamezila, například zavedení exkluzivní distribuce. Nicméně dospěla k závěru, že jiné formy vertikálních omezení by, jako prostředek k posílení prodejů, nebyly funkční nebo by byly méně efektivní. ACCC dospěl ke stejnému závěru a uzavřel, že jiné formy vertikálních omezení by snížily dostupnost značky Festool a měly negativní dopad na její prodeje, což by nebylo ve prospěch spotřebitelů. Dle ACCC společnost Tooltechnic rovněž čelí značné konkurenci od ostatních značek a zákazníci mají dostatečné možnosti přejít k jiným produktům. Závěrem Použití ekonomické analýzy v soutěžním právu je prostředkem k dosažení cíle, nikoliv cílem samým o sobě. Tím je ochrana férové soutěže na trhu, jež podporuje ekonomickou výkonnost, což je všeobecně považováno za společensky žádoucí jev. Soutěžní právo čerpá z doporučení ekonomické teorie a empirických studií a vychází z ekonomického konceptu efektivnosti a celkového a spotřebitelského přebytku. Provázání právní a ekonomické analýzy v soutěžním právu je tak nezbytnou a žádoucí cestou. Ekonomický přístup však není možné ztotožňovat pouze například s ekonometrickými analýzami. Jeho podstata je mnohem širší a v důsledku jde o způsob uvažování a přemýšlení o řešených soutěžních problémech, jak ukazuje i tento Competition Focus.
Úspěch nás s Vámi spojuje i v oblasti soutěžního práva
Havel, Holásek & Partners a její právníci vítězí ve všech aktuálních prestižních právnických žebříčcích v oblasti soutěžního práva
PRAHA
BRNO
OSTRAVA
BRATISLAVA
Florentinum, recepce A Na Florenci 2116/15 110 00 Praha 1 – Nové Město Česká republika Tel.: +420 255 000 111 Fax: +420 255 000 110
Titanium Business Complex Nové sady 996/25 602 00 Brno Česká republika Tel.: +420 545 423 420 Fax: +420 545 423 421
ve spolupráci s AK FORLEX Poděbradova 2738/16 702 00 Ostrava Česká republika Tel.: +420 596 110 300 Fax: +420 596 110 420
Apollo Business Center II, blok H Mlynské Nivy 49 821 09 Bratislava Slovenská republika Tel.: +421 232 113 900 Fax: +421 232 113 901
