FFP 07-04
COMMISSIE VAN TOEZICHT FEDERATIE VAN FINANCIËLE PLANNERS
BESLISSING Inzake de klacht van de heer [X] wonende te [A], hierna te noemen klager, tegen de heer [Y] FFP, kantoorhoudende te [B], hierna te noemen financieel planner.
1.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De Commissie van Toezicht FFP heeft kennis genomen van de klacht zoals vervat in klagers brief d.d. 7 juni 2007 met bijlagen, en van het verweerschrift van de financieel planner d.d. 19 november 2007. De Commissie heeft de zaak behandeld op 16 januari 2008. Klager en financieel planner hebben hun standpunten mondeling toegelicht en vragen van de Commissie beantwoord. Klager heeft pleitnotities overgelegd. Financieel planner was vergezeld van Mr [Z] (rechtsbijstandverzekeraar). Ook deze heeft het woord gevoerd. Klager heeft bij brief van 12 september 2007 verklaard de beslissing van de Commissie als bindend te zullen ervaren.
1
FFP 07-04
De Commissie heeft vastgesteld dat aan alle voorwaarden voor het in behandeling nemen van de klacht als omschreven in het Reglement Commissie van Toezicht, is voldaan. De Commissie heeft beraadslaagd en zal thans beslissen.
2.
INHOUD VAN DE KLACHT
Klager maakt sinds 2001 gebruik van advies en diensten van de financieel planner. Daartoe is indertijd een overeenkomst gesloten. In artikel 5 over de kosten wordt melding gemaakt van een vergoeding van 0,5% per half jaar over de waarde van de belegde gelden. Daar staat niet expliciet en ondubbelzinnig vermeld dat de vergoeding exclusief BTW is. Klager heeft gezien dat vanaf het begin over alle vergoedingen 19% BTW is berekend. Klager gaat er als particulier vanuit dat prijzen en vergoedingen inclusief BTW zijn. Hij verwijst daarbij naar artikel 38 van de Wet op de Omzetbelasting 1968. Klager heeft de rekeningen terstond betaald. Klager is van mening dat een deel van de betalingen onverschuldigd heeft plaatsgevonden. Klager heeft zich verbaasd over een zin in de brief van de financieel planner d.d. 8 maart 2007 waarin de financieel planner schrijft dat in de volgende overeenkomsten expliciet vermeld zal worden dat de tarieven exclusief BTW zijn. Klager stelt dat de financieel planner hiermee aangeeft dat hij beseft dat hij fout zit, maar de fout niet erkent en de betalingen die onverschuldigd hebben plaatsgevonden niet aan klager terugbetaalt. Klager heeft bij brief van 22 januari 2007 aanspraak gemaakt op de wettelijke rente.
2
FFP 07-04
3.
INHOUD VAN HET VERWEER
De financieel planner bevestigt dat sinds 2001 toen klager klant werd van het kantoor, de dienstverlening heeft plaatsgevonden exclusief BTW. De financieel planner stelt zich op het standpunt dat de klacht veel eerder aan hem bekend had moeten worden gemaakt. De algemene voorwaarden die zijn afgedrukt op de achterzijde van het briefpapier van de financieel planner vermelden dat facturen betwist kunnen worden binnen de betalingstermijn van de desbetreffende factuur. Naar de mening van de financieel planner blijft het overigens een BTW-plichtige dienstverlening.
4.
BEHANDELING TER ZITTING
Op de zitting van 16 januari 2008 hebben partijen hun standpunt toegelicht en vragen beantwoord van de Commissie. Klager: “Het verweer van de financieel planner klopt niet. Ik was al klant sinds 2000 maar dat was voor iets anders. Pas in januari 2007, toen ik de relatie opzegde, heb ik geconstateerd dat ik BTW had betaald, wat niet had gehoeven. Ik heb toen meteen schriftelijk daartegen geprotesteerd. Die algemene voorwaarden op achterkant van het briefpapier van de financieel planner zijn pas in 2006 gedeponeerd bij de KvK. En heeft trouwens nergens gewezen op toepasselijkheid van algemene voorwaarden op ons contract. In het contract staat precies wat de vergoeding is maar niets over BTW.
3
FFP 07-04
Ik heb altijd de rekeningen betaald. Ik wist niet dat dit een foutieve facturering was. Ik ging in januari 2007 pas kijken wat mijn rendement was geweest en wat ik allemaal had betaald. Toen zag ik pas: BTW. Rechtsvordering uit onverschuldigde betaling verjaart pas na 5 jaar, dat staat in artikel 309 BW.” Mr [Z] (rechtsbijstand): “In contract stond inderdaad niet dat BTW in rekening zou worden gebracht maar het is gebruikelijk en dat weet klager ook. Daar komt bij: vanaf de 1e nota keurig gespecificeerd: BTW. Je kijkt natuurlijk naar het bedrag wat je moet betalen. Vooral omdat dat bedrag steeds anders was. Het was immers een percentage van het vermogen.” Financieel planner: “Mijn algemene voorwaarden zijn inderdaad pas in 2006 gedeponeerd. En vanaf toen stonden ze ook pas op de achterkant van mijn briefpapier.” Mr [Z]: “Maar klager had ook eerder moeten protesteren. Door te betalen zonder protest heeft hij ingestemd.” Op een vraag van de Commissie of het vanaf de 1e nota wel kenbaar was dat BTW in rekening werd gebracht, antwoordt klager: “Ja, het stond erop. Maar ik was als belegger alleen geïnteresseerd in laatste regel: mijn rendement. Mijn vertrouwen is toch beschaamd. Ik kreeg ook lang geen antwoord op mijn protestbrief.” Op vragen van de Commissie antwoordt klager: “Ik zal deze pleitnotities in kopie overleggen aan de secretaris en de wederpartij. Mijn rendement viel tegen. Ik ben 25 jaar
4
FFP 07-04
accountmanager geweest bij een betonbedrijf (marktleider in Nederland). Ik sloot contracten af met aannemers, gemeenten.” Op vragen van de Commissie antwoordt de financieel planner: “Ik hoefde onder de Wet toezicht effectenverkeer geen vergunning te hebben voor beleggingsadvies. Nu, onder de Wet financieel toezicht heb ik die vergunning er ook bij. Ik was destijds geen cliëntenremisier omdat ik van de bank geen vergoeding ontving.” ---0---
De Commissie schorst de behandeling voor intern beraad. Na 20 minuten beraadslagen deelt de secretaris aan partijen mee dat de Commissie zich voldoende voorgelicht acht. De beslissing volgt t.z.t. schriftelijk.
5.
BEOORDELING VAN DE KLACHT
De feiten Uit hetgeen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de aan de Commissie overgelegde (bewijs)stukken, staan in deze zaak voor de Commissie de volgende feiten vast. a. De financieel planner heeft sedert begin 2001 tot najaar 2006 aan klager financiële diensten verleend waarop deze klacht betrekking heeft. b. Het door de financieel planner opgestelde en door beide partijen ondertekende dienstverleningscontract bevat een bepaling:
5
FFP 07-04
c.
d.
e. f.
g.
“De cliënt betaalt als vergoeding voor de geleverde diensten bij aanvang van de advisering een aanmaakfee van 0,5% over de waarde van (…). Daarnaast is per half jaar een bedrag van 0,5% bij vooruitbetaling verschuldigd over de waarde van (…).” De financieel planner heeft in het contract niets opgenomen over verschuldigdheid van BTW, noch heeft hij klager vóór of tijdens de contractsluiting erop gewezen dat de in het contract afgesproken vergoedingen door hem verhoogd zouden worden met BTW. De financieel planner heeft aan klager in de loop der jaren 11 facturen gestuurd voor vergoedingen, steeds verhoogd met BTW. Deze facturen zijn door klager ontvangen en integraal betaald. Bij brief van 22 januari 2007 aan de financieel planner heeft klager (voor het eerst) aanspraak gemaakt op terugbetaling van alle BTW die hij over de jaren aan de financieel planner had betaald. Klager was een particuliere cliënt, een consument en geen ondernemer.
Positie van de financieel planner Artikel 38 van de toepasselijke Wet op de Omzetbelasting luidde tijdens de periode van contractsluiting en dienstverlening: “Het is de ondernemer verboden aan anderen dan ondernemers en publiekrechtelijke lichamen goederen en diensten aan te bieden tegen prijzen met zodanige aanduidingen dat de omzetbelasting niet in de prijzen zou zijn inbegrepen.”
6
FFP 07-04
De financieel planner heeft dit wettelijk verbod overtreden. Dat is een strafbaar feit. De praktijk van alle dag is evenwel dat het Openbaar Ministerie deze categorie van strafbare feiten niet vervolgt. Onderzocht moet worden wat de civielrechtelijke invloed is van deze overtreding op de overeenkomst tussen partijen. Naar het oordeel van de Commissie is de geconstateerde strijdigheid met de wet niet van dien aard dat dit moet leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid van de gehele overeenkomst, omdat het een wetsbepaling betreft die niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten (artikel 3:40 lid 3 BW). Het gevolg is wel, dat de financieel planner niet het recht had, aan klager BTW in rekening te brengen over de contractueel verschuldigde vergoedingen. In de relatie tussen een ondernemer en een particuliere cliënt, geldt een opgegeven of afgesproken prijs, als inclusief BTW. Dit is slechts anders indien de ondernemer de prijs uitdrukkelijk heeft aangeduid als “exclusief BTW”; een uitzondering die zich in dit dossier niet voordoet. Positie van klager Uit het voorgaande volgt dat klager de post BTW die op de facturen voorkwam niet had hoeven betalen. En dat hij – eenmaal betaald – die BTW in beginsel kon terugvorderen als onverschuldigd betaald. De vraag die thans moet worden beantwoord is, of en zo ja hoe, klager dit recht heeft verloren of verwerkt; of zijn rechtsvordering is verjaard dan wel of er andere gronden zijn om hem zijn vordering te ontzeggen.
7
FFP 07-04
Aan klager moet worden verweten dat hij nooit heeft geprotesteerd tegen, of uitleg heeft gevraagd over de BTW op de facturen, hoewel hem toch spoedig duidelijk was dat financieel planner aanspraak maakte op verhoging met BTW. Klager heeft ter zitting verklaard dat hij de BTW wel heeft zien staan, en de Commissie overweegt dat klager die BTW in elk geval rechtens had behoren te zien staan, nu die duidelijk was gespecificeerd, en gezien de algemeen geldende verantwoordelijkheid die op iedereen rust die aan het economisch verkeer deelneemt, om stukken die men ontvangen van zijn wederpartij te controleren en daartegen binnen redelijke termijn te protesteren indien daarin iets niet klopt. Artikel 6:89 BW is een symptoom van dat beginsel. Dat wetsartikel is overigens niet toepasselijk op dit geschil omdat dat artikel ziet op protest tegen een gebrek in een door de wederpartij geleverde prestatie. Door dat alles na te laten heeft klager in de hand gewerkt dat financieel planner zijn eigen fout niet ontdekte en daarmee voortging. Was dat anders geweest, dan had de financieel planner waarschijnlijk tegen klager gezegd dat hij op die condities niet voor klager verder wilde werken en hadden partijen hetzij de overeenkomst beëindigd, hetzij de vergoeding nader vastgesteld. Redelijkheid en billijkheid Aan beide partijen moet derhalve een verwijt worden gemaakt. De Commissie maakt gebruik van haar bevoegdheid om te beslissen op basis van de eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen op grond van de wet jegens elkaar in acht moeten nemen (art. 6:248 BW).
8
FFP 07-04
De facturen van de financieel planner waren zorgvuldig opgesteld. Uit de tekst bleek niet alleen dàt BTW in rekening werd gebracht, maar ook werd op de factuur eerst de vergoeding van 0,5% over de waarde van het vermogen berekend, en werd dáárover BTW berekend. Daardoor was volstrekt duidelijk voor klager dat het slotbedrag niet de contractueel bedongen vergoeding was, maar de contractueel bedongen vergoeding plus BTW. Onder die omstandigheden kan de stelling van klager niet worden aanvaard dat hij de fout pas in januari 2007 of eind 2006 constateerde. Als dat waar is, dan mag een dermate onachtzaamheid voor zijn eigen belangen en die van de financieel planner, niet zonder gevolgen blijven. Anderzijds wijst de Commissie erop dat in de financiële dienstverlening steeds meer het beginsel wordt erkend, dat fouten van de professionele dienstverlener zwaarder wegen dan fouten van de cliënt/consument. Daarbij komt tenslotte, dat de Gedragscode van de FFP in artikel 9 ook in de destijds geldende versie (toen artikel 8) aan de geregistreerde planners de verplichting oplegt om vóóraf duidelijke informatie aan de cliënt te geven over de vergoeding. Ook die regel is door de financieel planner veronachtzaamd. Conclusie Alles in overweging nemende, is de Commissie van oordeel dat verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid en schade in gelijke delen over de beide partijen moeten worden verdeeld. De vordering zal worden toegewezen voor 50% zoals hierna uitgewerkt. De Commissie acht gezien de omstandigheden redelijk dat ook de rentevordering wordt beperkt en slechts wordt toegewezen vanaf het moment dat klager daarop aanspraak heeft gemaakt.
9
FFP 07-04
Hoofdsom Af: facturen van voor 22 januari 2002; deze zijn ook volgens de eigen stellingen van klager verjaard
Af: 50% Subtotaal Bij: wettelijke rente 13 maanden Terug te betalen
6.
€ 1.491,37
€
212,62 -/-
€ 1.278,75 € 639,37 -/€ 639,38 € 41,80 + € 681,18 ==========
DE BESLISSING
De Commissie van Toezicht bepaalt dat de financieel planner binnen 14 dagen na dagtekening van deze beslissing een bedrag van EUR 681,18 aan klager zal betalen; wijst af, het meer of anders gevorderde. Deze beslissing is op 6 maart 2008 tot stand gekomen met inachtneming van het Reglement Commissie van Toezicht FFP en is gewezen door Mr C.J.B. Ebeling (voorzitter), Mr F.M.M. Duynstee en Mr W.G. van Nieuwkerk (leden van de Commissie) waarbij Mr M.L. Laumen als secretaris optrad.
10
