CODIFICATIE. Ius ex scripto = geschreven recht Ius ex non scripto = ongeschreven recht. Codificatie

Rechtsgeschiedenis 1

Codificatie

CODIFICATIE Ius ex scripto

=

geschreven recht

Ius ex non scripto

=

ongeschreven recht

Codificatie 

Niet elke optekening van het recht



Geschreven recht waaraan de overheid een aan haar gezag ontleende, uitsluitende gelding toekent; deze exclusiviteit maakt de rechtsoptekening tot een volledige o een overheid die gezag uitoefent over haar onderdanen o op schrift gesteld o door het machtswoord van de overheid is dit recht exclusief geldig en daardoor volledig 



het overheidsgezag bepaalt dat er op dit gebied geen ander recht geldt 

Doelen: o Rechtszekerheid 

Nulla poena sina previa lege poenali

=

geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke bepaling

o Economisch 

Eenvormige regeling voor het grensoverschrijdende handels- en betalingsverkeer

o Politiek 

Belangrijk middel om een ontwakende nationale eenheid te smeden en te verstevigen; totstandkoming in vooral politiek bewogen tijden

De betekenis van een tekst wordt niet bepaald door de schrijver maar door de lezer die de tekst interpreteert. Geen enkele tekst kan het zonder uitleg stellen en er bestaat daardoor een zekere gespannen uitleg tussen de tekstschrijver en de tekstuitlegger. Bij codificatie is deze verhouding geformaliseerd. Er is een officiële, met gezag beklede tekstschrijver – de wetgever en een officiële, met gezag beklede tekstuitlegger – de rechter. Niet te hoge verwachtingen koesteren van codificatie. Oudste codificatie van het Romeinse Recht in 450 v Chr.  de plebs verlieten de stad Rome en keerde pas weer terug als de patriciërs beloofde het recht op te tekenen  dit werd geschreven op twaalf tafelen. De uitleggingsregels van deze wet bleven aan de patricische priesterkaste. Totdat Gnaeus Flavius de geheime uitleg verried. 1

Boek of geschrift Latijnse term


Codificatie

Wetgever Maakt wetten, maar heeft de toekomstige uitleg niet in de hand. Hij probeert dit te beheersen door bijvoorbeeld: 

Authentieke interpretatie



Alg. verbod op commentaar =

Keizer Justinianus; Frederik van Pruisen 1749



Référé législatif

Verlichting; een voorgeschreven uitleg; rechter is verplicht in alle gevallen waarin een wet uitleg behoefde die uitleg aan de wetgever te vragen

=

gezaghebbende uitleg door de wetgever zelf (keizer Justinianus)

=

Een interpretatieverbod is echter onzinnig omdat de rechter zelf kan bepalen, door middel van uitleg, of de wet terugverwijst naar de wetgever en daarnaast moet de authentieke interpretatie op zijn beurt ook weer geïnterpreteerd worden. Rechter Niet de kwaliteit van zijn uitspraken maar de autoriteit waarmee hij is bekleed, is bepalend voor wat positief recht wordt genoemd. Met de principiële vrijheid van interpretatie zorgt hij ervoor dat de codificatie nooit leemten vertoont. De codificatie is daardoor steeds volledig, dwz onuitputtelijk. Voortaan steunt de beslissing van elk geval dat zich voordoet verplicht op een tekst uit de codificatie, door uitleg dient zij in een wetsartikel te worden ingelegd. Niet de rechters zijn onbezield (zoals Montesquieu beschrijft) maar de wet is onbezield, pas door uitlegging van de rechter krijgt hij zijn betekenis. Ordening in de veelheid van interpretaties dmv indeling van wijzen van uitlegging 

Grammaticale interpretatie



Wetshistorische interpretatie =

wat heeft de wetgever destijds met de betreffende tekst bedoeld



Rechtshistorische interpretatie =

zoekt naar de herkomst van een bepaalde regel



Systematische of stelselmatig =

hoe past een regel in het stelsel van de wet



Analogie

=

een regel die niet op het te beslissen geval van toepassing is wordt toch toegepast omdat het te beslissen geval lijkt op het geregelde geval



Teleologische interpretatie

=

men houdt het doel van een regeling in het oog en maakt de uitleg aan dat doel ondergeschikt

=

welke betekenis hebben de woorden in het dagelijks spraakgebruik (Engelse rechters)

Men is in beginsel vrij de ene of de andere uitleggingswijze te kiezen

2



Codificatie

Verplichtingen van de rechter 

Moet volgens de wet recht spreken



Mag in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet beoordelen



Mag nimmer weigeren recht te spreken



Moet van ambtswege de rechtsgronden aanvullen welke niet door partijen zijn aangevoerd (ius curia novit = de rechter kent het recht)



Moet in zo duidelijk mogelijke bewoordingen, dwz in woorden waaraan zoveel mogelijk mensen dezelfde betekenis hechten (communis opinio) de beoordeling van het geval dat voor hem ligt uit de wettekst afleiden.



Elke van de gangbare betekenis afwijkende lezing dient hij met redenen te omkleden (maar hij mag (behalve in het strafrecht) afwijken zoveel hij wil)



Wettekst is de fons omnis iuris = bron van alle recht; wat de rechter verplicht zijn beslissing steeds te enten op de bewoordingen van de wet



Mag geen wettekst wijzigen, legt hem alleen desnoods in dit concrete geval anders uit (rechter is dus geen zelfstandige rechtsbron) Hij heeft altijd de vrijheid aan de wettekst een andere betekenis te geven dan er gewoonlijk aan gegeven wordt of dan hij tot nu toe eraan gegeven heeft.



De Hoge Raad geeft tenslotte de laatste uitleg en zorgt zo voor rechtseenheid; ieder rechter is vrij om afwijkend van de HR te blijven interpreteren.



Onbeperkte interpretatiemogelijkheden o Nadeel

=

uitleg naar politieke overtuiging van die tijd (Hitler)

o Voordeel

=

betekenis verstart niet maar wordt aangepast aan tijd en omstandigheden; de wet veroudert niet maar blijft eeuwig jong, is nimmer onvolledig, het recht spreekt altijd: lex semper loquitur

Advocaat 

Uitlegkunde



Interpretatie van de feiten en rechtsregels zijn gericht op het belang van de cliënt



Aan zijn uitleg hangt geen gezag; hij moet afwachten of de rechter hem volgt

Engelse rechter 

Moet zich aan de betekenis van de tekst volgens het woordenboek houden (mag dus niet interpreteren => dit is het kenmerkende verschil tussen de taak van de Angelsaksische rechter en die van de continentale rechter)



Is de wet ontoereikend schuift hij de wet terzijde en valt hij terug op het rechtersrecht van de common law. Hij is hierin een kleine wetgever



De rechtseenheid wordt gewaarborgd door de stare decisis-regel. De rechter verplicht zich te houden aan zijn eerdere uitspraken of die van zijn ambtsgenoten (precedenten). 3



Codificatie

Een jurist is eerder een schriftgeleerde dan een wetenschapper. Hij moet vraagstukken uitleggen adhv historische tekst om de verwarrende veelheid van interpretaties tegen te gaan. De dikte van een wetboek is niet van belang. De rechter kan zowel uit 2 artikelen als uit 1500 artikelen een zelfde soort rechtsstelsel ontwerpen door de vrije interpretatie mogelijkheden. Lex semper loquitur

Door de onbeperktheid van de uitlegging kent de wet geen leemte en is dus altijd volledig en spreekt dus altijd. De wet spreekt altijd

4



Natuurrecht

NATUURRECHT Declaration of independence 1740 

Karel van Habsburg, Keizer Heilige Romeinse Rijk; jonge vrouwelijke troonopvolger beschermde hij door de Sanctio Pragmatica =

garantie van een groot aantal Europese vorsten om zich voor een ongestoorde erfopvolging van Maria Theresia in de Oostenrijkse erflanden sterk te maken

 Frederik van Pruisen schendt deze sanctie wat een reeks van oorlogen ontketent; vooral tussen Engeland en Frankrijk over de hele wereld. 1763 

Frankrijk staat bij de vrede van Parijs het gehele Noordamerikaanse continent ten oosten van de Mississippi aan Engeland af  Voerde hoge belastingen in om oorlogskosten te financieren

1775 

gewapende opstand tegen het moederland

1776 

Tom Paine schrijft pamflet Common Sense 

1776 

12 juni Bill of Rights van de staat Virginia = opsomming van grondrechten. inspiratiebron voor Déclaration des droits de l’homme et du citoyen van 1789 door de markies de la Fayette die op haar beurt model stond voor de Proclamatie der Rechten van den Mensch van 1795

Doet een beroep op het gezonde verstand en niet op de precedenten uit de geschiedenis om naar onafhankelijkheid te streven

4 juli krijgt John Hancock aangeboden, de vooral door de jurist Thomas Jefferson en Benjamin Franklin geschreven Declaration of Independence  Opsomming van onvervreemdbare rechten en de vaststelling dat een heerser die deze rechten met voeten treedt door zijn volk kan worden afgezet. 1784 

Immanuel Kant (Pruisische wijsgeer) schrijft opstel

Was ist Aufklärung? (wat is verlichting) 

Mensheid zou door haar eigen luiheid tot onmondigheid zijn vervallen en zich laten leiden door allerlei autoriteiten (dominee, arts, advocaat) zonder eerst bij zichzelf te rade te gaan. Hier moest een einde aan worden gemaakt: Sapere aude: habe Mut dich deines eigenen Verstandes zu bedienen” 5



Natuurrecht

Samenvatting Declaration of Independence 

Opgesteld door o.a. Benjamin Franklin en Thomas Jefferson



Geïnspireerd op het document dat op 12 juni 1776 tot stand kwam nl. de Bill of Rights van Virginia en de Engelse Wijsgeer John Locke



Opsomming van onvervreemdbare rechten en de vaststelling dat een heerser die deze rechten met voeten treedt door zijn volk kan worden afgezet.



Gebaseerd op het natuurrecht, dat alle mensen ter wereld een aantal natuurlijke, vanzelfsprekende rechten toekent



Grote gelijkenis met beroemd document uit de Nederlandse staatkundige geschiedenis nl. Placaet van Verlatinghe.

Natuurrecht De regels zijn zo natuurlijk dat zij geen bijzondere vaststelling behoeven = dat alle mensen ter wereld een aantal natuurlijke, vanzelfsprekende rechten hebben, bij schending waarvan zij het recht hebben in opstand te komen tegen een bewind dat deze rechten schendt. De natuurlijke grondrechten ontlenen hun rechtskracht niet aan het feit dat zij in staatkundige stukken zijn opgenomen, maar staan daarin veel meer geformuleerd als reeds bestaande rechten. Reacties op Natuurrecht Edmund Burke



Stoort zich aan de aanname dat mensen gelijk zijn Mensen zijn principieel ongelijk; zij onderscheiden zich van elkaar door verschillen in vermogen, aanleg, kennis en geboorte. Een zekere mate van gereguleerde voorrang voor geboorte is noch onnatuurlijk,noch onrechtvaardig, noch onverstandig

Tom Paine



Met zijn boek The Rights of man verdedigt hij de rechten van de mens

Jeremy Bentham



Natuurlijke rechten zijn eenvoudig onzin; het nut is het leidende beginsel bij rechtsvorming; het interpreteren van een wet maakt een nieuwe wet

Geschiedenis natuurrecht Al in de oudheid (Romeinen/Grieken) bestond de overtuiging dat naast het door mensen gestelde recht een andere rechtsorde bestond nl. het natuurrecht; rechtsregels die zo natuurlijk zijn dat zij geen bijzondere bekrachtiging door een wet of een rechterlijke beslissing nodig hebben om als geldend recht te worden erkend. (Je hoeft niet te beschrijven dat een verkoper moet leveren en een koper moet betalen, dit spreekt voor zich omdat de rede dit ingeeft). Zo kon het gehele privaatrecht in twee grote blokken worden verdeeld nl. ius gentium en het ius naturale. Deze tweedeling is obsoleet (verouderd) geworden door de codificatie van keizer Justinianus. Door de codificatie is al het Romeinsrecht (incl. ius gentium) ius civile geworden. Naar het oordeel van de kerkelijke juristen werd de waarheid echter geopenbaard in het natuurrecht. Dit zorgde voor een correctie van de onbillijkheden van het positieve recht (ius civile en ius gentium). De natuurrechtelijke opvattingen toetsten het positieve recht op billijkheid. 6



Natuurrecht

Benamingen Ius civile

=

rechtsregels van specifiek inheemse origine

Ius gentium

=

rechtsregels die universele gelding hebben; supranationaal

Ius naturale =

rechtsregels door de moraal ingebracht (het recht dat alle levende wezens bevat incl. de dieren

Romeinse jurist Gaius:

Alle volkeren, die door wetten en gebruiken worden geregeerd, gebruiken deels hun eigen recht (ius civile), deels het recht dat alle mensen gemeen is, dat wat de natuurlijke rede voorschrijft, dat wordt bij alle volkeren te allen tijde in acht genomen (ius gentium).

Justianus:

voegt hier aan toe dat het ius naturale verwordt tot ius gentium door oorlogen, slavernij etc. Het ius naturale is dan ook een utopie geworden en heeft geen werkelijkheidsgehalte.

Romeinse rechtsgeleerde Ulpinus: Het ius naturale is datgene dat de natuur alle dieren heeft geleerd incl. mensen (huwelijk,kinderen baren en opvoeden etc). Het ius gentium hebben alleen mensen onderling gemeen Het ius gentium en het ius naturale worden vaak als synoniemen gezien. Er zit echter een belangrijk verschil in. Ius naturale wordt dor onze rede ingegeven, het is onze moraal. De ius gentium is ook algemeen aanvaard, maar wijkt af van de ius naturale door gewoonte, het is feitelijke. Ieder mens is vrij = ius naturale, maar als iedere staat slaven houdt is het algemeen aanvaard dat er slavernij is = ius gentium. Ius naturale Ius naturale

Het recht dat iedereen hanteert (ius gentium) is principieel ondergeschikt aan het recht & Ius de gentium dat rede gebied (ius naturale). Ius gentium

Antieke rechtsfilosofie Stoa

- recht is niet alleen wat een toevallige overheidsinstantie voorschrijft, het recht dient ook inhoudelijk beoordeeld te worden op zijn rechtvaardigheidsgehalte. De maatstaf die hiervoor gehanteerd wordt is de natuurlijke rede zelf: natuurrecht - Materieel rechtsbegrip - Recht is hetzelfde als de menselijke rede - De menselijke rede weerhoudt de mens er van nature van om kwaad te doen en het vooruitzicht van bestraffing is dan ook niet nodig - wijsgeer = Marcus Tullius Cicero; de maatstaf waarnaar het recht gemeten dient te worden kan de mens in zichzelf vinden en wel in de hem natuurlijk aangeboren, door God ingegeven rede, ratio 

Cicero heeft grote invloed gehad op Hendrik Constatijn Cras, de belangrijkste man van de eerste Nederlandse codificatiecommissie

7



Natuurrecht

Epicurus - de oerstaat van de mens zou een bellum omnium contra omnes zijn = een staat van oorlog van allen tegen allen. Dit is ondraaglijk en niet in overeenstemming met de natuurlijke gemakzucht van de mens. Daarom heeft men zich vrijwillig onderworpen aan een bij onderling goedvinden gekozen gezag en zijn voorschriften. - Formeel rechtsbegrip - Overheid laat zich leiden door het nut utilitas nl. het geluk van zoveel mogelijk mensen - Dichter = Horatius; werd ingehuurd om het nieuwe denken ingang te doen vinden = niet dat het recht een beleidsinstrument is van de overheid waardoor de samenleving tot rust zou komen op grond van een denkbeeldig, idealistisch natuurrecht (Stoa), maar op grond van zeer tijdgebonden utiliteitsoverwegingen Middeleeuwen Corpus Iuris Civilis

=

Wetboek van Justinianus waarin zowel de ius civile en het ius gentium was gecodificeerd. Het ius gentium werd dus opgenomen in de ius civile.

Corpus Iuris Canonici

=

Kerkelijk recht (canoniek) waar veel waarde gehecht werd aan het ius naturale want dat is van goddelijke oorsprong (ongeschreven goddelijk recht; het ius naturale werd hiërarchisch boven het ius gentium en ius civile geplaatst.

Thomas van Aquino

=

grootste theoloog uit de geschiedenis van de Rooms-katholieke kerk; ontleende aan het natuurrecht het recht van de onderdanen om in opstand te komen tegen een koning die hun grondrechten schendt en hem zelfs af te zetten.

Hugo de Groot (Grotius) (1583-1645) Zet het natuurrecht en het Romeinse recht tegenover elkaar Kiest zelf voor het geldende positieve Hollandse recht, voor de Romeinse regel Pater iuris naturae

=

vader van het natuurrecht; zo genoemd door zijn hoofdwerk:

Iure belli ac pacis

=

Inleidinge tot de Hollandsche Rechts-Geleerdheid =

over het recht van oorlog en vrede; zelfs wanneer er geen God zou bestaan zou er nog natuurrecht bestaan; mbv de rede, dwz door het natuurrecht, kan een heel rechtsstelsel worden opgebouwd basisboek onderwijs in natuurrecht aan WestEuropese universiteiten openbaart merkwaardig houding tov Romeinse recht; het werd geacht alleen te zijn gerecipieerd voor zover het de toets van een natuurrechtelijke kritiek kon doorstaan; het natuurrecht wordt dus verheven boven het civiel recht

Volgens de Groot is het Romeinse recht gerecipieerd in Holland en de overige Nederlandse gewesten voor zover het de toets van de natuurrechtelijke kritiek kon doorstaan. Alleen dus die regels die wijs en billijk waren. 8



Natuurrecht

Romeinse recht Achttiende-eeuwse natuurrechtsleraren

gaven onderwijs in een ideaalbeeld, het recht zoals het zou moeten zijn = ius constituendum en niet in het geldende recht = ius constitutum

De subsidiaire werking van het Romeinse recht

vangnetrecht als het inheemse recht geen antwoord gaf op een probleem.

De Franse school kreeg ten tijde van Hugo de Groot voor het eerst oog voor het feit dat de rechtsregels in de Corpus Iuris Civilis niet volstrekt tijdloos zijn, maar aan tijd en plaats gebonden en er waren ook andere oplossingen mogelijk dan wat de Corpus Iuris Civilis bood. 18e eeuw Verlichting Recht op revolutie wordt ontleend aan het natuurrecht door: - In de Middeleeuwen Thomas van Aquino - 1690 John Locke - 18e eeuw Thomas Jefferson in zijn Declaration of Independence Verlicht despoot

=

Een vorst die bevangen werd door de Verlichting en zo de noodzakelijke veranderingen van bovenaf kon doorvoeren. Het grote voorbeeld is Frederik de Grote, koning van Pruisen, initiatiefnemer voor de vervaardiging van een subsidiair wetboek ter vervanging van het Romeinse recht, het omvatte het strafrecht, handelsrecht en het staats/administratieve recht; had een encyclopedisch karakter.

Verlichting (zelf nadenken) +

natuurrecht

=

licht ontvlambare situatie dat snel tot revolutie leidt.

De Amerikaanse opstand is de eerste op zuiver natuurrechtelijke beginselen gebaseerde revolutie in de moderne geschiedenis. Verlichting roept de mensen op tot zelfstandig denken  

zorgt voor het moderne heidendom op kerkelijk gebied grondslag voor de grote moderne revoluties van Amerika tot Rusland, want toetsing van de politieke en sociale realiteit aan het natuurrechtelijk ideaal geeft de conclusie dat er veel te verbeteren viel 

9



Frankrijk:

Natuurrecht

Koning was soeverein, maar lakens werden uitgedeeld door de adel. Affaire Calas: Zoon pleegt zelfmoord, vader wil dit verdoezelen maar wordt hierdoor verdacht en veroordeeld voor moord, gemarteld en ter dood veroordeeld. Hij had nooit bekend omdat er niets te bekennen viel. Door Voltaire kwam dit aan het licht en is hij postuum gerehabiliteerd. Het vertrouwen in de rechtspraak was echter ondermijnd en men wil meer natuurrecht!  Frankrijk was rijp voor een revolutie.

De oude rivaliteit met Engeland verleidde de Franse koning tot hulp aan de Verenigde Staten en Frankrijk erkende als eerste Europese mogendheid de jonge Amerikaanse Republiek  Oorlog van de Fransen samen met het jonge Amerika tegen de Engelse werd een financieel fiasco voor Frankrijk wat leidde tot de Franse Revolutie.  De Franse Revolutie en de daarmee verbonden eerste pogingen tot codificatie hebben nauw verband met de zwitserse filosoof die hierom verbannen is. Jean Jacques Rousseau: Contract Social Maatschappelijk contract Terwijl de heersende opvatting was dat de veelheid van ‘willen’ tot één wil werd gecoördineerd door de soeverein. Het ‘volk’ was een politieke factor van geen enkele betekenis. De aristocratie bepaalde wat goed was

In zijn boek vraagt Rousseau zich af waarom de minderheid gebonden kan zijn aan de wil van de meerderheid. Zijn antwoord is het contract social, de handeling waardoor alle gemeenschapsgenoten zich en het hunne onder het gezag van de wil van de gemeenschap plaatsen zonder rechtsverscheidenheid Een groep individuen constitueert zich vrijwillig tot een volk, natie. Iemands natuurlijke vrijheid wordt prijs gegeven en men wint daardoor burgerlijke vrijheid. Uit de vrijwillige onderwerping aan de wil van de gemeenschap leidt Rousseau de gebondenheid van het individu af.

Voltaire heeft hem in diskrediet gebracht omdat hij in zonde leefde en zijn onwettige kinderen te vondeling had gelegd

Geen enkele regering kan drager van soevereiniteit zijn, die berust alleen en uitsluitend bij het volk en kan ook niet door het volk aan de regering worden overgedragen. De regering is slechts de gevolmachtigde van het volk dat te allen tijde zijn volmacht kan intrekken Een individu kan slechts gebonden zijn aan regels die de uitdrukking zijn van de wil van de gemeenschap. Iedere algemeen verbindende regel die niet berust op de volonté générale is nietig. De wet is de enige bron waaruit geldend recht kan worden geput. Dit sluit natuurrecht en gewoonte uit; de rechter kan geen recht scheppen, Romeins recht is nooit ingevoerd bij wet en heeft daarom geen rechtskracht behalve als de wetgever uitdrukkelijk verklaart dit te willen Maatschappelijk contract is de filosofische grondslag waarop de negentiende–eeuwse wetsidee en codificatiegedachten zijn gebaseerd:

10



Natuurrecht

alle recht dient te berusten op de wet, de onaantastbare uitdrukking van de wil van de wetgever Vernunftrecht Natuurrecht = voorbehoudloos geloof in de onfeilbaarheid van de rede  17e E Rationalisme = geestelijke stroming met de overtuiging dat de menselijke rede alléén in staat is door te dringen tot de laatste waarheden. De rede (ratio) ken geen grenzen.  Men ging louter op de rede gebaseerde natuurrechtelijke bouwwerken optrekken die geheel van de Romeinsrechtelijke autoriteit bevrijd was = Vernunftrecht = Totale overwinning van het natuurrecht op het Romeinse recht Filosofen: Samuel Pufendorf (jurist)

1e leerstoel natuurrecht in Duitsland

Christian Thomasius (jurist)

Onderwezen niet het Ius constitutem

= het recht zoals het was maar het

Christian Wolff (filosoof)

Ius constituendum = het recht zoals het zou moeten zijn = Nationalist; spreekt in het Duits; een volk dat zichzelf respecteert wordt geregeerd door eigen recht

Deze natuurrechtleraren hadden een duidelijke afkeer om een juridisch betoog te voorzien van literatuurverwijzingen om met hun gezag de overtuigingskracht van het betoog te verstevigen. Zij hadden een duidelijke afkeer van het Romeinse recht en zijn beoefenaren. Het Romeinse recht was het voortbrengsel en het fundament van het koninkrijk der duisternis. De Groninger hoogleraar in het natuurrecht Frederik Adolf van der Marck stak ook zijn afkeer voor het Romeinsrechtelijke onderwijs niet onder stoelen of banken. Jean Domat: Les loix civiles dans leur ordre naturel :

sterk door Vernunftrecht geinspireerd Grote invloed op het latere Code civil

11



Natuurrecht

Codificatiestreven 18e eeuwse Verlichting  sterke afkeer van het Romeinse recht want in strijd met het ‘natuurlijk’ beginsel dat elk volk zijn eigen in de landsaal geschreven recht moest hebben  Natuurrecht 

er zijn helemaal geen wetboeken nodig want het natuurrecht is idealistisch, zij veronderstelt de aanwezigheid van een geheel van ongeschreven rechtsregels dat onafhankelijk van de mens, zelfs zonder god volgens Hugo de Groot van kracht zijn

Dit is tegenstrijdig met elkaar; waarom dan toch de wens tot codificatie? Strafrecht vereiste op grond van het natuurrechtelijke legaliteitsbeginsel dat er pas gestraft kan worden als de straf door het volk bepaald is. Dit moest dus in wetten opgeschreven. Deze codificatie sleepte het burgerlijk recht met zich mee. (als gevolg op het boek ‘Over misdaden en straffen’ van de Italiaan Cesare Beccaria)  Theoretische moest dit natuurlijk overal hetzelfde zijn, het natuurrecht was tenslotte universeel, maar elke codificatie zag er toch weer anders uit 

ésprit des lois:

an de wetten

eer der

s politica

het abstracte, universele en idealistische natuurrecht moet worden aangepast aan de locale omstandigheden van het land waarvoor de codificatie was bedoeld omdat het recht ook gedicteerd wordt door de bijzondere kenmerken van het land en zijn inwoners 

l’homme et du

Sluit aan bij de Franse traditie van het juridische humanisme de mos gallicus die het Corpus Iuris Civilis zag als een historisch verschijnsel, een product van door tijd en plaats en omstandigheden bepaalde factoren  Ondermijnt de universele aard van het natuurrecht Naast de aanpassing aan de individuele aard van ieder volk vereiste ook de

De wetten van Newton waren ook ‘natuurwetten’ maar kon niet door rede worden gevonden en hadden uitleg nodig.

intellectuele economie een codificatie

Zo ook de ‘natuur wetten’ van het recht Men mag van de gewone man niet verwachten dat die zelfstandig door beredenering de wet kan vinden. Daarom hadden de codificaties vaak het karakter van leerboeken. In de codificatie dient men niet alleen de rechtsregel te vinden, maar ook het denkproces waarlangs 12



Natuurrecht

men tot een dergelijke regel heeft kunnen komen. Cornelis van Bijnkershoek (Observationes Iuris Romani) zet zich af tegen de natuurrechtelijke denkwijze waarbij rechters slechts op grond van de billijkheid rechtspreken en voorbijgaan aan de Corpus Iuris. Hierdoor zou een willekeurige rechtsbedeling ontstaan op grond van de subjectieve ratio van de verschillende rechtsgeleerden Oudere natuurrechtleraren zagen ook veel goeds in het Romeinse recht omdat ze er van uit gingen dat het Romeinse recht alleen maar geacht werd te zijn gerecipieerd voor zover het de toets van een natuurrechtelijke kritiek kon doorstaan. Het inhoudelijke Romeinse recht zou dus ook natuurrechtelijke kwaliteiten hebben. 19e eeuw De natuurrechtelijke beschouwingswijze heeft het veld moeten ruimen voor de positivistische Twee factoren

1. Historische School met Friedrich Carl von Savigny Het ware recht kan niet worden gevonden dmv de rede die tot een altijd en overal geldige uitkomst leidt, maar wordt bepaald door de bijzondere aard van de historisch gegroeide zeden en gewoonten van een specifieke samenleving 2. Rousseau’s staatkundige denkbeelden Er zijn geen andere rechtsregels dan die welke berusten op het uitdrukkelijk bevel van de soeverein nl de volonté générale die tot uiting komt in de wet

Na de tweede wereldoorlog kreeg je een wederopleving van de theorie van het natuurrecht. Deze heeft inmiddels haar weerslag gevonden in het uiterst belangrijke Europese Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de mens. De rechter heeft de bevoegdheid de wet in formele zin te toetsen aan de in diezelfde grondwetten neergelegde mensenrechten. De stoïsch–Christelijke natuurrechtsleer is zo een onlosmakelijk bestanddeel van de Europee morele traditie gebleken. Zij moge de toets van een rigoureuze wetenschaps-theoretische kritiek niet kunnen doorstaan, maar zij verwoordt de stem van het menselijke geweten dat verlangt dat ieder wetgeving aan bepaalde morele en rationele eisen dient te voldoen, wil die de benaming ‘recht’ dragen.

13



Romeinsrecht

ROMEINSRECHT Rome werd gesticht op 21 april 753 v Chr. door Romulus en Remus. Door broedermoord na uitverkiezing door God, ging de heerschappij en de naamgeving naar Romulus. Romulus ontleende zijn macht (imperium) aan toestemming van de Goden Het van de goden afkomstige imperium omvatte de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. Edictum

=

wettelijke maatregel door de koning (later door de consuls)

Leges (lex)

=

wet door volksvergadering (comitia) waaraan iedere Romeinse burger deelnam, door koning voorgezeten

Lex gaat boven Edictum Senaat = raad van ouden, samengesteld uit 100 familievaders (patres) (afstammelingen zijn patriciërs). De besluiten van de senaat hadden geen kracht van wet maar dienden de koning tot advies. Na 7 koningen werd de laatste koning verdreven in 509 v Chr. door Lucius Brutus en er ontstond een republiek. Lucius Brutus bracht vrijheid en het consulaat

Staatsrechtelijk verschil Romeins koningschap en republiek: Het imperium werd niet meer levenslang aan 1 persoon toebedeeld maar jaarlijks aan twee door de volksvergadering gekozen personen, de consuls Geen taakverdeling, ieder van de consuls had het volle imperium (= de volle wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht); het besluit van de één kon door de ander ongedaan gemaakt worden Intercessio (= tussenbeide komen)


Romeinsrecht

Patriciërs versus Plebejers Patriciërs

=

afstammelingen van de familievaders die leden van de senaat boden

Plebejers

=

Romeinse burgers die geen patriciërs waren

De eerste tijd van de republiek werd gekenmerkt door de sociale strijd tussen patriciërs en plebejers met vier belangrijke gebeurtenissen. I. Na 15 jaar

plebs scheiden zich uit boosheid af, komen terug nadat zij haar eigen magistraten hadden nl de volkstribunen tribuni plebis; hebben geen imperium (macht) maar wel vetorecht waardoor ze de besluiten van de patricische magistraten konden frustreren en de plebs in al haar belangen bijstaan

II. Na 45 jaar

plebs verlangde dat van overheidswege al het bestaande recht op schrift zou worden gezet (codificatie-eis). Resultaat is lex duodecim tabularum de wet der twaalf tafelen (= de oudste geschreven Romeinse wetgeving). De uitleg bleef in handen van de patriciërs die de interpretatieregels niet openbaar maakten. Maakte een Romein tijdens het procederen ook maar de geringste vormfout, versprak hij zich of gebruikte hij een verkeerd woord, dan verloor hij het proces. Er was dus nog steeds geen rechtszekerheid voor de plebejers. Gnaeus Flavius maakten de interpretatieregels openbaar

III. 367 v Chr.

Instelling van de praetuur  Na jarenlange sociale strijd werd door de plebs van de patriciers de principiële concessie afgedwongen dat het hoogste ambt van de republiek, het uit twee personen bestaande consulaat, voortaan uit minimaal 1 plebejer zou bestaan. Ter compensatie van dit verlies van macht, kwam er een preatuur die deelnam aan het imperium en zich bezig hield met de rechtsbedeling. Dit zou in eerste instantie altijd een patriciër zijn maar stond ook al snel voor de plebejers open.

IV. 286 v. Chr.

Lex Hortensia  De Plebs namen besluiten in alleen voor plebejers toegankelijke vergaderingen de zogenaamde plebiscieten. Deze golden niet langer slecht voor hen maar voor het gehele Romeinse volk. Lex en plebisciet werden voortaan door elkaar heen gebruikt.


Romeinsrecht

Preatuur 

Ingesteld dus ter compensatie toen de plebejers bedongen hadden dat minimaal 1 lid van het consulaat uit een plebejer zou bestaan.



Heeft imperium en vaardigde op grond daarvan edicten uit (en niet op grond van een beschikking van een specifiek en incidenteel geval) die met duidelijke zwarte letters op een grote witte muur werd geschreven album en de eiser zijn geval kon aanwijzen o Deze edicten hadden geldigheid voor de duur van zijn imperium (1 jaar) maar werden vaak door de opvolger overgenomen (edictum tralaticium = overgenomen; edictum perpetuum = voortdurend). De uiteindelijke redacteur van het edictum perpetuum was de jurist Salvius Julianus, adviseur van keizer Hadrianus o Het geheel van edicten wordt “Het edict” genoemd. Het Edict is te zien als een blijvende, maar van jaar tot jaar voor herziening vatbare codificatie. o Er mocht niet van zijn Edict worden afgeweken of tussentijds nieuwe bepalingen gemaakt voor gevallen waarvoor al een regeling was gegeven. Doet hij het wel kan hij na zijn ambtstermijn (waarin hij onschendbaar is) strafrechtelijk worden vervolgd 

Het Edict moet natuurlijk ook worden geïnterpreteerd  ius praetorium = rechtsgeleerde literatuur dat het Edict en zijn toepassingen omvatte (naast het ius civile dat de rechtsgeleerde literatuur van de twaalftafelenwet omvatte) 

Preatorisch recht is het recht dat de praetoren hebben geïntroduceerd om het civiele recht te o Ondersteunen o Aan te vullen o Verbeteren

(gemotiveerd met een beroep op de ‘natuurlijke billijkheid’ ex bono et aequo nu vertaald met ‘naar redelijkheid en billijkheid)

Omwille van de publieke zaak

 

Ius praetorium

ius civile

Autoritaire beschikkingen van met imperium beklede magistraat

democratische besluiten der volksvergadering

Imperium

lex

In beginsel slechts 1 jaar geldig

geen tijdslimiet

Wees zelf geen vonnis, maar liet dit over aan de iudex privatus De eiser moest toestemming hebben van de preatuur om naar de rechter te stappen. Dit kon alleen als o de partijen aan bepaalde eisen voldeden en o als er een recht in het geding was dat door het civiele recht werd beschermd of tot de handhaving waarvan de praetor zich in een edict had verplicht


Romeinsrecht

Keizerschap De keizertijd begint in 27 v Chr. De staatvorm veranderde niet; het gaat enkel om een ere naam ter ere van Julius Caesar voor Keizer Augustus en zijn opvolgers. Alleen de hoogste macht (de twee belangrijkste bevoegdheden van de republiek) die van het imperium en de tribunicia potestas (volkstribuun) waren in zijn persoon verenigd. Twee belangrijke ontwikkelingen 1.

adviezen van de senaat (oorspronkelijk patres) kregen kracht van wet ; De volksvergadering kwam niet meer bijeen want het volk was te groot geworden en wetten (leges) werden niet meer uitgevaardigd. De senaatsbesluiten kwamen er voor in de plaats. De senaat was al snel een ja-knikkende hofhouding van de keizer dat elk keizerlijk wetsvoorstel (oratio) zonder meer overnam. Op den duur telde alleen nog het keizerlijk wetsvoorstel. Zo kwam de wetgevende bevoegdheid die aanvankelijk bij het gehele volk rustte, langs de tussenweg van de senaat, te liggen bij 1 man, de keizer. Gaiu en Ulpianus leiden de legitimatie van de wetgevende bevoegdheid van de keizer af uit een besluit van het volk dat imperium en dus de daarmee verbonden wetgevende macht aan de keizer opdraagt. (lex de imperio) In welke vorm dit besluit was gekleed is onduidelijk. Constitutie = verzamelnaam voor allerlei keizerlijke maatregelen Drie belangrijke constitutieverzamelingen voorafgaand aan die van Justinianus zijn de

2.



Codex Gregorianus

privebundel mist autoriteit om codificatie te zijn



Codex Hermogenianus

privebundel mist autoriteit om codificatie te zijn



Codex Theodosianus

als keizerlijke bundel wel autoriteit en codificerend door de exclusiviteit die de keizer aan de verzameling verleende

de beste particuliere rechtsgeleerden iurisconsulti kregen een soort keizerlijke vergunning om in het openbaar adviezen uit te brengen ius publice respondendi. Dit waren o.a. Salvius Julianus, Gaius, Papinianus, Ulpianus, Paulus en Modestinus Een responsum van een met gezag beklede jurist had dezelfde autoriteit als en rescriptum van de keizer (advies van de keizer zelf) Op een gegeven moment kregen alle geschriften van dergelijke rechtsgeleerden kracht van wet, aangeduid met ius (recht). 300 na Chr. zijn er twee rechtsbronnen nl. het keizerrecht (constituties of leges) en juristenrecht (ius).

Codex betekent van oorsprong alleen boek en is later ‘wetboek’ gaan betekenen


Romeinsrecht

Oude en nieuwe Rome Constantijn de Grote is bekend om 2 redenen a. tolerantie-edict van Milaan waarin het godsdienstvrijheid garandeerde b. inwijding van een nieuwe christelijke hoofdstad Byzantium dat Constantinopel werd Er ontstond een nieuw en een oud Rome in resp. het Oosten en het Westen. Er kwamen later ook twee keizers waarvan de een in het Oosten woonde en de ander in het Westen. Er bleef echter maar 1 imperium wat ze dus deelden. Het Oosten werd het krachtigste Keizer Justinianus (527-565) In 527 keizer over het gehele Romeinse Rijk, maar feitelijk alleen over het Oostelijk gebied. Hier nam hij geen genoegen mee want hij wilde het hele Rijk beheersen. Dit deed hij met de wapenen en de wetten. De wetgeving van Justinianus (Corpus Iuris Civilis) bestaat uit vier hoofddelen: 1. Codex Justinianus

=

Keizerlijke constituties opgenomen in een boekwerk (codex)

2. Digesten of Pandecten =

Juristenrecht als 1 constitutie van 30 december 533

3. Instituten of Elementen =

leerboek over grondbeginselen van het Romeinse Recht

4. Novellen

alle constituties na 534

=

Vóór de invoering van de digesten (corpus iuris civilis) zijn er 3 rechtsbronnen nl. 

Het advies van de senaat



Keizerlijke verordeningen (constituties)



Responsa (adviezen door particuliere juristen)

Na de invoering nog maar 1. Codex Justinianus Zowel particulieren als keizers hebben de constituties van overheidswege gebundeld. Men maakte onderscheid tussen leges generales en rescripta (beschikkingen). De rechters mochten voortaan alleen nog maar een beroep doen op de lex generalis. Er gold steeds alleen dat wat de keizer had opgenomen in zijn Codex (529) waarbij wel ook oude wetten konden terugkomen. Daarbij gold lex posterior derogat legi priori. Dit wil zeggen dat een latere wet de eerdere opzij zet. -

De keizer gaf zijn codex exclusieve werking waardoor niet opgenomen constituties hun rechtskracht verloren

-

Rechtsregels slechts voor een geval geldend kregen algemene werking door vermelding van het juristenrecht als afzonderlijke rechtsbron

-

Constituties zonder datum vielen in de lex posterior-regel door de plaats van de constitutie in de chronologische volgorde binnen het codextitel

-

Constituties van vorige keizers bleven hun naam behouden


Romeinsrecht

Digesten of Pandecten In de constitutie van 7 november 426 heeft men een poging gedaan de geldigheid van de twee rechtbronnen, leges (keizerrecht) en ius (juristenrecht) integraal te regelen. Het deel van deze constitutie dat over de juristengeschriften gaat staat bekend onder de naam lex citandi. Deze regeling verplichtte de rechter tot het maken van optelsommetjes. Voor de rechtbank mocht slechts geciteerd worden uit de werken van Papinianus, Paulus, Ulpianus, Modestinus en Gaius. Liepen de meningen uiteen dan gold de meerderheid; bij het staken der stemmen gaf de opinie van de grote Papinianus de doorslag en als deze zich niet over de kwestie had uitgesproken dan mocht eindelijk de rechter, vertrouwend op zijn verstand, een eigen oordeel vellen. Dit heeft gegolden tot 30 december 533. Men heeft de juristengeschriften geschift en geordend en opgenomen als 1 constitutie op 30 december 533 = codificatie van het ius waardoor de lex citandi overbodig is geworden = Digesten. Wordt als ongerijmde actie gezien ivm: 1.

De bevolking kon hem niet lezen want het was in het latijn ipv grieks hun voertaal.

2.

De ius als afzonderlijke rechtsbron werd afgeschaft omdat het werd uitgevaardigd als 1 keizerlijke constitutie. Er bleef alleen nog de keizerlijke constituties over als rechtsbron (uit eerbied voor de oude juristen is de naam van de schrijver en het boek waaruit het fragment afkomstig is, zorgvuldig in de inscriptie aangegeven)

Drie gevolgen van de verheffing der Digesten tot één constitutie 1. De optelregeling van de lex citandi werd afgeschaft want er konden geen tegenstrijdigheden in voorkomen. De keizer sprak zichzelf natuurlijk nooit tegen! (Aan Papinianus werd zijn ereplaats ontnomen) 2. Het reeds 300 jaar oude juristenrecht vormde de jongste constitutie en krachten de lex posterior-regel verkreeg het voorrang oven andere constituties. Om niet in onbruik geraakte regels e.d. weer te laten gelden zijn de teksten gezuiverd. Deze mechanisch aangebrachte tekstwijzigingen worden interpolaties genoemd. 3. De lex posterior-regel vond geen toepassing binnen de Digesten want dit was immers 1 wet geworden. De keizer was beducht op tekstbederf (het was voor de uitvinding van de boekdrukkunst) en vaardigde daarvoor twee maatregelen uit: 1.

siglenverbod dwz het verbod om in de tekst afkortingen te gebruiken en een getal in cijfers te schrijven

2.

verbod op bijschrijven van verklarende aantekeningen commentarii in de marge of tussen de regels (dit is later misbruikt als het verbod om een inhoudelijk commentaar te schrijven op een wetboek)

In tegenstelling tot de codex waarbij oude constituties de naam behielden van de oorspronkelijke schrijver zijn alle oude privé meningen van juristen overgenomen door de keizer en dragen in de digesten de naam van de keizer Justinianus.


Romeinsrecht

Codex repetitae praelectionis (tweede codex) Men achtte in 534 het noodzakelijk de jongste wetgevende resultaten in de Codex te verwerken. 

Men wilde het siglenverbod (verbod op afkortingen) toepassen en



had de wetgevingstechniek beter onder de knie gekregen.



De lex citandi kwam niet meer voor. Eigenlijk was dit niet nodig door de lex posterior-regel, maar de ijdelheid van Tribonianus zal ook een rol gespeeld hebben.

Instituten of Elementen leerboek over grondbeginselen van het Romeinse Recht Grotendeels ontleend aan de Instituten van Gaius Zijn een codificatie want op 30 december 533 werd dit leerboek wetboek en kregen samen met de Digesten kracht van wet. Novellen Alle constituties die na de voltooiing van de wetgeving van Justinianus (534) zijn ontstaan.

Wie was het brein achter 

De wetgeving van Justinianus

Tribonianus


Romeinsrecht

De belangrijkste feiten uit het leven van Justinianus. 

Geboren in 482 als Petrus Sabbatius in het Servische dorpje Tauresium, (Oostromeinse rijk).



Vader eenvoudige boer; moeder zus van succesrijke generaal Justinus en in 518 keizer der Romeinen.



Justinus haalde Petrus in 500 naar de hoofdstad Constantinopel voor allerlei taken



521 Justinianus werd consul, hoogste ambt in Romeins staatsbestel



Vier jaar later trouwde hij met Theodora, een actrice van twijfelachtige zeden; voor dit huwelijk liet hij de wet die een rechtsgeldige verbintenis tussen een Romeinse senator en een actrice niet toeliet, wijzigen.



Deze vrouw zou zich ontpoppen als een daadkrachtige heerseres, die tijdens de Nika-opstand van 532 de door de keizer reeds opgegeven troon wist te redden.



In het jaar van zijn huwelijk werd Justinianus Caesar, een soort van onderkeizer. In 527 werd hij medekeizer en na de dood van Justinus, in datzelfde jaar, alleenheerser.



Justinianus wist zich te omringen met bekwame medewerkers, die hem lange tijd trouw dienden:

-

Tribonianus, het brein achter de wetgeving,

-

Johannes Cappadox, de minister die als geen ander belastinggelden uit de bevolking wist te persen,

-

Belisarius, die voor hem Africa en Italie veroverde.



Zelf zag Justinianus zijn voornaamste taak gelegen in het handhaven en verdedigen van de katholieke orthodoxie tegen o.a. de ketterij der monophysieten, d.i. de thans nog heersende godsdienst in Ethiopie; tot het einde van zijn leven bleef hij zich bemoeien met godsdienstige leerstelligheden.



Voor de hedendaagse Grieken leeft Justinianus vooral voort als de bouwer van de huidige Hagia Sophia, de kerk van de Heilige Wijsheid, ingewijd in 537 en, na de ineenstorting van de koepel, voor de tweede maal in 562; sinds de val van Constantinopel in 1453 is er geen christelijke eredienst meer in gehouden.



Voor Europeanen is Justinianus in de eerste plaats de samensteller van wat later genoemd zal worden het Corpus Iuris Civilis.


Romeinsrecht

Byzantijnse Rijk Het westelijke gebied van het Romeinse rijk viel uiteen na de dood van Justinianus. Het oostelijk gebied brokkelde ook langzaam af tot het Byzantijnse rijk waarin iedereen zich nog als Ware Romeinen voelden. De wetgeving van Justinianus bleef dan ook van kracht. In het latijn dat niemand sprak of las, met novellen in het Grieks. 900 na Chr.

Keizer Leo de Wijze: Zuivering van Justinianus wetgeving tot Basilica (Keizerlijke wetten in het Grieks) door Constantinos Harmeopoulos met commentaar in de kantlijn = scholia.

1350 na Chr.

er wordt een uittreksel geraadpleegd dat uit 6 boeken bestaat hexabiblos dat in 1835 wordt verheven tot codificatie van het nieuwe Griekenland

1453

Einde aan het Byzantijnse rijk (Oostromeinse rijk) door verovering door de Turken Constantinopel (het tweede Rome) werd Instanbul; de Islam had gezegevierd over het christendom; Het Oost-Romeinse keizerschap werd overgenomen door de grootvorst van Moskou, Ivan III en gaf zichzelf de titel Tsaar; Moskou werd het derde Rome In de Grieks sprekende landen nam het tijdvak aan van de Turkenheerschappij dat 4 eeuwen heeft geduurd en waarbij ieder volk kon leven naar zijn eigen recht = personaliteitsbeginsel De Basilica bleef het officiële wetboek van de onderhorige Byzantijnse bevolking en in de praktijk bleef men gebruik maken van de hexabiblos.

1821

Vrijheidsoorlog van de Grieken op de Turken

1829

Onafhankelijkheid Griekenland door Turkije erkend; geen herstel in de vorm van het Byzantijnse rijk maar een koningschap volgens Westeuropees model.

1833

Otto van Beieren werd Vorst in Athene;

1835

de hexabiblos werd verheven tot codificatie

1940

Grieks burgerlijk Wetboek brak radicaal met de eeuwenlange traditie en de oude terminologie werd vernieuwd. Door de tweede wereldoorlog werd het pas in 1946 daadwerkelijk ingevoerd.

Het Justinianus tijdperk heeft gelopen van 533 tot 1946


Italiaans recht

ITALIË Justinianus wilde de wereld door wetten (legibus) en door de wapenen (armis) temmen. Hij wilde de grandeur van het oude Romeinse rijk herstellen. Dit betekende niets minder dan het onderwerpen van de Germaanse stammen door Belisarius. 535

De Vandalen in Noord-Africa

553

Oost-Gothen in Italië

554

Justiaanse wetboeken werden formeel bij wet ingevoerd

576

Langobarden veroveren Noord-Italië op de Romeinen (het zuiden blijft onderdeel van Oostromeinse rijk) o Italië viel uiteen in een Germaans gedeelte en een Byzantijns gedeelte o Einde aan effectiviteit van Justinianus wetgeving 

Alleen codex en novellen waren bekend 

Authenticum = Latijnse vertaling van de novellen



Epitome juliani = Latijnstalige samenvatting novellen



De instituten waren voor het onderwijs en daar was geen sprake meer van



Van de digesten hoort men ten tijde van de Dark ages van het Romeinse recht in West-Europa niets meer

o Het Langobardisch recht wordt gehanteerd; is het recht van het Langobardische volk  personaliteitsbeginsel  

iedere inwoner van een bepaald gebied wordt beheerst door het recht van zijn afstamming



hoe meer bevolkingsgroepen op 1 territoir, hoe meer rechten er naast elkaar bestaan



professiones iuris = verklaring van recht = verklaring, voor het afsluiten van een overeenkomst, naar werk recht men in geval van rechtsstrijd beoordeeld wenste te worden


Italiaans recht

Eerste codificatie van koning Rothari = Edictum Rothari

643

o Exclusiviteit is met zoveel woorden door de koning beklemtoond o Het ongeschreven Langobaridsch gewoonterecht werd opgetekend en daardoor wettenrecht; het ontleende zijn rechtskracht aan het feit dat het door een wetgevende instantie is opgetekend, dit in tegenstelling tot het gewoonterecht dat opgetekend werd in de 16e en 17e eeuw in Nederlanden en Frankrijk (had geen bevestiging van wetgever nodig) o Door personaliteitsbeginsel gold het alleen voor de Langobardische onderdanen o De Romeinse onderdanen bleven leven naar wat nog bekend was van de Justinianus codificatie 774

Karel de Grote veroverd het Langobardische rijk; o het Langobardisch recht blijft bestaan o in zijn kielzog komen er verschillende soorten recht mee nl. Lex Salica en Lex Romana Visigothorum, o dit frustreert het personaliteitsbeginsel en leidt er toe dat de professiones iuris noodzakelijk zijn.

Het ontstaan van het plaatselijke gewoonterecht zorgde ervoor dat het personaliteitsbeginsel uiteindelijk werd vervangen door het territorialiteitsbeginsel.  

iedere inwoner van een bepaald gebied wordt beheerst door hetzelfde recht, nl het recht dat geldt binnen dat gebied

De verschillende volksrechten waren geenszins afgeronde rechtsstelsels. De vraag rees uit welke bron men het ontbrekende moest putten. Dit werd vaak het Romeinse recht dat beschouwd werd als het (al)gemene recht. (tegenwoordig is er geen aanvullend recht nodig door de ruime interpretatiebevoegdheden waardoor de wet nooit leemten vertoont lex semper loquitur) Subsidiaire gelding van het Romeins recht =

Romeins recht werkt als aanvullingsrecht; het vult de leemten van het eerst geldende recht bijv het volksrecht

Gewoonte moet aan twee voorwaarden voldoen wil het uitgroeien tot gewoonterecht 1.

langdurig in acht zijn genomen (longa consuetudo)

2.

van mening zijn dat het zo hoort (consensus utentium)

e.e.a. ter beoordeling van de rechter die dit recht moet toepassen.


Italiaans recht

Er is een nauwe band tussen gewoonterecht en rechtersrecht omdat men in een samenleving die vrijwel geheel wordt geregeerd door het gewoonterecht het recht het eenvoudigst vindt in de uitspraken van de rechters. Het is dan nog maar een kleine stap naar de opvatting dat een regel van gewoonterecht alleen maar dan gezag van wet heeft indien hij is neergelegd in een of meer rechterlijke uitspraken. De volgende stap is de stap naar echt rechtersrecht waarin de rechter zich boven de gewoonte plaatst en zelf het recht gaat scheppen zich slecht in theorie nog baserend op de gewoonte (Engeland)  een centraal gerechtshof maakt een einde aan de juridische verdeeldheid en introduceerde een geheel eigen gewoonterecht de common law 800

Kroning van Karel de Grote Herstel van het keizerrijk, maar met een enorme rechtsversplintering door de toepassing van het personaliteitsbeginsel en de verscheidenheid aan van streek tot streek verschillende gewoonterechten 1 rijk, 1 recht en 1 religie Er kwam maar 1 recht in aanmerking om tot rijksrecht t worden verheven nl het Romeinse recht omdat dit al werd beschouwd als het subsidiair recht, maar ook omdat de opvolgers van Karel de Grote zich opvolgers waanden va de Romeinse keizers

Feodaliteit, belening en leenrecht De feodaliteit ontstond van onderaf en van bovenaf: Van onderaf: Ten tijde van de dark ages (500-1000) was er een toestand van totale anarchie waarbij de gewone man zijn leven niet zeker was. Zijn enige mogelijkheid om zich te beschermen beton uit de intrede in de vazalliteit.  Het legde daartoe in de handen van een naburige potentaat een plechtige eed van trouw af = de commendatio die hem onder meer verplichtte zijn beschermheer in krijgsdienst te volgen. De heer van zijn kant was verplicht zijn vazal alle nodige bescherming te verlenen.


Italiaans recht

Van bovenaf: Om hun posities te verbeteren streefden de Frankische koningen naar een zo groot mogelijke krijgsmacht. Zij namen krijgers aan als vazal, kregen hun trouw en waren verplicht in hun levensonderhoud te voorzien  

Aan tafel te voeden



Vee ter beschikking stellen



Een stuk grond ter beschikking stellen = beneficium (leen)  De als weldaad afgestane grond werd in niet in eigendom overgedragen maar er werd slecht een gebruiksrecht toegekend dat stopte bij de dood van de vazal; later werd het erfelijk; ook werd het doorgeleend waardoor een leenpyramide ontstond De introductie van het leenstelsel heeft bijgedragen tot de fragmentatie van de staatsstructuur in de Middeleeuwen in het bijzonder in Italië

Investituur =

de aard van de verplichtingen tussen leenman en leenheer werd vastgelegd; daarnaast werd het karakter van het leen mede bepaald door de gewoonte van de plaats waar het leen was uitgegeven (gewoonte of Romeinsrecht) 

Tegenover de rechten stonden de diensten die veelal werden afgekocht in de vorm van gefixeerde financiële vergoedingen  door inflatie niet meer de moeite om te innen waardoor bepalend voor het aanzien, de status van de leenman, niet meer de verplichtingen waren maar de omvang van de rechten die hij tegen zijn heer kon laten gelden = leenrecht Dominium eminens

= juridisch eigendom komt aan de leenheer toe

Dominium utile

= economisch eigendom komt aan de leenman toe

Libri Feudorum =

verhandeling over het Langobardische leenrecht door Oberto de Orto Als aanhangsel aan de Middeleeuwse handschriften van het Corpus iuris Civilis toegevoegd Gaat over de vazalliteit cq onderworpenheid aan de heer Geschreven in onvrede over de glossatoren die alleen het Romeinse recht beschreven en niet het leenrecht

Zwaardlenen

=

lenen die alleen in de mannelijke lijn konden vererven

Spillelenen

=

lenen die ook in de vrouwelijke lijn konden vererven

In Engeland is het leenstelsel de basis voor het daar nu nog geldende rechtssysteem.


Italiaans recht

Irnerius Aanvankelijk docent in de artes liberales, dwz een algemene opleiding grammatica, logica en rhetorica, samengevat onder de benaming trivium De eerste die, in 1100 in Bologna, onderwijs gaf adhv het hele Corpus Iuris incl. de Digesten  uittreksel van de grote Romeinse juristen  te moeilijk voor de eenvoudige middeleeuwer en daardoor nagenoeg onbekend, maar nu noodzakelijk door de wederopleving van de handel Lantaarn van het recht =

omdat hij de eerste was die glossen maakten  Verklaringen van moeilijke woorden in de kantlijn Enerzijds legitimeerden de glossen de tekst van het Corpus Iuris als geldend ius commune; anderzijds hadden niet de glossen maar de tekst van het Corpus Iuris kracht van wet 

Glossatoren konden door middel van glossen aangeven dat sommige bepalingen geen kracht van wet meer hadden. Bleef een tekst ongeglosseerd dan had die in de rechtspraktijk geen gelding. De interpretator stelt zich hiermee dus boven de wet. Bijvoorbeeld:

Een Romeinse jurist stelt de regel op dat wetten niet alleen door een uitdrukkelijk daarop gerichte wet kunnen worden afgeschaft, maar dat zij ook door een daarmede in strijd zijnde latere gewoonte opzij kunnen worden gezet. Dit aangezien wetten tot stand komen door de stemverklaring van het Romeinse volk kan diezelfde wet niet alleen opzij worden gezet door een uitdrukkelijke wilsverklaring van hetzelfde Romeinse volk – neergelegd in een wet, een lex – maar ook door een stilzwijgende wilsverklaring van het volk, die zich kenbaar maakt uit het feit dat men zich lange tijd heeft gedragen alsof de wet geen rechtskracht bezit. Irnerius achtte deze regel niet van toepassing op de moderne wetten aangezien tegenwoordig deze bevoegdheid is overgedragen aan de keizer. Quidquid non agnoscit glossa, nec agnoscit curia Wat de glosse niet kent, kent de rechter ook niet


Italiaans recht

Er kwam behoefte aan een standaard-editie van het Corpus Iuris met bijbehorende glossen  Bolognese hoogleraar Accursius  Glossa Ordinaria  tussen 1180 en 1260 En aan een samenvatting

 Bolognese hoogleraar Azo  Summa Codicis  wordt gezien als het eerste juridische handboek

Universiteit van Bologna  vreemdelingen die in Italië kwamen studeren waren volstrekt rechteloos. Ze konden gegijzeld worden voor schulden van landgenoten (recht van represaille). De studenten verenigde zich in de universitas studiosorum Het was de studentenvereniging die de professoren in dienst had de rector koos en het lesprogramma voorschreef etc. De keizer Barbarossa vaardigde de Authentica Habita uit  Het was vanaf nu verboden om tegen studenten en hun hoogleraren het zogenaamde recht van represaille te gebruiken en zij het privilegium fori = voorrecht van een eigen rechtbank Authenticum = latijnse vertaling van de novellen = jonger recht dat de plaats innam van ouder recht uit de Codex krachten de lex posterior regel Authentica =

in de Codex overgeplaatst gedeelte uit het Authenticum; Voor de keizers van het Heilige Roomse Rijk waren de wetten die zij uitvaardigden, ook novellen, die als authenticae een plaats in de Codex verdienden; vandaar Authentica Habita.


Italiaans recht

Parallel aan de school van de glossatoren van het Romeinse recht, voortgekomen uit het onderwijs van Irnerius ontstaat in Bologna een ‘tweede’ rechtsschool, een die zich bezighoudt met de bestudering van het kerkelijke ofwel canonieke recht. De Rooms-Katholieke kerk was ooit de enige universele kerk  rechtens heeft zij deze positie nooit prijsgegeven; regels van de katholieke kerk gelden ongeacht nationaliteit, stand of ras en heeft daardoor grote invloed gehad op het geldende seculiere, niet kerkelijke recht Het goddelijk recht bestaat uit 

ongeschreven natuurrecht Geschreven Heilige Schrift

Het menselijk recht bestaat uit 

Kerkelijk recht –

Corpus Iuris Canonici en andere kerkelijke rechtsbronnen

Wereldlijk recht –

Ongeschreven gewoonterecht en Geschreven Corpus Iuris Civilis en andere geschreven wetten

Canon = een bepaling van kerkelijk recht Rond 1140 heeft de monnik Gratianus een privé-verzameling gemaakt waarbij de canones op een overzichtelijke wijze bijeengebracht waren: Concordia discordantium canonum (harmonisering van de niet met elkander in overeenstemming zijnde regels) -

eigenlijke rechtsregels

-

pauselijke beslissingen (decretalen)

-

conciliebesluiten

Voorzag deze van een toelichting = dicta Gratiani Het boek werd daarom al snel Decretum genoemd Is géén codificatie omdat het

nooit als zodanig bedoeld is en ook nooit als zodanig door het officiële kerkgezag erkend

Decretisten

glossatoren van het decretum

Legisten

glossatoren van het Corpus Iuris Civilis

Johannes Teutonicus vervaardigd rond 1220 een standaard glosse, een Glossa Ordinaria die het voorbeeld vormde voor de Glossa Ordinaria van Accursius. In Bologna ontstond dus het academisch onderwijs in twee verschillende soorten recht: het Romeinse en het Canonieke; daarom studeert men Rechten. En men kreeg de titel Doctor utriusque iuris (doctor in de beide rechten)


Italiaans recht

Investituurstrijd Een van de grootste politieke conflicten in de Westeuropese geschiedenis = conflict tussen keizer en paus om de suprematie (hoogste gezag) in de westelijke christelijke wereld . Deze machtstrijd was ingeluid toen in de kersnacht van 800 na Chr. Karel de Grote gekroond werd door de paus. Een bisschopsbenoeming was een buitengewoon belangrijke politieke benoeming 

Naaste politieke adviseur van de vorst



Een van de belangrijkste feodale magnaten in het rijk

De paus vond het echter een zaak van het kerkelijk gezag Gelijktijdig ging het om de vraag aan wie het hoogste gezag toekwam Tweezwaardenleer

Tekst in de Heilige schrift waaraan men de voorstelling verbond als zou Christus hebben gewild dat alle macht in de wereld over twee gezagsdragers wordt verdeeld: de geestelijke macht sacerdotium bij de paus en de wereldlijke macht regnum bij de keizer.



De aanhangers van de keizer legde dit uit als zou ieder soeverein zijn in eigen kring



De aanhangers van de paus legde dit uit als zou de paus boven de keizer staan.

Op de spits gedreven door paus Gregorius VII  publiceerde in 1075 politiek manifest Dictatus Papae waarin de absolute suprematie van de paus wordt verkondigd Directe tegenstander van paus Gregorius VII was Keizer Hendrik IV 

Moest blootsvoets in de sneeuw naar Canossa om de paus te smeken de excommunicatie (verbanning uit de kerkgemeenschap) ongedaan te maken

Strijd werd bijgelegd in 1122 door het Concordaat van Worms maar het maakte geen einde aan de verscholen gaande machtstrijd 


Italiaans recht

keizer en paus verzekerden zich in de strijd van juridische steun  legisten decretisten  Het decretum laat er geen twijfel over bestaan dat het canonieke recht prevaleert boven het Romeinse recht. De kerk liet in haar eigen gerechtshoven het canonieke recht in geval van een conflict prevaleren boven het Romeinse Wanneer men vond dat een regel van Romeins recht niet tot billijke resultaten leidde, werd die door de kerkelijke rechters terzijde geschoven, zulks indachtig de regel dat de wet en de gewoonte moeten wijken voor het natuurrecht.  prorogatie =

een zaak voor een andere rechter brengen dan die eigenlijk bevoegd is Men koos vaak voor kerkelijk gerechtshof omdat deze een veel aantrekkelijker procesrecht had; de billijkheid van kerkelijk recht oefende grote aantrekkingskracht uit

Canoniekrechtelijke vraagstukken  Testamentair en intestaaterfrecht (met en zonder testament) mogelijk voor Romeinen én Germanen 

Een vormloze afspraak tussen twee personen is bindend



Verkrijgende verjaring kan nooit als men weet dat men het gekregen heeft van een niet-eigenaar

Gewoonterecht De kerk had een aversie tegen het gewoonterecht dat door de verschillende van oorsprong heidense of ketterse Germaanse stammen in west-Europa in ere werd gehouden. Het canonieke recht introduceerde de regel dat een slechte gewoonte geen recht maakt pravum usum ratio vincat = de rede prevaleert boven een slechte gewoonte. Het gewoonterecht werd zo ondergeschikt gemaakt aan de rede, het natuurrecht dat volgens de canoniekrechtelijke rechtsbronnenleer de primaire bron is. Deze regel bevorderde de receptie van het Romeinse recht (= gebruik van het Romeinse recht om leemten in de eigen wetgeving op te vullen) dat immers algemeen werd erkend als de ratio scripta,de belichaming van de juridische rede.


Italiaans recht

Totstandkoming Corpus Iuris Canonici Tot 1918 het wetboek van de RK kerk  Het Decretum van Gratianus was geen wetboek, mist als privé verzameling de eigenschappen van een codificatie.  Na het verschijnen van het Decretum ontstond een vijftal verzamelingen van kerkelijkrechtelijke rechtsbronnen. In 1230 gaf paus Gregorius IX opdracht een bloemlezing uit deze verzamelingen te maken. Die verscheen in 1234 en wordt aangeduid als de Decretalen van Gregorius IX of Liber Extra (5 boeken/codificatie)  1298 decretalen verzameling van paus Bonifacius VIII als aanvulling = Liber sextus (het zesde boek)  Clementinen = decretalenverzameling van paus Clemens V; wel authentiek maar niet exclusief en dus geen codificatie 

Twee Extravaganten = privé decretalenverzamelingen

In 1918 kreeg de RK kerk een echt wetboek Codex Iuris Canonici die in 1983 is vervangen. Mos italicus =

Italiaanse methode Rechtsbeoefening ten dienste aan de praktijk van het recht Aanleiding:

het regionale gewoonterecht en het recht van de afzonderlijke Italiaanse steden weken dikwijls af van het Romeinse recht. 

De stedelijke cultuur, kenmerkend voor de Romeinse samenleving, is in Italië nooit uitgestorven De steden in Noord- en Midden-Italie hebben zich in een groot militair bondgenootschap Lombardische bond aaneengesloten om zich los te maken van het Duitse rijk. Begin twaalfde eeuw erkende de keizer de souvereiniteit van de tegen hem verbonden steden. De staatsinrichting van de Romeinse republiek met de twee consuls stond model voor de staatsinrichting van de Noord-Italiaanse stadsstaten  in samenwerking met de volksvergadering maakte zij statuten  geen gewoonte recht maar gekoren recht = stellig, positief recht dat zijn grondslag vind in een uitdrukkelijke wilsverklaring van het volk ipv in een langdurig gebruik  De soevereiniteit van de stadstaten en een ware wetgevingsmanie droegen in hoge mate bij aan de rechtsversnippering op het Italiaanse schiereiland. 


Italiaans recht

De vraag rijst welk recht in geval van een conflict moet worden toepast  Internationaal privaatrecht (conflictenrecht)  geen privaatrecht dat over de grenzen heen internationale gelding heeft, maar een geheel van rechtsregels dat slechts conflicten tracht op te lossen door aan te geven aan welk recht de voorkeur wordt gegeven als men kan kiezen uit twee of meer rechtstelsels  Bartolus van Sassoferrato  De regels van IPR moesten op het Corpus Iuris Civilis gegrondvest zijn wilden zij enig gezag hebben  De bepalingen van het CIC werden dusdanig ruim geïnterpreteerd dat zij ook van toepassing werden geacht op de vraagstukken waarvoor zij oorspronkelijk in het geheel niet waren bedoeld 

School van de commentatoren  mos italicus, de italiaanse methode kritiek: men zou geen oog hebben voor de historische oorsprong van de rechtsregels uit het CIC, maar deze kritiek gaat er aan voorbij dat men niet op zoek was naar een historische exegese, maar dat men rechtsregels nodig had om te gebruiken in de praktijk! mos gallicus, de franse methode  beschrijven het verleden zonder vruchtbare weg naar de toekomst te wijzen


Italiaans recht

Verlichting In de achttiende eeuw was Italië staatkundig verdeeld door alle stadstaten e.d. en dus ook juridisch verdeeld. Het Romeinse recht gold als ius commune, als het susidiaire recht en zorgde nog voor enige eenheid, met interpretatie op interpretatie. De filosofen van de Verlichting, de illuminati, hadden een afkeer van het Romeinse recht  

rechtsbron in een voor weinigen toegankelijke taal



rechtsgeleerden met geforceerde interpretatiemethodes



rechtspraak ten kosten van de justitiabelen  Overwaardering van het natuurrecht Vooral op strafrechtelijk gebied vanwege het feilen van het oude regime dat vooral in de praktijk van het strafrecht aan het licht kwam

1764 Dei delitte e delle pene (misdaad en straffen) van Cesare Beccaria  wat is de beste manier om het plegen van strafbare feiten te voorkomen  op grondslag van Rousseau’s Contract Social ontwikkelt Beccaria het legaliteitsbeginsel (geen straf zonder voorgaande strafwet) dat de noodzaak van een codificatie duidelijk maakt  rechters werd verboden de wet te interpreteren; interpretatie van de wet is niets anders dan het vervaardigen van nieuwe wetten


Italiaans recht

Verdere geschiedenis Italië 1800

Napoleon overwint Italiaans Schiereiland en gaf het land een nieuwe staatkundige indeling: twee koninkrijken: Italië in het Noorden en Napels in het Zuiden Geen verscheidenheid van recht 1 BW Code civil

1815

Val Napoleon; Oostenrijkse kanselier herstelt de talloze kleine vorstendommen, de Code civil blijft gehandhaafd

1860

Rome werd bevrijd waardoor de eenwording van Italië een feit werd

1865

Codice Civile del Regno d’Italia = het nieuwe Italiaanse BW = juridische eenheid in Italië

1922

Na de eerste wereldoorlog door demoralisatie, oorlogsschuld, economische depressie, werkeloosheid en sociale onrust komt Mussolini aan de macht en begint de Era Fascista  De volksvertegenwoordiging moet worden samengesteld uit afgevaardigden uit diverse economische groeperingen (bedrijfsschappen) Hierboven staat de staat Alle privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen zijn onderworpen aan een toetsing aan het staatsbelang Hiertoe moest de civielrechtelijke codificatie worden herzien

1942

Een nieuw Italiaans Burgerlijk wetboek, ontsierd door racisme waarvan het na de tweede wereldoorlog weer gezuiverd is.


Frans recht

FRANKRIJK 476 Val van het West-Romeinse rijk

Er verandert niet veel in het huidige Franse grondgebied In theorie bleef het Romeinse rijk intact, met Romeinse keizer in Constantinopel weliswaar feitelijk niets te vertellen maar oefenden wel over het gehele rijk zijn imperium uit. Personaliteitsbeginsel zorgde er met name in ZuidFrankrijk voor dat het Romeinse recht zijn gelding bleef houden voor de bevolking (van oorsprong Romeinse onderdanen in het Frankische rijk)  Voor-Justiniaanse recht = Lex Romana Visigothorum = Breviarium Alaricianum 

 tot wettekst is verheven

Bevat een officiële wetsuitleg (interpretatio) die



Exclusieve gelding en dus codificatie

 codificatie (pas in het midden van de 12 e eeuw)

Niet opzij gezet door de Justiniaanse

768 Karel de Grote, Koning der Franken 800 in de kerstnacht Kroning tot Keizer door paus Leo III

De Oost-Romeinse keizerstroon was bezet door Keizer Irene; het feit dat zij een vrouw was gaf de omgeving van Karel het voorwendsel de Romeinse keizerstroon vacant te verklaren en in te nemen. Irene was verontwaardigd over de usurpatie (onwettig in bezit nemen) van de keizerstitel door een barbarengeneraal. Twaalf jaar later moest de Oost-Romeinse keizer Michael I zijn westelijke tegenhanger erkennen en werd het Romeinse erfgoed door twee keizers beheerd

Karel voelde zich echter Germaan en verdeelde het rijk als ware het zijn privé eigendom Het rijk werd in 3-en gedeeld. Middenstuk dat opging in een oostelijk deel Oost-Francie met de keizerstitel; Dit werd het Heilige Roomse Rijk West-Francië groeide uit tot Frankrijk  Feodalisering 


Frans recht

Het centrale gezag brokkelde af; De leenman gebruikte het goed en oefende ook de bestuursmacht uit  de staat deelt zich op in talloze kleine staatjes De basis waarop de wettelijk kracht van de toe te passen regels steunde veranderde geleidelijk. Rechtsregels werden toegepast omdat zij generaties lang reeds waren toegepast; de wet werd tot gewoonte pays de droit coutumier =

land met het gewoonterecht (coutume = gewoonte) in het Noorden

pays de droit ecrit =

land met het Romeinse recht in het Zuiden  Ook op basis van gewoonte en niet op basis van zijn gezag Het Romeinse recht was taboe als gezaghebbend. De keizerstitel was naar de oosterburen gegaan; het Romeinse recht werd vereenzelvigd met het keizerlijk recht. Dus acceptatie van het Romeinse recht zou onderwerping aan de Oosterburen inhouden. De koning van Frankrijk erkent in wereldlijke zaken geen meerdere Deze tekst is in verband gebracht voor de verhouding tussen de Duitse keizer en de Franse koning door Jean Ferreault, gebroeder Pithou en Jean de Blanot De koning van Frankrijk is ‘princeps’ (keizer) in zijn rijk, want in aardse zaken erkent hij geen meerdere Met deze tekst werd de gelijkwaardigheid van keizer en koning in zijn rijk vastgesteld en konden alle teksten die betrekking hebben op de keizer toegepast worden op de koning zoals 

Wat de vorst behaagt, heeft kracht van wet



De vorst is aan de wetten niet gebonden; de vorst staat boven de wet

Het Romeinse recht mocht niet in Parijs beoefend worden  Overal gold de gewoonte en niet het Romeinse recht. Daar waar het toch gebruikt werd, gebeurde op basis van de gewoonte en niet omdat het Romeinse recht zou binden  Verbod van Koning Philippe III aan de advocaten van het Partelement van Parijs zich op het Romeinse recht te beroepen waar costumier recht voorhanden was. Ordonnantie = koninklijke wet


Frans recht

Ordonnantie van Montilz-les-Tours in 1454

zorgde voor optekening van de costumiere rechten Geen codificatie; alleen beschrijving want het gezag wordt ontleend aan de gewoonte en niet aan de optekening Een soortgelijke verordening is er in Nederland geweest nl. het bevel van Karel V in 1531, inhoudende dat de in de verschillende delen van zijn Nederlandse gebieden geldende gewoonterechten ter plekke op schrift moesten worden gesteld en dat zij vervolgens naar Brussel, de ´hoofdstad´van de Habsburgse bezittingen in de Nederlanden, moesten worden gestuurd ter goedkeuring (homologatie).

Coutume de Paris

ontwikkelde zich als het gemene recht met subsidiaire werking Door Charles du Moulin en Francois Bourjon gepropageerd Géén codificatie

Parlementen (gerechtshoven) De koning omringde zich met een hof (curia) van geestelijkheid en adel. Een van hun taken was de rechtspraak. Dit hof wordt ook parlement genoemd en was souverein in zijn rechtsgebied (rechtsverscheidenheid). Sprake recht naar de coutume; in het noorden coutume de Paris; in het zuiden naar Romeins recht op basis van gewoonte Kreeg ook een deel van wetgevende bevoegdheid  in de vorm van een rechterlijke uitspraak (arrest) = arrets de reglement Charles du Moulin was ooit als procespartij bij het ontstaan van zo’n arrest (wetgevende bevoegdheid van het parlement in de vorm van een rechtelijke uitspraak) De rechters werden ‘Les Peres de l’état’ genoemd en lieten zich graag vergelijken met de senatoren van het oude Rome; ze hadden een aantal bevoegdheden gemeen 

Senaatsbesluiten



arrets de reglement



Goedkeuring keizerlijke wet



goedkeuring koninklijke wet = droit d’enregistrement en droit de remontrance (cq inschrijving en becommentariseren)


Frans recht

De Franse koning stond dubbelzinnig tegenover het Romeinse Recht  Hij bediende zich van de spitsvondigheden van het geleerde recht om zijn macht een theoretische grondslag te geven (De koning hoeft geen meerdere boven zich te kenen anders dan de paus)  Hij toonde zich afkerig tegen het Romeinse recht als ius commune omdat hij elke schijn wilde vermijden zich te buigen voor de pretenties van de Roomse keizer (en de Duitse opvolgers) De parlementen waren bang voor de pretentie van rechtseenheid die uit ging van het Romeinse recht Zij waren geen voorstander van de unificatie van het recht want dat zou hun afzonderlijke bestaansrecht aantasten. Hierin staan ze lijnrecht tegenover de koning die gebaat was bij de eenwording van het recht als sluitstuk van het centraal en absoluut geregeerde koninkrijk. De verschillende koningen hebben dan ook nooit een volledige rechtseenheid tot stand weten te brengen. Tot aan de verlichting toen de filosofen het idee van een nationale codificatie omarmden alleen met een ander motief nl het onrecht dat door de rechtsversnippering werd teweeggebracht.

Domat:

Zette zich in voor het natuurrecht door zich in te zetten om uit de wanorde van de wetgeving van Justinianus de eeuwige regels van het natuurrecht te halen en deze te ordenen.

Hugo de Groot en Domat:

Het Romeinse recht werd alleen maar geacht te zijn gerecipieerd voor zover het de toets van een natuurrechtelijke kritiek kon doorstaan

BourJon:

Wilde de Coutume de Paris als het gemene recht van Frankrijk

Pothier

ontleende zijn denkbeelden aan het Romeinse rechtsstelsel

Voltaire (Arouet)

Wilde de wereld verbeteren door alle irrationele elementen eruit te verbannen; zag het onrecht dat door de rechtsversnippering werd teweeggebracht. Meer dan 500 coutumes verdelen het rijk in even zovele volkeren.

Montesquieu (Secondat)

De L’ esprit de Lois Rechtsongelijkheid is te beschouwen als de afspiegeling van de verscheidenheid van het Franse volk

De grootste invloed op de Code Civil hadden

Pothier Domat Bourjon

De Belangrijkste schrijver was

Portalis


Frans recht

Mos Gallicus versus Mos Italicus Mos Gallicus

Mos Italicus

Franse bestuderingwijze van het Romeinse recht.

Italiaanse bestuderingwijze van het Romeinse recht

Historische literaire wijze van uitlegging van het Romeinse recht

Juridische wijze van benadering

Jacques Cujas Bartolisten werd verweten dat zij niet goed latijn en in het geheel geen Grieks kenden; de tekst waarop zij hun geleerde commentaren hadden gebouwd waren dikwijls een andere dan zij steeds uit de vulgaatschriften (standaardteksten) hadden aangenomen; De oude Romeinen hadden met de tekst iets heel anders betoogd dan de Italianen Francois Hotman schreef Antitribonianus en deed hiermee een aanval op het Latijn van Justianus zelf en diens wetgeving (Tribonianus was lid van de commissie die de eerste Codex samenstelde en haalde de keizer over tot de codificatie van de juristengeschriften in de Digesten) Holt de Justiniaanse wetgeving van binnen uit Mede de wegbereiders voor een nationale codificatie samen met de aanhangers van het natuurrecht en de verlichting zoals Voltaire en de juristen die aan de coutumen de voorrang gaven zoals Bourjon en de koning die aan de pretenties van de Rooms Duitse keizers wilde ontkomen met de stelregel De koning is Keizer in zijn rijk

Toepassing door een ruime interpretatie van het corpus Iuris op de moderne praktijk Bartolus van Saxoferrato De Jurist verweet de humanist (Franse school) aan het Latijn als volkstaal de doodsteek te hebben gegeven. De humanist mocht dan precies op de hoogte zijn van water in het oude Rome als recht gegolden had, hij had voor de behoeften van de eigen tijd geen oor en oog


Frans recht

Revolutie Totstandkoming Code Civil

- in het licht van de voornaamste politieke gebeurtenissen 1 oktober 1791

– constitutionele monarchie

10 augustus 1792

– republiek

24 juni 1793

– schrikbewind

22 augustus 1795

– directoire

13 december 1799

– consulaat

18 mei 1804

– keizerrijk

6 april 1814 1788

Lodewijk XVI

Riep een bijzondere zitting Staten Generaal = buitengewone Standenvergadering bijeen om een dreigend bankroet af te wenden Eerste Stand = adel; Tweede Stand = geestelijkheid; Derde Stand = burgerij die met een dubbel aantal mochten komen  Verkiezingen voor de afvaardiging naar de vergadering in Versailles Brochure van abbé Siéyès die pleitte uit naam van de Natuur voor afschaffing van de privileges en voor overwicht van de Tiers Etat (burgerij) Cahier de doléances =

brieven waarin de grieven en wensen waren opgetekend vanuit elk dorp/streek en die voorafgaand aan de vergadering naar de koning werden gestuurd. Gaven de koning een goed inzicht in de verlangens van de bevolking zodat hij hier rekening mee kon houden

Cahier van Autun

sprak zich uit



voor een geschreven grondwet



voor vereenvoudiging en optekening van civiel recht



voor bescherming van eigendom



voor bescherming tegen rechterlijke willekeur

Van absolute naar contitutionele monarchie 1789 - 1791

De derde stand mocht met een dubbel aantal mensen komen; de vraag ging toen op of iedere stand afzonderlijk moest vergaderen en stemmen of stemde men hoofdelijk  De derde stand scheidde zich af tot Assemblée Nationale constituante (constituerende Nationale Vergadering) met als doel tot een geschreven grondwet te komen


20 juni 1789

Frans recht

Men legde op de kaatsbaan van Versailles de eed af niet eerder uiteen te gaan dan nadat er een grondwet zou zijn opgesteld die zou zijn verankerd in deugdelijke grondslagen  Voordat zij aan uitwerking toekwam concentreerde zij zich op de Verklaring van de Rechten van de Mens en van de Burger nadat de adel zelf de feodaliteit had afgeschaft  Déclaration des droit de l’homme et du citoyen onder leiding van de markies de la Fayette



beinvloed door de Declaration of Independence en the Bill of Rights



bevat de verlangens van de Cahiers de doleances

o

vrijheid met haar grondslag en grenzen in de wet

o

nulla poena-beginsel

o

onschendbaarheid van eigendom (Talleyrand)

o

machtenscheiding (Montesquieu)

o

souvereiniteit niet aan een persoon maar aan een natie (Jean Jacques Rousseau)

o

gelijkheid van de burgers voor de wet (Rousseau)

 1795

heeft model gestaan voor de Proclamatie der rechten van den Mensch en van den Burger uit

1791

De eerste grondwet maakte Frankrijk tot een constitutionele monarchie

Van monarchie naar republiek (schrikbewind) 1791 - 1793

Assemblée Legislative (wetgevende instantie) nam haar taak serieus en nodige iedereen uit hun ideeën te geven over een nieuw burgerlijk wetboek. Verder dan dit initiatief zijn ze niet gekomen door de politieke ontwikkelingen. 

10 augustus 1792

Koning werd geschorst omdat hij te vaak van zijn vetorecht gebruik maakte; 


Frans recht

Radicale veranderingen bij het uitroepen van de Republiek o Assemblee werd Convention genoemd o 22 september 1792 werd de eerste dag van het jaar I o er werd een nieuwe kalender ontworpen met een nieuwe jaarindeling, een week bestaande uit tien dagen (decade) en nieuwe namen voor de maanden. o Natuurlijk waren er op deze kalender geen christelijke feestdagen of dag des Heren te vinden. o Het Christendom werd afgeschaft en zijn eredienst werd vervangen door die van de Rede (Culte de la Raison) met in plaats van God het Opperwezen en met de Notre Dame als ´Temple de la Raison´. o Op de vierde dag van I werd de (eerste) Republiek uitgeroepen, nadat de koning was afgezet. 25 sept 1792

de eerste Republiek werd uitgeroepen nadat de koning was afgezet door de Jacobijnen (oppositie die in de kerk van St Jacob vergaderden) en uiteindelijk ter dood veroordeeld 

24 juni 1793

De Convention maakte een nieuwe republikeinse Grondwet die enkel gold in tijd van vrede, maar het was oorlog. Onder leiding van Robespierre werd uit naam van de Deugd in het schrikbewind duizenden mensen de dood ingejaagd. Hij wilde Frankrijk zuiveren van alle corrupte elementen om daarna een Nieuwe Reine Samenleving te beginnen

Van Schrikbewind naar Directoire 1793 - 1795

Het eerste ontwerp van de Code Civil van de hand van Jean Jacques Régis de Cambacérès (zijn 3 ontwerpen liepen steeds achter de feiten aan) Hij was voorzitter van de commissie (en onder Napoleon de tweede Consul in de Staatsraad die de uiteindelijke tekst samenstelde)  Het eerste ontwerp vonden de Jacobijnen te ingewikkeld, lang en te traditioneel. Het tweede ontwerp was filosofisch doortrokken van raison, nature en liberté maar toen was Robespierre met de Jacobijnen gevallen. De nieuwe gematigede conventie vond het ontwerp te radicaal en te kort Toen het derde ontwerp klaar was was echter de nieuwe Conventie ontbonden en vervangen door twee wetgevende vergaderingen (De Raad er Ouden en die der Vijfhonderd) en door een uitvoerend lichaam bestaande uit vijf personen en bekend onder de naam Directoire Er was nog een vierde ontwerp van Jacqueminot die het ook niet heeft gehaald


Frans recht



Iedere grondwet begon steeds met een verklaring van de rechten van de mens



De grondwetten werden steeds door de politieke gebeurtenissen achterhaald

 Aan de regeling over de echtscheiding kan met het revoltionaire gehalte van de ontwerpen afmeten  Ook de code van Napoleon kent de echtscheiding en hijzelf zou om dynastieke redenen van deze mogelijkheid gebruik maken om zijn kinderloos gebleven huwelijk met Josphine de Beauharnis te beëindigen en trouwt met de Oostenrijkse Marie-Louise van Habsburg Van Directoire naar Consulaat 1795 - 1799

Ook de Directoire heeft zijn grondwet nooit afgekregen door de staatsgreep van 9 november 1799. De nieuwe staatsinrichting spiegelde zich aan die der Romeinse republiek met



consuls (3 ipv 2) die de uitvoerende macht uitoefenden,



een senaat die senatusconsulten uitvaardigde en



honderd tribunen die de stem van het volk vertegenwoordigden De eerste consul = generaal Napoleon Bonaparte De tweede consul = Jean Jacques Regis de Cambacérès

Van Consulaat naar keizerrijk 1799 - 1804

Kerstmis 1799 treedt de consulaire Grondwet in werking die volgens de woorden van Bonaparte zelf het einde van de Revolutie betekende. Hij benoemde een commissie van vier personen (juristen) die de ontwerpers werden van de Code Civil



Denis Francois Tronchet



Felix Bigot Preameneu



Jean Etienne Marie Portalis (belangrijkste redacteur)



Jacques Maleville Maakten in 4 maanden tijd het ontwerp van de Code Civil

In het beste deel van de Discours préliminiaire (begeleidend schrijven bij de indiening van het ontwerp wetboek) rekent Portalis af met een aantal hoog gespannen verwachtingen  

De verwachting dat de codificatie alles zal regelen


Frans recht



Dat de codificatie voor iedereen, ook voor de ‘gewone’ man begrijpelijk zal zijn



De verwachting dat de rechter niet meer zou hoeven interpreteren



De rechter moet geen wetgever willen zijn en de wetgever geen rechter Portalis beschouwt zijn Code als een mengeling van Romeins recht (Pothier) en gewoonterecht (Bourjon), gegoten in de systematiek van het natuurrecht (Domat); aan dit mengsel is een scheut ordonnantiënrecht toegevoegd en een scheutje revolutierecht. Het natuurrecht heeft de grootste invloed gehad op de Code. Het ontwerp werd voor commentaar gezonden naar de Hof van Cassatie en naar de gerechtshoven en vervolgens besproken in de Staatsraad, voorgezeten door Napoleon, die uiteindelijk de tekst vaststelde.  Werd opgedeeld in verschillende voorstellen en doorgestuurd naar het Tribunaat  mochten goedkeuren of afstemmen maar niet veranderen  Zagen zichzelf als de tribunen van het oude Rome met hun vetorecht Vertraagden het proces De politieke tegenstanders verwierpen het ene deelvoorstel na het andere op politieke gronden  Napoleon trok alle voorstellen in en liet de tribunen vervangen worden en zorgde ervoor dat bij deze verkiezingen de tegenstanders niet terugkeerden De voorstellen werden in vlot tempo als deelwetten aangenomen 

1804

De 36 verschillende deelwetten konden aaneengesmeed worden tot de Code civil des Francais


Frans recht

Twee vraagstukken bij de invoeringswet I. vanaf welk tijdstip zou een opgenomen artikel gelding hebben  de Code is strikt genomen een bundeling van afzonderlijke wetten die elk haar dagtekening en de daaraan verbonden rechtskracht behouden hebben II. men was het er overeens dat de Code Civil de rechtskracht ontnamen aan soortgelijke bepalingen uit oudere rechtbronnen, maar hoe zat het met oude beplaingen die niet werden teruggevonden in de Code Civil a.

Maleville  regelen met een rechtsregel

b. Cambacérès  rechtskracht aan oude wetten laten behouden als zij niet in de Code Civil waren geregeld c.

Bigot  zo blijft toch de rechtsverscheidenheid bestaan en dat was niet de bedoeling Cambacérès heeft zich laten overtuigen en werd de invoeringswet voorzien van het afschaffingsartikel om verwarring te voorkomen en duidelijk te maken dat alle oude wetten hun rechtskracht verliezen. Op 21 maart 1804 (eerste lentedag) werd de Code Civil des Francais een feit tot op de dag van vandaag. Het bestaat uit 3 boeken: I = personenrecht II en III = vermogensrecht


Frans recht

Het keizerrijk 1804 - 1814

Napoleon Bonaparte wilde een erfelijke dynastie stichten en zou na 1000 jaar het rijk van Karel de Grote, dat zich over geheel West-Europa had uitgestrekt, voortzetten en zich daarom tot keizer laten uitroepen.  Voor deze ceremonie heeft hij de paus (Pius VII) naar Parijs laten komen omdat een keizerskroning zonder het hoofd der Romeinse kerk niet denkbaar was. Napoleon zorgde er echter wel voor dat er geen toekomstig conflict tussen kerk en staat kon uitbreken over de vraag wie van beide machten de voorrang had. Hij zette zichzelf en daarna zijn vrouw de kroon op, zodat hij hem niet ontvangen had van de kerk  Keizer Napoleon, Empereur des Francais  Op 28 mei 1805 ook Koning van Italië.  Parijs moest het vierde Rome worden en daarom werd de stad versierd met Romeinse en Italiaanse bouwwerken zoals de Arc de Triomphe.  Het grootste obstakel voor een ‘Westelijk keizerrijk was het Sacrum Imperium Romanum met zijn wettige keizer Franz II van Habsburg; Deze zag de bui al aankomen vooral toen de Franse Keizer verschillende vazalstaten in het leven riep. Zij vormden het Rijnbond (1 augustus 1806) waarvan de vorsten trouw zwoeren aan hun Protector Napoleon en zich losmaakten van het Heilige Roomse Rijk. Franz II kroonde zichzelf gauw als keizer Franz I van Oostenrijk. Toen Napoleon de ‘driekeizersslag’ (Frankrijk, Oostenrijk en Rusland (Ivan II)) van Austerlitz in 1805 won bleef Franz II alleen nog Franz I keizer van Oostenrijk en kondigde in 1811 het ABGB af en gaf het exclusieve werking. Door de vele vazalstaten van Napoleon die ieder de Code civil in hun land hadden ingevoerd moest de naam Code civil des Francais veranderd worden. De oorspronkelijke naam was te beperkt geworden dus kreeg het de naam Code Napoleon (van 1807 tot 1814) Net als de grote Romeinse wetgevers Theodosius en Justinianus had hij ook zijn naam gegeven aan een wetgeving


Frans recht

Na het keizerrijk 1814

De Code kreeg zijn oude naam terug en behield zijn rechtskracht

1848

De geschiedenis herhaald zich: De koning werd afgezet en de tweede republiek werd uitgeroepen. Ook deze liep uit op een keizerschap van Napoleon de III die in 1870 werd afgezet. De code civil heette weer even Code Napoleon (van 1852 tot 1870).

Verspreiding van de Code Civil Ïn 1797 waren de Oostenrijkse Nederlanden ingelijfd zodat zij in 1804 automatisch onder de Code Civil kwamen. Dit veranderde niet toen zij in 

1815 bij de Noordelijke Nederlanden werden gevoegd



1830 zich afscheidden



1839 als zelfstandig koninkrijk Belgie voortbestonden

De Code Civil heeft gegolden in Nederland België Luxemburg Verschillende Duitse landen Zwitserland Italië Franse kolonisaties Onderscheid tussen Louisiana civil Code en

Code Civil de la Province Quebec

In 1825 BW geheel geënt op de Code Civil

Ordening van

pre-revolutionair Frans recht - Coutume de Paris - Ordonnance du roi - Pothier

Gemengd met delen van de common law

DUITSLAND Het Westromeinse Rijk bestond uit vele Germaanse stammen  De koningen = Reges sloten met de Romeinse keizer verdragen waarbij zij zijn oppermacht (imperium) erkenden en waardoor zijzelf gezag kregen over hun stamgenoten  Leven naar eigen gewoonte: personaliteitsbeginsel Sacrum Imperium Romanum (Heilige Rooms Rijk van de Duitse Natie)  oorsprong:

kerstnacht 800 keizerskroning Karel de Grote door de paus  wilde rechtseenheid bevorderen maar is mislukt door: 1. personaliteitsbeginsel 2. onbekendheid met de verschillende stammenrechten  bevel tot optekening van alle ongeschreven rechtsregels  lex….. geen codificatiies:

missen volledigheid exclusiviteitsclausule

ontwikkeling:

Bij het Verdrag van Verdun (843) in 3-en verdeeld  Keizerstitel viel toe aan Lotharius van het middenrijk  Oost-Francie ging naar Lodewijk de Duitser  Het Middenrijk viel in kleinere staatjes uiteen na de dood van Lotharius; het Noordelijke deel Lotharingen werd onderdeel van Oost-Francie waardoor het gebied dat later Nederland werd deel ging uitmaken van het Heilige Roomse Rijk 

 De Koningen werden vanaf 1356 gekozen door leden van hoge adel en voornaamste bisschoppen van het rijk nl. Keurvorsten  De ‘Gouden Bul’ bepaalde in totaal 7; 3 geestelijke; 4 wereldlijke       

Aartsbisschop van Mainz Aartsbisschop van Trier Aartsbisschop van Keulen Paltsgraaf van de Rijn Hertog van Saksen Markgraaf van Brandenburg = Koning van Pruisen Koning van Bohemen

 Vanaf 1438 op 1 na altijd een lid van de familie Habsburg  Tot Rooms-koning gekroond in Aken  Na kroning door de paus was men pas Romeins Keizer  Otto de Grote liet zich door de paus tot Romeins Keizer kronen en haalde hiermee de woede van de Oostromeinse Byzantijnen op de hals die zich ondertussen de alleen heersers waanden over het Romeinse rijk, keken op de westerlingen neer en waren zeer verontwaardigd toen in 800 een barbarenvorst Karel de Grote de Romeinse keizerskroon door de bisschop van Rome was geschonken. Later mochten de barbaren zich keizer noemen maar de Oostromeinse heerser zou Keizer der Romeinen zijn. Het Oostromeinse Byzantijnse keizerrijk is gevallen op 28 mei 1453 toen de Turken Constantinopel veroverde en Moskou met Tsaar Ivan II het derde Rome werd. Vernieuwing Romeins Rijk Voordelen:

supra-nationale rijksband

Nadelen:

voor de kroning langere tijd afwezig wat niet bevorderlijk was voor het centrale keizerlijke gezag Afhankelijkheid van de paus  Dieptepunt is de knieval van keizer Hendrik IV, die driedagen blootshoofds gekleed in een haren boetekleed voor de poort van Canossa in 1077, in de kou heeft staan wachten voordat hij verlost werd van de banvloek die paus Gregorius VII over hem had uitgesproken. Dit alles in de strijd tussen paus en keizer over wie de werkelijke machthebber zou zijn

Keizer Barbarossa (Frederik I) voegde, ter ondersteuning van zijn aanspraken als wereldheerser, zijn verordeningen als Authenticae in de Code Justinianus in om daarmee de continuïteit van het keizerschap te benadrukken. Zijn rijk werd sinds 1157 Sacrum genoemd, het Heilige Roomse Rijk

Het Eerste Rijk

=

Heilige Roomse Rijk

Het Tweede Rijk =

Bismarck’s schepping

Het Derde Rijk

nadat Hitler zich op 2 augustus 1934 uitriep tot Fuhrer van het Duitse volk

=

Habsburgers op de keizerskroon De keizerskroning in Rome door de paus verdween; De laatste was Frederik III in 1452 Karel V kreeg in 1530 de keizerskroon van de Paus in Bologna Daarna werd men na de keuze tot koning gekroond en als de regerende keizer stierf werd de gekroonde rooms-koning automatisch keizer. In deze tijd kwam ook de toevoeging koning van Duitsland of de toevoeging aan het Heilige Roomse Rijk de woorden Duitse natie De keizers van het Heilige Roomse Rijk zagen zich als voortzetters van het Westromeinse keizerrijk Het Rijk was geen geheel, maar bestond uit onafhankelijke landen Het ius commune van het Rijk =

Romeins canoniek Heeft enkel subsidiaire werking Kreeg praktische betekenis door de ‘moderne’ wijze van uitlegging – usus modernus - die aansluit bij de mos Italicus  wens en streven naar centraal keizerlijk gezag

7 augustus 1495 1806 ontbonden gelijk met het Rijk

oprichting Reichskammergericht door Keizer Maximiliaan I  hoogste rechterlijke beroepsinstantie van het rijk werking mislukte door 



Privilegium de non evocando

o Het Rijkskamergerecht was het verboden een proces dat bij een lagere rechtbank aanhangig was te doen overhevelen naar zichzelf om het af te doen. 

Privilegium de non appellando

o

Het was voor procespartijen onmogelijk om bij het Rijkskamergerecht in beroep te gaan

Karel V

homologatiebevel: probeerde in 1531 tot optekening te komen van de gewoonterechten van de gewesten der Lage Landen ten einde deze van goedkeuring te voorzien  Dit mislukte

(dit komt overeen met de ordonnantie van Montilz-les-Tours in 1454 met het voorschrift tot optekening van de costumiere rechten waarnaar ze opgestuurd moesten worden naar de koning ter homologatie (bekrachtiging)) Constitutio Criminalis Carolina 

zorgde voor grotere eenheid op het gebied van strafrecht maar miste de uitsluitende werking. Zij had zelfs een salvatorische clausule = clausule van voorbehoud en is het tegenovergestelde van de exclusivitieitsclausule

Heeft vrijwillig afstand gedaan van de macht  moegestreden tegen de drie vijanden van het Rijk nl. 

Frankrijk,



de Turken en



de godsdiensttwisten van binnenuit

Drie codificaties in de Duitse landen 1.

ALR van Pruisen (geïnspireerd door 18 e eeuws natuurrecht - Vernunftrecht)

2.

ABGB van Oostenrijkse erflanden (geïnspireerd door 18 e eeuws natuurrecht - Vernunftrecht)

3.

BGB (geënt op Romeins recht en stamt uit de gedachtewereld van de 19 e eeuw)

Algemene Landrecht

Pruisen bestond uit veel gebieden die ver uit elkaar lagen. Elk gebied had zijn eigen inheemse recht. Het Romeinse recht had subsidiaire rechtskracht Frederik II, Koning van Pruisen, wilde een recht dat de plaats van het Romeinse Recht moest innemen



Algemene Landrecht (AL)



Geïnspireerd door het natuurrecht



Rechter zou alleen de wetten mechanisch mogen toepassen, zonder nadere interpretatie



Advocaten mochten alleen feiten vermelden en bewijzen leveren



Wetgeving moet beknopt zijn  

Cocceji’s ontwerp = Codex Fridericianus; gebaseerd op het natuurrecht en het Romeins recht dat hij zag als gecodificeerd natuurrecht Grote mislukking kreeg bijna nergens rechtskracht Frederik II was ook niet tevreden  In 1780 opnieuw geïnspireerd door misstanden in het recht met Molenaar Arnold die beweerde de pacht niet te kunnen betalen omdat zijn molen buiten werking was gesteld doordat een andere edelman de bovenloop van het riviertje waaraan zijn watermolen lag een aftakking

had gemaakt, die de waterstand dusdanig had verlaagd dat hem het malen werd belet. Hij kreeg meerdere malen ongelijk en Frederik II greep in. Verlichte kringen waren zeer tevreden met de wijze waarop de koning een kleine man in bescherming nam tegen het justitiële apparaat en zagen niet dat deze daad eigenlijk absolute willekeur was.  Carl Gottlieb Suarez (Schwarz) was de bezielende kracht achter de nieuwe poging voor een subsidiair wetboek ter vervanging van het Romeinse recht Liet eerst een systematisch uittreksel uit het Corps juris maken wat uitgangspunt werd van de nieuwe codificatiepoging. Het Vernunftrecht van Pufendorf en Wolff had grote invloed In 1791 voltooid maar door de Franse revolutie even uitgesteld; daarna gezuiverd van te liberale bepalingen en in 1794 in werking getreden Had een encyclopedisch karakter want het omvatte het strafrecht, het handelsrecht, het staats en administratieve recht  Napoleon veroverde het voormalige Pruisische rijk en voerde de Code Civil in die bleven in het ene gebied wel gelden na de restauratie van het Pruisische gezag en in andere gebieden werd het ALR verheven tot enige rechtsbron (want het gewoonterecht was inmiddels door de Fransen afgeschaft)  Er moest een herziening komen onder leiding van Savigny. (Had het ALR een wanproduct genoemd) Het strafrechtelijke deel werd afgeschaft en vervangen. In 1900 verloor het civielrechtelijk deel zijn rechtskracht door invoering van de BGB. Het laatste restje verdween toen in 1947 Pruisen bij een decreet van de geallieerde mogendheden werd opgeheven Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch

Oostenrijk werd geregeerd door Maria Theresia

(ABGB)

Zij streefde naar mogelijkheden om haar rijk door middel van sterkere banden aaneen te smeden en zag in codificatie een van de mogelijkheden. De tegenwerpingen dat zo’n verscheiden volk geen eenheidsworst als wetgeving moest hebben hebben het proces om tot een Codex Theresianus te komen vertraagd. De Codex Theresianus

vertoont grote overeenkomsten met het ontwerp van Cocceji voor een codex Fridericianus, Het Romeinse

recht had er een zeer groot stempel op gedrukt Is ooit wet geworden omdat de codificatiecommissie werd ontslagen in 1790 door keizer Leopold II 1811 ABGB van Franz Aloys von Zeiller door Franz I keizer van Oostenrijk Het enige nog geldende Westeuropese burgerlijk wetboek dat het natuurrecht uitdrukkelijk tot de rechtsbronnen telt. Er is echter veel overgelaten aan de inventiviteit van de rechtspraak en wetenschap waardoor het zich aanpast aan tijd en plaats. Daarom wordt ook wel gezegd dat Zeiller zich op dezelfde wijze uitliet als Montesquieu Was oorspronkelijk bedoeld voor de Duitse erflanden, heeft een Europese betekenis want het was het wetboek voor een groot stuk van Midden-Europa zoals 

Liechtenstein



Hongarije



Oostenrijkse gebieden van Noord-Italië

Twee belangrijke verschillen tussen ALR en ABGB ALR

ABGB

 Encyclopedische codificatie met burgerlijk recht, strafrecht en publiekrecht

 Deelcodificatie met alleen burgerlijk recht

 Bedoeld als subsidiaire rechtsbron

 Opgezet als exclusieve codificatie van het burgerlijk recht


Duits recht

Strijd om een Duitse Nationale Codificatie Na de overwinning van Pruisen op Napoleon ontstond de roep om en grotere Duitse eenheid en een voor alle Duitse landen geldende codificatie. Anton F.J. Thibaut

Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen rechts für Deutchland Pleidooi dat er zo snel mogelijk een algemeen burgerlijke codificatie voor de Duitse landen moet komen omdat dit zou lijden tot meer rechtseenheid, wellicht meer politieke eenheid en vereenvoudiging van de rechtenstudie.

Niet gelukt door:

- ontbreken politieke eenheid - Friedrich Carl von Savigny  Werd beschouwd als de grootste rechtsgeleerde in binnen- en buitenland



Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft

o Over de organische groei van het recht; het recht is een cultureel onderdeel van het volk en groeit met het volk mee (= overeenkomst met Montesquieu) o Zette zich af tegen het natuurrecht dat het recht als iets onveranderlijks benaderde en uit deze gedachtenwereld komen 

het Pruisische ALR,



de Franse Code en



het Oostenrijkse ABGB



Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter



System des heutigen romische Rechts



Keerde zich tegen Thibaut  Keerde zich tegen het maken van een codificatie omdat er eerst een wetenschappelijke studie van de bronnen van het recht gemaakt zou moeten worden  Historische School 

 Bond de strijd aan met het natuurrecht. Het natuurrecht zou de wetenschappelijke toets niet kunnen doorstaan. 

Volgelingen werden Pandektisten genoemd

– omdat zij gericht zijn op de invloed van het Corpus Iuris Civilis met de pandecten (digesten)



Belangrijkste is Bernhard Windscheid

- heeft zijn stempel gedrukt op het eerste ontwerp van het BGB


Duits recht

- stond borg voor de theoretische zuiverheid van de begrippen, het nauwkeurige woordgebruik en voor het ontbreken van innerlijke tegenstrijdigheden in het ontwerp van 27 december 1887  Het uiteindelijke BGB (Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich) kan gezien worden als de apotheose van de wetenschappelijke beoefening van het Romeinse recht en als afsluiting van de receptie van het Romeinse recht. Er kan dus wel gezegd worden dat de Historische school de meeste invloed heeft gehad t.o.v. het natuurrecht of de tegenstanders van de Historische School  

Jehring aanvankelijk volgeling; verwoordde de reactie op de historische school

 bezwaar tegen professorale, onpraktische en zelfgenoegzaamheid van het werk der pandektisten  Verweet de Historische School het middel – de rechtswetenschap – tot doel te hebben verheven. Het recht heeft echter te maken met het leven van alledag  zette tegenover de ‘begriffsjurisprudenz’ de ‘interessenjurisprudenz’ In het rechtsleven gaat het niet zozeer om de toepassing van het juiste rechtsbegrip als wel om het afwegen van en oordelen over tegenstrijdige belangen 

Der Zweck im Recht (het nut in het Recht)

 Rechtswetenschap onttroond als sleutel tot de rechtspraktijk; de rechter moest minder in de boeken en wat meer om zich heen kijken 

Zette zich NIET af tegen het Romeinse recht als zodanig 



Romanist Eduard Schrader, aanhanger van Savigny, bepleitte in de impasse tussen Savigny en Thibaut, de invoering in Duitsland van het praetorische edict, dat door een kleine commissie jaarlijks aan de nieuwe inzichten der tijden zou moeten worden aangepast Belangrijkste volgeling maar te groot om hem bij enige school in te delen is Theodor Mommsen   Jurist, historicus, filoloog, epigraficus, numismaticus etc  Was een ‘achtundvierziger’  liberalen van 1848 (jaar van de revolutie)  Was teleurgesteld in Otto Van Bismarck 



Ontnam de liberalen de kans om zich te ontwikkelen door de ijzeren strijd



Architekt van het Duitse Keizerrijk dat in 1871 werd uitgeroepen

 Was er van overtuigd dat er alleen met Eisen und Blut, met ijzer en bloed, in Duitsland een eenheid kon ontstaan. 


1848

Duits recht

Overal in Europa sloeg de vlam in de pan van het nationalisme en het liberalisme 

Frankrijk 

Lous Philippe van de troon gestoten; tweede republiek met keizerschap voor Napoleon III



Italië 

Onlusten



Oostenrijk  Metternich moest veld ruimen onder druk van de opstandige Hongaren; er kwam een nieuwe jonge keizer op de troon Franz Joseph



Nederland  Koning werd in 1 etmaal van uiterst conservatief opeens buitengewoon liberaal; de grondwet van Thorbecke met zijn reeks van grondwettelijke vrijheden werd een feit



Duitsland  Opborrelen van nationale sentimenten en een roep om Duitse eenheid;  18 mei 1848 kwam een gekozen Nationalversammlung bijeen die vooral bestond uit academici en daarom professorenparlement werd genoemd  Debatteerde vruchteloos of de toekomstige Duitse eenheidsstaat Oostenrijk en zijn erflanden moest omvatten en dit parlement viel uit elkaar. De hoop op een liberale traditie in de Duitse landen was de bodem ingeslagen.  24 februari 1848 verscheen toevallig van Karl Marx een tijdschrift Manifest der Kommunistischen Partei 

 Von Bismarck bereidde zorgvuldig de oorlog voor “Bruderkrieg” tussen Pruisen en Oostenrijk nadat zij eerst samen in oorlog waren geweest met Denemarken 

Pruisen won en voortaan had Oostenrijk niets meer in te brengen in de Duitse politiek 




Duits recht

Pruisen lokte oorlog uit met Frankrijk over de Spaanse troonopvolging en heel Duitsland trok mee ten strijde. Napoleon III werd gevangen genomen; Einde van het keizerrijk en de derde republiek werd uitgeroepen   

De Oostenrijkers likten hun wonden en reorganiseerden hun rijk; In de ausgleich van 1867 ontstond de zogeheten dubbelmonarchie met keizerrijk Oostenrijk en koninkrijk Hongarije met Franz Joseh en Sissi

Bismarck riep het Duitse keizerrijk uit met de koning van Pruisen als Duitse Keizer 



18 januari 1871 Reichsgründung in de spiegelzaal van Versailles 



De keizerskroon verhuisde van het hoofd van Napoleon III naar dat van de koning van pruisen.

 Door de plechtigheid te laten plaatsvinden in het bezette Frankrijk wreekte Bismarck zich op de eerste Napoleon, die de keizerlijke waardigheid ten kosten van de Heilige Roomse keizer had geüsurpeerd. 

Het Tweede Rijk was geboren  In dit Rijk waren drie grote rechtsgebieden - Pruisische Algemene Landrecht - de vertaalde Code Civil - Romeins recht Op het gebied van het handels en ondernemingsrecht was er wel een zeker rechtseenheid in de vorm van het Allgemeine Deutsche Handeslgesetzbuch (ADHGB) sinds 1-1 1870 (voorbeeld van codificatie op basis van economische doelstelling) De wet die het keizerrijk bevoegd maakte tot het codificeren van het gehele burgerlijke recht alsmede het straf en procesrecht is de verdienste van Eduard Lasker en wordt dan ook Lex Lasker genoemd


Duits recht

BGB Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich 

trad in werking op 1 januari 1900 o 1 januari 1900 is dus een belangrijke dag in de rechtsgescheidenis van Duitsland net als  843

verdrag van Verdun dat het Rijk van Karel de Grote in 3-en splits een Oost-Francië, middenrijk en West-Francië

 7 augustus 1495

oprichting Reichskammergericht als uiting van een centraal keizerlijk gezag in het Heilige Roomse Rijk door de Habsburgers

 12 juli/7 augustus 1806

afschaffing Reichskammergericht en ontbinding van het Romeinse Rijk door het neerleggen van de keizerskroon door Franz II doordat Napoleon de Rijnbond oprichtte. (Ontstaan van Oostenrijk)



gemaakt op basis van de Historische school



Het voorlopige ontwerp is gemaakt door commissie met Bernard Windscheid o Twee punten van kritiek  Ontwerp is te leerboekachtig, professoraal en te dogmatisch (te strak omlijnd)  Afwezigheid van iedere behandeling van sociale vraagstukken o Opgelost door het instellen van een tweede commissie die het ontwerp op deze onderwerpen enigszins heeft aangepast



Indeling volgens het pandektensysteem o Algemeen deel o Schuldrecht o Zakenrecht o Familierecht o erfrecht



hoogtepunt en einde van de bestudering van het Romische Recht



afsluiting van de receptie van het Romeinse Recht



paragrafenrecht omdat het geen artikelen maar paragrafen kent



direct na de invoering kwam de kritiek of het juristengesetzbuch, op het wetenschappelijke door Jhering die bepleitte dat de rechters meer de belangen zouden gaan afwegen in plaats van door een mechanische toepassing van de wetenschappelijk gevonden rechtsregel op het concrete geval als vanzelf tot de juiste uitspraak te komen.




Duits recht

Heeft twee belangrijke aanvallen doorstaan: o Freirechtsbewegung

Wilde de rechter bevrijden uit de kluisters van de wettelijke paragraven door hem een zelfstandige van de wet onafhankelijke positie te geven. De Richter-König zou autonoom moeten zijn waarbij zijn uitspraken niet stoelde op de wet maar op zijn eigen autoriteit Bouwden voort op de denkbeelden Jhering en zette zich af tegen de historische school BGB bewees dagelijks zijn nut en kon deze aanval dus zonder moeite weerstaan

o Nationaal-socialisme

Het BGB werd instrument van de nationaal-socialistische ideologie doordat men de niet nader uitgewerkte begrippen (zoals goede zeden, verkeersopvattingen etc), de zogeheten open normen ging interpreteren in dienst van deze ideologie. Ze moesten onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud aangewend worden in nationaal-socialistische zin De Nazi’s verweten het Romeinse Recht dat het een materialistisch wereldorde dienend rechts was Men wilde een nieuw volksgesetzbuch maken dat geheel inspeelde op de nieuwste maatschappelijke ontwikkelingen. Het is er nooit van gekomen. Het ontwerp had wel een uitleggingsbepaling opgenomen

Einde Duitse Keizerrijk 1914

1e wereldoorlog  oorlog van de Centralen (Duitsland en Oostenrijk) tegen Rusland, Frankrijk, Engeland, Italië en Amerika

28 juni 1919

 vrede in de spiegelzaal van Versailles 



Russische Revolutie o.l.v. communist Lenin

o

Laatste Tsaar werd afgezet – dictatuur proletariaat



Oostenrijkse keizer moest afstand doen

o

Oostenrijk behield maar 1/7e deel van zijn rijk



Duitse keizerrijk stortte ineen

o

Sleepte alle gekroonde hoofden van de Duitse landen mee

o

Duitse Rijk kreeg de staatsvorm van een republiek


Duits recht

Het Derde Rijk In 1933

kwam Hitler aan de macht via verkiezingen

In 1934

riep hij zichzelf uit tot Führer (gids) en werd aan de zelfstandigheid van de afzonderlijke Duitse landen een eind gemaakt

In 1938

Anschluss van Oostenrijk (Het ABGB kreeg nu ook gelding en werd net als het BGB tot instrument gemaakt van de nationaal-socialistische ideologie)

In 1945

Onvoorwaardelijke overgave. De bezetting door de geallieerden Rusland, Amerika, Engeland en Frankrijk mondde uit

in 1949

in 2 Duitse staten

 De DDR Duitse Democratische Republiek waarbij de onderscheiden landen werden samengesmolten tot een eenheidsstaat o

Zivilgesetzbuch der DDR vanaf 1 januari 1976

 Was dienstig aan de maatschappij ideologie van het communisme; ontwikkeling van de socialistische persoonlijkheid, bevordering van de socialistische moraal en bescherming van socialistisch eigendom (streng onderscheiden van het persoonlijk eigendom)  De Duitse Bondsrepubliek waarbij de onderscheiden landen een betrekkelijke onafhankelijkheid terug kreeg o

BGB



Pruisen is op 25 februari 1947 opgeheven

In 1990

Wiedervereinigung tussen Bondsrepubliek en DDR (Auflösung”)



ZGB wordt afgeschaft en het BGB geldt weer in alle streken


Nederlands recht

NEDERLAND Karel V is geboren op 24 februari 1500 in het Vlaamse Gent Zijn oma was Maria van Bourgondië,

die na de dood van haar vader gedwongen was geweest aan de verschillende steden en gewesten van haar bezittingen verregaande tegemoetkomingen te doen in ruil voor hun erkenning van haar opvolging in al die gebieden.  Voorbeeld van de heersende opvatting omtrent de legitimiteit van het staatsgezag  tweezijdige rechtshandeling tussen vorst en zijn onderdanen

Magna Charta =

groot privilege van Maria Autonomie voor alle gewesten  Eenheid van privaatrecht was door de handhaving van die eigen identiteit een constitutionele onmogelijkheid

1531

Karel V laat een beval uitgaan, inhoudende dat de in de verschillende delen van zijn Nederlandse gebieden geldende gewoonterechten ter plekke op schrift moesten worden gesteld en dat zij vervolgens naar Brussel, de hoofdstad van de Habsburgse bezittingen in de Nederlanden, moesten worden gestuurd ter goedkeuring (homologatie) Hij liet er geen twijfel over bestaan dat hij de gewoonte slechts wilde tolereren voorzover hij die kende en goedkeurde en behield zich uitdrukkelijk het recht voor er wijzigingen in aan te brengen.  Reden voor de Nederlandse opstand (80-jarige oorlog)

 Men voelde zich bedreigd in hun autonomie door het steeds nadrukkelijker centralistisch beleid van de Brusselse regering o Het homologatiebeval werd opgevat als een bedreiging van de eigen identiteit; het taste het convenant aan op basis waarvan de Staten van de gewesten de souvereiniteit van hun landsheer erkenden  Edelen voelden zich tekort gedaan door de steeds groter wordende invloed van de professionele bureaucratie o Vastgelegd in de Magna Charta was dat het bestuur zou worden uitgeoefend door personen van inheemse origine. Er kwamen steeds meer beroepsbureaucraten van burgerlijke komaf uit alle windstreken van Karels Rijk 

Stadspatriciaat zuchtte onder de druk van nieuwe belastingen


Nederlands recht

o Filips II wilde het Bourgondische Kreits veranderen in een koninkrijk met Brussel als hoofdstad om het oude provincialisme te verzwakken en de eenheid te vergroten en bedacht een uniforme omzetbelasting van 10% in alle Nederlandse gewesten 

Het gewone volk leed onder de aanwezigheid van de spaanse troepen

o Spaanse troepen in oorlog met Frankrijk waren gelegerd in Nederland en plunderde het platteland om de achterstand in hun soldij in te halen. 1548

Keizer Karel V besluit om al zijn bezittingen in de Nederlanden feitelijk uit het rijksverband te lichten. Hij was namelijk niet zeker van het feit dat zijn zoon Filips II hem zou opvolgen. Onder de benaming ‘Bourgondische Kreits’ (kreits = administratieve eenheid) werd het aaneengevoegd en op 26 juni 1548 werd de Nederlanden geboren (België en Nederland). (Naast Belgie en Nederland is hij ook nog soeverein over Spanje)

1568

Begin van de 80-jarige oorlog 

Nederland bestaat nog niet 

Aantal autonome gewesten met dezelfde vijand, Filips II, beoogd landheer van het Bourgondische Kreits



1579 Unie van Utrecht 

Verdrag tussen deze 7 autonome gewesten die naar buiten toe als 1 optrad, maar die de autonomie van de gewesten garandeerde “grondwet” van de Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden

 De term Republiek betekent hier niets meer dan Staat; het is afgeleid van res publica wat betekent algemeen belang 

De staatsvorm kan het best aangeduid worden met een aristocratie of van een oligarchie militaire alliantie om elkaar bij te staan in oorlog De Staten-Generaal, de gemeenschappelijke standenvergadering kwam op het Binnenhof in Den Haag bijeen en had een aantal soevereine taken overgedragen gekregen mn. Buitenlandse betrekkingen en Defensie; de leden stemden bij last en ruggespraak en werd gevormd door de landadel en het stedelijk patriciaat. Ze waren geen vertegenwoordigers van de bevolking De Raad van State vormde het dagelijks bestuur en bestond uit de twee stadhouders die het gezag in de generaliteitslanden uitoefende en zorgdroegen voor het leger De staatsvorm kan het beste gekarakteriseerd worden als een aristocratie of van een oligarchie



1581 Placaet van Verlatinghe 

afzetting van landsheer Filips II  De vraag rees nu: wie is soeverein


Nederlands recht

Er werd met de soevereiniteit geleurd 

Fransman Frans van Anjou



Engelsman Elisabeth I

 Francois Francken (Vranck) stelde een geschrift op in opdracht van de Staten dat de soevereiniteit niet bij het volk maar bij de Staten berustte. Dit werd door de Staten van Holland tot de enig juiste leer verklaard. Het gezag van dit geschrift werd vergroot door de instemming van Hugo De Groot. De Republiek kende dus niet 1 souverein maar verschillende Staten Rechtsbronnen Het homologatiebevel van Karel de V heeft een belangrijke beweging in gang gezet 

Optekening van het locale gewoonterecht, het landrecht

o Ook binnen een gewest was geen rechtseenheid, dus ook daar konden verschillende optekeningen gebeuren 

Zijn geen codificaties

o

Missen exclusiviteit

o

Gewoonte was de rechtsbron en niet de optekening



Bewijsrechtelijke functie

o

Notoire, algemeen bekende gewoonten, hoefden niet te worden bewezen.

o gerekend

De op overheidsgezag op schrift gestelde costumen werden tot de notoire costumen



Romeins recht is subsidiair

o Er moest eerst nagegaan worden of er plaatselijke recht voor de voorliggende zaak bestond; pas als dit niet het geval was mocht Romeins recht toegepast worden o Het gezag der Romeinse wetten zijn niet gering, maar zij strekken hun gezag ook weer niet zover uit dat zij de gewoonte of de gebruiken overwinnen  Libri Feudorum van Obertus de Orto, verhandeling over het leenrecht in Italie wat vooral bestond uit gewoonterecht en boven het Romeinse recht ging; wordt aangehaald als voorbeeld in de Nederlanden o Rooms-Hollands recht = specifiek op Holland toegesneden mengvorm van Romeins en inheems recht

o

Op de universiteiten werd alleen Romeins recht gedoceerd en niet het inheemse recht



en daarom was er ook veel kritiek op dit onderwijs;



aan de andere kant konden daarom ook buitenlandse studenten bij ons rechten studeren

 in de 18e eeuw kreeg ook het Natuurrecht een plaats in het juridisch onderwijs gedoceerd door Jean Barbeyrac 

IPR was belangrijk in de Republiek der Verenigde Nederlanden


Nederlands recht

o Van toepassing op het verkeer tussen burgers van de verschillende gewesten en binnen de gewesten op het rechtsverkeer tussen personen afkomstig uit verschillende rechtskringen Hugo de Groot De Inleidingen tot de Hollandsche Rechts–geleerdheid De iure belli ac pacis





standaard inleiding op het privaatrecht in de Republiek

grondslag voor de moderne wetenschap van het Volkenrecht en aanzet tot hernieuwde belangstelling voor het natuurrecht

Willem Schorer Vertoog over de ongerijmdheid van het samenstel onzer hedendaagsche regtsgeleerdheid en praktijk 

Zet zich af tegen het Romeinse recht maar ook het inheemse vaderlandse recht.



het hele bestaande samenstel van rechtsgeleerdheid en praktijk leek een samenzwering van advocaten en rechtsgeleerden om de beurzen van de burgers te villen

Wilde een codificatie op natuurrechtelijke grondslag zoals in Pruisen  Cocceji´s Codex Fridericianus Stuitte op felle kritiek 

Ivm de natuurrechtelijke grondslag

o Van hare toepassing kan men zeggen, dat dezelve een wasche neus is, welken men draayen, keeren en wenden kan, hoe men wil 

Op constitutionele gronden

o De bijzondere voorrechten van de verschillende steden en plaatsen pasten niet in een algemene codificatie  Vernieuwing was alleen mogelijk als de bestaande staatsrechtelijke verhoudingen op revolutionaire wijze weren omver geworpen (zoals ook in Zwitserland en Spanje) De federalistische staatsinrichting van de oude Republiek wordt uiteindelijk vervangen door de unitarische van de Bataafse Republiek wat de weg vrij maakt voor een codificatie Revolutie 1779

Amerikaanse revolutie was uitgebroken  Smokkelhandel van oorlogsbenodigdheden op VS  Engeland zal oorlog verklaren aan Nederland

1780

Hoogtepunt van de onvrede met het bewind van Willem V nadat Engelse oorlogsschepen een Amerikaans schip hadden buit gemaakt dat op weg was van de Republiek naar de VS. de Engelse regering verlangde van de Republiek een strenge bestraffing van de schuldigen en toen zij daartoe niet snel genoeg in staat bleek, werd de oorlog verklaard.


1781

Nederlands recht

Democratisch manifest van de Gelderse baron Joan Derk van der Capellen tot den Pol = vader van de Nederlandse revolutie



Schreef aan Het volk van Nederland



Spreekt als eersten over de grenzen van de gewesten heen tot het gehele Nederlandse volk



Leer der Volkssoevereiniteit  1787 Men vormde 1 front  Patriottenbeweging tegen de stadhouder  werd geholpen door de koning van Pruisen terwijl de patriotten in de steek werden gelaten door de Fransen  Toen in 1789 in Frankrijk gelijkgezinden aan de macht kwamen veroverde de franse generaal de Republiek en in zijn gevolg zaten de martelaren van 1787  De unitarissen (voorstanders van de afschaffing der gewestelijke soevereiniteit) veroverde de macht in de Fluwelen revolutie en Nederland werd een eenheidsstaat  De Bataafse Republiek is één en ondeelbaar


Nederlands recht

Codificatie 1798

Staatsgreep van de unitarissen waardoor de federalistische staatsinrichting van de oude Republiek werd afgeschaft en vervangen door de Bataafse Republiek. Op dit moment begint de Nederlandse Codificatiegeschiedenis

Commissie van twaalf



Vervaardiging van de codificatie (encyclopedisch) Verdeeld in 3 subcommissies: strafrecht – procesrecht – burgerlijk recht  Hendrik Constantijn Cras



Natuurrecht is het subsidiaire recht



Het gestelde positieve recht waaronder het Romeinse moet men steeds toetsen aan het natuurrecht



Het wetboek moet volledig zijn zodat rechter niet zelf hoeft in te vullen; daarom een wettelijke regeling van de wetsuitlegging door de rechters om willekeur zoveel mogelijk te voorkomen  valkuil materiële volledigheid waardoor het wetboek zeer uitvoerig zou zijn



bron is natuurrecht, romeins recht, geschreven en ongeschreven vaderlands recht in die volgorde



Basis was het leerboek de Inleidinge tot de Hollandsche Rechtgeleerdheid van Hugo de Groot  nadeel:

was niet volledig dus waren er aanvullingen nodig uit bijvoorbeeld het Romeins recht behandelde voornamelijk Hollandse costumen; hoe nu om te gaan met die van de andere gewesten 

Hielden hun rechtskracht voor zover zij niet in strijd waren met de codificatie 

1806

Uiteindelijk mislukt doordat het strandde door de wijsgerige beschouwingen die meer en meer het contact met de werkelijkheid verloren

met Napoleons minister van buitenlandse zaken Talleyrand werd overeengekomen in Nederland een erfelijke monarchie te voeren met als eerste constitutionele koning Lodewijk Napoleon  ging tegen broer in en liet van de Code Civil een op Nederland afgestemd exemplaar maken nl.

1809

Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koninkrijk Holland = 1e Nederlandse burgerlijk wetboek ! Dit boek was er zo snel omdat men zich baseerde op het Ontwerp van der Linden en de Code civil


Nederlands recht

1811

Napoleon liet het er niet bij zitten - annexatie van het koninkrijk Holland en Code Civil werd ingevoerd

1813

Herstel van de soevereiniteit 

De voordelen van een centraal geregeerde eenheidsstaat en de daarbij behorende codificatie waren zo evident dat na het herstel van de souvereiniteit vrijwel niemand twijfelde aan het behoud van de codificatiegedachten of het voortbestaan van de unitaristische staatsopvatting.  Koning Willem I (zoon van de laatste verdreven stadhouder Willem V) wilde een eigen nationale Nederlandse codificatie (wat ergens dwaas was omdat Nederland nog nooit een éénheid was geweest)  Commissie Kemper  Ontwerp 1816 op basis van het Rooms-Hollands recht  achterhaald door belangrijke politieke gebeurtenissen 

1815

Oprichting van Het Koninkrijk der Nederlanden door de Britse minister van buitenlandse zaken Castlereagh door samenvoeging van de voormalige Republiek der Verenigde Nederlanden en de voormalige Oostenrijkse Nederlanden

De erfprins van Oranje Willem I neemt de koningstitel aan Er moest een nieuwe grondwet komen (grondwet van 1815) Aanpassing van de nationale codificatie Het Ontwerp 1816 van Kemper werd ter beoordeling voorgelegd aan 3 zuidelijke juristen (waaronder Nicolaï) 

Te omslachtig



Te slecht ingedeeld



Te onduidelijk geschreven



Slechts bedoeld voor Noordelijke Nederlanden

Het aangepaste ontwerp Ontwerp 1820 werd door de kamer artikel voor artikel verworpen Kamer ging het zelf doen onder leiding van Nicolai  Tribonianus van Nederland Het Wetboek 1830 (bewerking van de Code Civil met enige noorden zuidnederlands costumier recht) werd ook nooit ingevoerd doordat het ingehaald werd door politieke feiten nl de Belgische opstand 


Nederlands recht

Het nieuwe wetboek moest gezuiverd worden van de Belgische invloeden En werd een afgeleide van de Code civil = OBW 1838  Het belangrijkste verschil voor een overdracht moet ook een levering plaatsvinden Het is nooit geliefd geweest door de duidelijke Franse afkomst Pogingen tot hercodificatie liepen op niets uit want de politieke noodzaak ontbrak tot na de tweede wereldoorlog de zogeheten ‘doorbraakgedachte’ ontstond  1947 opdracht aan:

Leidse Hoogleraar E.M.Meijers

In de Tweede Kamer was onvrede over het OBW omdat na honderdtwintig jaren rechtsontwikkeling het geldende recht niet meer in het BW terug te vinden is omdat het recht zich vooral door juriprudentie had ontwikkeld. Maar…. Codificatie en rechtersrecht sluiten elkaar niet uit maar vullen elkaar aan Door de interpretatieplicht van de rechter is in feite alle recht rechtersrecht P.J. Oud vond gaf er dan ook de voorkeur aan om de verdere ontwikkeling van het privaatrecht over te laten aan de jurisprudentie. Hij behoorde echter bij de minderheid Meijer: ieder wetboek wordt naarmate het ouder wordt haast automatisch aangevuld en gecorrigeerd door rechtersrecht, Hoe de door de tijd in ieder wetboek ontstane leemten moeten worden opgevuld moet niet geheel aan het eigen oordeel van de rechter worden overgelaten 1992 NBW


Zwitsers recht

ZWITSERLAND Het Zwitserse Eedgenootschap 

De Zwitserse kantons maakten onderdeel uit van het Heilige Roomse Rijk en wilden dat ook blijven maar weigerden een andere vorst boven zich te dulden en hadden met elkaar de eed gezworen hun vrijheid koste wat kost te verdedigen Vrijheid bestond niet uit soevereiniteit maar uit de onmiddellijke onderhorigheid aan de keizer zonder tussenkomst van een ander vorst

1291

Eed gericht tegen Rudolf van Habsburg door: Uri Schwyz en Ünterwalden

Ze konden erg goed vechten en verhuurden zich als Zwitserse Garden (geen geld, geen zwitsers) Versloegen o.a. Karel de Stoute en later zijn schoonzoon keizer Maximiliaan 1495

Oprichting van het Reichskammergericht en de gedachte dat ook de Zwitserse Kantons als onderdeel van het Heilige Roomse Rijk zich naar dit gericht moesten voegen was aanleiding tot het conflict tussen Keizer Maximiliaan en de Zwitsers  Zwitsers versloegen Maximiliaan en in 1499 werd bij de vrede van Basel vastgelegd dat het Eedgenootschap voortaan zou optreden als Verwante van het Rijk met een eigen onafhankelijke rechtspraak

1648

Vrede van Munster

Het eedgenootschap was al sinds 1499 een onafhankelijke mogendheid (los van het Heilige Roomse Rijk) maar is dit pas bij deze vrede rechtens geworden net als Nederland

Bondsstaat =

verbond van afzonderlijke staten, dat naar buiten toe als een eenheid optreedt en ook met betrekking tot de binnenlandse administratie gemeenschappelijke organen heeft gecreëerd zoals Duitse Bondsrepubliek, VS en het huidige Zwitserland

Statenbond =

federatie van naar buiten toe als een eenheid optredende souvereine staten, die ter bewaring van de gemeenschappelijke belangen gemeenschappelijke organen in het leven roept met bepaalde meestal beperkte bevoegdheden zoals de Republiek der Verenigde Nederlanden

Het Eedgenootschap was geen bondsstaat en ook geen statenbond, er bestond niet eens een uniform verdrag, maar werd bijeengehouden door een veelheid van verdragen waarin zij zich verplichtten tot onderlinge, voorbehoudloze bijstand indien één van hen door een vreemde mogendheid werd aangevallen.


Zwitsers recht

Rechtsbronnen Alleen locale costumen zonder een gemeen subsidiar recht Het Romeins recht gold absoluut niet als subidiair recht. De rechtsverscheidenheid in het oude Eedgenootschap was door het ontbreken van een enigszins uniformerend subsidiair recht groter dan waar ook elders in Éuropa Alleen een revolutie kan hier verandering in brengen  Revolutie De niet in de stadsregering van Geneve vertegenwoordigde burgerij ging politiek rechten voor zichzelf opeisen en kwamen in opstand, ze bewapende zich en de locale aristocratie kon niets anders doen dan concessies aan de burgerij  1782

Frankrijk overrede Bern en Zurich om gezamenlijk Geneve te bevrijden van deze eerste democratische revolutie op het West-Europese continent en het oude regiem werd hersteld 

1797

Na de Franse revolutie trok Bonaparte Napoleon het Eedgenootschap binnen en kon he zonder enig verzet van betekenis bezette 

1798

Het land was ‘bevrijd’ door Franse troepen (net als in Nederland) die vergezeld werden door Zwitserse emigranten die waren doortrokken van moderne, franse denkbeelden: de vestiging van een eenheidsstaat op grondslag van de volkssouvereiniteit.  Grondwet voor de Helvetische Republiek

 Vertoonde veel gelijkenis met die van de Bataafse Republiek allen bevatte het géén codificatieopdracht. Zij nam juist de bestaande rechtsverscheidenheid tot uitgangspunt. 

Eén en ondeelbaar



De denkbeelden van Rousseau over souvereiniteit kwam tot uiting in grondwet  1803

de unitariërs en federalisten wisselden elkaar snel af In 1803 zorgde Napoleon dat het land opnieuw bezet maar moest constateren dat het onmogelijk was om van het Eedgenootschap een eenheidsstaat te maken en kwam er een nieuwe grondwet geheel op federalistische leest geschoeid. De souvereiniteit van de kantons werd hersteld en Zwitserland werd weer Federalistisch 


1815

Zwitsers recht

Congres van Wenen geeft Zwitserland zijn huidige grenzen Grondwet laat een staatsinrichting zien die nagenoeg overeenkomt met die van de Republiek der Verenigde Nederlanden, een statenbond met een algemene staten vergadering maar slechts voor de behartiging van de buitenlandse politiek.

De verscheidenheid van de Zwitserse statenbond stond de economische ontwikkeling van de Zwitserse kantons in de weg 1845 Zwitserland wordt een bondsstaat 1848 nieuwe grondwet. Kantons nog steeds souverein maar dit werd beperkt door de federale grondwet. Deze grondwet toont grote overeenkomsten met het EG verdrag Vooral de uniformering van het privaatrecht in het bijzonder van het handels- en vermogensrecht was belangrijk voor de economie 1862 Een motie werd aangenomen dat de bondsregering opriep de totstandkoming van een uniform Handelsrecht voor te bereiden 1872 referendum om in te stemmen met de overdracht van de gehele civielrechtelijke en strafrechtelijke legislatieve competentie aan de Bond  men zei NEE 1874 referendum om in te stemmen met de overdracht van de voor het handelsverkeer belangrijke onderdelen van het privaatrecht aan de Bond  men zei JA  1883 Schweizerisches Obligationenrecht door Walter Munzinger het proces was nogal moeilijk omdat het in de drie talen Frans, Duits en Italiaans geschreven moest worden en de Fransen waren bang dat het een te Duits karakter zou krijgen ook omdat men uitging van de Duitstalige tekst en dit later vertaalden in het Frans Het bleek lastig de grens te trekken wat onder het kantonale recht viel en wat onder het SO (Overigens was Duitsland het ander Europese land waar de codificatie van het privaatrecht met die van het handelsrecht is begonnen) 1884 Opdracht door de Zwitserse juristenvereniging om een rechtsvergelijkende en historische studie te maken van het gehele Zwitserse recht aan Eugen Huber. Hij moest een nationaal Zwitsers recht vinden en wist door te dringen in het gemeenschappelijke. System un Geschichte des schweizerischen Privatrechts 1898 Voorstel tot grondwetswijziging werd aangenomen waarin de mogelijkheid werd geschapen voor het maken van een uniforme codificatie van het privaatrecht muv het verbintenissenrecht en de weg was vrij voor het 1912 Zwitserse Zivilgesetzbuch ZGB (steunt in belangrijke mate op het duitse BGB) 


Zwitsers recht

Onderscheid zich van alle andere Westeuropese codificaties doordat het in zijn eerste artikel de mogelijkheid onder ogen ziet dat het géén oplossing biedt voor een rechtsvraag  het wijst de rechter uitdrukkelijk een eigen rol toe het recht mede te vormen door hem een regel te laten opstellen die hij zelf, ware hij wetgever gemaakt zou hebben. De wet biedt hem wel het systematische kader waarbinnen zijn oplossing moet passen Het wijst hier een subsidiair recht af En zeer eenvoudig taalgebruik Doordat het ZGB inhoudelijk in belangrijke mate steunt op het Duitse BGB schaart Zwitserland zich uiteindelijk, via de invloed die de Duitse pandektistiek op het BGB heeft uitgeoefend, in de romeinsrechtelijke traditie, die de gemeen-europese traditie is Zwitserse les Zwitserland leert ons dat het mogelijk is een sterke bondsstaat te smeden ondanks sterke verschillen in religie, talen en culturen en ondanks een souvereiniteit van de samenstellende delen Het primaat van de economie boven de politiek = het verschijnsel dat de politiek dienstbaar wordt gemaakt aan de verbetering van de materiele welstand van de burgers  Dit besef vormt het fundament van het Europese eenwordingsstreven binnen het kader van de Europese Unie


Spaans recht

SPANJE Spanje is in handen gekomen van het huis Habsburg  geslepen huwelijkspolitiek van Karels grootvader, Maximiliaan, de keizer van het Heilige Roomse Rijk namelijk de dubbelhuwelijken (wederzijdse rijken met elkaar koppelen) Het huwelijk van Ferdinand van Aragon en Isabella van Castilië in 1469 zorgde voor de basis van de eenwording van Spanje De verovering van de nieuwe wereld (kolonisatie) aan de overkant van de oceaan (latijns-amerika) was niets meer of minder dan de export van het spaanse recht (en daar dit van het Romeins en dus latijns afkwam, heet dit deel nog steeds latijns-america) Om fricties te voorkomen tussen Portugal en Spanje, de twee grote koloniserende mogendheden, is de wereld verdeeld tussen deze twee landen. Daarom spreken ze in het ene deel Portugees en in het andere Spaans. Karel V Als kleinzoon van Maimiliaan viel Spanje in zijn handen. Hij wilde het Romeinse Rijk in eer en glorie herstellen. Dit lukte in grote mate en er werd wel over hem gezegd: De vorst in wiens rijk de zon nooit onder ging Hij bedacht dat hij zelfs een universele wereldmonarchie kon vestigen en heerser over de hele wereld zou worden. Grootkanselier Gattinara (die ook de laatste kroning van de keizer door de Paus heeft geregeld op dusdanige wijze dat de macht wel bij de keizer en niet bij de paus kwam te liggen) bracht zijn jeugdige pupil een ideologie bij waaraan de keizer zijn hele leven is blijven vasthouden. De mens was verenigd in één universele kerk van Christus, de enige constante factor in een wereld waarin niets blijvend was. Men ging er daarom ook vanuit dat daarmee de politieke eenheid correspondeerde: de wereld was onderworpen aan het gezag van één universele monarch aan wie, samen met de paus, door God het lot van de mensheid was toevertrouwd Karel’s opvattingen strookten niet met de politieke en maatschappelijke realiteiten  De vorst bestuurd het land in samenwerking met de standen; uniformiteit en rechtseenheid waren daarom uitgesloten  De staten = cortes van de verschillende gewesten koesterden ieder hun eigen identiteit en verschillende gewoonterechten = fueros  Om als vorst gehuldigd te worden moest Karel onderhandelen met de Staten over geld en militaire bijstand die hij mocht ontvangen en de privileges die hij in ruil daarvoor moest geven. Zij dwongen daarom af dat de gewesten van Spanje zouden gevrijwaard worden voor de inbreuken op hun vrijheid en privileges door de Vlaamse bureaucraten die Karel met zich meenam en het eerbiedigen van ieders gewoonterecht.


Spaans recht

De cortes bestond uit drie standen 1. de geestelijkheid

met privileges omdat zij haar leven in dienst van het zielenheil van de bevolking had gesteld

2. de adel

met privileges omdat zij haar leven in de waagschaal legde ter verdediging van de vorst en zijn volk

3. de burgerij

bewoners van de steden met de belastingdruk op hun schouders (geen vertegenwoordigers van het volk want het volk was geen politieke factor van enige betekenis; de veelheid van willen van het volk werd tot één wil gecoördineerd door de souverein = vorst)

Geen rechtseenheid Er bestond een grote mate van constitutioneel gewaarborgde rechtsverscheidenheid die tot uitdrukking kwam in de talloze gewoonterechten (´fueros´) waardoor het ene gewest zich van het andere onderscheidde en waardoor zelfs, binnen de gewesten en koninkrijken, de ene regio of stad zich van de andere onderscheidde. Romeins recht Heeft subsidiair recht;

één van de weinige integrerende factoren binnen de Spaanse koninkrijken en vorstendommen.

Raimuno de Penaforte is verantwoordelijk geweest voor de samenstelling van de Liber Extra voor paus Gregorius IX Receptie

In 1263 of 1265 had koning Alfonso de Wijze een rechtsboek laten opstellen dat uit zeven delen bestond en dat daarom de titel Siete Partidas is gaan dragen. Deze waren beïnvloed door het ius commune. Het Corpus Iuris was daarom onmisbaar bij de interpretatie van de Siete Partidas en daardoor is het Corpus Iuris het subsidiaire wetboek van Castilië geworden.

1348

Ordenamiento de Alcala = traditionele Castiliaanse rechtsbronnenleer beschrijft de hiërarchie van rechtsbronnen 

koninklijke ordonnanties in de Ordenamiento (die alleen vervaardigd konden worden met respect voor het gewoonterecht dus in feite alleen indien nodig voor het handhaven van de openbare orde)



gewoonterecht



Siete Partidas (Romeins recht)


Spaans recht

1567

Nueva Recopilacion (= nieuwe compilatie) door Philips II officiële compilatie van de Castiliaanse wetgeving sinds 1348 Alle kenmerken van een codificatie 

Systematisch opgezette verzameling



Van overheidswege verschenen



Exclusieve werking die slecht betrekking heeft op de rechtsbron die in de codificatie is verwerkt dwz koninklijke wetgeving o Liet de rechtskracht van het locale gewoonterecht de Siete Partidas en die van het gemene Romeinse recht onverlet

Overeenkomsten met de Codex Theodosianus =

1805



eerste keizerlijke bundel verzameling van keizerlijke wetten met exclusiviteit



Bestrijken beide maar een bepaalde periode



Laten andere bronnen onverlet

Novissima Recopilacion (= nieuwste compilatie) door Karel IV laatste hercompilatie

Politieke gebeurtenissen Spaanse koning verklaarde de oorlog aan Frankrijk nadat de Franse verwanten in 1793 waren geguillotineerd – oorlog liep slecht af en Spanje sloot een bondgenootschap met Frankrijk – de zoon van de koning kwam hiertegen in opstand en een deel van het volk koos zijn zijde – Napoleon greep in en zetten zijn broer Joseph op de troon – dit was een tijd van terreur en verschrikkingen  volksopstand  1812

eerste moderne Spaanse grondwet

o

liberaal van karakter

o gebaseerd op Franse bestuursopvattingen en door de afkeer van de Fransen een kort leven beschoren o de codificatieopdracht die hierin stond moest zorgen voor een wetboek voor de gehele monarchie afgezien van afwijkende regelingen die de Cortes in bijzondere omstandigheden kunnen maken In afwachting van een privaatrechtelijke codificatie bleven de locale gewoonte, koninklijke wetgeving en het Romeinse recht van kracht


Spaans recht

Tot 1820 heerste er een absoluut bewind van Ferdinand VII en vond er geen codificatie plaats 1820

de liberale grondwet van 1812 werd in ere hersteld en begonnen met codificatie

1821

ontwerp burgerlijk wetboek



geen plaats aan het privaatrecht van de voormalige autonome regio’s



liberaal etatistische origine (liberaal = vrijheid en gelijkheid voor iedereen)

1822

Wetboek van Strafrecht voor het gehele koninkrijk = eerste uniforme Spaanse wetboek

1823

Ferdinand VII gaat opnieuw in de tegenaanval tegen het liberale gedachtengoed en de grondwet van 1812 werd buiten werking gesteld

1833

Ferdinand sterft en er ontstaat een burgeroorlog die de gematigden = moderados winnen door middel van een militaire staatsgreep

1843

Staatscommissie voor de Codificatie ingesteld

1851

Ontwerp 1851



geënt op de Franse Code Civil



Exclusieve werking dus geen uitzondering meer voor de fuores

 voorgelegd aan de juridische gemeenschap omdat het zich niet leende voor onmiddellijke inwerkingtreding. Hierdoor liep de codificatie grote vertraging op door het verzet tegen het exclusieve, sterk centralistische karakter 

1888

 Minister van justitie Martinez stelde voor in de zogeheten Fundamentele Wet die voorafgegaan is aan de publicatie van de Codigo Civil een salvatorische clausule op te nemen (= tegenovergestelde van exclusiviteitsclausule) o De provincies en gebieden waarin costumier recht bestaat, zullen dit recht vooralsnog volledig behouden, zonder dat hun huidige rechtskracht verandering zal ondergaan door de publicatie van het wetboek, dat slechts aanvullende rechtskracht zal hebben bij ontstentenis van hetgeen in elk daarvan van kracht zal zijn overeenkomstig hun bijzondere normen o Aanhangers van de Historische school wilden de gewoonterechten behouden 

1889 Invoering Codigo Civil

Heeft exclusieve werking waar geen fueros meer bestaan Heeft subsidiaire werking waar wel fueros bestaan (het ALR uit Pruisen had ook deze dubbele werking) 1976

Nieuwe grondwet waarin aan de regio’s binnen het verband van de grondwet een verregaande mate van autonomie is gegund

Het Romeinse recht werd achtereenvolgens afgeschaft

In 1809 in Nederland In 1865 in Italie In 1889 in Spanje In 1900 in Duitsland


Engels recht

ENGELAND Het feit dat het Romeinse recht geen sporen heeft achtergelaten in Engeland heeft niets te maken met de aanwezigheid van de Romeinen want die hebben tot de 5e eeuw op het Engelse grondgebied gezeten en juist niet in Schotland, waar juist weer wel Romeins recht een voet aan de grond heeft gekregen. Bepalend was 

De relatieve zwakte van het locale recht (= reden in Schotland)



Behoefte aan een gemeenschappelijk zij het subsidiaire rechtsbron die vervult werd door het Romeinse recht

Engeland had een sterk lokaal recht en er ontwikkelde zich het common law als het gemene recht dat niet eens subsidiair was maar zelfs exclusieve gelding had. Cesuren (breuken in de organische ontwikkeling van het recht) Op het continent: 1. receptie van het Romeinse recht 2. Franse revolutie In Engeland:

Bestaat niet; De Engelse rechtsontwikkeling kenmerkt zich door een grote mate van continuïteit vanaf Willem de Veroveraar in 1066  

Wilde ieder naar zijn eigen recht laten leven Rechtsgebieden: Mercia Wessex Danelaw (van de Vikingen)



Bracht zelf het Normandische recht met zich mee

Henri Bracton = eerste grote commentator van de common law De Common Law 

wortelt in het op het Europese continent gevormde leenstelsel dat



door Willem de veroveraar, nadat hij in 1066 koning van Engeland geworden was,



uit Normandië naar Engeland is overgebracht

Staatkundige eenheid door een feodale piramide met de koning aan de top


Engels recht

Engelse rechtseenheid door koning Henry II dmv a. uitschakeling van alle locale jurisdicties door centralisering van de rechtspraak b. introductie van het leenrecht in een feodale pyramide met de koning aan de top  omdat iedere gebruiker van onroerend goed zijn rechten direct of indirect van de koning afleidde, viel aan de koning en zijn rechters van den beginne af het oppertoezicht over alle procedures met betrekking tot onroerende zaken. Centralisering 

rondreizende rechters = justices in eyre

o Courts of Assizes genoemd omdat de koning hun competentie had vastgelegd in een aantal verordeningen assizes genoemd o Konden zich door het rondtrekken niet hechten aan een bepaalde landstreek en het daar geldende gewoonterecht Dit fenomeen heeft tot 1971 geduurd!!

o 

writs

o

soort dagvaarding

o

bevel van de koning, opgesteld door de kanselarij met als hoofd Lord Chancellor

 de locale gezagdrager kreeg het bevel te zorgen dat aan de verlangens van de eiser (had de hulp van de koning ingeroepen) zal worden voldaan tenzij de andere partij bereid was zich voor één van de rondreizende rechters te verantwoorden  locale gezagdrager moest een jury samenstellen uit twaalf vrije en rechtschapen mannen die over de feiten van de zaak moesten oordelen; over de rechtsvraag oordeelde de rechter. De jury onder leiding van de rechter maakte het procederen voor de koninklijke rechters aantrekkelijk. 

De koninklijke rechtspraak kent dus 3 elementen

o

De writ

o

Een koninklijke rechter

o

Een jury die oordeelt over de feiten  Er kwam zo een totale competentieverschuiving van het locale gerecht naar de centrale overheid Van de writs werd een register bijgehouden Register brevium grote gelijkenis met album praetor


Engels recht

 centrale rechtbanken (Common law courts) te Westminster ontstonden in 1215 zodat men niet afhankelijk was van toevallig in de buurt zijnde centrale rechters o

Court of common pleas

o

Court of Exchequer

o

Court of the King’s Bench Hierin nam aanvankelijk de koning zelf zitting



Er was een harde concurrentiestrijd tussen deze rechtbanken omdat hun inkomen afhankelijk was van de gedingen waarin zij recht deden. De vraag was steeds welk gewoonterecht moest worden gehanteerd De koninklijke hofraad bestond uit geestelijken met kennis van het canonieke recht en waren doordrongen van het christelijke natuurrecht en derhalve kenden zij maar een beperkte waarde toe aan de traditionele basis van het Engelse recht: de gewoonte. Men zette de gewoonte opzij als deze een duidelijk onredelijk karakter droeg. Zo ontstond naast de drie gewoonterechten het gewoonterecht van het Koninklijk hof = common law Yearbooks =

optekening van de juridische redeneringen die tot een oordeel leidden; werden gebruik in het onderwijs en als ruggesteun voor de rechtspraktijk; niet te beschouwen als precedentenverzameling; de middeleeuwse rechters voelden zich niet gebonden aan hun eerdere uitspraken

Lord Chancellor Vaardigde dus Writs uit  Provisions of Oxford Hierin wordt vastgelegd dat voortaan de kanselarij nog slechts nieuwe writs mochten uitvaardigen indien deze aansloten bij de reeds bestaande.  Hiermee was praktisch een einde gekomen aan de gestage uitbreiding van de common law door de Chancery en werd deze taak overgeheveld naar het parlement waarin men de ware wetgever van het land was gaan zien. De uitbreiding van de common law was nadien nog slechts mogelijk bij statute = wet in formele zin = derde rechtsbron naast common law en equity 


Engels recht

Verstening van de common law 

Er kwamen geen nieuwe writs bij



De bestaande werden restrictief uitgelegd

 extensieve interpretatie

Er was geen wil om ter wille van de billijkheid = equity over te gaan tot en  Er ontstond een lacune in het Engelse recht  De burger erkende geen enkel recht te hebben en richtte zich ‘for the love of God and by way of charity’ tot de koning. Het tegemoetkomen aan een dergelijke petitie vloeide dus voort uit ‘s konings goedertierenheid; het was een gunst  werd overgelaten aan lord Chancellor omdat de hofraad hierdoor te zeer belast werd

Beoordeelde de petities for the love of God and by way of charity 

Het waren vaak geestelijken



Baseerden zich voor de billijkheid op het canonieke / natuurrecht

 Er ontstaan in de 16e eeuw en eigen rechtbank: Court of Chancery zonder jury en met een grote kans op willekeur   In 1676 liet Lord Nottingham (Lord Chancellor van die tijd) weten ich bij het doen van zijn uitspraken gebonden te achten aan vaste regels.  In de 16e eeuw is de equity een zelfstandige rechtsbron gaan vormen dat bestaat uit het geheel van rechtsregels dat is opgesteld door de Court of Chancery en dat dezelfde graad van juridische precisie heeft weten te bereiken als de common law midden achttiende eeuw werd vastgesteld dat equity  niet hetzelfde is als redelijkheid en billijkheid maar dat het bestond uit een aantal vaste, nauwkeurig geformuleerde rechtsregels 

het common law vooronderstelt



het common law aanvult, ondersteunt en desnoods corrigeert (net als het ius preatorium)

 was alleen bevoegd van een zaak kennis te nemen als er geen mogelijkheid was om met succes een rechtsvordering in te stellen in een der common law courts 

equity follows the law =

de common law wordt beschouwt als basis van het recht en er zal daarom niet dan


Engels recht

wanneer dat noodzakelijk is afgeweken worden van de regels van de common law 

equity prevails over the law =



Geen hoger beroep voor common law volgens the Earl of Oxford’s case

wanneer echter de beginselen van de common law en equity toch met elkander in conflict komen geldt de regel dat equity boven de law komt

Na de middeleeuwen William Blackstone

Commentaries on the Laws of England Samenvatting van het Engels recht vanaf Hendrik II Was rechter in de Court of Common Pleas en hoogleraar Engels recht aan Oxford tegenstander van hervormingen dmv codificaties

Jeremy Bentham

wilde codificaties want Wat is nu precies common law en waar kan men die vinden; voordat men bij de rechter komt weet men niet wat wel of niet mag of moet Codificatie op grond van het utility-beginsel = the greatest happiness of the greatest possible numer

Edmund Burke

Reflections on the Revolution in France Gelooft niet in codificatie want vraagt zich af of men het verleden kan vergeten en zonder daarop acht te slaan een geheel nieuwe rechtsorde kan opbouwen

Belangrijkste bezwaren tegen het bestaande stelsel in de jaren 20 en 30 van de 19 e eeuw 1. het bestaan van een aantal rechtbanken van eerste aanleg waardoor men na jaren er achter kan komen dat de zaak bij een verkeerd hof aanhangig is gemaakt 2.

het naast elkaar bestaan van twee rechtsstelsels (comman law en equity) met eigen rechtbanken

De hervormingen worden gerealiseerd niet door codificatie van het materiële recht maar door wijzigingen in de rechterlijke organisatie 


Judicature Acts

Engels recht

geïnspireerd op de Field Code, Wetboek voor Burgerlijke rechtsvordering van New York door David Dudley Field -

hebben de rechterlijke organisatie vereenvoudigd en

-

een uniform procesrecht ingevoerd. De verschillende rechtbanken werden samengevoegd tot 1 lichaam nl.

Supreme Court of Judicature met a. High Court of Justice als rechtbank van eerste aanleg waarbij common law en equity qua procedures werden samengevoegd 1.

Common law kwam men rechtens toe

2.

Equity blijft een gunst van de rechter

b.

Court of Appeal voor het hoger beroep Tegen de uitspraken van de Court of Appeal staat nog hoger beroep open bij de House of Lords

Statutes = wet in formele zin Act of Parliament Het parlement gaat er bij zijn wetgeving van uit dat de common law de kern is van het geldende recht De Dr. Bonham’s Case heeft bepaald dat de wet niet getoetst mag worden aan de common law De rechters

zijn geneigd de wetten met enige argwaan te benaderen omdat zij mogelijk inbreuk kunnen doen op de common law Leggen de wetten daarom restrictief uit Interpretation =

normale taalkundige proces waardoor een betekenis aan een woord gegeven wordt

Construction =

proces waarbij aan onduidelijke of dubbelzinnige bepalingen in een wet een duidelijke betekenis wordt toegekend

Literal approach = letterlijke / grammaticale uitleg Interpretatie van de wet naar de letter van de wettekst. Uiteraard is het de taak van de rechter de wet toe te passen in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever maar die bedoeling kan de rechter slechts ontlenen aan de woorden van de wet.  Bij meerdere uitleg mogelijk of bij absurde resultaten geldt: The rule in Heydon’s case = mischief rule Men dient te achterhalen wat de toestand van de common law was voordat de wet werd uitgevaardigd en wat de misstand of het gebrek was dat het parlement wilde verhelpen


Engels recht

Purposive aproach =

doelgerichte uitleg Komt overeen met onze teleologische interpretatie – vaststellen wat de wetgever zou hebben bedoeld Niet geliefd omdat de rechter op de stoel van de wetgever gaat zitten

Interpretation Act =

wetgeving die bepaald hoe de wet geïnterpreteerd moet worden. Nodig omdat de rechters zoveel mogelijk letterlijk interpreteren. Daarom staat in deze wet bijvoorbeeld dat daar waar man staat ook vrouw gelezen moet worden etc. Opmerkingen die op het continent niet meer nodig zijn door de bredere interpretatiemogelijkheden.

Law-reporting De overlevering van de rechterlijke uitspraken gaat in principe mondeling; maw het hoeft niet op schrift te zijn gesteld om rechtskracht te hebben. Toch bestaat er behoefte om de uitspraken op te tekenen. 

Yearbooks

verzameling uitspraken van de middeleeuwse periode 1272-1535 in de ontwikkeling van de common law Law French = de taal van de yearbooks; mengeling van het Frans van de koning, het latijn en het engelse beroepsjargon



Dyer’s report

1585 verzameling uitspraken van alle drie common law courts die naadloos aansloot op de yearbooks van James Dyer de toenmalige president van de Court of the Common Pleas



The reports

Van sir Edward Coke waarin de middeleeuwse rechtsgeleerdheid is samengevat



Burrow

reporter van 1705 – 1793



1865 

Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales = stichting die zich bezighouden met de publicatie van de beslissingen van de hoge gerechthoven om eenheid in de verslaglegging van de rechterlijke uitspraken te brengen en leidt tot een semi-officiële verzameling van law reports (geen codificatie)

Stare decisis

= de leer van het blijven bij beslissingen

Naar de oude opvattingen was 1 individuele uitspraak op zichzelf niet bindend. Daarom verwijzen de advocaten naar een lange reeks van precedenten om de gewoonte te bewijzen. 1989 verklaart de House of Lords zich gebonden aan zijn eigen eerdere uitspraak Stare decisis   kan leiden tot bizarre situaties als achteraf blijft dat een uitspraak tot allerlei ongewenste gevolgen heeft geleid 

hierdoor verloor het Engelse rechtveel van zijn oude flexibiliteit 


Engels recht

The beautiful art of distinguishing =

de kunst om de betekenis van een bepaald precedent te ontkrachten door en onderscheid aan te brengen tuseen het precedent en de voorliggende zaak

1966 het Hogerhuis acht zichzelf niet meer ABSOLUUT gebonden aan zijn eigen eerdere uitspraken  De lagere rechters zijn er WEL gebonden aan de uitspraken van hogere rechters Restatements of the law

verschijnen sinds 1932 in de VS Serie boeken waarin men het recht naar onderwerp heeft gerangschikt en waarin elk onderdeel op systematische wijze, met inachtneming van het recht der deelstaten wordt behandeld Géén codificatie, de rechter is er niet aan gebonden en precedenten die er niet in staan behouden wel hun rechtskracht

Door kolonisatie heeft het Engelse common law diep wortel geschoten in Canada, de VS, Australië en Nieuw-Zeeland David Dudley Field

deed in New York zijn codificatievoorstellen wat in een deel van Amerika, vooral in het Westen is overgenomen De Field Code die in 1848 in New York werd aangenomen moest het burgerlijke procesrecht vereenvoudigen en hief het onderscheid tussen common law en equity eerder op dan in Engeland zelf

Joseph Story

ook groot aanhanger van de codificatiebeweging, maar Field is belangrijker

Uiteindelijk zijn er enkel wat deelcodificaties in Amerika ontstaan en geen volledige


Europese codificaties

EUROPESE CODIFICATIE Het Wener Congres van 181 legde de politieke machtsverhoudingen in Europa vast na de revolutionaire en napoleontische oorlogen.  Saint Simon was ontevreden; verwachtte weinig heil van de wijze waarop het congres de vrede in Europa trachtte te garanderen  De la réorganisation de la société européenne Hij wilde een creatie van Supranationale Europese instellingen om de vrede te bewaren zoals een Europees parlement dat het gemeenschappelijk Europees belang (vrede) kon behartigen. Na twee oorlogen kreeg hij gelijk. In 1948 pleegde de communist Clement Gottwald een communistische staatsgreep in Tsjecho-Slowakije en werd het tijd de rijen te sluiten.  congres in Den Haag dat het streven naar een in vrijheid verenigd Europa tot uitdrukking bracht.  Raad van Europa (1949) In de opzet totaal mislukt als krachtige Europese politieke unie omdat de deelnemende staten geen deel van hun nationale soevereiniteit hebben overgedragen aan het Europese Parlement en de Partelementaire Vergadering in Straatsburg nagenoeg machteloos is Verdienste ligt in  4 november 1950 Europese Verdrag voor de Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM)  Door art.3 van het Statuut van de Raad van Europa heeft het EVRM een bijzondere status nl. dit artikel verplicht de deelnemende staten alle personen binnen zijn grenzen de mensenrechten en fundamentele vrijheden te garanderen die in het EVRM zijn vervat o Geeft, mits alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput, de burger een individueel klachtrecht o Zorgt voor een Europese Hof voor de bescherming van de Rechten van de Mens te Straatsburg (EHRM) die toezicht houdt op naleving  Uitspraak van het EHRM is bindend voor de Staat die partij is, en heeft precedentwerking naar de andere Europese landen 

Zijn jurisprudentie draagt bij aan een zekere uniformering van de interpretatie van het EVRM

o EVRM richt zich tegen het georganiseerde staatgeweld tegen een overheid die is vergeten dat zij niet voor zichzelf maar de burger bestaat o Het staat de Nederlandse rechter vrij de inhoud van een wet te toetsen aan een verdrag als het EVRM. Als de wet er niet mee overeenstemt moet hij voorrang geven aan het in het verdrag bepaalde en de wet buiten toepassing verklaren. Dit komt vooral voor bij het personen- en familierecht. 

Het EHRM heeft zo directe invloed op de Europese codificaties

Europese Unie


Europese codificaties

De geschiedenis hiervan vangt aan mede de creatie van de zogenaamde Ruhr-autoriteit, gevolgd door de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal en de Europese Economische Gemeenschap tbv een verdergaande Europese economische samenwerking, de grondslag voor een toekomstige EU Uit angst voor een heropleving van het Duitse imperialisme  Europese Gemeenschap 

Raad van Ministers



Commissie



Europees Parlement



Hof van Justitie De creatie van een vrije Europese markt is een belangrijke katalysator gebleken voor de overgang naar verdergaande vormen van politieke eenwording  Europese Unie (Verdrag van Maastricht 7 februari 1992)



Een gemeenschappelijke munt



Europees recht

o De participerende lidstaten hebben een gedeelte van hun nationale soevereiniteit afgestaan om de doelstellingen van de Unie te verwerkelijken o De uitleg berust in hoogste instantie bij het Hof van de EU 

De hoogste rechters zijn verplicht zogenaamd prejudicieel advies te vragen aan het Hof.



Zo wordt voorkomen dat het EU recht overal verschillend wordt uitgelegd

 Dit komt overeen met de authentieke interpretatie want er wordt uitleg gevraagd over de wettelijke bepaling aan een gezaghebbende instantie o Daar waar geen wetgevende macht ligt kan toch met richtlijnen invloed worden uitgeoefend op de harmonisatie van de wetgeving tussen de verschillende lidstaten

CODIFICATIE. Ius ex scripto = geschreven recht Ius ex non scripto = ongeschreven recht. Codificatie

Recommend Documents