Chyby při zadávání veřejných zakázek Příklady z praxe Ing. Mgr. Radek Vršecký, Ph.D. Mgr. Markéta Adámková
duben 2012
Hlavní prameny úpravy zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů („ZVZ“) prováděcí předpisy k ZVZ směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/17/ES směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES
o ZVZ naposledy novelizován zákonem č. 55/2012 Sb. (tzv. transparentní novela)
Veřejná zakázka (§7) • zakázka realizovaná na základě písemné smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací
Veřejná zakázka Zadavatel pronajme dodavateli na 10 let bytový dům. Které všechny úkony podle zákona o veřejných zakázkách musí učinit?
• zadavatel nepostupuje podle ZVZ, pronajímá majetek ve svém vlastnictví a nic nepořizuje; nejde o veřejnou zakázku
Veřejná zakázka Zadavatel pronajme dodavateli na 10 let prázdný bytový dům, který je v havarijním stavu. Z toho důvodu je výše nájemného symbolická, 1 Kč, s tou podmínkou, že dodavatel provede kompletní rekonstrukci na své náklady. • jde o veřejnou zakázku na stavební práce, neboť dodavatel provede rekonstrukci a zadavatel ji hradí tím, že se vzdá svého příjmu - standardního tržního nájemného, které by jinak od dodavatele obdržel é náklady.
Veřejná zakázka ÚOHS S199/2007; KS 62 Ca 33/2008; NSS 8 Afs 60/2009 oprava školy, kterou provedla osoba B na základě smlouvy o dílo s osobou A, a osobě A byly náklady, které zaplatila osobě B uhrazeny naturálně převodem nemovitosti zadavatele zadavatel tedy neuzavřel smlouvu přímo s dodavatelem stavebních prací znakem veřejné zakázky („VZ“) je její úplatnost, nemusí však být vždy ze strany zadavatele plněno přímo a nemusí se jednat o peněžité plnění, ale může být i jiné v penězích vyjádřitelné plnění
Veřejné zakázky obecné závěry vyplývající z rozsudku NSS: • účelem právní regulace veřejných zakázek je mj. zajištění transparentnosti, efektivnosti, účelnosti a hospodárnosti při vynakládání veřejných prostředků • dále účelem ZVZ zajištění řádně fungujícího soutěžního prostředí a dodržení základních zásad •„Jakkoliv budou nepochybně četnější situace, kdy je úplata poskytována v penězích, nelze úplatnost v souladu s obecným významem tohoto pojmu omezovat striktně na tyto případy. Takový postup by byl ve zřejmém rozporu s výše vyloženým smyslem předmětné právní úpravy.“
Nedovolené dělení VZ • nedovolené rozdělení předmětu VZ tak, že dojde ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v ZVZ • výsledkem nedovoleného rozdělení je nelegální zadávání VZ v mírnějším režimu, resp. zcela mimo režim ZVZ (ale neodporuje ZVZ rozdělit zakázku na více menších zakázek, pokud každou z nich zadavatel zadává v režimu, který odpovídá součtu všech takto rozdělených VZ) • nutné zkoumat souvislost věcnou, časovou, místní a funkční
nadlimitní/podlimitní VZ je rozdělena nedovoleným způsobem na několik VZMR a tyto jsou zadány mimo režim ZVZ (absence kontroly, porušení zásad postupu) nadlimitní VZ je rozdělena nedovoleným způsobem na několik podlimitních VZ a zadávána v mírnějším (méně transparentním) druhu zadávacího řízení
Veřejná zakázka - dělení ÚOHS S321/2010 • zadavatel poptával tisk české verze monografie, tisk anglické verze monografie a pohlednic, tisk – skládačka osobností, tisk mapy • zadavatel poptával výše uvedená plnění na základě výzev k podání nabídky jako 4 veřejné zakázky malého rozsahu („VZMR“) • ve stejný den vyzváno vždy stejných 6 dodavatelů, vždy podali nabídku stejní 4 uchazeči, všechny VZMR vyhrál stejný uchazeč, jednotný termín realizace všech VZMR • souvislost věcná, časová • zadavatel porušil zákaz § 13 ZVZ v důsledku čehož nedodržel postup § 21 ZVZ a nezadal VZ v odpovídajícím druhu zadávacího řízení
Veřejná zakázka – vymezení předmětu KS 62 Af 7/2010 • zadavatel požadoval dodání léčivých přípravků, zdravotnického materiálu a desinfekčních prostředků • soud došel k závěru, že byl předmět příliš široce vymezen a že požadovaná plnění spolu vzájemně nesouvisejí • mohlo tak dojít ke skryté diskriminaci, neboť do zadávacího řízení mohlo podat nabídku méně dodavatelů, než kdyby byla plnění poptávaná samostatně
Zásady postupu zadavatele (§ 6 ZVZ) zásada transparentnosti zásada rovného zacházení zásada zákazu diskriminace zákaz omezení účasti dodavatelů z členských států EU nebo států, které mají s ČR nebo EU uzavřenou mezinárodní smlouvu zaručující přístup k VZ
Zásada zákazu skryté diskriminace KS 62 Ca 9/2007; NSS 1 Afs 20/2008 • jednalo se o zadávací řízení na dodávku el. energie do 27 odběrových míst, ale požadovány reference o dodávkách do 500 odběrových míst • nepřiměřený požadavek na reference, zadávacího řízení se nemohli účastnit dodavatelé, kteří by jinak byli schopni zakázku plnit • zadavatel přistupoval ke všem stejně pouze formálně, nikoli materiálně; na první pohled stejné podmínky pro všechny, ale jiné dopady; podmínky vedou k eliminaci jinak způsobilých uchazečů
Zásada zákazu skryté diskriminace obecné závěry vyplývající z rozhodnutí: • ZVZ nutné vykládat ve světle zásad • účelem ZVZ je také zprostředkovaná ochrana hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí, proto je nutné ustanovení ZVZ vykládat ve prospěch hosp. soutěže • zadávaní veřejných zakázek by mělo vést k efektivnímu, hospodárnému a účelnému vynakládání veřejných prostředků • zadavatel je oprávněn nastavením kvalifikačních předpokladů zvýhodnit některé dodavatele, ale jen je-li to odůvodněno objektivními okolnostmi
Zásada zákazu diskriminace KS 62 Ca 10/2009 • k diskriminaci může docházet jak příliš konkrétním vymezením předmětu, tak příliš přísným stanovením kvalifikace, tak hodnocením nabídek • tento rozsudek je důležitý pro stanovení rozsahu přezkumu hodnocení orgánem dohledu • ÚOHS musí posuzovat zda jsou hodnotící kritéria jednoznačná, zda je jasně stanoven způsob hodnocení a zda jsou hodnotící kritéria nediskriminační
Veřejné zakázky malého rozsahu (VZMR) výjimka v § 18 odst. 5 umožňuje zadavateli nepostupovat v režimu ZVZ, pouze povinnost dodržet zásady dle § 6 odst. 1 výjimka nezbavuje příjemce – zadavatele povinnosti postupovat dle pravidel poskytovatele dotace novela ZVZ účinná od 1. 4. 2012 snížila limity pro VZMR – nově VZMR do 1 mil. Kč u dodávek a služeb, do 3 mil. Kč u stavebních prací (od 1. 1. 2014 i u stavebních prací 1 mil. Kč)
Zásady u VZMR Zadavatel u VZMR na stavební práce s předpokládanou hodnotou 5,5 mil Kč stanovil jako dílčí hodnotící kritérium „zkušenosti s dodavatelem“ s váhou 40 %, přičemž stanovil tuto bodovou škálu: kladné zkušenosti (plus 10 bodů), žádné zkušenosti (0 bodů) a špatné zkušenosti (mínus 10 bodů). • Zadavatel nedodržel zákonné zásady a diskriminoval na základě subjektivní praxe jednu část dodavatelů a zvýhodnil opět zcela subjektivně jiné dodavatele. Zadavatel je povinen dodržet zákonné zásady, přestože VZMR nepodléhají přezkumu ze strany ÚOHS. V širším kontextu jde o rozpočtovou nekázeň a nehospodárnost.
Zadávací dokumentace (§ 44) •
zadávací dokumentace je soubor dokumentů požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky
•
za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel
Zadávací dokumentace ÚOHS S248/2009 • zadavatel požadoval zpracování nabídkové ceny výlučně oceněním výkazu výměr, který byl součástí ZD. Výkaz výměr ale neobsahoval všechny položky nutné pro zpracování nabídkové ceny a uchazeči tak na základě chybně zpracované ZD předložili nesrovnatelné nabídky • za správnost a úplnost ZD odpovídá zadavatel; nejednoznačnost, neúplnost ZD nelze přičítat k tíži uchazeče
Zadávací dokumentace - předmět VZ Zadavatel stanovil, že předmětem veřejné zakázky je dodávka 6 ks osobních automobilů. Zadavatel neuvedl odkaz na konkrétní značku. V technické specifikaci byly uvedeny přesné rozměry automobilu v milimetrech. • zadavatel sice pro specifikaci nepoužil konkrétní značku automobilu (jak zakazuje § 44 odst. 11 ZVZ), ale z technické specifikace bylo zcela zřejmé, že ji může splnit pouze jediná značka a konkrétní typ. Zadavatel tak obešel zákaz použitím přesné technické specifikace • zadavatel se dopustil diskriminace tím, že omezil přístup jiných uchazečů
Zadávací řízení •
• •
některé druhy zadávacích řízení nelze použít vždy, ale pouze za splnění zákonem stanovených podmínek: jednací řízení bez uveřejnění („JŘBU“), jednací řízení s uveřejněním, soutěžní dialog, zjednodušené podlimitní řízení zadavatelé nejčastěji chybují, když zadávají VZ v JŘBÚ, aniž by k použití tohoto řízení byly splněny podmínky podmínky pro použití JŘBÚ nelze vykládat extenzivně a k jejich naplnění musí dojít z objektivních důvodů, nikoli z důvodů na straně zadavatele
Zadávací řízení Zadavatel zahájil JŘBU na likvidaci škod po orkánu. Mezi vznikem škody a zahájením řízení uplynula doba 3 měsíců. § 23 odst. 4 písm. b) Zadavatel může zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění tehdy, jestliže veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.
• podmínky pro použití JŘBU nejsou naplněny, neboť časová prodleva je značná a časová návaznost zahájení řízení na vznik mimořádné situace není bezprostřední
Zadávací řízení Zadavatel má uzavřenou smlouvu na stavbu školy. V průběhu stavby obdrží zadavatel dodatečně přidělené finanční prostředky účelově vázané na přístavbu malé tělocvičny. Zadavatel zahájí JŘBU s dodavatelem z důvodu uvedeném v § 23 odst. 7 písm. a). § 23 odst. 7 písm. a) V JŘBU může zadavatel zadat VZ na stavební práce v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídaných okolností a jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací, a to za předpokladu, že 1. budou zadány témuž dodavateli, 2. jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a 3.celkový rozsah dodatečných stavebních prací nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky. • podmínky pro použití JŘBU nejsou naplněny, zadavatel sice nemohl předvídat dodatečné přidělení prostředků, ale nová přístavba není nezbytná pro dokončení původní VZ
Zadávací řízení Zadavatel má uzavřenou smlouvu na rekonstrukci školy. V průběhu stavby se zjistí, že část původně plánovaných prací není nutné provést, objem nerealizovaných prací tvoří 10 % původní zakázky. Zároveň se objeví potřeba nových nezbytných dodatečných prací v rozsahu 25%. Zadavatel neuskutečněné práce a dodatečné stavební práce započte, takže celkový objem tvoří 15% původní veřejné zakázky. Z toho důvodu zadavatel zahájí JŘBU se současným dodavatelem. § 23 odst. 7 písm. a) • zadavatel nemůže započítat proti sobě tzv. méněpráce a dodatečné stavební práce
Zadávací řízení ÚOHS S448/2010 • smlouva na zajištění provozu metropolitní sítě zadávána v JŘBU (§ 23 odst. 4 písm. a); ve smlouvě ujednáno, že zadavatel nemůže 10 let smlouvu vypovědět a že nemůže jednostranně odmítnout prodloužení smlouvy o dalších 5 let => dohodou stran se dodavatel stal „jediným možným dodavatelem“ • výjimku možno použít, pokud prokazatelně (objektivně) existuje pouze jediný dodavatel schopný splnit předmět VZ • omezení, které si zadavatel sám sjednal, nemohou být objektivním důvodem pro využití výjimky
Kvalifikace •
•
•
zadavatel je povinen omezit rozsah požadované kvalifikace na doklady a informace bezprostředně související s předmětem VZ novela ZVZ ruší možnost požadovat ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady, certifikáty ISO, a dále takové kvalifikační předpoklady, které lze nahradit smluvními podmínkami nevhodně nastavené kvalifikační předpoklady jsou jedním z nejčastějších prostředků diskriminace
Kvalifikace ÚOHS S243/2008; KS 62 Ca 29/2009; NSS 9 Afs 37/2011 • předmětem zakázky na služby spočívající v poskytování právní pomoci v rámci privatizace bytového fondu • zadavatele požadoval, aby dodavatel měl minimálně 1 právníka s 20 lety praxe, zapsaného na seznamu advokátů ČAK • nejsou dány objektivní skutečnosti, které by odůvodňovaly požadavek na 20 let praxe, zakázka se týká právních služeb, které musí být schopen poskytnou každý advokát zapsaný na seznamu advokátů ČAK
Kvalifikace ÚOHS S198/2007; KS 62 Ca 18/2008 •
• •
v souladu s § 53 odst. 1 písm. f) zadavatel požadoval předložení dokladu prokazujícího, že dodavatel nemá v evidenci daní zachyceny daňové nedoplatky dodavatel předložil rozhodnutí finančního úřadu o povolení posečkání daně rozhodnutí o posečkání neruší existenci nedoplatku => uchazeč tak kvalifikaci nesplnil
Kvalifikace ÚOHS S056/2008 • předmětem veřejné zakázky byly úklidové práce • zadavatel požadoval předložení alespoň jedné služby obdobného charakteru realizované pro veřejného zadavatele; tento požadavek odůvodnil specifiky některých činností, které se vyskytují v jeho působnosti a vyžadují určitou regulaci jak časovou, tak i v prostoru příslušných pracovišť • zadavatel bezdůvodně zamezil možnost dodavatele předložit reference o realizaci obdobných zakázek u jiných zadavatelů
Hodnotící kritéria • •
• •
zadavatel volí hodnotící kriteria podle druhu a složitosti VZ – musí se vždy vztahovat k předmětu VZ hodnotící kriteria musí být natolik jasná a jednoznačná, aby dodavatel věděl, jaká nabídka bude z pohledu zadavatele nejvýhodnější hodnotící kritéria i přesný způsob hodnocení musí být popsány v zadávací dokumentaci („ZD“) od účinnosti novely nebude možné hodnotit smluvní podmínky, jejichž účelem je zajištění povinnosti dodavatele, nebo platební podmínky
Hodnocení ÚOHS S107/2008 • zadavatel v ZD uvedl pouze příklad skutečností, které bude hodnotit, přestože předem znal konkrétně všechny skutečnosti, které požaduje • ZD musí obsahovat úplné informace o způsobu hodnocení dílčích hodnotících kritérií, aby uchazeči mohli vypracovat relevantní nabídky a aby věděli, které skutečnosti budou pro zadavatele důležité a budou rozhodující pro stanovení pořadí nabídek v tomto dílčím kritériu
Hodnocení NSS 5 Afs 75/2009 • zadavatel stanovil v ZD, že při hodnocení přidělí zjevně nepřiměřeným hodnotám v dílčích hodnotících kritériích (vyjma ceny) 0 bodů • pojem „zjevně nepřiměřený“ není nejasný, nejednoznačný a nezpůsobuje neúplnost zadávací dokumentace, ale hodnotící komise je povinna ve zprávě o posouzení a hodnocení odůvodnit, proč v konkrétním případě považuje hodnotu za zjevně nepřiměřenou • smyslem vyloučení zjevně nepřiměřené nabídky je chránit zadavatele před pozdější nutností změnit nereálné údaje plynoucí z hodnocení
Hodnocení NSS 5 Afs 75/2009 • pokud jdou „zjevně nepřiměřené“ údaje (jejich hodnoty) k tíži dodavatele (délka záručního servisu, výše smluvní pokuty), jejich posouzení jako zjevně nepřiměřených a následné přidělení 0 bodů se jeví jako účelové a proti smyslu omezení • jejich nepřiměřená hodnota by neměla ohrozit plnění VZ, je naopak přínosem pro zadavatele
Hodnocení NSS 9 Afs 69/2010 • uchazeč v nabídce uvedl, že část plnění poskytne zdarma • zadavatel očekával cenovou nabídku, poskytnutí zdarma neodpovídá požadavkům na zpracování cenové nabídky • zahrnutí nulových nabídek by představovalo snížení počtu reálně hodnocených dílčích kritérií, což by znamenalo výhodu oproti ostatním uchazečům, kteří dodrželi požadavky na zpracování cenové nabídky • porušení základních zásad § 6 odst. 1
Bid rigging •
• •
Bid rigging => zakázaná dohoda mezi uchazeči o veřejnou zakázku, která má za následek narušení hospodářské soutěže na trhu veřejných zakázek; druh kartelové dohody v oblasti veřejných zakázek považováno za zvlášť nebezpečné narušení hospodářské soutěže s vysokou mírou společenské nebezpečnosti uchazeči nebo zájemci o veřejnou zakázku poškodí zadavatele tím, že se dohodnou, že si nebudou konkurovat a podávat konkurenční nabídky; přímým důsledkem je, že výsledná cena VZ je podstatně vyšší než kdyby došlo k soutěži
Bid rigging ÚOHS S159/2009 • zadavatelem bylo k podání nabídky na veřejnou zakázku na provozování ubytoven vyzváno 5 dodavatelů • koordinovali svůj postup, aby zakázku získal předem určený uchazeč • dodavatelé zcela vyloučili hospodářskou soutěž • porušen § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů • dodavatelům byla uložena pokuta v celkové výši přesahující 4,5 mil. Kč
Zrušení zadávacího řízení
• •
důvody, kdy zadavatel musí, nebo kdy je oprávněn zrušit zadávací řízení jsou taxativně uvedeny v § 84 ZVZ důvody pro které lze zadávací řízení zrušit musí být vnímány přísně, nelze je vykládat extenzivně a k jejich naplnění musí zpravidla dojít z objektivních důvodů, nikoli z důvodů na straně zadavatele
Zrušení zadávacího řízení KS Ca 28/2008; NSS 2 Afs 64/2009 • •
• •
zadavatel zrušil na základě § 84 odst. 2 písm. e) zadávací řízení důvodem zvláštního zřetele, pro který nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval byla skutečnost, že vítězným uchazečem se měl stát uchazeč, se kterým zadavatel vede arbitrážní spor pojem důvody zvláštního zřetele je typicky neurčitým právním pojmem „Jde o důvody, které stojí vně zadavatele, které atakují samotný smysl dokončení již zahájeného zadávacího řízení, které vystavují zadavatele objektivnímu riziku pro případ, že by zadávací řízení zrušeno nebylo, a které by představovaly stejně závažný a objektivní důvod pro jinou osobu ve srovnatelném postavení, za srovnatelných okolností za nich má být zadávací řízení zrušeno.“
Děkujeme za pozornost
[email protected]
[email protected]
Dotazy
[email protected]
http://www.strukturalni-fondy.cz/Jak-na-fondy
