Causaal verband in whiplashzaken: een beschouwing vanuit juridisch en medisch perspectief

Dit artikel uit Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade is gepubliceerd door Boom Juridische uitgevers en is bestemd voor Rechtsorde

Causaal verband in whiplashzaken: een beschouwing vanuit juridisch en medisch perspectief Mr. P. Oskam en drs. A.M. Reitsma* 1. Inleiding De vaststelling in november 2007 van (destijds) nieuwe ‘Nederlandse Richtlijnen voor de bepaling van het functieverlies en beperkingen bij neurologische aandoeningen’ door de Nederlandse Vereniging voor Neurologie (NVN) was aanleiding voor het verschijnen van diverse juridische artikelen met als onderwerp de hamvraag ‘hoe nu verder’.1 Tot aan november 2007 was in de richtlijn (editie 2001) een zestal criteria opgenomen, waaraan voldaan diende te zijn om te kunnen spreken van de diagnose postwhiplashsyndroom, ondanks het ontbreken van neurologische afwijkingen. Die criteria hielden in dat (a) sprake moest zijn van een trauma, (b) het ongeval aanleiding moest hebben gegeven tot een mechanisch te begrijpen geweldsinwerking op de cervicale wervelkolom, (c) de pijnklachten gelokaliseerd waren in de nek en/of vanuit de nek, (d) de pijnklachten enkele dagen na het ongeval moesten zijn ontstaan en voor het ongeval niet of in veel mindere mate hadden bestaan, (e) de pijnklachten aanleiding moesten hebben gegeven tot het zoeken van medische hulp en over een periode van minstens een jaar in aansluiting aan het ongeval medisch gedocumenteerd en geheel of grotendeels onafgebroken aanwezig moesten zijn geweest, en (f) er concordantie moest bestaan tussen de door de betrokkene aangegeven pijnbeleving en het pijngedrag, wat moest blijken uit een consistent abnormaal bewegingspatroon van de nek en uit verkregen informatie, en uit het feit dat de betrokkene bepaalde activiteiten achterwege liet of verminderd uitoefende. Indien aan deze criteria was voldaan, kon – ondanks het ontbreken van neuro-

*

1.

Mevr. mr. P. Oskam is advocaat bij Kennedy Van der Laan Advocaten te Amsterdam. Mevr. drs. A.M. Reitsma MD, Master of Biomedical Ethics, is medisch adviseur van ASR Schadeverzekering N.V. Met hartelijke dank aan mr. A.F.J. Blondeel, die ons op het idee bracht om deze bijdrage te schrijven, aan drs. T. Nelemans, medisch adviseur ASR, voor het beschikbaar stellen van nuttige achtergrondinformatie en wetenschappelijke artikelen en aan mr. S. de Brouwer voor het door haar verrichte jurisprudentie- en literatuuronderzoek. Zie bijv. E.M.H. van den Doel, Whiplash en de neuroloog: de nieuwe richtlijnen voor de bepaling van invaliditeit bij neurologische aandoeningen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie, TVP 2008, afl. 1, p. 1-5; A. Kolder, Whiplash: hoe gaat de rechter om met de nieuwe NVvN-richtlijnen?, TVP 2008, afl. 4, p. 118-125; P.C. Knijp, De nieuwe richtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie, TVP 2008, afl. 4, p. 126-131.

T V P

2 0 1 4 ,

logische afwijkingen – de diagnose postwhiplashsyndroom worden gesteld en konden beperkingen worden geduid. De vanaf 1 november 2007 geldende richtlijn bracht hier verandering in. In deze richtlijn wordt over persisterende klachten na een nektrauma het volgende opgemerkt: ‘Na een nektrauma kunnen aantoonbare beschadigingen ontstaan van het zenuwstelsel of het bewegingsapparaat. (…) Het is ook mogelijk dat klachten blijven, waarvoor met alle bekende onderzoekmethoden geen substraat kan worden aangetoond. Deze klachten staan bekend als “postwhiplashsyndroom”, in de terminologie van de Quebec Task Force WAD graad 1 en 2. Dit is een verzamelnaam geworden voor klachten na een ongeval, waarbij nekpijn op de voorgrond staat, al of niet met hoofdpijn, vermoeidheid, duizeligheid, concentratiestoornissen, tintelingen in armen en handen en visusklachten. Het is niet ongebruikelijk geworden het optreden van dergelijke klachten na wat voor ongeval dan ook, onafhankelijk van het ongevalsmechanisme en/of de intensiteit van de geweldsinwerking, te omschrijven als “whiplash”.’ Vervolgens wordt aangegeven dat de Commissie die de richtlijnen heeft herzien, zich niet kan vinden in het toekennen van functieverlies op basis van deze als ‘whiplash’ omschreven klachten. De Commissie merkt op: ‘Het zou inhouden dat louter de door de onderzochte aangegeven klachten tot een fors functieverlies aanleiding geven. Ook het toekennen van posttraumatisch functieverlies op grond van asymmetrische bewegingen van de nek of spierhypertonie is niet te verdedigen, gegeven het frequent voorkomen in de bevolking van nekklachten met deze bevindingen zonder voorafgaand trauma. Het postwhiplashsyndroom moet worden gezien als een chronisch pijnsyndroom zonder neurologisch substraat. De Commissie is van oordeel dat volgens de huidige inzichten hieraan door neurologen geen percentage functieverlies kan worden toegekend.’2 2.

NVN-richtlijnen, p. 38-40.

n u m m e r

4

111


In december 2013 is een nieuwe editie van de richtlijnen verschenen, waarin het voorgaande onverkort als uitgangspunt geldt. De Commissie kan zich daarmee niet vinden in hetgeen in de American Medical Association (AMA) Guides 5 en 6 over whiplash wordt beschreven; op grond van de AMA Guides 6 kan – anders dan in de Nederlandse richtlijn – wel een percentage functieverlies (van 1 tot 3 procent) worden toegekend als sprake is van chronische nekpijn en/of niet-verifieerbare radiculaire pijn, al dan niet met een bewegingsbeperking. Het op grond van de Nederlandse richtlijnen niet meer kunnen vaststellen van een percentage functieverlies stelde juristen in de letselschadepraktijk voor de vraag hoe omgegaan dient te worden met het vaststellen van ‘juridisch causaal verband’ in whiplashzaken. Indien de neuroloog ‘niets’ kan vaststellen en medisch substraat ontbreekt, kan de rechter dan wel aannemen dat sprake is van ‘juridisch substraat’ en dus van ongevalgerelateerde beperkingen en schade? In 2011 analyseerde Kolder in dit tijdschrift de tot dan toe gewezen rechtspraak onder de vigeur van de richtlijnen van 2007.3 De in zijn bijdrage besproken rechtspraak overziend lijkt het erop dat de rechter aan de NVN-richtlijnen en de AMA Guides geen beslissende betekenis toekent. Het ontbreken van een medische objectivering van klachten betekent niet automatisch dat er geen sprake is van causaal verband in juridische zin tussen de geuite klachten enerzijds en het ongeval anderzijds. Maar hoe stelt de rechter deze juridische causaliteit vast? En is de huidige lijn in de rechtspraak, die wij in deze bijdrage aan de orde stellen, wel een gewenste ontwikkeling? Gaat de rechter niet te veel zijn eigen (niet medisch onderbouwde) weg in whiplashzaken? Deze vragen zullen wij in deze bijdrage zowel vanuit juridisch als medisch perspectief bespreken. 2. Juridisch causaal verband: Zwolsche Algemeene/ De Greef; verschillende lijnen in de rechtspraak Met het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef4 wordt duidelijk dat er in de juridische werkelijkheid een onderscheid wordt gemaakt tussen medische en juridische causaliteit. Medisch causaal verband is aanwezig indien in medisch opzicht kan worden vastgesteld dat het ongeval heeft geleid tot een bepaalde medisch vast te stellen aandoening. Ook echter indien de door de benadeelde aangegeven klachten en beperkingen in medische zin niet door het ongeval kunnen worden verklaard, kan niettemin onder bepaalde voorwaarden causaliteit in juridische zin worden aangenomen. Wil worden toegekomen aan juridische toerekening van klachten, waarvoor een specifieke, medisch aantoonbare verklaring ontbreekt, aan een ongeval, dan moet objectief kunnen worden vastgesteld dat de klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Deze bewoordingen leiden evident tot discussie in de praktijk. De vaststelling dat klachten ‘aanwezig’ zijn, is niet moeilijk; als de benadeelde 3. 4.

112

A. Kolder, De juridische beoordeling van het postwhiplashsyndroom: stand van zaken, TVP 2011, afl. 1, p. 1-27. HR 8 juni 2001, NJ 2001/433.

T V P

2 0 1 4 ,

klachten presenteert, dan zijn deze er. Maar wanneer zijn klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven? Wat is eigenlijk reëel: wordt hiermee bedoeld of de benadeelde al dan niet liegt? En wie stelt dit vast? Een medicus, de rechter, of wellicht allebei? De verschillende gerechtshoven gaven aan deze criteria aanvankelijk een verschillende invulling, maar lijken steeds meer op één lijn te zitten. Het Hof Amsterdam koos aanvankelijk voor een strikte benadering: constateert de neuroloog geen afwijzingen op zijn vakgebied, en is er van een neurologisch substraat geen sprake, dan is er geen sprake van letselschade die voor vergoeding in aanmerking komt.5 In een tussenarrest van 18 juni 20136 nuanceert het hof deze benadering. Het gaat in die zaak om whiplashachtige klachten na een verkeersongeval. De expertiserend neuroloog had geoordeeld dat er, de richtlijnen volgend, vanuit zijn vakgebied geen beperkingen geduid konden worden. Het hof overweegt (r.o. 3.8): ‘In een zaak als de onderhavige gaat het echter uiteindelijk (niet om een medische, maar) om een juridische duiding van het voorliggende feitencomplex.’ Vervolgens wijst het hof erop dat de rechtbank heeft vastgesteld dat de geuite klachten reëel, niet ingebeeld en niet overdreven zijn. Het Hof Leeuwarden7 volgt een lijn die sterk afwijkt van de benadering die het Hof Amsterdam aanvankelijk koos. Voor het door de benadeelde te leveren bewijs is voldoende dat objectief kan worden vastgesteld dat de klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. Daarbij is niet noodzakelijk dat bij het slachtoffer een erkend ziektebeeld wordt vastgesteld en evenmin of is voldaan aan de NVN-richtlijnen voor het stellen van de diagnose postwhiplashsyndroom. Het Hof Arnhem zit op dezelfde lijn als het Hof Leeuwarden. In een arrest van 5 juli 20118 oordeelt dit hof over een whiplashzaak. Het hof geeft er in dit arrest blijk van dat het op de hoogte is van discussie over het al dan niet op neurologische gronden mogen aannemen van functionele invaliditeit en beperkingen. Het hof overweegt dat het op de hoogte is van ‘de al jarenlang lopende discussie in de literatuur over de aard van whiplashletsel, de (nieuwe) richtlijnen voor het vaststellen van functieverlies en beperkingen bij neurologische aandoeningen van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie (NVN-2007), de (zesde editie van de) richtlijnen van de American Medical Association (AMA-6) en de hardnekkige 5. 6. 7. 8.

Zie Hof Amsterdam 29 april 2008, 106.007.417/01 en 106.007.419/01 en Hof Amsterdam 26 mei 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6479. Hof Amsterdam 18 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:5237. Zie o.a. Hof Leeuwarden 10 augustus 2010, JA 2010/152 m.nt. Chr.H. van Dijk. Hof Arnhem 5 juli 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BR3964.

n u m m e r

4


onderverdeling van rapporterende neurologen in “believers” en “non-believers”’ (r.o. 2.5). Die discussie is echter, aldus het hof, niet relevant, omdat voor het juridisch oordeel enkel bepalend is of de klachten die de benadeelde stelt te hebben het gevolg zijn van of veroorzaakt zijn door het hem overkomen ongeval. Hetzelfde geldt voor de vraag of al dan niet een percentage functieverlies kan worden vastgesteld; of dat het geval is of niet, speelt geen rol bij de vraag of er causaliteit is tussen het ongeval en de klachten. Nadat het hof Zwolsche Algemeene/ De Greef heeft aangestipt, overweegt het dat de medische kwalificatie van de klachten niet relevant is voor de vraag naar juridische causaliteit (r.o. 2.9). Inmiddels vallen de gerechtshoven in Arnhem en Leeuwarden beide onder het ressort Arnhem-Leeuwarden. In een arrest van 5 februari 20139 overweegt dit hof: ‘Indien de benadeelde heeft aangetoond dat zijn subjectieve gezondheidsklachten in de hiervoor bedoelde juridische betekenis bestaan, mogen aan het bewijs van het oorzakelijk verband tussen het ongeval en deze klachten geen al te hoge eisen worden gesteld, in die zin dat het ontbreken van een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten niet in de weg staat aan het oordeel dat het bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is (vgl. Hoge Raad 8 juni 2001, LJN: AB2054, NJ 2001, 433). Indien komt vast te staan dat de benadeelde voorafgaand aan het ongeval deze gezondheidsklachten niet had, de gezondheidsklachten op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden en een alternatieve verklaring voor de gezondheidsklachten ontbreekt, zal het bewijs van het oorzakelijk verband daarmee veelal geleverd zijn.’ Daaraan voegt het hof toe: ‘Indien het causaal verband tussen de subjectieve gezondheidsklachten en het ongeval is vastgesteld, dient te worden beoordeeld of deze gezondheidsklachten ook tot beperkingen leiden. Het gaat bij de beoordeling van de beperkingen niet zozeer om het vaststellen van de meetbare beperkingen van de benadeelde, maar om het vaststellen van de mate van activiteiten en participatie van het slachtoffer. Bij die vaststelling zijn niet alleen de lichaamsfuncties en anatomische eigenschappen relevant, maar dienen ook de persoonlijke en omgevingsfactoren van de benadeelde te worden gewogen. Het enkele feit dat sprake is van subjectieve klachten, waarvoor een neurologisch substraat ontbreekt, staat dan ook nog niet in de weg aan de conclusie dat toch sprake is van beperkingen in de hiervoor weergegeven betekenis.’ Met andere woorden, ondanks het ontbreken van een ‘medisch substraat’ kunnen in de juridische betekenis gezondheidsklachten bestaan. Wordt het bestaan van dergelijke 9.

Hof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2013, ECLI:NL:GHARL: 2013:BZ0801, r.o. 5.4.

T V P

2 0 1 4 ,

klachten aangenomen, dan kunnen (bovendien) eveneens beperkingen worden geduid; ook als deze niet meetbaar en/of in medische zin vast te stellen zijn. Afgaande op deze uitspraak gaat het er daarbij dan ook niet om dat in verzekeringsgeneeskundige zin wordt vastgesteld wat de benadeelde wel en niet kan, maar ‘om het vaststellen van de mate van activiteiten en participatie van het slachtoffer’. Het hof lijkt hiermee een (veel) bredere benadering voor het vaststellen van beperkingen voor te staan dan gebruikelijk is bij een verzekeringsgeneeskundig onderzoek. Dan het Hof Den Bosch. Dit hof hanteert in zijn arrest van 12 februari 200810 een eigen invulling van Zwolsche Algemeene/De Greef, die strenger aandoet dan de lijn van het Hof Leeuwarden. Het hof overweegt (r.o. 4.14): ‘Onder omstandigheden kan er echter, ondanks de afwezigheid van naar de huidige stand van de medische techniek vaststelbare afwijkingen of aandoeningen, sprake zijn van een dusdanig consistent, consequent en samenhangend patroon van klachten, welke klachten eventueel in verband kunnen worden gebracht met bepaalde gebeurtenissen of bepaalde wel medisch vastgestelde afwijkingen of aandoeningen, dat niettegenstaande het feit dat klachten per definitie subjectief zijn, desondanks aannemelijk is dat er sprake is van aandoeningen of afwijkingen.’ Het moet aldus gaan om klachten die – zij het ‘eventueel’ – in verband gebracht kunnen worden met bepaalde gebeurtenissen of bepaalde wel vastgestelde medische aandoeningen; dat sprake is van klachten die reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn, is in deze benadering niet voldoende. De benadering die uit latere rechtspraak van het Hof Den Bosch volgt, sluit echter weer dichter aan bij de lijn van het Hof Arnhem-Leeuwarden. Zo overweegt het hof in een tussenarrest van 2 februari 201011 dat aan het bewijs van whiplashachtige klachten geen al te hoge eisen worden gesteld, omdat inherent aan dergelijke klachten is dat deze moeilijk te objectiveren zijn wegens het ontbreken van een anatomisch substraat. Wel dient vast komen te staan dat sprake is van ‘reële’ klachten. Deze benadering komt terug in een tussenarrest van 12 februari 201312 en in een arrest van 5 november 2013.13 Uit de hier geschetste door de gerechtshoven gevolgde lijnen moet naar onze mening worden geconcludeerd dat de gerechtshoven het ontbreken van beperkingen in de medische betekenis niet als een obstakel zien om te concluderen tot het bestaan van beperkingen in de juridische werkelijkheid. Met andere woorden: bij ontbreken van een medisch substraat en van medische causaliteit kan nog steeds sprake zijn van klach10. 11. 12. 13.

Hof Den Bosch 12 februari 2008, JA 2008/64. Hof Den Bosch 2 februari 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BN1779. Hof Den Bosch 12 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:583. Hof Den Bosch 5 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5188, JA 2014/11 m.nt. P. Oskam.

n u m m e r

4

113


ten en beperkingen in juridische zin. De toerekening op grond van artikel 6:98 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is dus ruim; het ontbreken van medische causaliteit staat niet aan het aannemen van juridische causaliteit in de weg. De lagere rechtspraak vertoont eenzelfde beeld. De diverse rechtbanken hanteren in whiplashzaken telkens terugkerende bewoordingen van gelijke strekking. Zo hanteert de Rechtbank Midden-Nederland (voorheen de Rechtbank Utrecht) in whiplashzaken al enige tijd de volgende standaardoverweging, al dan niet in exact deze bewoordingen: ‘Een auto-ongeval zoals verzoekster is overkomen leidt niet zelden tot het ontstaan van zogenoemde whiplashklachten, waarna zich tevens een postwhiplashsyndroom kan ontwikkelen. Aan het bewijs van het bestaan van deze klachten kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld. Inherent aan whiplashklachten is immers dat deze moeilijk objectiveerbaar zijn omdat bij deze klachten veelal een medisch, neurologisch substraat ontbreekt. Voor het bewijs van in juridische zin bestaan van de geuite klachten is dan ook voldoende dat objectief kan worden vastgesteld dat de klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn zonder dat de klachten behoeven te worden geobjectiveerd in die zin dat zij door middel van reguliere onderzoeksmethoden en overeenkomstig de door de betreffende beroepsgroep vastgestelde richtlijnen als een erkend ziektebeeld worden vastgesteld.’14 De Rechtbank Den Haag15 gebruikt in meerdere zaken overwegingen als deze: ‘De rechtbank overweegt dat aan het bewijs van het bestaan van een causaal verband geen al te hoge eisen mogen worden gesteld. Dit betekent dat ook daarvoor een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten niet aanwezig hoeft te zijn. Indien de klachten voor het ongeval niet bestonden en een alternatieve verklaring voor de klachten ontbreekt, zal het bewijs van het oorzakelijk verband veelal geleverd zijn (zie recent gerechtshof Leeuwarden 10 augustus 2010, LJN BN3975, JA 2010, 152).’ Dan de Rechtbank Rotterdam. In een uitspraak van 10 oktober 2012 wordt aangegeven dat voor het aannemen van een (juridisch) causaal verband geen specifieke, medisch aantoonbare verklaring aanwezig hoeft te zijn.16 In een uitspraak van 27 februari 2013 overweegt de rechtbank:

14. Rb. Utrecht 28 september 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BT8647, r.o. 4.5; zie o.m. ook Rb. Utrecht 22 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR: 2012:BX6456; Rb. Midden-Nederland 24 april 2013, ECLI:NL: RBMNE:2013:BZ8632; Rb. Midden-Nederland 12 juni 2013, ECLI: NL:RBMNE:2013:CA3507. 15. Rb. Den Haag 24 oktober 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BU3876, r.o. 4.12. 16. Rb. Rotterdam 10 oktober 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX9800.

114

T V P

2 0 1 4 ,

‘Vervolgens wordt toegekomen aan de beoordeling van de vraag of de klachten van verzoekster door het ongeval zijn veroorzaakt. Daarbij wordt voorop gesteld dat in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om medisch moeilijk objectiveerbare klachten, aan het bewijs van het oorzakelijk verband tussen het ongeval en de klachten (waarbij een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de situatie met ongeval en de situatie zonder ongeval) in de gegeven omstandigheden geen al te hoge eisen kunnen worden gesteld. Dit betekent dat een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten niet aanwezig hoeft te zijn. Indien komt vast te staan dat het slachtoffer voor het ongeval de klachten niet had, de klachten op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden en een alternatieve verklaring voor de klachten ontbreekt, zal het bewijs van het (juridisch) causaal verband tussen de klachten en het ongeval daarmee veelal geleverd zijn.’17 In een uitspraak van 31 juli 2013 sluit de Rechtbank Rotterdam18 in zekere zin aan bij de hiervoor besproken overwegingen in het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 5 februari 2013 voor wat betreft het vaststellen van beperkingen: ‘Het in neurologische zin ontbreken van beperkingen die door een Nederlandse neuroloog op basis van de richtlijnen die hij dient te hanteren kunnen worden vastgesteld, impliceert niet dat in medische en juridische zin geen sprake kan zijn van relevante beperkingen. Mede in aanmerking nemende dat Van den Doel in zijn rapport heeft opgemerkt dat X klachten heeft die hem ernstig in zijn functioneren beperken en een evaluatie op psychiatrisch vakgebied om die reden gepast is, ligt het naar het oordeel van de rechtbank in rede aan te nemen dat een psychiater in staat is om op grond van de bevindingen van Van den Doel alsmede door hem of haar zelf te verrichten dossieren lichamelijk onderzoek te beoordelen of bij X sprake is van beperkingen die aan het ongeval van 8 juni 2008 kunnen worden toegeschreven.’ Interessant zijn ook de volgende overwegingen uit een uitspraak van de Rechtbank Zutphen:19 ‘Bij aanrijdingen, waarvan in deze sprake is geweest, bestaat een reële kans dat als gevolg daarvan klachten ontstaan, waarbij nekpijn op de voorgrond staat en veelal tevens sprake is van vermoeidheidsklachten. In de meeste gevallen verdwijnen die klachten na enige tijd, maar in andere gevallen blijven de klachten in meer of mindere mate voortduren. De door verzoekster gepresenteerde klachten passen in het patroon van klachten dat als gevolg 17. Rb. Rotterdam 27 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ5996, r.o. 4.16. 18. Rb. Rotterdam 31 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7635, r.o. 4.10. 19. Rb. Zutphen 25 oktober 2012, ECLI:NL:RBZUT:2012:BY1386, r.o. 4.7.

n u m m e r

4


van een verkeersongeval als het onderhavige kan ontstaan. Nu uit de medische stukken kan worden afgeleid dat de door de verzoeker gepresenteerde klachten voor het ongeval niet bestonden alsmede dat een alternatieve verklaring voor de klachten niet voor handen is, dient in deze er van te worden uitgegaan dat bedoelde klachten door het ongeval zijn ontstaan.’ De in deze bijdrage besproken uitspraken leiden tot de conclusie dat het ontbreken van een specifieke, medische verklaring voor de door een benadeelde geuite klachten niet zonder meer leidt tot het ontbreken van juridische causaliteit. Daarmee komt bij ons de vraag op of het nog wel nodig is om in een whiplashzaak een medische expertise te entameren. Uit de rechtspraak volgt dat in whiplashzaken doorgaans nog steeds een neuroloog als deskundige wordt ingeschakeld. De Rechtbank Amsterdam overweegt daarover: ‘Op zichzelf biedt het rapport van Wolters voldoende onderbouwing van de stelling van A dat sprake is van objectiveerbare, reële, niet ingebeelde, niet voorgewende en niet overdreven klachten die te duiden zijn als ongevalsgevolg. Dit laat evenwel onverlet dat het aan A is om het benodigde bewijs van de hem gestelde beperkingen, die hij aan deze klachten toegekend wenst te zien, bij in te brengen. Zijn stelling dat niet van belang is welke medische kwalificatie aan het klachtenbeeld wordt toegekend kan er evenmin aan afdoen dat voorlichting door een medisch deskundige onontbeerlijk is voor een beoordeling van de vraag of er sprake is van beperkingen als gevolg van dat klachtenbeeld. Ook in het onderhavige geval, waarin gesteld wordt dat sprake is van aan een kop-staartbotsing gerelateerd PWS, aan het bewijs waarvan geen al te hoge eisen worden gesteld, behoort het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de vraag of daaruit beperkingen voortvloeien niet uitsluitend te worden gebaseerd op de vaststelling van ongevalsgerelateerde klachten die, ook al komen zij reëel voor in vorenbedoelde zin, naar hun aard subjectief zijn.’20 Het feit dat de neuroloog vervolgens vaststelt dat een neurologisch substraat voor de geuite klachten ontbreekt, maakt echter niet dat geen causaal verband kan worden aangenomen, zo volgt uit een andere uitspraak van de Rechtbank Amsterdam: ‘Hieruit volgt dat nu sprake is van door de neuroloog gediagnostiseerde en daarmee naar het oordeel van de rechtbank voldoende geobjectiveerde klachten en beperkingen, de enkele omstandigheid dat neurologisch substraat ontbreekt, op zich nog niet maakt dat geen causaal verband met het ongeval kan worden aangenomen. Indien de benadeelde heeft aangetoond dat zijn/haar subjectieve gezondheidsklachten in de juridische betekenis ontstaan, kunnen immers aan het bewijs van het oorzakelijk verband 20. Rb. Amsterdam 14 september 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BV1156, r.o. 4.5.

T V P

2 0 1 4 ,

tussen het ongeval en deze klachten geen al te hoge eisen worden gesteld, in die zin dat het ontbreken van een specifieke, medisch aantoonbare verklaring voor de klachten niet in de weg staat aan het oordeel dat het bewijs van het oorzakelijk verband geleverd is. Indien komt vast te staan dat de benadeelde voor het ongeval deze gezondheidsklachten niet had, de gezondheidsklachten op zich door het ongeval veroorzaakt kunnen worden en een alternatieve verklaring voor de gezondheidsklachten ontbreekt, zal het bewijs van het oorzakelijk verband tussen die klachten en het ongeval veelal daarmee geleverd zijn.’21 Zie in vergelijkbare zin de Rechtbank Arnhem: ‘Neuroloog Van Dijk heeft daarover gerapporteerd dat geen neurologisch substraat aanwijsbaar is dat die klachten kan hebben veroorzaakt. Voor de beoordeling van het (juridische) causale verband is echter slechts van belang of de klachten die eiseres stelt te hebben het gevolg zijn van of veroorzaakt zijn door het haar overkomen ongeval. Het bestaan van een neurologisch substraat is daarvoor geen voorwaarde.’22 In een uitspraak van de Rechtbank Gelderland valt het begrip ‘plausibiliteitscriterium’. Bij het ontbreken van medische causaliteit kunnen klachten en beperkingen in juridische zin aan het ongeval worden toegerekend, mits zij plausibel zijn: ‘Verzoeker vordert allereerst een verklaring voor recht dat op grond van de rechtspraak tussen partijen als maatstaf voor de toerekening van schade geldt het “plausibiliteitscriterium”, door hem – kort samengevat – als het criterium waarbij beperkingen als vaststaand worden aangenomen als zij voortvloeien uit een plausibel klachtenpatroon. In dit betoog kan verzoeker reeds niet worden gevolgd, omdat een dergelijk criterium niet in de rechtspraak wordt gehanteerd. Wel zou kunnen worden gesproken van een in de rechtspraak gebruikt plausibiliteitscriterium in geval van moeilijk objectiveerbare klachten. Daarbij wordt, in aansluiting op het door de Raad in 2001 gewezen arrest Zwolsche Algemeene/De Geef (NJ 2001, 433) van het bestaan van naar hun aard subjectieve klachten uitgegaan als kan worden vastgesteld dat het klachtenpatroon plausibel is, hetgeen doorgaans het geval zou zijn indien de klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. In aansluiting hierop is in het arrest van de Hoge Raad dat het bewijs van het oorzakelijk verband in de regel geleverd is als de klachten voor het ongeval niet bestonden, een alternatieve verklaring hiervoor ontbreekt en de klachten op zich door het ongeval kunnen worden verklaard.’23

21. Rb. Amsterdam 28 maart 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW1394, r.o. 4.17. 22. Rb. Arnhem 11 april 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BW4910, r.o. 4.3. 23. Rb. Gelderland 11 maart 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1896, r.o. 5.2.

n u m m e r

4

115


Wij zullen de hiervoor besproken rechtspraak hierna zowel vanuit juridisch als vanuit medisch perspectief van commentaar voorzien.

beeld, of in elk geval het voortdurende klachtenbeeld, niet door het ongeval is veroorzaakt. Het voorgaande geldt te meer gelet op de Richtlijn medisch specialistische rapportage.

3. Commentaar vanuit juridisch perspectief Uit de hiervoor besproken rechtspraak volgt dat de sinds 2007 geldende NVN-richtlijnen voor de rechter geen belemmering vormen om ‘whiplashachtige’ klachten, ondanks het ontbreken van medische causaliteit, in juridische zin aan een ongeval toe te rekenen. Redengevend daarbij is, heel kort gezegd, dat aanrijdingen volgens de rechter niet zelden leiden tot whiplashklachten,24 dat het geuite klachtenbeeld dat whiplash wordt genoemd, past bij het klachtenpatroon dat kan ontstaan door aanrijdingen, en dat aan het leveren van bewijs van het bestaan van moeilijk objectiveerbaar letsel geen hoge eisen mogen worden gesteld.

In deze richtlijn, die is opgesteld in samenwerking met de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) is onder meer het volgende bepaald:

De vraag komt op waarop de rechter deze overwegingen baseert. Het is juist dat benadeelden na een hun overkomen auto-ongeval zeer regelmatig whiplashklachten presenteren; sterker nog: in 2012 betrof ongeveer een derde van de verkeersongevallen in Nederland een whiplashongeval.25 Het komt ons echter niet zonder meer logisch voor dat een rechter vanuit zijn juridische achtergrond zou kunnen vaststellen dat een auto-ongeval niet zelden leidt tot het ontstaan van whiplashklachten, waarna zich een postwhiplashsyndroom, bestaande uit onder meer nekklachten en vermoeidheidsklachten, kan ontwikkelen. De begrippen ‘whiplash’ en ‘postwhiplashsyndroom’ blijven immers medische, en geen juridische begrippen. Met deze benadering gaat de rechter wat ons betreft te veel op de stoel van de medicus zitten. Daarbij realiseren wij ons dat artikel 6:98 BW en het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef de rechter handvatten voor (ruime) toerekening van subjectieve klachten aan een ongeval bieden. Dat laat wat ons betreft echter onverlet dat in de huidige rechtspraak (te) weinig rekening wordt gehouden met de medische kant van het verhaal. Daarbij komt ons de redenering dat aan het leveren van bewijs van (juridisch) causaal verband geen al te hoge eisen mogen worden gesteld omdat de klachten veelal moeilijk objectiveerbaar zijn en een medisch substraat ontbreekt, niet zonder meer logisch voor. Het zou in onze optiek juist te verdedigen zijn dat aan het leveren van bewijs van causaal verband tussen een ongeval en het bestaan van klachten en beperkingen ten aanzien waarvan medisch substraat ontbreekt, hoge eisen moeten worden gesteld. Dat de klachten in medische zin niet zijn te objectiveren en dat medische causaliteit ontbreekt, zou juist ook kunnen worden gezien als aanwijzing dat het klachten24. Zie bijv. Rb. Zutphen 25 oktober 2012, ECLI:NL:RBZUT: 2012:BY1386, r.o. 4.7; Rb. Utrecht 28 september 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BT8647, r.o. 4.5; zie ook o.m. Rb. Utrecht 22 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX6456; Rb. MiddenNederland 24 april 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ8632; Rb. Midden-Nederland 12 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3507. 25. Zie hoofdstuk 4.1 van het jaarverslag 2012 van het Personenschade Instituut van Verzekeraars (PIV).

116

T V P

2 0 1 4 ,

‘2.2.16 Een eventuele causaliteitsvraag wordt uitsluitend beantwoord vanuit de medische causaliteitsgedachte, dat wil zeggen op grond van datgene wat bekend en herkenbaar is met betrekking tot het ontstaan en het beloop van de onderhavige klachten en verschijnselen. Deze vaststelling geschiedt in overeenstemming met de gangbare inzichten dan wel richtlijnen van de desbetreffende wetenschappelijke vereniging. De expert zal nimmer klachten aan een ongeval “toerekenen” of de causaliteit ervan louter baseren op het feit dat ze pas na het ongeval debuteerden. 2.2.17 Uit het rapport blijkt dat de expert de beperkingen van de onderzochte baseert op zijn eigen professionele oordeel en dat hij niet klakkeloos de door de onderzochte genoemde beperkingen heeft overgenomen.’ Een specialist die een rapportage opstelt naar aanleiding van een onderzoek mag aldus niet enkel afgaan op de anamnese van de onderzochte. Er mag niet te veel waarde worden toegekend aan de stelling van de onderzochte dat bepaalde klachten na het ongeval zijn ontstaan. Verder dient de deskundige in zijn algemeenheid geen percentages toe te kennen of kwalitatieve uitspraken te doen die niet op aantoonbare feiten berusten en reproduceerbaar zijn (art. 2.2.19). Waar de expert op grond van deze richtlijn aldus geen klachten aan een ongeval mag toerekenen en niet zomaar de beperkingen, die benadeelde zelf stelt te ondervinden, mag overnemen, lijkt het er in de recente rechtspraak in whiplashzaken steeds meer op dat de rechter van oordeel is dat hem dit wel is toegestaan. Sterker nog: in diverse uitspraken wordt genoteerd dat ‘een aanrijding niet zelden leidt tot zogenoemde whiplashklachten die moeilijk objectiveerbaar zijn omdat bij deze klachten veelal een medische, neurologische verklaring ontbreekt’.26 Naar onze mening is dit een uitspraak die te veel niet-juridische elementen bevat om zonder meer door een rechter te worden gedaan. Waarop baseert immers de rechter dat een achteropaanrijding niet zelden tot whiplashklachten leidt? Het komt ons voor dat de rechter dit enkel als een algemeen bekend verschijnsel noteert, omdat hij er vanuit zijn ervaring als rechter mee bekend is dat het regelmatig voorkomt dat na een achteropaanrijding met enige regelmaat door de benadeelde wordt gesteld dat sprake is van whiplashklachten. Met de hiervoor besproken uitspraken wordt ons inziens de basis voor het aannemen van een juridisch causaal verband – zelfs tegen de achtergrond van artikel 6:98 BW en de vrije 26. Rb. Utrecht 27 juni 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5657; Rb. Midden-Nederland 24 april 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ8632.

n u m m e r

4


bewijsleer – tussen een ongeval en de door de benadeelde gepresenteerde (voortdurende) klachten wel erg mager. Ook zonder enige medische aanleiding rekent de rechter immers klachten aan een ongeval toe, omdat deze ‘plausibel’ zijn en voor het ongeval niet bestonden. Dat klemt temeer indien de vraag naar de ‘realiteit’ van de klachten nauwelijks lijkt te zijn onderzocht. Naar onze mening zou het de motivering van rechterlijke uitspraken ten goede komen indien concreter dan in de recente rechtspraak het geval is duidelijk wordt gemaakt op welke wijze de rechter heeft beoordeeld of klachten reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. De recente rechtspraak in whiplashzaken overziend, komt bovendien bij ons de vraag op wat nog de waarde is van een medisch deskundigenbericht in een whiplashzaak of meer algemeen, een zaak waarin het gaat om door een benadeelde geuite klachten zonder medisch substraat.27 Als het gaat om een neurologische expertise in een whiplashzaak is vaak al op voorhand duidelijk dat uit de expertise zal volgen dat er geen beperkingen zijn te duiden. Dat is alleen anders indien de expertiserend neuroloog de richtlijnen niet volgt of daaraan zijn eigen invulling geeft. Ook echter indien er feitelijk in medische zin geen aanknopingspunt bestaat voor het aannemen van een medisch causaal verband, kan de rechter niettemin zelf vaststellen dat sprake is van ‘reële’ klachten die voor het ongeval niet bestonden en die leiden tot voor vergoeding in aanmerking komende letselschade. Wat ons betreft staat dit op gespannen voet met de hiervoor geciteerde richtlijnen waar medisch deskundigen zich aan moeten houden bij het uitbrengen van een expertiserapport. Daarbij realiseren wij ons dat met de overwegingen in het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef vaststaat dat ook juridische causaliteit kan bestaan tussen een ongeval en klachten waarvoor een specifieke, medisch aantoonbare verklaring ontbreekt. Dat laat echter onverlet dat in de recente rechtspraak in onze optiek te veel met een uitsluitend juridische bril naar whiplashzaken wordt gekeken. In onze optiek zou bovendien ten minste uit rechterlijke uitspraken moeten blijken op welke manier de realiteit en consistentie van de klachten uit het medisch deskundigenrapport volgen. Hierna zullen wij verder toelichten waarom in onze optiek de huidige lijn in de rechtspraak ook vanuit medisch oogpunt nuancering behoeft.

27. Zie in gelijke zin neuroloog Van den Doel in dit tijdschrift in 2011: E.M.H. van den Doel, De whiplashrichtlijn van de NVN van 2007 dient nog niet te worden herzien, TVP 2011, afl. 2, p. 58-60. Onder verwijzing naar hetgeen het Hof Leeuwarden in zijn arrest van 10 augustus 2010 (JA 2010/152) overweegt (‘niet is vereist dat pijnklachten worden aangetoond met gebruikmaking van in de reguliere gezondheidszorg algemeen aanvaarde onderzoeksmethoden en overeenkomstig de door de desbetreffende medische beroepsgroep vastgestelde standaarden en richtlijnen’) stelt Van den Doel dat ‘men geneigd is in die richting dan ook maar geen moeite meer te doen’. Met andere, wellicht meer chargerende woorden: als de rechter toch zelf klachten in de juridische werkelijkheid kan vaststellen, wat is dan nog de waarde van medisch onderzoek?

T V P

2 0 1 4 ,

4. Commentaar vanuit medisch perspectief Het medische oordeel, hetzij in de vorm van de primaire diagnostiek van behandelaars, hetzij in de vorm van een deskundigenbericht, is nog immer leidend bij de beoordeling van whiplashzaken. In onze optiek wordt daarvan onterecht steeds meer afgeweken, de huidige ontwikkelingen in de jurisprudentie en daaromtrent beschouwend. Een voorbeeld: in zijn recente presentatie tijdens een themamiddag gewijd aan whiplash en de daaruit voortvloeiende beperkingen, stelde een rechter: ‘Een whiplashzaak is een juridisch geschil met een medisch tintje.’28 Er werd vervolgens geïmpliceerd dat de professionele mening van artsen in dezen er eigenlijk niet eens zoveel toe doet om tot een rechterlijk oordeel te komen. Het medische gedeelte van de zaak lijkt dus van ondergeschikt belang te worden geacht door (sommige) rechters. Dit komt ons voor als een wel heel makkelijke manier om de onderliggende medische reden van de claim te bagatelliseren. Het betreft immers veel meer dan alleen een ‘tintje’; de claim gaat in essentie om lichamelijke klachten die een slachtoffer van een achteropaanrijding ervaart en waarvoor een medische verklaring en medische hulp gezocht worden. Het zijn juist deze klachten die het een betrokkene naar eigen beleving onmogelijk maken om te functioneren in werk, huishouden, zelfzorg, enzovoort; reden voor een claim op vaak omvangrijke en langdurige financiële compensatie. Het draait in beginsel om de geclaimde medische aandoening en de daaruit voortvloeiende beperkingen. Om dit weg te zetten als een verwaarloosbaar ‘medisch tintje’ doet geen recht aan het werkelijke karakter van de claim. Toegegeven, het verschil tussen medische causaliteit en juridische causaliteit is subtiel; het laatste reikt immers verder, uitgaande van redelijke toerekening. Wij zullen hierna trachten om het whiplashvraagstuk meer recht te doen door het vanuit een medisch-technische alsook medischethische optiek te belichten en het onderwerp vervolgens in internationaal verzekeringstechnisch perspectief te plaatsen. Voorts zullen we enkele suggesties doen voor mogelijke oplossingen van dit uitdagende vraagstuk, waarbij de belangen van de personen om wie het uiteindelijk draait, de slachtoffers van ongevallen, centraal staan. Wat houdt de term ‘whiplash’ vanuit medisch perspectief in? Zoals eerder in deze bijdrage al aangegeven, is het whiplashsyndroom een verzamelnaam geworden van allerlei klachten en symptomen die kunnen optreden na hyperextensie (overstrekken) of hyperflexie (overbuigen) van de halswervelkolom. ‘Whiplash’ is geen medische diagnose, maar een omschrijving van een accident c.q. ongevalsmechanisme, waarbij verondersteld wordt dat er een acceleratie/versnelling en deceleratie/ afremming van de cervicale wervelkolom plaatsvindt, hetgeen aanleiding geeft tot een nektrauma. In 1995 werd door de

28. J. Sap, Het laatste woord; de rechter, Themadag ‘Whiplash en de beperkingenvraag voor medici’, Breukelen, 4 februari 2014.

n u m m e r

4

117


Quebec Task Force29 het acute whiplashsyndroom beschreven. Het kan worden veroorzaakt door een achterop- of zijwaartse aanrijding, maar het kan ook ontstaan bij duiken of bij andere ongevallen. Een geweldsinwerking op de nek kan leiden tot zeer uiteenlopende klachten en letsels: ‘Whiplash Associated Disorders’ (WAD). De Quebec Task Force maakte een onderverdeling op grond van klachten en onderzoeksbevindingen: – Graad 0: geen klachten, geen afwijkingen bij onderzoek; – Graad I: nekklachten zoals pijn, stijfheid, drukgevoeligheid, geen afwijkingen bij onderzoek; – Graad II: nekklachten en beperkte beweeglijkheid nek, drukpijnpunten; – Graad III: nekklachten en afwijkingen bij neurologisch onderzoek; en – Graad IV: nekklachten en fractuur of dislocatie. Een aantal aspecten van deze verzameling klachten is bijzonder, zo stelt de multidisciplinaire werkgroep, die in 2008 uitkwam met de Richtlijn Whiplash.30 Deze werkgroep bestond uit onder anderen neurologen, een medisch adviseur, een chirurg, neuropsycholoog, psychiater, anesthesioloog, huisarts, revalidatiearts en een neuroradioloog. Zo zijn er bij de meest voorkomende lichtere gevallen van whiplash (WAD I en II) geen aantoonbare lichamelijke afwijkingen, in de zin van neurologische of radiologische verschijnselen. Mede door het ontbreken van een anatomisch substraat is de diagnose ‘whiplash’ met veel onzekerheid omgeven. Het gebrek aan inzicht in oorzaken van de klachten na whiplash gaf mede aanleiding tot beperkte consensus over de mate van handicap en arbeidsongeschiktheid, hetgeen voor de werkgroep een aanleiding was voor het opstellen van een duidelijke uniforme richtlijn. In dezelfde richtlijn wordt vermeld dat de incidentie van whiplash wordt geschat op 15.000 patiënten per jaar, waarbij 20 tot 30 procent een langdurig klachtenpatroon ontwikkelt. Deze getallen zijn echter omstreden vanwege het gebrek aan consensus, aldus de werkgroep. De klachten worden naar tijdsduur ingedeeld: acute klachten ontstaan vanaf het oorzakelijke ongeval tot drie weken erna, subacute klachten vanaf drie weken tot drie maanden na het ongeval, en langdurige klachten duren langer dan drie maanden nadien voort. Klachten van een ‘chronisch whiplashsyndroom’ verschillen volgens de werkgroep niet of nauwelijks van die welke voorkomen bij soortgelijke syndromen, zoals fibromyalgie, burn-out, environmental hypersensitivity en haar voorganger ‘railway spine’. De werkgroep acht de term ‘chronisch’ ongelukkig, omdat dit eventueel (ten onrechte) zou kunnen worden geïnterpreteerd als blijvend. Deze richtlijn in 29. W.O. Spitzer, M.L. Skovron, L.R. Salmi, J.D. Cassidy, J. Duranceau, S. Suissa & E. Zeiss, Scientific monograph of the Quebec Task Force on Whiplash-Associated Disorders: redefining ‘whiplash’ and its management, Spine (Phila Pa 1976) (20) 1995, afl. 8 (Suppl.), 1S-73S, Review. 30. Richtlijn Diagnostiek en Behandeling van mensen met Whiplash Associated Disorder I/II, 2008 van de NVN, met ondersteuning van Kwaliteitsinstituut voor de Gezondheidszorg CBO (hierna: NVN Richtlijn WAD). Zie <www.richtlijnonline.nl>.

118

T V P

2 0 1 4 ,

aanmerking nemend, kunnen we niet genoeg benadrukken dat aanhoudende chroniciteit van klachten medisch gezien niet in de lijn der verwachtingen ligt; het is niet redelijk om aan te nemen dat er uitgegaan moet worden van blijvende klachten en lasten tot in de loop der jaren. Op termijn zullen in bijna alle gevallen de klachten naar de achtergrond raken, zelfs geheel kunnen verdwijnen, en zullen beperkingen worden opgeheven. Om realistisch gezien uit te kunnen gaan van een WAD moet er een (achterop)aanrijding met voldoende impact hebben plaatsgevonden om überhaupt tot letsel te kunnen leiden (Richtlijn Whiplash 2008). Onderzoeken hebben sterke aanwijzingen gegeven dat een impactsnelheid tot circa 15 km/u geen gevolgen heeft. Er is daarnaast geen overtuigend bewijs dat hogere snelheid correleert met langduriger en ernstiger klachten. Ook het kunnen zien aankomen van een ongeval (het ‘zich schrap zetten’) speelt geen rol bij de ontwikkeling van klachten, aldus wetenschappelijk bewijs waarnaar de Richtlijn uit 2008 refereert. De terminologie is overigens verwarrend; het gaat namelijk niet om de snelheid waarmee het slachtoffer wordt aangereden, de zogenoemde botsingssnelheid, maar om de snelheidsverandering (delta-v) waaraan hij of zij onderhevig is. Een andere maat voor de omvang van de geweldinwerking (dan de delta-v) is de versnelling waaraan een slachtoffer onderhevig is geweest. Die wordt uitgedrukt in de eenheid ‘g’ (van gravity), de gebruikelijke eenheid voor zwaartekrachtsversnelling. Allen e.a.31 deden onderzoek naar de versnelling tijdens bepaalde dagelijkse handelingen en concludeerden dat verstoringen in versnelling die in het dagelijkse leven voorkomen (zoals niezen, hoesten, zich in een menigte een weg moeten banen, een schouderklop of in een luie stoel neerploffen) ongeveer dezelfde invloed hebben op de menselijke nekwervelkolom als het ‘whiplashtype’ verkeersongevallen met lage snelheid. In theorie zouden de bovenstaande activiteiten dus net zo goed als een dergelijke achteropaanrijding klachten vergelijkbaar met het postwhiplashsyndroom kunnen veroorzaken. Dat geeft wel te denken. Een aanrijding van voldoende ernstige impact kan overrekking dan wel verstuiking van de nekspieren doen optreden. Dit zogenaamde wekedelenletsel kan aanleiding geven tot spierpijnen in en stijfheid van de nek. Een vervelende aandoening. Gelukkig verdwijnen bij de overgrote meerderheid van patiënten dergelijke kwetsuren binnen enkele weken tot maanden. Bij sommige mensen duurt het wat langer, maar in essentie gaat het om tijdelijke klachten. Het is voorstelbaar dat mensen na een aanrijding enige tijd emotioneel aangedaan zijn en zich daardoor wat afgeleid en minder gefocust kunnen voelen. Fysieke pijn kan in de eerste fase na het ongeluk interfereren met de ontspanning en de nachtrust, hetgeen ook de mentale 31. M.E. Allen, I. Weir-Jones, P. Eng e.a., Acceleration perturbations of daily living: A comparison to ‘whiplash’, Spine (19) 1994, p. 1285-1290.

n u m m e r

4


scherpte overdag niet positief beïnvloedt. Ook hier geldt gelukkig dat dit problemen van tijdelijke aard zijn. Tijdelijkheid is ook van toepassing op eventuele ervaren cognitieve klachten. Aangezien er bij whiplash in engere zin geen sprake is geweest van een hersenkneuzing of -bloeding, kan er niet worden gesproken over hersenschade c.q. niet-aangeboren hersenletsel. Blijvende cognitieve stoornissen in de zin van zich niet meer voldoende kunnen concentreren, geheugenstoornissen of intellectueel verval zijn derhalve niet aan de orde. Cognitieve beperkingen, leidend tot problemen met het functioneren op het werk, op school of thuis, kunnen medisch niet worden onderbouwd. Er zijn geen redenen om ervan uit te gaan dat er hiervoor op neurologisch vakgebied beperkingen aan te nemen zijn. Dit werd wederom duidelijk onderstreept door neurologisch specialist en onafhankelijke expertiseur Van den Doel op de eerdergenoemde themamiddag. Deze noemde wederom het gebrek aan wetenschappelijk bewijs voor cognitieve klachten na een whiplash. Geheel in deze lijn stelde de NVN in haar recente revisie van de richtlijnen32 ook dat het postwhiplashsyndroom moet worden gezien als een chronisch pijnsyndroom zonder neurologisch substraat. De NVN-werkgroep is dan ook van oordeel dat hieraan geen percentage functieverlies kan worden toegekend. Het voorgaande neemt niet weg dat voor een aantal mensen WAD een vervelende realiteit is waarvan zij zeker enige tijd klachten en beperkingen kunnen ondervinden. Ook al ligt er geen ernstig lichamelijk letsel ten grondslag aan de klachten, ze worden wel ervaren. De specialisten van de polikliniek ‘Onverklaarde klachten’ van het VUmc verwoordden dit duidelijk: ‘Onverklaarde lichamelijke klachten zijn heuse klachten die het leven op zijn kop kunnen zetten. Ze worden niet expres veroorzaakt of nagebootst. Het is ook geen aanstellerij.’33 In deze academische polikliniek kunnen mensen met onverklaarde pijnklachten aan bijvoorbeeld de nek en schouders, alsook met onverklaarde klachten van duizeligheid, oorsuizen, enzovoort worden behandeld. Ook binnen het AMC is er een polikliniek die vanuit de vakgroep neurologie met behulp van de afdeling psychologie onbegrepen lichamelijke klachten beoordeelt en behandelt.

beperkingen zou zelfs een antitherapeutisch effect kunnen hebben. Resterende klachten in het kader van WAD I/II betekent tendomyogene pijnklachten zonder herkenbaar onderliggend schadesubstraat en zonder duurzame functionele stoornissen in engere zin. Er zal tijdens het begin van een re-integratietraject wellicht wel een indicatie bestaan voor beperkingen ten aanzien van een duidelijk bovengemiddelde belasting van nek en schouders, zoals hoogfrequente armen/of nekbewegingen, langdurige statische nekbelasting, bovenhands werken en dergelijke. Deze beperkingen zullen na enige tijd, wanneer de kracht en de mobiliteit weer zijn toegenomen door training, kunnen worden opgeheven. Van belasting gaat over het algemeen derhalve ook geen schadelijke werking uit, zelfs al gaat dit gepaard met enige tijdelijke klachtentoename. Er bestaan gelukkig ook geen kwade kansen voor de toekomst. Ten slotte is het zo dat er zelfs in het geval van langdurige WAD genezing mogelijk blijft. Er bestaan multidisciplinaire re-integratietrajecten waarbij fysieke behandeling succesvol wordt gecombineerd met cognitieve therapie. De eerdergenoemde polikliniek van het VUmc behandelt eveneens het gehele scala van klachten zoals die zich na een whiplash kunnen voordoen. Hier zouden al goede resultaten zijn geboekt. Een voorwaarde voor succes lijkt ons wel te zijn dat slachtoffers met een ‘open mind’ de behandeling ingaan. De ‘mind set’ van een slachtoffer kan in letselschadezaken echter nog wel eens een obstakel zijn voor een succesvol resultaat. Het hebben lopen van een letselschadeclaim kan helaas een belemmering zijn voor de genezing.34 Gelijktijdige behandeling door een psycholoog of een psychiater kan hierop eventueel bevorderlijk werken. In den lande is er een groep psychologen die juist met deze populatie van slachtoffers betrokken in een letselschadeclaim gunstige resultaten probeert te bereiken, gebaseerd op een werkhouding waarbij respect, begrip, maar ook directheid en realisme een rol lijken te spelen.35

De eerder in deze bijdrage genoemde multidisciplinaire whiplash-werkgroep adviseerde al in 2008 om whiplashslachtoffers het werk zo spoedig mogelijk te laten hervatten. Grote terughoudendheid was volgens hen geboden met het adviseren van beperkingen. De actieve benadering van whiplash slaat volgens hen niet alleen op de vorm van behandeling, maar ook op het moment van werkhervatting. Het voortdurend opleggen door verzekeringsartsen en behandelaars van niet langer realistische

Samenvattend kan er worden gesteld dat in geval van een whiplashsyndroom graad I/II er over het algemeen geen medische aanleiding is tot het toekennen van een percentage functionele invaliditeit dan wel het opleggen van blijvende beperkingen. Integendeel, het wordt juist in het belang van het slachtoffer geacht om het normale leven, inclusief werk en hobby’s, zo snel mogelijk en zo veel mogelijk te hervatten. Uitgaan van een blijvend functioneel verlies en blijvende beperkingen in de afwezigheid van werkelijk letsel kan schadelijke gevolgen hebben voor een individu, die hierdoor wordt bestempeld als chronisch zieke, niet meer in staat tot (volledig) werken dan wel anderszins normaal functioneren als voorheen. Daarmee is deze persoon niet langer meer een actieve participant van de maatschappij, hetgeen uitermate schadelijk kan zijn voor zijn of haar persoonlijk welbevinden. Het is juist, en in het belang van deze slachtoffers zelf, dat artsen daar niet aan meewerken.

32. NVN Richtlijn WAD, herziening december 2013. 33. <www.vumc.nl/afdelingen-themas/176047/27797/Onverklaarde_ lichamelijke_k1.pdf>.

34. P. Cameron & B. Gabbe, The effect of compensation claims on outcomes after injury, Injury (40) 2009, afl. 9, p. 905-906. 35. <www.deletselschadepsychologen.nl>.

T V P

2 0 1 4 ,

n u m m e r

4

119


Het voor het leven ‘uitrangeren’ van iemand met een postwhiplashsyndroom op de bestaande twijfelachtige medische gronden kan als onwenselijk en zelfs als onethisch worden gezien. Gebonden aan hun beroepsethiek zullen artsen te allen tijde trachten te voorkomen schade te berokkenen aan hun patiënten. Dit geldt evenzo ten opzichte van claimanten in letselschadeprocedures, hoewel daarvoor in het geval van medisch adviseurs van assuradeurs geen formele behandelingsovereenkomst bestaat, zoals beschreven in de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO).36 Medisch adviseurs die optreden in dienst van belangenbehartigers, dus namens het slachtoffer, zijn wel aan die behandelingsovereenkomst gebonden en dienen zich derhalve nog veel meer bewust te zijn van alle mogelijke effecten van hun adviezen op de claimant.37 Juristen, inclusief belangenbehartigers en rechters, zijn vanzelfsprekend niet gebonden aan medische beroepsethiek, maar hebben vanuit hun professionele rol wel een impact op de levens van mensen. Zij zouden zich daarom bewuster moeten zijn van de potentiële schadelijke effecten van hun ruimhartige toekenning van juridische causaliteit tussen een aanrijding en klachten zoals gebruikelijk bij het postwhiplashsyndroom. Een noodzakelijke focus op de medische aspecten van deze aandoening in plaats van deze trachten te bagatelliseren kan daarbij voor een positieve kentering in de rechtspraak zorgen. In verschillende Europese landen is precies zo’n medische invalshoek gekozen. Het rapport van AXA,38 een prominente autoverzekeraar in het Verenigd Koninkrijk, verschenen in juli 2013, beschrijft hoe een aantal landen in Europa met het whiplashvraagstuk omgaat en wat voor financiële consequenties dat heeft voor premies en op de aantallen claims. Dit is weliswaar een andere, want puur financiële, invalshoek dan die van het patiëntenbelang dat voor medici vooropstaat, maar de bevindingen beschreven in dit omvangrijke rapport zijn toch inzichtgevend en daarom relevant om hier te bespreken. Om de bestaande contrasten tussen de landen aan te tonen wordt in het rapport als voorbeeld de verschillende aanpak van het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk gegeven. Whiplash bedraagt in Engeland 78 procent van alle letselschadeclaims, terwijl dit in Frankrijk slechts 3 procent is. In Frankrijk is voor de diagnose objectief bewijs nodig, gebaseerd op gedegen medisch onderzoek. Er kan geen financiële compensatie worden toegekend zonder een onafhankelijke expertise door een 36. Beroepscode voor Geneeskundig Adviseurs werkzaam in Particuliere Verzekeringszaken en/of Personenschadezaken, zie <www.gav.nl>. 37. Zie hierover in een iets ander verband E.B.M. Denters, Whiplash in Europa en recente ontwikkelingen van de whiplashpraktijk in Zwitserland, PIV-Bulletin 2013, december, p. 4-7. Denters gaat in op de praktijk in Zwitserland en merkt onder meer op: ‘Bovendien werd als kwalijk effect genoemd dat de praktijk “unzählige opfer” onnodig invalideert en daarmee maatschappelijk buiten spel zet.’ 38. <www.publications.parliament.uk/pa/cm201314/cmselect/cmtran/117/ 117vw56.htm>.

120

T V P

2 0 1 4 ,

specialist in lichamelijk letsel, zoals bijvoorbeeld een traumatoloog. In het geval van whiplash betekent dit dat het letsel niet wordt erkend, tenzij een medicus bewijs van het letsel kan vaststellen, zoals op een MRI of röntgenfoto. Er is ook strikte regelgeving rond de kwalificaties die een arts dient te hebben om lichamelijk letsel vast te stellen. Om whiplash vast te stellen is er een uitgebreid proces van diagnostiek verplicht, inclusief een neurologisch onderzoek. Dit strikt gereguleerde model met een sterke medische basis, zoals dit in Frankrijk wordt gevolgd, lijkt in de afgelopen jaren een rol te hebben gespeeld bij het laag houden van de kosten van autoverzekeringspremies. Voor de Fransen is het bestaan van structureel letsel dus een belangrijke component voor de erkenning van de diagnose whiplash. Volgens de Quebec Task Force gaat het dan om een WAD Graad III (afwijkingen bij neurologisch onderzoek) of zelfs IV (gepaard gaand met fracturen of dislocatie). In Nederland zullen deze diagnosen overigens bijna nooit tot controversen leiden en kunnen dergelijke letselschadeclaims meestal minnelijk worden geschikt; het zijn de WAD Graad I/II die tot professionele meningsverschillen en, uiteindelijk, soms tot gerechtelijke procedures leiden. Net als in Zwitserland is men in het Verenigd Koninkrijk momenteel aan het terugkomen van de meer toegeeflijke situatie waarin er ruimhartig causaliteit werd erkend in whiplashzaken. De reden daarvan is de veel te hoog oplopende schadelast, en het invaliderende effect op slachtoffers.39 Enkele andere voorbeelden40 van een aanpak waarbij de medische invalshoek centraal staat. In Zweden wordt er een tijdslimiet gehanteerd; de symptomen van whiplash dienen binnen drie tot vier dagen (dit was eerder binnen 72 uur) na het ongeval te worden vastgelegd door een arts, anders wordt de claim door de verzekeraar afgewezen. Hier lijkt dus een medisch causaal verband in de tijd met name op de voorgrond te staan. De Zweedse verzekeringsmaatschappijen beweren dat de positieve effecten van deze aanpak te merken zijn; zo zouden er bijvoorbeeld al minder patiënten behandeling zoeken in ziekenhuizen voor whiplash. Wellicht mogen we hieruit opmaken dat slachtoffers alleen dan medische hulp zoeken, als de klachten snel na een ongeval zijn ontstaan en dermate ernstig zijn dat professionele zorg nodig geacht wordt. Pas in die gevallen komen de klachten na het ongeval mogelijk in aanmerking voor financiële vergoeding. In Duitsland41 is er een kleine incidentie van whiplashclaims dankzij de richtlijnen die de regering volgt. Voor 2003 werden claims waarbij een aanrijdingssnelheid van minder dan 10 km/u gemoeid was, niet door de rechtbanken in overweging genomen. Dit werd door het Bondsgerechtshof in 2003 herroepen, en zaken mochten op individuele basis worden beoordeeld. Een letselschadeclaimant moet echter nog steeds uitgebreid bewijs van het ongeval overleggen, hetgeen aan hoge 39. Zie het rapport van AXA (noot 38). 40. Zie het rapport van AXA (noot 38). 41. Zie het rapport van AXA (noot 38).

n u m m e r

4


voorwaarden moet voldoen. Een whiplashsyndroom zonder objectiveerbare afwijkingen (vergelijk: WAD I /II) moet door middel van een onafhankelijke expertise worden beoordeeld. Hierbij worden dan het type en de impact van de aanrijding in aanmerking genomen, en de mate waarin de letsels/klachten het gevolg zouden kunnen zijn van pre-existente aandoeningen. Aanrijdingen met lagere snelheid vereisen hogere niveaus van bewijs dat er werkelijk letsel is. Verder dienen claimanten in een letselschadeprocedure twee medische beoordelingen te overleggen om te bewijzen dat ze een whiplashletsel hebben doorgemaakt, waarbij de classificatie van ernst van de letsels gebaseerd wordt op een gestandaardiseerde schaal. Voor wat betreft een dergelijke beoordeling door een medicus van whiplash lijkt er in Nederland recentelijk een tendens te zijn ontstaan richting een beoordeling door een verzekeringsarts. Een verzekeringsgeneeskundig onderzoek gevolgd door een arbeidsdeskundige rapportage ter vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid en de mate van (on)geschiktheid tot het verrichten van huishoudelijke activiteiten, vrijetijdsbesteding, zelfzorg en dergelijke lijkt de nieuwe standaard te worden bij whiplash. Met name vanuit de hoek van belangenbehartigers en de rechterlijke macht lijkt er een push te zijn om de beoordeling door de neuroloog (‘die vindt namelijk toch niets’) en/of een orthopedisch chirurg maar helemaal over te slaan en direct door te gaan naar de verzekeringsarts. Hoewel een verzekeringsarts inderdaad de specialist bij uitstek is om de belastbaarheid vast te stellen, mede teneinde arbeidsgeschiktheid te beoordelen, is deze in whiplashzaken niet altijd de aangewezen deskundige. Alleen in het geval van vaststaande causaliteit met het betreffende ongeval is een verzekeringsgeneeskundige beoordeling aan de orde. Is dat niet het geval, dan dient een verzekeringsarts niet te worden ingeschakeld, aangezien in een dergelijke situatie beperkingen zouden kunnen worden geduid zonder dat er een medisch causaal verband met het ongeval bestaat, daarmee toch causaliteit implicerend. Een onwenselijke ontwikkeling, die ten eerste onrecht doet aan slachtoffers, ten tweede de schadelast onnodig amplificeert en ten derde niet past binnen de huidige participatiemaatschappij, waarin de mogelijkheden voor arbeid worden benadrukt in plaats van de beperkingen en belemmeringen. Het streven naar werken naar vermogen, zoals dit door de overheid wordt uitgedragen42 en door de verzekeringsartsen van het UWV wordt uitgevoerd, lijkt schijnbaar moeilijk te verenigen met de recente rechtspraak, waarin in onze optiek (te) gemakkelijk juridische causaliteit tussen een achteropaanrijding en whiplashachtige klachten wordt aangenomen. Daar voegen wij direct aan toe dat artikel 6:98 BW en het arrest Zwolsche Algemeene/De Greef een ruime toerekening van niet-objectiveerbaar letsel mogelijk maken; dat laat in onze optiek echter onverlet dat in de rechtspraak meer aandacht zou kunnen worden besteed aan de medische aspecten van whiplashzaken en duidelijker zou kunnen/moeten worden 42. <www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/re-integratie/vraag-en-antwoord/watis-de-overheid-van-plan-met-de-participatiewet.html>.

T V P

2 0 1 4 ,

gemotiveerd op welke wijze de rechter tot juridische toerekening komt. Dit leidt bij ons tot de vraag of dit een tendens is die politiek en maatschappelijk wenselijk dan wel haalbaar geacht zou moeten worden. 5. Slotbeschouwing De basis voor het aannemen van juridisch causaal verband is naar onze mening in sommige gevallen te mager, wanneer de rechter ondanks het ontbreken van objectiveerbare beperkingen en zonder onderzoek naar de ‘realiteit’ van de klachten, deze juridisch toerekent aan een ongeval. Het systeem zoals dat nu bestaat, is bovendien niet per se goed voor een benadeelde, het zou sommige personen ten onrechte in een ‘chronisch hokje’ kunnen stoppen, met alle nadelige gevolgen van dien. In de juridische discussie rond whiplash moeten wat ons betreft – meer dan in de recente rechtspraak het geval is – op medische gronden beslissingen worden gemaakt, en niet alleen op juridische afwegingen. Deze medische invalshoek is een meer daartoe geëigende manier van het beoordelen van dergelijke letselschadeclaims, wat een potentieel gunstig effect zou kunnen hebben, niet alleen op de kosten voor de maatschappij in de breedste zin van het woord, maar ook op het welbevinden van slachtoffers van whiplash op de langere termijn. Schadelastbeperking is daarbij niet alleen op financieel, maar ook op het persoonlijke vlak het doel. Oplossingen zoals wij die zien voor een meer redelijke afwikkeling van whiplashzaken, moeten in de eerste plaats worden gezocht in het meer centraal stellen van de medische invalshoek. Dit betekent praktisch dat er voldoende en eenduidige medische documentatie moet bestaan waarin de geuite klachten en beperkingen en de objectieve bevindingen bij lichamelijk onderzoek zijn vastgelegd door een medicus, zoals een huisarts, een SEH-arts of een andere clinicus, en dit binnen korte tijd na het ongeval, ten hoogste enkele dagen erna. Daarbij mag er vanzelfsprekend geen sprake zijn van relevante preexistentie. Ten tweede zal er eenduidigheid moeten bestaan over de impact van de aanrijding, verkregen door middel van een ongevalsanalyse bijvoorbeeld, waarbij relevante maten als aanrijdingssnelheid, delta-v en g-krachten als standaard kunnen worden beschouwd. Alleen als het gaat om aanrijdingen waarbij een begrijpelijke geweldinwerking heeft plaatsgevonden, zouden (voortdurende) causale beperkingen en schade moeten kunnen worden aangenomen. Ten derde zal er bij het ontbreken van een medische verklaring voor de klachten die het slachtoffer uit, moeten worden uitgegaan van een tot maximaal enkele jaren beperkte looptijd, aangezien het niet aannemelijk is dat iemand tot eindleeftijd ongevalsgebonden beperkingen, leidend tot verlies van arbeidsvermogen en belemmeringen in de zelfredzaamheid, zoals het huishouden, zal blijven ondervinden. Anders gezegd: het bestaan van een relatie tussen de geuite klachten en het ongeval kan niet een-op-een tot de conclusie leiden dat er

n u m m e r

4

121


ook sprake is van ongevalgerelateerde beperkingen en voortdurende causale schade. Dat neemt niet weg, zo herhalen wij, dat het bestaan van whiplashklachten zonder medisch substraat voor een aantal personen aan wie een aanrijding is overkomen een vervelende realiteit is. Dergelijke klachten blijken echter goed behandelbaar; eerder in deze bijdrage wezen wij op de specialistische poliklinieken van VUmc en AMC te Amsterdam. Juist omdat de klachten te behandelen zijn, is een beperkte looptijd in onze optiek eens te meer redelijk. Wanneer er volgens deze stappen wordt gewerkt, zou dat kunnen resulteren in een meer evenwichtige situatie, waarin juist die slachtoffers van whiplash die inderdaad voldoen aan de hier uiteengezette voorwaarden, redelijk en passend zullen worden gecompenseerd, voor een bepaalde en medisch gezien aanvaardbare periode.

122

T V P

2 0 1 4 ,

n u m m e r

4

Causaal verband in whiplashzaken: een beschouwing vanuit juridisch en medisch perspectief

Recommend Documents