Burgemeester in de branding

TV CR april 2010

artikelen

Burgemeester in de branding

A.H.M. Dölle1

1 Inleiding 1.1 Trends Het burgemeestersambt ontwikkelt zich in rap tempo in de richting van een soort bevelhebberschap. Zeker in de grotere steden. Wat dramatisch gesteld: de burgemeester wordt meer en meer gezien als frontofficier in de strijd om de openbare ruimte.2 De kampioen van benarde ingezetenen die de orde op straten, pleinen, parken, plantsoenen en lokaliteiten, maar soms ook achter de voordeur in woningen en in gezinnen moet trachten te handhaven.3 Hij is in veel opzichten regisseur en uitvoerder van het lokale veiligheidsbeleid; een missie die de openbare orde handhaving nog overstijgt. Politiek en samenleving leunen in dit opzicht steeds zwaarder op de burgemeester. Het bekende COT-onderzoek 4 “Bestuur, recht en veiligheid” stelt vast dat veiligheid “de laatste tien jaar vrijwel onaangetast bovenaan de maatschappelijke en beleidsagenda” staat. Veiligheidsbeleid is daarom in sterke mate gepolitiseerd. Dat leidt tot een imponerend juridisch activisme. Volksvertegenwoordigingen als de Tweede Kamer en op lokaal niveau de gemeenteraden ontplooien tal van initiatieven, wetgevend en anderszins,5 die moeten strekken tot een betere handhaving van de openbare orde en tot een slagvaardiger veiligheidsbeleid. De rechter wierp regelmatig barrières op aan gemeenteraden die via autonome verordeningen voor dit doel adequate instrumenten probeerden te ontwikkelen.6 De Tweede Kamer schiet dan zoals hierna zal blijken meerdere malen via initiatiefwetsvoorstellen het lokale bestuur te hulp. In de literatuur 7 wordt in dat verband gewezen op een kenmerkende omslag binnen de maatschappij in het denken over veiligheid. Buruma spreekt over een “afnemende tragische berusting”8 in de samenleving. Meer in het algemeen lijkt het er op dat de tolerantie tegenover onveiligheid steeds verder afneemt. Totale veiligheid wordt als maakbaar gezien;

119

1 Prof.mr. A.H.M. Dölle is bijzonder hoogleraar recht der decentrale overheden aan de Rijksuniversiteit Groningen en lid van de Eerste Kamer der Staten-Generaal. 2 Herman Vuijsje, Lof der dwang, Amsterdam: Anthos 1989. 3 Een moderne afschaduwing van Marshall Will Kane (Gary Cooper) in de legendarische film High noon (1952). 4 COT Instituut voor Veiligheid en Crisismanagement i.s.m. de Erasmus Universiteit Rotterdam en de Universiteit

artikelen

Utrecht, Bestuur, recht en veiligheid, 1 oktober 2007, p 22. 5 Op lokaal niveau komt dit bijvoorbeeld sterk tot uitdrukking in college- (en soms raads-) programma’s. De vroegere bevangenheid bij raadsleden om zich als “law and order” adepten op te stellen is zeker in deze eeuw door verschillende oorzaken (terrorismedreiging, hooliganisme, hinderlijke straatcriminaliteit en grootschalige verstoringen van de openbare orde) geweken Het succes van nieuwe politieke bewegingen zoals de LPF (Pim Fortuyn), TROTS (Rita Verdonk) en de PVV (Geert Wilders), die de veiligheid centraal stelden in hun

120

artikelen

boodschappen droeg daar zeker aan bij. 6 Deze instrumenten gebaseerd op autonome verordeningen zoals bijv. de woningonttrekking in het kader van openbaar orde beleid, maken inbreuken op grondrechten die in de beperkingssystematiek van vooral grondwettelijke grondrechten niet toelaatbaar werden geacht door de rechter. Zie voor de in dit verband belangrijke leer van de bijzondere beperkingen, Van der Pot’s Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 261 e.v. 7 C.P.M. Cleiren, Aanwijzingen voor de wetgeving bij veiligheidsvraagstukken en terrorismebestrijding, in: W. Huisman e.a. (red.), Veiligheid en recht, Den Haag: Boom 2006; H. Boutellier, De veiligheidsutopie; hedendaags onbehagen en verlangen rond misdaad en straf, Den Haag: Boom 2002; R de Lange, De transformatie van de publieke ruimte, Grondrechten en handhaving van de publieke orde, in: K.J. de Graaf e.a. (red.), Op Tegenspraak (Damen-bundel), Den Haag: Boom 2006, p. 42-43. 8 Y. Buruma, De dreigingsspiraal, Onbedoelde neveneffecten van misdaadbestrijding, Den Haag: Boom 2005, p. 25-26. 9 Zie noot 4, p. 179-183. 10 Gemeentelijk of regionaal samenwerkings- en informatie­ uitwisselingspunt met het oog op zorg- en risicojongeren waarin de zogeheten veiligheidspartners samenwerken: gemeente(regisseur), politie, openbaar ministerie, reclassering, Raad voor de kinderbescherming, bureau HALT, woningbouwcorporatie, Leger des Heils e.a. 11 Vooral in wetgeving over terrorismebestrijding. L.J.J.Rogier, De aanpak van criminaliteit en terrorisme, in: L.J.J. Rogier e.a., Bestuursrechtelijke aanpak van

als een product dat de overheid dient af te leveren en moet garanderen. Het klassieke “juridische” denken gecentreerd rond begrippen als “schuld”, “schending van de rechtsnorm” en “intentie en opzet” wordt vervangen door een veel “bestuurskundiger” denken in termen van veiligheid, zorgplicht, risico en welbevinden van de burger.9 In het spoor daarvan ontstaan een aantal nieuwe beleidstrends en beleidsnoties. Het is nu vooral het begrip “integrale veiligheid” dat de toon zet. Op lokaal niveau wil men dit ideaal dichterbij brengen door een structurele en stevige samenwerking tussen de gemeente die de regie voert en andere betrokkenen bij dit onderwerp. De zogeheten Veiligheidshuizen10 demonstreren deze aanpak. Verder valt op dat de kaarten steeds sterker worden gezet op preventief beleid. Dat betekent dat naast de justitiële – strafrechtelijke – aanpak in toenemende mate het bestuursrecht wordt ingeschakeld. Dit vindt vooral plaats door de introductie van allerlei herstelsancties en andere bestuurlijke maatregelen. In beide strategieën, zowel de justitiële (“risicojustitie”) als de bestuursrechtelijke richt men zich op gedragingen die risico’s inhouden voor de maatschappelijke veiligheid.11 Het is daarvoor niet noodzakelijk dat al daadwerkelijke normschendingen hebben plaats gevonden. Het bestuurshandelen kan zelfs mede op “groepsbeelden”12 en op dreigingsanalyses steunen. De aanleg van dataverzamelingen op een wijze die tot voor kort nog ongekend was13 wordt eveneens in dat licht gerechtvaardigd. Dit veiligheidsconcept voedt ook pleidooien voor een virtuele slotgracht rond steden.14 De Tocqueville15 blijkt andermaal een profeet. Hij voorzag al ruim anderhalve eeuw geleden dat burgers in een democratie, hij keek vooral naar het toen nog piepjonge Amerika,16 zich steeds verder op zichzelf en de kring van naasten zouden terugtrekken. Het is een markante paradox dat in een scherp individualiserende en postmoderne cultuur de overheid door burgers voor steeds meer zaken verantwoordelijk wordt gesteld. Die instelling bestaat zeker ook ten aanzien van de orde en veiligheid in de openbare ruimte. Zeker nu de overheid juist hier vanouds: “het zwaard niet tevergeefs droeg”.17 Vandaar het maatschappijbrede appèl op de gemeente, en daarbinnen vooral op de burgemeester, om de lokale openbare orde te verdedigen. Veiligheid is voor een soms, ondanks alle mondigheidsretoriek, toch kwetsbare burger een eerste levensbehoefte. De wetgever en de gemeenteraden bepantseren en bewapenen de burgemeester daarom steeds zwaarder door voortdurend nieuwe juridische instrumenten te smeden. Tussen 1994 en 2004 verdriedubbelde dat aantal bijna en sindsdien is de spectaculaire groei gebleven.18 Bij de voortgaande uitbreiding van deze “persoonlijke standaarduitrusting” van de burgervader en burgermoeder worden de laatste tijd vraag-

april 2010 TV CR

artikelEN

121

tekens geplaatst.19 Daarbij worden prikkelende beelden gebruikt zoals dat van de “burgemeester-boeman”, de “bullebak met een keten” en de burgemeester als “nachtportier”, “sheriff” of “prefect”.20 Een bedwinger van losgeslagen burgers .

criminaliteit en terrorisme, Preadvies VAR, VAR reeks 138, Den Haag: Boom 2007. 12 Zoals in de Wet bestuurlijke integriteitsbeoordeling (BIBOB). Deze wet beoogt de “onderwereld uit de bovenwereld te weren” en is vooral gericht op het tegengaan van het “witwassen” van crimineel geld. De Bibob-toets wordt meestal toegepast bij vergunningverlening in de horeca, aan prostitutie-instellingen en aan coffeeshops. Hierbij speelt de “past performance” en met name het criminele verleden van de aanvragers van een beschikking een belangrijke rol. Zie Wet Bibob, art. 3 lid 3 onder a. De adviezen van het Bureau Bibob zijn daarvoor de grondslag.De rechter toetst de besluiten daarop gebaseerd marginaal maar toetst de laatste jaren wel indringender die motivering, procedurele aspecten en de wijze waarop bestuursorganen met het instrumentarium omgaan. Zie bijv. Vz. Rb. ‘s-Gravenhage 12 november 2009, AWB 09/6791 en de in de media veel aandacht trekkende op dezelfde datum gedane uitspraak van de Rb. Alkmaar (Seksinrichtingen Alkmaar), LJN:BK 2970. 13 Daarbij kan ook worden gedacht aan de grootscheepse verruiming van mogelijkheden bestanden te koppelen in het begin vooral ter bestrijding van “witte” bijstandsfraude. 14 Hier spelen met name camera’s gericht op de toegangswegen van een stad een gewichtige rol. Het idee werd geopperd in de nota “Politie in Ontwikkeling”, uitgebracht door de Raad van Hoofdcommissarissen in 2005. Het College Bescherming Persoonsgegevens toonde zich afwijzend over deze stelselmatige inbreuk op “ nodaal” niveau van de privacy van burgers. Brief aan de

TV CR april 2010

1.2 Doel artikel Dit opstel: – beschrijft kort het instrumentarium dat de burgemeester ter beschikking staat; – gaat in op nieuwe ambities en nieuwe bevoegdheden die zeer recent zijn toegevoegd dan wel op de tekentafel liggen; – onderzoekt de gevolgen en de spanningsvelden die daardoor worden opgeroepen binnen het institutionele gemeenterecht en in de sfeer van de rechtsbescherming ter zake van grondrechten; – en wijst op alternatieven die de scherpe kanten van deze fortificatie van het burgemeestersambt zouden kunnen afslijpen.

2 Openbare orde Openbare orde heet wel een containerbegrip te zijn.21 Hennekens wijst op de multi-interpretabiliteit van dit concept.22 Die relatieve onbestemdheid en openheid kleeft overigens de meeste abstract-courante rechtsbegrippen aan.23 Maar we moeten waken tegen overdrijving! Er is wel degelijk een historische consensus aanwezig ten aanzien van de vraag welke situaties zeker onder dit begrip openbare orde(handhaving) kunnen worden gesubordineerd. Auteurs24 spreken dan wel over openbare orde in engere zin. De handhaving daarvan komt in ieder geval neer op het bewaren en herstellen van een ordelijk en rustig verloop van het gemeenschapsleven in de openbare ruimte (zie verderop) voor zover als dat verloop door menselijk handelen wordt beïnvloed en bepaald.25 Wat dat ordelijk verloop inhoudt is hoofdzakelijk genormeerd door wettelijke voorschriften waaronder ook gemeentelijke verordeningen die voor een groot deel strafrechtelijk worden gesanctioneerd. Het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven en dus ook de vraag of dit wordt verstoord is situatief bepaald. De context (bijv. een kampioensfeest, het tijdstip van de dag of nacht, de verkeerssituatie enz.) bepaalt mee of een bepaalde situatie of gang van zaken gekwalificeerd dient te worden als verstoring van de openbare orde. Het aanknopingspunt voor openbare ordebeleid is gelegen in de analyse of van een bepaalde situatie effecten van enige betekenis26 uitgaan of dreigen uit te gaan op dat ordelijk verloop van dat gemeenschapsleven op die plaats en op dat tijdstip. Neutralisering, demping of preventie van die

122

artikelen

Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 10 augustus 2005. 15 Yoram Stein, Alexis de democratische ziener, Trouw 29 juli, 2005 16 Hij zag overigens juist in Amerika in de kerken en het verenigingsleven krachten die voorkwamen dat de burger geheel in zijn zelfverkozen schulp kruipt. 17 Brief van de Apostel Paulus aan de Romeinen 13:4. 18 M.A.D.W. de Jong, De opgetuigde burgemeester, in: de Gemeentestem 2004, No. 7219, p. 673. 19 Hoofdredactioneel commentaar NRC, 18 maart 2009. 20 J.A. Peters, Van wie is de burgemeester? in: de Gemeentestem 2009, No. 7321, p. 372; H.J.B. Sackers in zijn oratie, 15 januari 2010, Radboud Universiteit Nijmegen. 21 A.H.M. Dölle, D.J. Elzinga, m.m.v. J.W.M. Engels, Handboek van het Nederlands gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2004, p 389. 22 H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare orderecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 4. 23 Begrippen als bijvoorbeeld goede trouw, zorgvuldigheid, algemeen (openbaar) belang van de Staat (zie art. 68 Grondwet). 24 Zie M.A.D.W. de Jong, Orde in beweging, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, par. 1.2.3. en 1.2.4. 25 Zie ook bijlage 2 onder punt 2 bij de notitie Burgemeester en Veiligheid uitgebracht op 9 april 2009 door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, 30657/K. 26 HR 30 januari 2007, NJB 2007, 439 (Amerikaanse ambassade). 27 M.A.D.W. de Jong 2000, p. 23. 28 A.H.M. Dölle, D.J. Elzinga, m.m.v. J.W.M. Engels 2004, p. 391. 29 Art. 1 lid 1 Wet openbare manifestaties.

effecten vergt alsdan ingrijpen via nadere normstelling (bevelen), bestuursdwang of door feitelijke handelingen van de met de handhaving belaste autoriteit. Openbare ordehandhaving kent een preventief en reparatoir karakter en is anders dan strafrechtelijke handhaving niet primair gericht op daders van strafbare feiten noch op leedtoevoeging.27 Het zijn niet de begane misdrijven of overtredingen op zichzelf genomen die voor de bestuurlijke autoriteiten de aanleiding vormen om actie te ondernemen; dat zijn de daadwerkelijke (dreigende) verstoringen van het gemeenschapsleven.28 De gedragingen die disrupties van de openbare orde tengevolge hebben kunnen overigens wel vaak tevens als misdrijven of overtredingen worden gekwalificeerd die tot strafrechtelijke handhaving nopen. In ieder geval bestrijkt openbare orde handhaving als gezegd dat deel van het gemeenschapsleven dat zich in de publieke of openbare ruimte afspeelt. Dat zijn in dit verband de openbare plaatsen die de wetgever in de Wet openbare manifestatie omschrijft als “de plaatsen die krachtens bestemming of vast gebruik open staan voor het publiek”.29 Straten, wegen, pleinen, parkeerterreinen, openbare plantsoenen en parken, voor het publiek openstaande winkelgalerijen en passages e.d. De handhaving van de openbare orde sterkt zich daarnaast uit tot locaties die feitelijk ook openstaan voor het algemene publiek zoals horeca, stadions, warenhuizen, postkantoren e.d. Het openbaar vervoer wordt niet tot de openbare ruimte gerekend.30 Het in de openbare ruimte weren en voorkomen van menselijk gedrag dat een betekenende negatieve invloed heeft op het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven is het kerndomein van de handhaving van de openbare orde. Het betreft doorgaans daadwerkelijke handhaving.31 Dat gebeurt met name door de bevelen die door of vanwege de burgemeester worden gegeven. De zorg voor de openbare orde impliceert echter in Nederland tevens de generale preventie, dat is de algemene bestuurlijke voorkoming van strafbare feiten.32 Vergunningverlening,33 cameraophanging34 en persoonsgericht verstoren staan bijvoorbeeld als regel in dit teken. Voorts zijn er openbare orde gerelateerde sferen zoals bijvoorbeeld die van de (nationale) veiligheid, de leefbaarheid en de volksgezondheid. Hier draait het ook om de afweer of preventie van doorgaans vrij directe aantastingen van de rechten van personen en de bescherming van hun goederen. In deze sferen gaat het echter niet zozeer om de daadwerkelijke handhaving van de openbare orde c.q. om onmiddellijke reacties op de verstoringen van het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven. De koppeling van de betrokken beleidsvelden aan de openbare ruimte is ook zwakker.35 Die schillen of grijze gebieden rondom het eigenlijke openbare orde terrein zullen hierna nog ter sprake komen. Onder andere in kanttekeningen bij de bevoegdheden van de burgemeester in de Opiumwet, de wet

april 2010 TV CR

artikelEN

123

Tijdelijk huisverbod, en de wetsvoorstellen die de doorzettingsmacht van de burgemeester in opvoedingssituaties willen vestigen. De zorg voor de handhaving van de openbare orde die in onze gedecentraliseerde eenheidsstaat al zeer lang36 bij de lokale overheid ligt is daarbinnen door de wetgever vooral bij de burgemeester neergelegd.

30 Kamerstukken I 2009/10, 31 467, nr. C, p. 15. De Wet personenvervoer 2000 legt de verantwoordelijkheid voor de orde rust en veiligheid in dat vervoer bij de vervoerder. 31 In deze sfeer liggen ook de onmiddellijke reacties van de burgemeester op acute (dreigende) verstoringen van het ordelijk gemeenschapsleven zoals het geven van verwijderen andere bevelen. 32 Zie de reactie van de ministers van Justitie (Donner) en Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (Remkes) in Binnenlands Bestuur d.d. 21 juli 2006 op dat onderdeel van de oratie van J.G. Brouwer, Van nachtbrakers tot terroristen, over persoonsgericht verstoren (RuG 23 juni 2006), waarin de wettelijke basis voor persoonsgericht verstoren afwezig werd geoordeeld. 33 Hennekens 2007, p. 5. Zie over deze zorgplicht aldaar ook par. 2.3. 34 Kamerstukken II 2003/04, 29 440, nr. 3, p. 9. 35 Hier is de osmose van de publieke en de privésfeer sterker. Het is dan ook met een beroep op veiligheidsbelangen, terrorismebestrijding, kinderrechten, volksgezondheid bijv. dat de overheid zich “achter de voordeuren” meldt. 36 Zie voor vroegste geschiedenis J.W.A.C. van Loenen, De gemeentewet en hare toepassing, Deel II, Alphen a/d Rijn: Samsom 1914, Titel II par. 2. 37 J. Oppenheim, Gemeenterecht, Deel II, Haarlem 1928, p. 17. 38 H.Ph.J.A.M. Hennekens, De burgemeester tussen recht en werkelijkheid op het veiligheidsterrein, in: J. Pop, P. Rehwinkel (red.), Burgemeesters bijeen, 50 jaar NGB, Den Haag: NGB 2005, p 124-172. 39 Art. 149 Gem.wet. 40 Artt. 151a, 151b, 151c en 154a Gem.wet. 41 Over de rumoerige voorgeschiedenis van deze

TV CR april 2010

3 De burgemeester De burgemeester vervult vanouds een hoofdrol in de zorg voor de handhaving van de openbare orde. Oppenheim schrijft dat de gemeentewetgever van 1851 bij geen ander onderdeel van gemeentezorg zo sterk afweek van wat hij aantrof dan op het stuk van de openbare orde.37 Nergens werd de bevoegdheid van de gemeenteraad en de bijstand door wethouders zo sterk gekortwiekt als hier. Door de geschiedenis heen groeide echter een nieuw evenwicht en kregen raad en college meer greep op de burgemeester.38 Zo maakt de gemeenteraad de verordeningen die hij in het belang van de openbare orde nodig oordeelt.39 Hier is de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van groot belang maar ook de specifieke verordeningen die bijv. prostitutie, cameraophanging, veiligheidsrisicogebieden en bestuurlijke ophouding reguleren. 40 Hij controleert sinds 196941 over de volle breedte het bestuur dat de burgemeester voert. Dus ook op het terrein van de handhaving van de openbare orde. De raad bemoeit zich hier proactief42 en reactief mee. De raad bekrachtigt noodverordeningen. Hij bezit invloed op de positie die de burgemeester in het college van burgemeesters in de politieregio inneemt. Hij bepaalt zeker via het budgetrecht en de vaststelling straks van het Integraal veiligheidsplan 43 de kaders van het integrale veiligheidsbeleid. Op dit laatste terrein is het college van burgemeester en wethouder als voorbereider en uitvoerder van raadsbesluiten en belast met het dagelijks bestuur in autonomie en met veel bestuur in medebewind eveneens een centrale “speler”. Het staat echter buiten kijf dat de burgemeester de spilfiguur is bij de daadwerkelijke handhaving van de openbare orde. Vanouds worden taken waar het aankomt op een onmiddellijke of in ieder geval snelle reactie op zich plots voordoende bedreigingen toevertrouwd aan eenhoofdige ambten of bestuursorganen. Een tweede argument dat leidde tot de scherpe wettelijke profilering van de burgemeester lag in de overweging van de gemeentewetgever-1851 dat dit deel van de gemeentelijke zorg sterk externe effecten bezat. De belangen van rijk en provincie zouden hier meer dan elders in het geding zijn De mensen waarop de burgemeester een beroep moet kunnen doen zijn vaak geen gemeentelijke ambtenaren en dienen meerdere heren. Daar komt bij dat de middelen die worden ingezet door andere overheden worden gefourneerd. 44 Dit “externe” motief geldt zó niet meer. De burgemeester is weliswaar al lang geen “hand van het

124

wetswijziging, A.H.M. Dölle, D.J. Elzinga, m.m.v. J.W.M. Engels 2004, par. 25.2. 42 De Dualiseringsoperatie2002 beoogde hier wel een verandering waarbij de raad meer controlerend en reagerend zou optreden maar de werkelijkheid is in de meeste gemeenten anders. A.H.M. Dölle, Dualisering van het decentrale bestuur, een terugblik, in: RMThemis 2008, p. 102-113. 43 Het wetsvoorstel Integraal Veiligheidsplan waarin de raad vierjaarlijks onder andere prioriteiten stelt op het gebied van de integrale lokale veiligheidszorg is voor advies naar de Raad van State gezonden. 44 Oppenheim 1928, p 17-18. 45 De beroemde typering van Thorbecke van de burgemeester als een hybride ambtsdrager die enerzijds “man van de gemeente” is maar anderzijds “hand van het gouvernement”. Zie J.W.M. Engels, Eigenstandig of zelfstandig, oratie Leiden 2003, p. 4-5. 46 Art. 131 Grondwet. 47 De nota Burgemeester en veiligheid, 9 april 2009, p 4. 48 Zie voor Duitsland bijvoorbeeld J.L.W.Broeksteeg , De direct gekozen burgemeester in Duitsland, Den Haag: Sdu 2007, p. 99. Zo kent de burgemeester in Duitsland geen bevoegdheden ten aanzien van de politie. 49 De artt. 151a, 151b, 151c, 154a, 174a, 176a Gem.wet. 50 M.A.D.W. de Jong 2000, p. 37-47 en p. 112-115; A.H.M. Dölle, D.J. Elzinga, m.m.v. J.W.M. Engels 2004, p. 392401; De Gemeentewet en haar toepassing, art. 172, aantekening 1 (De Jong). 51 Hennekens 2007, p. 109 en p. 114. 52 Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nr. 10, p. 88. 53 Van der Burg-Stoffelen, Kamerstukken II 1990/91, 19 403, nr. 64.

artikelen

april 2010 TV CR

gouvernement”45 meer, maar dat laat onverlet dat hij door zijn aanstellingswijze (benoeming bij Koninklijk Besluit)46 wel kan bogen op een zekere externe legitimatie. Deze biedt een titel om enige distantie te bewaren tot de lokale politieke elites en machtsconfiguraties. Het maakt hem voor menigeen en kennelijk ook voor de regering 47, een aanvaardbaarder “besteller” van de lokale ordehandhaving dan een door de raad of de ingezetenen gekozen, veel politieker geprofileerde burgemeester. Ordehandhaving gaat gepaard met soms vrij diepe inbreuken op persoonlijke en andere vrijheden en dient daarom in die visie aan een wat onafhankelijke ambtsdrager, zoals de benoemde burgemeester is, te worden opgedragen. De magistratuurlijke burgemeester zogezegd! We zullen hierna nog zien dat die onafhankelijkheid nu ook weer niet moet worden overtrokken. Het is echter een feit dat de Nederlandse benoemde burgemeester op het gebied van de handhaving van de openbare orde, veiligheid en aanverwante taakvelden juridisch ruimer lijkt toegerust dan zijn buitenlandse ambtgenoten. 48

4 Het juridisch instrumentarium De wetgever verschaft de burgemeester in de Gemeentewet en in een aantal bijzondere wetten een reeks bevoegdheden die deze in kan zetten bij de handhaving van de openbare orde. Daarnaast staan hem bestuurlijke maatregelen ter beschikking in het kader van zijn zorgplichten en taken bij terrorismebestrijding, de openbare veiligheid en de hulpverlening. Hierna volgen eerst de belangrijkste bepalingen uit de Gemeentewet die zowel algemene als specifieke bevoegdheden behelzen; de laatste in de artikelen “met een letter”. 49 Daarna volgt een aantal bevoegdheidsattributies in bijzondere wetten. Daarvóór wordt kort stilgestaan bij de gemeentelijke verordening, de bestuursdwang en het ongeschreven noodrecht als ankerpunten voor de handhaving van de openbare orde. 4.1 Algemene taakopdrachten en bevoegdheidsverschaffingen uit de Gemeentewet De algemene bevoegdheden die de burgemeester zowel in normale als in noodsituaties ten dienste staan liggen verankerd in hoofdstuk XI van de Gemeentewet: “Van de bevoegdheid van de burgemeester”. 4.1.1 Art. 172 Burgemeester en openbare orde Art. 172 lid 1 Gemeentewet proclameert dat de burgemeester is “belast met de handhaving van de openbare orde”. Deze bepaling verscheen bij de algehele herziening van de gemeentewet–1992 in de Gemeentewet. Die opdracht werd echter al veel eerder uit het samenstel van bepalingen uit de oude gemeentewet afgeleid.50

artikelEN

125

De opdracht aan de burgemeester is exclusief dat wil zeggen onder uitsluiting van andere gemeentelijke bestuursorganen. Auteurs als Hennekens51 benadrukken dat (onder normale omstandigheden) ter zake ook de minister van Binnenlandse zaken geen bevoegdheden bezit. Dat verklaart overigens deels het juridisch activisme in de Tweede Kamer; vooral rond ordeverstoringen die sterk de media en de publieke opinie beroeren. Volksvertegenwoordigers in de Tweede Kamer storten zich dan direct op de kwestie. Zij kunnen de burgemeester niet ter verantwoording roepen. Die bevoegdheid is sinds 1969 aan de gemeenteraad. Maar er is wel degelijk een aangrijpingspunt voor Haagse bemoeienis. De vraag namelijk of er nieuwe wetgeving dient te komen om herhaling te voorkomen? Op dat punt kunnen de leden van de Staten Generaal de ministeriële verantwoordelijkheid in een (spoed-)debat voluit activeren. Het tweede lid van art. 172 Gem.wet verklaart vervolgens de burgemeester “bevoegd overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde te beletten of te beëindigen. Hij bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie”. Zoals ook blijkt uit de schriftelijke voorbereiding van de algemene herziening van de gemeentewet-199252 en in lijn met de bovengenoemde “effecten-benadering” ziet de bepaling op normschendingen die de openbare orde (dreigen te) verstoren. Het derde lid van art. 172 gaat verder. Deze door amendering53 tot stand gekomen bepaling, verschaft de burgemeester de bevoegdheid “bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde”.54 Deze faculteit is in de wandeling de lichte55 bevelsbevoegdheid gaan heten. Het is een algemeen geformuleerde beschikkingsbevoegdheid voor tijdelijke maatregelen van niet al te ingrijpende aard.56 Anders dan de regering voorspelde57 heeft deze bepaling nogal opgang gemaakt vooral in gemeenten die kampten met drugsoverlast. Zo is aanvankelijk een aantal verblijfsontzeggingen op deze lichte bevelsbevoegdheid gebaseerd.58 Burgemeesters hebben hier duidelijk de grenzen opgezocht en zijn uiteindelijk door de rechter beteugeld.59 Deze bepaling kan overigens mede steun geven aan het zogeheten “persoonsgericht verstoren” in opdracht van de burgemeester.60 De burgemeester van Eindhoven en twee maanden later de burgemeester van de gemeente Utrechtse Heuvelrug baseerden een gebiedsverbod voor de hele stad c.q. gemeente voor een pedoseksueel die uit de gevangenis kwam eveneens op deze bepaling.61 Beide besluiten konden overigens de rechterlijke toets niet doorstaan.62 Het hierna te bespreken zogenaamde FF- Kappe-bevel steunt er eveneens (nog) op.63

54 Objectieve redactie. De rechter kan opportuniteit en inhoud van het bevel onderzoeken maar toetst desondanks blijkens de jurisprudentie terughoudend. 55 Ter onderscheid van de “zware” bevelsbevoegdheid uit art. 175 Gem.wet. 56 De Gemeentewet en haar toepassing, art. 172, aantekening 4 (De Jong). 57 Handelingen I 1991/92, 17 548 (Staatssecretaris). 58 Soms tot 6 maanden (Vz. Rb. Rotterdam 6 september 2002, JB 2002/382). In kritische zin over deze praktijk: J.G. Brouwer en A.E. Schilder, Gebiedsontzeggingen in het systeem van het openbare orde recht, in: JBPlus 2007, p. 154-167. 59 ABRvS 7 juli 2004, LJN: AP8138 (Heerlen): indien veelvuldig gebruik verblijfsontzegging voorzienbaar is dient basis in raadsverordening te liggen; HR 11 maart 2008, AB 2008, 163 (Rotterdam): indien APV bevoegdheid verschaft kan burgemeester in de daar voorziene situatie niet meer een verblijfsontzegging baseren op art. 172 lid 3 Gem.wet. 60 Persoonsgericht verstoren kan bestaan uit een regelmatig bezoek door een agent, het verschijnen in ontmoetingsplaatsen als een café, het benaderen van familie en bekenden uit de omgeving van de persoon, het uitnodigen op het politiebureau e.d. Zie J.P. Loof, Beschouwing over de oratie van J.G.Brouwer, in RMThemis 2007, p. 113. Deze beschouwing bevat ook een verwijzing naar relevante nationale en Europese jurisprudentie. 61 NRC 6 oktober 2009. 62 De Vz. Rb. ‘s-Hertogenbosch 27 oktober 2009 oordeelde dat de burgemeester van Eindhoven zijn besluit tot gebiedsontzegging voor de gehele gemeente zolang betrokkene onder justitiële titel geen

TV CR april 2010

126

concrete resocialisatie-of zorgafspraken had gemaakt onrechtmatig, want onvoldoende gemotiveerd. Zowel de vrees voor recidive als de vrees voor maatschappelijke onrust rechtvaardigen hier geen besluit als genomen op grond van art. 172 lid 3 Gem. wet (LJN: BK1271). De Rb. Utrecht betrok op 3 oktober 2009 op dit laatste punt in een vergelijkbare voorzieningenprocedure een vergelijkbare positie (LJN: BK5246). 63 Zie hierna par. 5. 64 De organisatorische zorg voor de brandweer draagt de Brandweerwet-1985 vooral op aan het college van burgemeester en wethouders. Indien de Wet op de veiligheidsregio’s (Kamerstukken II 2006/07, 31 117) in werking treedt waarin de Brandweerwet wordt geïntegreerd, wordt die zorg in art. 2 onder a aan het college opgedragen. 65 Aanpassingswet Wet op de Veiligheidsregio’s , Kamerstukken II 2008/09, 31 968, nr. 2, Art. V onder A (vermoedelijk in februari door de Eerste Kamer plenair besproken en “gestemd”). 66 Op het moment dat ik dit schrijf lijkt het er op dat deze wet (Kamerstukken II 2006/07, 31 117) in februari in de Eerste Kamer wordt aanvaard. 67 Openbare bijeenkomsten waarbij niet het uiten van een mening centraal staat. Is dat wel het geval dan vigeert het regime van de Wet openbare manifestaties (1988). 68 Die stelling is aangevochten door auteurs als Hennekens 2007, par. 2.3 en De Jong, De Gemeentewet en haar toepassing, art. 174, aantekening 2. Zij achten deze belangen door het begrip openbare orde ingesloten. 69 Zie voor een al wat ouder maar zeer uitvoerig overzicht, M.A.D.W. de Jong, H.R.B.M. Kummeling, M.C. Burkens,

artikelen

april 2010 TV CR

4.1.2 Art. 173 Burgemeester, brand en ongevallen De gemeentewetgever draagt de burgemeester64 het opperbevel op bij brand en bij ongevallen anders dan brand voor zover de brandweer daarbij betrokken is. Het is vooral de bestuurlijke coördinerende taak waarbij beslissingen moeten worden genomen over de inzet van ambtenaren. Het tweede lid schept daarnaast de bevoegdheid “bevelen te geven die met het oog op het voorkomen, beperken en bestrijden van gevaar nodig zijn”. Dat zijn extern gerichte bevelen die in de praktijk vaak worden gegeven aan bewoners en omstanders: hier kan gedacht worden aan bevelen tot het ontruimen van woningen en andere gebouwen, het afsluiten van straten en het verwijderen van nieuwsgierigen. Net als in het geval van art. 172 lid 2 betreft het hier een “normale” bevelsbevoegdheid waarbij anders dan bij de zogeheten noodbevoegdheden (zie par. 4.1.4.) niet van hogere regelgeving mag worden afgeweken. Art. 173 vervalt65 met de inwerkingtreding van de Wet op de Veiligheidsregio’s66 maar herrijst daarin in dezelfde bewoordingen in art. 4 dat ook overigens aanknoopt bij de uitleg en praxis van art. 173. 4.1.3 Art. 174 Toezicht In dit artikel zoomt de wetgever in op openbare samenkomsten67 en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. De wetgever draagt het toezicht ten aanzien van deze eigenaardige sector van het publieke domein op aan de burgemeester. Daarbij kan deze ambtsdrager de bevelen geven die met het oog op de veiligheid en gezondheid nodig zijn (objectief criterium). De burgemeester is tevens belast met de uitvoering van de verordeningen die op dit toezicht betrekking hebben. De regering las in toezicht een ruimer begrip dan in handhaving zoals dat in art. 172 Gem.wet. wordt gebruikt. Het gaat nu ook om belangen van gezondheid en veiligheid.68 4.1.4 Artt. 175-176 De “noodbevoegdheden” De term noodbevoegdheden wordt in het spraakgebruik gereserveerd voor die algemene bevoegdheden die gebruikt kunnen worden in geval van “oproerige beweging van andere ernstige wanordelijkheden of van rampen of zware ongevallen dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan”.69 (In het geval de Wet op de Veiligheidsregio’s in werking treedt vervallen overigens de woorden “of zware ongevallen”.70) Indien de burgemeester het in die situaties ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig acht (subjectief criterium) kan hij bevelen, in de literatuur noodbevelen genoemd, geven ex art. 175 Gem.wet. Hij kan indien deze nodig zijn (objectief criterium) algemeen verbindende voorschriften ex art. 176 Gem.wet vaststellen71; in de literatuur noodverordeningen

TV CR april 2010

artikelEN

genoemd. De noodverordeningen moeten op de eerstvolgende vergadering die blijkens de presentielijst door meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden is bezocht worden bekrachtigd door de gemeenteraad. Indien de raad machtiging weigert vervallen de voorschriften tenzij de burgemeester binnen 24 uur administratief beroep instelt bij de Commissaris van de Koning die daarover binnen twee dagen beslist. In noodbevelen en noodverordeningen kunnen van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften worden afgeweken. Beide artikelen vormen het pièce de resistance van het geschreven gemeentelijk noodrecht in autonomie.72 4.2 Specifieke bevoegdheidsopdrachten uit de Gemeentewet De artikelen uit de Gemeentewet die hierboven passeerden verschaffen de burgemeester voor bepaalde situaties algemene bevoegdheden tot vaststelling van nadere normen (bijv. via bevelen of voorschriften) die hij nodig acht of die nodig zijn om de openbare orde te handhaven. In de laatste jaren is daar overheen een aantal specifieke bevoegdheidsverleningen in de Gemeentewet ingevoegd. Overigens bepaald niet tot groot genoegen van veel burgemeesters. Deze vrezen dat aldus hun actieradius juist wordt beperkt omdat de burgemeester te veel zou worden gezien als uitvoerder van een reeks specifieke bevoegdheden voor specifieke situaties.73 Dikwijls lag de directe aanleiding voor deze inlassen in de Gemeentewet in maatschappelijke onrust 74, doorgaans in stedelijke gebieden. Het initiatief kwam als regel van de Tweede Kamer. In de volgende subparagrafen komen deze specifieke bevoegdheidstoekenningen aan de orde. 4.2.1 Art. 174a Sluiting woningen/niet voor publiek toegankelijke lokalen/ erven In artikel 174a Gem.wet 75 ontvangt de burgemeester de bevoegdheid om woningen, niet voor het publiek toegankelijke lokalen en de bij die woningen of lokalen behorende erven te sluiten indien door gedragingen op deze locaties de openbare orde rondom wordt verstoord. Die bevoegdheid bestaat ook in het geval er ernstige vrees bestaat voor verstoring van de openbare orde vanwege het verleden van de rechthebbenden op de woning het lokaal en/of het erf. Deze moeten dan eerder een woning, een niet voor het publiek toegankelijk lokaal of een daarbij behorende erf zodanig hebben gebruikt of doen gebruiken dat deze op grond van het eerste lid van art. 174a zijn gesloten. Tevens moeten er aanwijzingen zijn dat rechthebbenden de woning of de voor het publiek openstaande lokaal of de bij de woning of het lokaal behorende erven eveneens op zodanige wijze zullen gebruiken of doen gebruiken. Indien deze beide omstandigheden

127

Het gebruik van gemeentelijke noodbevoegdheden, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994. 70 Deze wordt dan begrepen in de definitie van ramp uit art. 1 van die wet (zie ook noot 64 t/m 66). Zie Kamerstukken II 2008/09, 31 968, nr. 2, Art. V onder B. 71 In beide gevallen zowel bij noodbevelen als bij noodverordeningen toetst de rechter marginaal de proportionaliteit van de besluiten. A.H.M. Dölle, D.J. Elzinga, m.m.v. J.W.M. Engels 2004, par. 20.5; De Gemeentewet en haar toepassing, art. 176, aantekening 2.4 (De Jong), C.A.J.M. Kortmann, De nieuwe Gemeentewet een voorlopig verslag voor de Eerste Kamer, in: de Gemeentestem 1991, No. 6915, p. 61-67. 72 Dit gedeelte van het gemeenterecht heeft zich vanouds in een grote belangstelling mogen verheugen. De burgemeesters hebben dit deel van het recht een tijd lang uitbundig geëxploreerd. A.H.M. Dölle, D.J. Elzinga, m.m.v. J.W.M. Engels 2004, Hoofdstuk 20; H.Ph.J.A.M. Hennekens 2007, par. 2.6 t/m 2.9; M.A.D.W. de Jong 2000, passim. 73 Brief Nederlands Genootschap van Burgemeesters van 3 juli 2009 in het kader van een consultatieronde t.b.v. de Eerste Kamercommissie Binnenlandse Zaken over notitie Burgemeester en Veiligheid. 74 E.C.M. Jurgens, Van Victor via Victoria en Damocles naar Procrustus, Over ons wetgevend gehakkel bij de bestrijding van drugsoverlast vanuit woningen, in: NJB 1997, p. 293-301 75 Ingevoegd door de Wet Victoria (Stb. 1997, nr. 132).

128

artikelen

76 Art. 14 Woningwet. Deze bepalingen zijn bij de zogenoemde Wet Victor ingevoegd. Initiatiefwetsvoorstel Vos/van Heemst (Kamerstukken II 1996/97, 25 324), Wet van 28 mei 2002. 77 Zie brief minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 9 april 1999 aan de Voorzitter van de Eerste Kamer; zie ook Handelingen I 1996/97, 21-857. 78 Hier is de casus van de Pekelder burenruzie bekend waarbij de burgemeester de woningen sloot. Vz. Rb. Groningen 4 maart 2003, AWB 03/214, met kritische noot L J.J.Rogier. 79 Vz. Rb. Breda 5 juni 2009 (LJN: B16630). Bij deze sluiting van de woning van een Roma familie (langdurige ernstige overlast en ernstige aantasting van de openbare orde door in ieder geval enkele bewoners). Hier steekt de rechter naar de opvatting van de annotatoren Brouwer en Schilder de Rubicon over en wordt onvoldoende recht gedaan aan de toepassingsvoorwaarden van art. 174a Gem. wet. 80 Zie de beantwoording van vragen gesteld door de Kamerleden Kuiken en Depla, 8 juli 2008, nr. 3526. 81 Rb. Maastricht, AWB 08/1979. Zie ook M.Vols en A. de Jonge, Overlast en Verloedering, Evaluatie wetten Victor en Victoria, Den Haag: VROM Inspectie 2009. 82 Stb. 2000, nr. 176. 83 Dat betekent dat het instrument de toets aan art. 5 EVRM en art. 15 Grondwet (artikelen die de persoonlijke vrijheid beschermen) moet doorstaan. Die vraag beheerste een fors deel van het debat evenals de vraag of de praktijk nu eigenlijk wel met dit nieuwe middel gebaat was. 84 M.S. Groenhuijsen, G. Knigge, Dwangmiddelen en rechtsmiddelen, derde interim

tezamen aanwezig zijn rechtvaardigen deze de sluiting en dus de daardoor veroorzaakte inbreuk op het eigendomsrecht en het recht op woning van de rechthebbenden. De burgemeester bepaalt de duur van de sluiting die in geval van ernstige vrees voor herhaling verlengbaar is. De eigenaar of anderen die gerechtigd zijn een gebouw, open erf of terrein in gebruik te geven kunnen overigens daarna door een collegebesluit gedwongen worden om het gebouw, open erf of terrein in gebruik of beheer te geven aan andere personen en instellingen die door het college worden genoemd.76 De sluiting wordt beschouwd als een feitelijke handeling die slechts een Awb-besluit (beschikking gericht op rechtsgevolg) oplevert indien een raadsverordening rechtsgevolgen aan de sluiting verbindt. Men had hier vooral “drugspanden” op het oog. Hoewel de tekst van de bepaling daar niet toe dwingt zijn na het debat in de Eerste Kamer over de wetVictoria ook door de regering de bewoordingen zo geduid dat slechts bij ernstige overlast voor de veiligheid en de gezondheid van wie het aangaat sluiting kan plaatsvinden.77 In de praktijk zal het, zo meent de regering, ook steeds om drugshandel gaan. De rechter paste de bepalingen echter ook toe bij zware burenruzies.78 De jurisprudentie lijkt die band met drugs recent nog verder te slaken.79 De praktische betekenis van art 174a lijkt zeer afgenomen door het nieuwe art. 13b uit de Opiumwet (hierna). De restwaarde van het artikel ligt nu kennelijk in het tegengaan van niet door drugs(handel) veroorzaakte ernstige overlast. Intussen lijkt het evenwel mogelijk dat in de toekomst art. 174a nieuw emplooi zal kunnen vinden. Dat gebeurt indien het kan worden ingeroepen tegen niet drugsgerelateerde overlast gevende (asociale) bewoners.80 De eerder gegeven interpretatie van overlast als gegeven in het genoemde Eerste Kamerdebat wordt dan impliciet aanmerkelijk gereviseerd. De jurisprudentie stelt echter forse eisen. Er moet een “pressing social need” (art. 8 EVRM) zijn en de overlast moet bestaan uit concrete objectieve en verifieerbare gedragingen in de woning die maatschappelijk onaanvaardbaar zijn terwijl de maatregel proportioneel en subsidiair dient te zijn.81

april 2010 TV CR

4.2.2 Art. 176a Bestuurlijke ophouding Op 3 mei 2000 trad een wetswijziging82 in werking die de burgemeester weer een nieuw maar omstreden wapen in handen gaf: de bestuurlijke ophouding. Het was een omstreden instrument omdat het vrijheidsbenemend83 was en zulks zonder rechterlijke tussenkomst. Zo hoopte de wetgever dat Nederland optimaal voorbereid zou zijn op situaties waarbij (Engelse) hooligans het EK voetbal voor landenteams in Nederland en België grondig zouden ontregelen. De regeling van de bestuurlijke ophouding is een “dubbelslag”.84 De burgemeester kan zelfstandig op grond van art. 176a Gem.wet door hem aangewezen groepen van personen op een

TV CR april 2010

artikelEN

door hem aangegeven plaats tijdelijk doen ophouden. Die ophouding kan indien nodig het overbrengen naar die plaats bevatten. Het betreft dan personen die door de burgemeester aangewezen specifieke onderdelen van krachtens geschreven gemeentelijk noodrecht (par. 4.1.4) door hem gegeven bevelen en voorschriften groepsgewijs niet naleven. Die bestuurlijke ophouding tot maximaal 12 uren kan slechts als ultimum remedium worden aangewend indien andere maatregelen niet adequaat (b)lijken. Dit is de korte weg. De langere weg waarbij inschakeling van de gemeenteraad nodig is en om die reden vanuit rechtsstatelijk oogpunt preferent lijkt85 is neergelegd in art. 154a Gem.wet. In dat artikel wordt de raad bevoegd verklaard bij verordening (“ophoudingsverordening”) de burgemeester de bevoegdheid te verlenen bestuurlijk op te houden, tot maximaal 12 uren in situaties waarbij personen “een door de raad bij verordening vastgesteld en daartoe aangewezen specifiek voorschrift dat strekt tot handhaving van de openbare orde of beperking van gevaar in omstandigheden als bedoeld in art 175, groepsgewijs niet naleven”. Die beslissing tot ophouding moet noodzakelijk zijn ter voorkoming van voortzetting of herhaling van de niet-naleving. Die naleving moet niet op andere geschikte wijze kunnen worden verzekerd. De weg van art. 154a Gem. wet is vooral aangewezen voor voorzienbare gevallen en situaties; art. 176a Gem.wet voor de niet-voorzienbare. De raadsverordening kan zo de basis bieden voor bestuurlijke ophouding bij rampen en zware ongevallen. Bestuurlijke ophouding lijkt een log en stram vehikel dat burgemeesters86 dan ook liever op stal laten. Er gaan daarom in kringen van het openbaar bestuur stemmen op die een lichtere en gemakkelijker te hanteren vorm van bestuurlijke ophouding wensen.87 Het is vooralsnog niet duidelijk hoe men deze “B.O.-light” voor zich ziet. 4.2.3 Art. 151b Veiligheidsrisicogebieden In 2002 werd naast de bestuurlijke ophouding een nieuwe tweetrapsraket in de Gemeentewet opgesteld.88 In art. 151b verklaart de wetgever de raad bevoegd om de burgemeester competent te verklaren bij verstoring van de openbare orde door de aanwezigheid van wapens of bij ernstige vrees daarvoor veiligheidsrisicogebieden in te stellen. In die gebieden inclusief de daarin gelegen voor het publiek openstaande gebouwen en erven kan dan de Officier van Justitie, dus niet de burgemeester, fouillering op wapens en munitie gelasten ook bij personen ten aanzien waarvan geen specifieke verdenking bestaat dat zij een straf baar feit (zullen) hebben begaan waarbij wapens zijn betrokken.89 Wellicht kunnen deze gebieden in de nabije toekomst ook worden ingesteld of mede benut met het oog op veiligheidsfouillering op andere materies die de openbare orde kunnen

129

rapport, Deventer: Kluwer 2002, p. 749. 85 A.H.M. Dölle, D.J. Elzinga, m.m.v. J.W.M. Engels 2004, par. 19.8. 86 De burgemeester van Almelo waagde het maar er volgde een koude douche; Rb. Almelo, 25 januari 2006, nr. 05/1147. 87 Brief minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelatie van 4 juni 2009 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer. Zie ook eerdere brief van 24 april 2008, Kamerstukken II 2007/08, 29 754, nr. 134. 88 Initiatiefswetsvoorstel-van de Camp (Kamerstukken II 1999/00, 26 865) naar aanleiding van ernstige incidenten in de Rotterdamse Millinxbuurt . 89 Het gaat om het openmaken van verpakkingen en reisbagage, het aanhouden van auto’s en, het meest ingrijpend, het onderzoeken aan de kleding (zie artt. 50 lid 3, 51 lid 3 en 52 lid 3 Wet wapens en munitie).

130

artikelen

90 De minister van Binnen­ landse Zaken kondigde in het TV programma “Pauw en Witteman” (22 september 2009) aan met haar collega van Justitie een dergelijk initiatief te willen gaan ondernemen en daartoe de Gemeente­ wet te wijzigen. Het moet dan mogelijk worden in risicogebieden overmatig alcoholgebruik, door middel van een verplichte blaastest vast te stellen, straf baar te stellen. 91 Onder andere door H.Ph.J.A.M. Hennekens, Fouilleringsbevoegdheid bij noodverordening, in: de Gemeentestem 2009, No. 7320, p. 321-325. Hennekens meent dat de relatie politieburgemeester op dit punt buiten de werking van noodverordeningen valt. 92 Kortmann noemt de verwijzing in de bepaling naar de Wom zinloos omdat dit plaatsen zijn die de raad sowieso kan aanwijzen naar luid van de slotwoorden van de eerste zin in art. 151c Gem.wet. De Gemeentewet en haar toepassing, art. 151c, aantekening 2. 93 Zie ook art. 13 lid 7 Gem.wet en de Wet politieregisters i.h.b. art. 13. 94 Zie echter Rb. Utrecht 13 februari 2008, LJN: BC 4202; de geruchtmakende uitspraak waarbij 7 jongeren werden vrijgesproken van de ten laste gelegde overtreding van het samenscholingsverbod in Kanaleneiland-Noord (Utrecht). In die tenlastelegging ontbrak het element van de (dreigende) ordeverstoring die van de samenscholing uit zou gaan. Het simpelweg bij elkaar staan is onvoldoende. Het Hof van Amsterdam zitting houdend in Arnhem oordeelde op 1 oktober 2008 (LJN: BF3946) in hoger beroep anders en stelde dat de vraag of van samenscholing sprake is mede beantwoord moet worden met het oog op de context van een wijk met openbare orde problemen. De

bedreigen zoals vuurwerk of voor bijvoorbeeld alcoholblaastesten.90 Dit zou overigens wel tot een redactionele wijziging van art. 151b dienen te leiden. De (gevreesde) aanwezigheid van wapens is dan niet langer een conditio sine qua non voor de inzet van deze fouilleerbevoegdheid. Inmiddels is naar aanleiding van noodverordeningen uitgevaardigd door de burgemeesters van Amsterdam (dodenherdenking op de Dam) en Enschede (interland voetbalwedstrijd Nederland-Japan) een debat op gang gekomen in hoeverre de in die noodverordeningen geïntroduceerde selectieve fouilleerbevoegdheden art. 151 b niet uithollen en overtreffen.91

april 2010 TV CR

4.2.4 Art. 151c Cameratoezicht Hier verklaart de wetgever de raad competent de burgemeester bevoegdheden te verlenen op het terrein van de camerasurveillance. Indien dat in het belang van de openbare orde noodzakelijk is kan deze dan besluiten voor een bepaalde duur – na overleg met de Officier van Justitie – tot het plaatsen van vaste camera’s ten behoeve van het toezicht op een openbare plaats als bedoeld in art. 1 Wet openbare manifestaties en andere bij verordening aan te wijzen plaatsen die voor een ieder toegankelijk zijn.92 De beelden mogen in het belang van de handhaving van de openbare orde worden vastgelegd en ten hoogste vier weken worden bewaard. Deze beelden vormen een tijdelijk register als bedoeld in de Wet poltieregisters. Indien er concrete aanleiding bestaat te vermoeden dat deze gegevens noodzakelijk zijn voor de opsporing van gepleegde strafbare feiten, kunnen zij ten behoeve daarvan worden verstrekt.93 4.3 Verordeningen, uitvoering, bestuursdwang en ongeschreven recht De burgemeester ontleent ook bevoegdheden voor de handhaving van de openbare orde aan raadsverordeningen. Hierboven zijn al de ophoudings-, wapen- en cameraverordeningen genoemd die een specifieke basis in de Gemeentewet kennen. In de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) maar ook daarbuiten (prostitutieverordening bijv.) verschaft de raad de burgemeester instrumenten die hij voor de handhaving van de openbare orde kan aanwenden. Hier gaan de gedachten al snel uit naar het sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw imposant gegroeide bestand aan verblijfs- of gebiedsontzeggingen, samenscholings- en groepsverboden,94 verwijderbevelen en quasi gedragsaanwijzingen zoals het “doe normaal” bevel (zie verderop). Brouwer en Schilder95 noemen deze bevoegdheden ook wel de onmiddellijkheidsbevoegdheden. Ze berustten aanvankelijk op de noodbevoegdheden van de burgemeester;96 later met name op art. 172 lid 3 Gem.wet (de lichte bevelsbevoegdheid) en tegenwoordig bijna steeds op bepalingen uit gemeentelijke verordeningen, voornamelijk uit de APV.

artikelEN

131

Deze laatste ontwikkeling is ook door de jurisprudentie gestimuleerd.97 De Hoge Raad acht een beroep van de burgemeester op art. 172 lid 3 Gem. wet als basis voor een gebiedsontzegging, terwijl er al een raadsverordening geldt die gebieds- en verblijfverboden regelt, niet gerechtvaardigd.98 In de literatuur is vrij stevige kritiek geoefend op het gemak waarmee deze bevoegdheden worden gebruikt, met name op de duur van de gebiedsverboden.99 De jurisprudentie liet deze ontwikkeling echter toe en bevorderde deze zelfs.100 Hoewel dit aspect strikt genomen niet tot het onderwerp van dit artikel behoort, wijs ik er ook op dat de jurisprudentie onder voorwaarden aanvaardt dat de gemeenteraad het niet opvolgen van bevelen van politieambtenaren straf baar kan stellen.101 Verder bezit de burgemeester vaak ruimte voor eigen beleid in de uitvoering van verordeningen die betrekking hebben op de (handhaving van) de openbare orde. Wet en jurisprudentie verklaren hier de burgemeester exclusief bevoegd.102 De regering wil de burgemeester en dus niet langer het college, ook belasten met de uitvoering van de Drank en Horecawet:103 een kleine revolutie. De uitsluitende bevoegdheid van de burgemeester geldt ook voor de toepassing van bestuursdwang ex art. 125 lid 3 Gemeente­ wet104 aangewend in het kader van de handhaving van die regels waarvan de uitvoering door wetgeving en jurisprudentie aan hem is opgedragen. Afdeling 5.3.1 (Last onder bestuursdwang) van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing indien wordt opgetreden “ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde”.105 De last onder dwangsom en de bestuurlijke boete, zoals die recent in de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht zijn uitgewerkt, lijken niet direct dienstig. Dat kan anders zijn in de sfeer van de algemene preventie van strafbare feiten.106 De Nederlandse jurisprudentie staat ook al lang onder bepaalde omstandigheden preventieve bestuursdwang en dwangsom toe.107 Tenslotte kunnen in dit verband nog worden genoemd de bevoegdheden die in zeer bijzondere situaties aan ongeschreven gemeentelijk noodrecht kunnen worden ontleend.108

strekking van het verbod, de omstandigheden en de tijdsfactor zijn hier relevant. Het verbod is noch in strijd met het legaliteitsbeginsel noch met het bepaaldheidvereiste. 95 J.G. Brouwer, A.E. Schilder 2007, p. 166. 96 A BRvS 14 mei 1996, Rawb 1996, 106 (Amsterdam). De Afdeling blokkeerde het structurele gebruik door de burgemeester van noodbevoegdheden. Zie verder noot 58 en de daar genoemde uitspraak. 97 J.G. Brouwer, A.E. Schilder 2007, p. 160-161. 98 HR 11 maart 2008, RvdW 2008, 323. 99 L .J.J. Rogier, Preventieve bestuurlijke rechtshandhaving, Den Haag: Boom 2006 (oratie EUR 16 maart 2006). Hij meent dat “hier en daar grenzen worden overschreden” en dat burgemeesters soms “te ruimhartig” gebruik maken van hun bevoegdheden tot het inperken van de individuele vrijheid”. Zie ook A.E. Schilder, De drang tot dwang, Den Haag: Boom 2009 (oratie VU 29 mei 2009). Hij meent dat aanzienlijke verbeteringen mogelijk zijn en meer rechtszekerheid dient te worden bereikt, wellicht door landelijke uniformering van de duur van gebiedsontzeggingen. Aanbeveling a op p. 10. 100 Zie ABRvS 14 mei 1996, AWB 1996, 108. 101 HR 2 juni 1903, W7938. De rechter ziet toe dat de bepalingen specifiek genoeg zijn om niet van ongeoorloofde delegatie te hoeven spreken. 102 Deze exclusiviteit gaat verder dan het in art. 174 lid 3 Gem. wet bedoelde toezicht op openbare samenkomsten en vermakelijkheden, voor het publiek openstaande gebouwen en de daarbij behorende erven (zoals terrassen). Zie HR 9 januari 1905; scherp ook in ABRvS 2 februari 1999, de Gemeentestem 1999, No. 7098, nr. 3.

TV CR april 2010

4.4 Bevoegdheden van de burgemeester uit andere wetten109 Naast de Gemeentewet zijn er andere wetten van belang om een getrouw beeld te krijgen van wat de burgemeester ter handhaving van de openbare orde en veiligheid zoal vermag. De Politiewet neemt daarbij een belangrijke plaats in. – Art. 2 Politiewet formuleert de relatie tussen politie en bevoegd gezag als volgt: De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Art. 12 bepaalt dat indien de

132

artikelen

103 Kamerstukken II 2008/09, 32 022, nr. 3, p. 9. De regering legt een verband met de toezichtstaak van de burgemeester ex art. 174 Gem.wet. 104 Art. 5:22 Awb bepaalt dat de bevoegdheid tot bestuursdwang slechts bestaat indien deze bij of krachtens de wet is toegekend. In het gemeenterecht waar het instituut van de bestuursdwang voor een belangrijk deel tot ontwikkeling kwam werd deze bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang voorheen als inherent aan de bevoegdheid tot uitvoering beschouwd. 105 Art. 5:23 Awb. Deze bepaling maakt duidelijk dat dit type optreden niet valt onder de omschrijving van bestuurlijke sanctie van art. 5:2 Awb (Vierde tranche). Hierdoor blijven allerlei processuele waarborgen (vormen en termijnen bijv.) buiten toepassing. Het begrip onmiddellijke handhaving dient beperkt te worden uitgelegd. Optreden tegen verboden samenscholing valt er wel onder; de sluiting van een café als regel niet. Zie ook Brouwer en Schilder in noot (onder 4) uitspraak Hof ‘sGravenhage van 21 maart 2006 nr. 2200138705 (verblijfsontzegging). 106 De raad heeft de mogelijkheid een bestuurlijke boete te stellen op de overtreding van zijn verordeningen betreffende gedragingen die kunnen leiden tot overlast in de openbare ruimte (art. 154a lid 1 Gem.wet). De burgemeester legt die op ex art. 154b lid 4 Gem.wet bij de handhaving van regels die hij uitvoert. 107 ABRvS 7 november 2001, AB 2002, 177. 108 Een dergelijke situatie is gelet op de grote spanwijdte van het geschreven noodrecht (artt. 175 en 176 Gem. wet) niet zo gemakkelijk voorstelbaar.

politie ter handhaving van de openbare orde en bij de uitvoering van haar hulpverleningstaak in een gemeente optreedt de politie onder het gezag staat van de burgemeester die de betrokken ambtenaren ter zake de nodige aanwijzingen kan geven. Art. 172 lid 2 Gemeentewet en de beide artikelen 2 en 12 van de Politiewet markeren de centrale rol die de burgemeester in Nederland vervult bij de handhaving van de openbare orde. – De Wet openbare manifestaties specificeert de handhavingstaak van de burgemeester ten opzichte van twee wezenlijke grondrechten, het recht tot vrije belijdenis van godsdienst en levensovertuiging en het recht tot vergadering en betoging.110 De burgemeester kan gelet op art. 2 , art. 5 lid 2 sub a en de artt. 6 en 7 WOM, manifestaties verbieden of beëindigen indien zulks in het belang is van de bestrijding of de voorkoming van wanordelijkheden.111 Hij kan deelnemers in dat geval ook aanwijzingen geven die door degene die de manifestaties houden of daaraan deelnemen in acht moeten worden genomen. – De Zondagswet geeft in art. 2.2 de opdracht aan de burgemeester de nodige maatregelen te treffen “teneinde te voorkomen, dat op Zondag door het verkeer op land en waterwegen in de nabijheid van kerken of andere gebouwen voor de openbare eredienst in gebruik, meer voor de godsdienstoefeningen hinderlijk gerucht wordt veroorzaakt dan met het oog op de eisen van dat redelijkerwijs onvermijdelijk is. Hij is bevoegd daartoe verbiedend of bevelend op te treden of te doen optreden”. – In de Opiumwet wordt in art. 13b lid 1, sinds 1 november 2007112 in werking,113 de burgemeester bevoegd verklaard tot het opleggen van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen of op bij die woningen en lokalen behorende erven middelen als bedoeld in lijst I en II behorend bij die wet worden verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig zijn. Het is derhalve niet langer vereist dat de openbare orde is verstoord. Het is hier vooral het belang van de volksgezondheid114 die de inbreuk, bijv. woningsluiting , op de persoonlijke levenssfeer115 rechtvaardigt. – In de Algemene wet op het binnentreden krijgt de burgemeester de bevoegdheid om machtiging tot het binnentreden van een woning gelegen binnen zijn gemeente te verlenen. Het gaat hierbij niet om binnentreden in het kader van der toepassing van bestuursdwang.116 Hij kan die machtiging slechts verlenen voor het binnentreden plaats in een woning in zijn gemeente voor andere doelen dan strafvordering.117 Hierboven is slechts een aantal bevoegdheidsverschaffingen vermeld die de burgemeester ten dienste staan bij de handhaving van de openbare orde en veiligheid. Er zijn meer regelingen die in dit verband relevante

april 2010 TV CR

artikelEN

133

bevoegdheden voor de burgemeester bevatten zoals de Wegenverkeerswet, het Besluit inrichting en gebruik niet aangewezen luchtvaartterreinen, het Uitvoeringsbesluit op de weerkorpsen, de Pandhuiswet en art. 428 Wetboek van Strafrecht (brandverlof). In uitzonderlijke situaties komen ook de Wet buitengewone bevoegdheden, de Oorlogswet en de Inkwartie­ rings­wet in beeld. In de sfeer van de gezondheid en veiligheid die dikwijls een breder opgevat begrip van openbare orde worden binnengetrokken zijn eveneens veel bevoegdheidsattributies te vinden. In wetten als de Kernenergiewet, de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (BOPZ), de Infectieziektenwet, de Wet rampen en zware ongevallen, de Quarantainewet en andere; samen een vijftiental wetten en a.m.v.b.’s.118

De jurisprudentie, zie HR 15 februari 1952, NJ 1953, 52 (Maurik) en HR 25 januari 1952, NJ 1953, 51 (Franeker) erkent het bestaan van de categorie als zodanig. 109 Zie voor een uitgebreid overzicht M.A.D.W. de Jong, F.C.M.A. Michiels, Bevoegdheden van de burgemeester, Universiteit Utrecht 2004. 110 Art. 6 resp.art. 9 Grondwet. 111 Dit criterium legt de lat hoger dan in het geval het ruimere begrip openbare orde zou zijn gehanteerd. 112 De wet-Damocles. 113 Stb. 2007, nr. 392. 114 Zie ook advies Raad van State, Kamerstukken II 2005/06, 30 515, nr. 4, p. 1. 115 Art. 8 EVRM. 116 Zie daarvoor art. 5:27 Awb. 117 Zie voor autonome verordeningen art. 149a Gemeentewet. De raad kan personen bevoegd verklaren indien het toezicht op de naleving of de opsporing van een overtreding van een voorschrift van een verordening dat strekt tot de handhaving van de openbare orde of veiligheid of tot de bescherming van het leven of de gezondheid van personen zonder toestemming van de bewoner een woning te betreden. Hij kan echter niet machtigen in concrete gevallen. Zie voor ernstig en onmiddellijk gevaar voor personen en goederen art. 2-3 Wet op het binnentreden. Dan is een schriftelijke machtiging niet vereist. 118 M.A.D.W. de Jong, F.C.M.A. Michiels 2004, p 99. 119 Stb. 2008, nr. 421, in werking met ingang van 1 januari 2009. 120 Kamerstukken I 2007/08, 30 657, nr. C, p. 6. 121 Kamerstukken II 2005/06, 30 657, nr. 3, p. 3. 122 Art. 2 lid 1 en art 9 lid 1 Wet tijdelijk huisverbod. 123 Art. 2 lid 9 Wet tijdelijk huisverbod.

TV CR april 2010

5 Nieuwste ontwikkelingen De wetgever blijft nieuwe bevoegdheidspakketten bij de burgemeester afleveren. Daarin zitten soms bestuurlijke maatregelen die ook buiten de openbare ruimte werken en waarbij de band met de openbare orde handhaving lijkt doorgesneden. De burgemeester confronteert burgers met nieuwe bestuurlijke maatregelen waarbij hij gebiedend en verbiedend, voor en achter de voordeur, intervenieert in hun grondrechten ten behoeve van de bescherming van de door de wetgever aangewezen belangen. De wet-Damocles (art. 13b Opiumwet) hierboven genoemd was zo een voorbeeld. Maar er zijn meer voorbeelden. 5.1 De Wet tijdelijk huisverbod119 Deze wet schept een geheel nieuwe op zichzelf staande bevoegdheid voor de burgemeester in verband met de bestrijding van huiselijk geweld. De regering spreekt in de Memorie van Toelichting over een bevoegdheid in het kader van de lokale veiligheidszorg.120 Het gaat bij deze bestuurlijke maatregel dus “niet om een bevoegdheid in het kader van de openbare orde”.121 De burgemeester kan aan degene van wie een ernstige en onmiddellijke dreiging van huiselijk geweld uitgaat een tijdelijk huisverbod opleggen. Het verbod geldt voor een periode van 10 dagen door hem te verlengen tot ten hoogste 4 weken.122 Tevens kan de uithuisgeplaatste een contactverbod worden opgelegd en moet deze desgevraagd meewerken123 met de door de burgemeester aangewezen advies- of hulpverleningsinstantie. De keuze voor de burgemeester als de autoriteit die hier, anders dan bijv. in Duitsland en Oostenrijk, het tijdelijk huisverbod oplegt en bijvoorbeeld niet voor de Officier van Justitie of de rechter(-commissaris) stoelt op de formele gezagsrol (art. 12 Politiewet) van de burgemeester met betrekking tot de politie inzake hulpverlening.124 De uithuisgeplaatsten kunnen met een verzoek om een voorlopige voorziening opkomen

134

artikelen

124 Natuurlijk kan ook de rechter bij een voorwaardelijke veroordeling of de rechtercommissaris als bijzondere voorwaarde bij de schorsing van voorlopige hechtenis of de Officier van Justitie in het kader van een voorwaardelijk sepot een huisverbod opleggen maar die mogelijkheden bestaan niet bij dreiging met huiselijk geweld. 125 In de eerste jurisprudentie van de rechtbank Amsterdam houden in juni 2009 7 besluiten stand: rechtspraak.nl: BJ3149, BJ3176, BJ3182, BJ3200, BJ3203BJ3207, BJ3209. 126 Kamerstukken II 2007/08, 31 467. 127 Artt. 172a en 172b Gemeentewet. 128 De redactie van art. 172a lid 1 is na amendering er niet op vooruit gegaan nu naast de individuele ordeverstoorders ook degene die een leidende rol speelden bij die ordeverstoring apart worden genoemd als adressaten van deze maatregelen. 129 Dit amendement (art. 141 a WvSr.) werd door burgemeester Aboutaleb van Rotterdam over het hoofd gezien toen hij naar aanleiding van de strandrellen bij Hoek van Holland pleitte voor een vergelijkbare straf baarstelling. Zie ook B. Keulen, Over voetbal voorbereiding en samenspanning, in: NJB 2009, p. 1481 e.v. die op een aantal inconsistenties in het amendement wijst. 130 In de wandeling werd over een “Tokkiewet” gesproken, een benaming die bij de aldus vernoemden heftige irritatie opriep. 131 De regering moet dan de uitkomst van het Eerste Kamer­ debat rond art. 13b Opium­ wet waarschijnlijk terzijde schuiven wat toch een opmerkelijke stap mag heten. Zie hier boven in par. 4.4. 132 Zie bijv. Kamerstukken II 2008/09, 31 977, nr. 3, par. 2

tegen het besluit van de burgemeester.125 Er wordt meer dan verwacht (2107 keer in 2009) van deze nieuwe bestuurlijke maatregel gebruik gemaakt.

april 2010 TV CR

5.2 Het wetsvoorstel maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast Het wetsvoorstel maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast126 breidt de Gemeentewet127 uit met bepalingen die het de burgemeester mogelijk maken aan personen die individueel of groepsgewijs de openbare orde hebben verstoord of bij ernstige vrees voor verdere verstoring een gebiedsverbod en/of meldplicht en/of groeps- of samenscholingsverbod op te leggen.128 De Tweede Kamer heeft het wetsvoorstel danig geamendeerd waardoor het oorspronkelijk karakter aanzienlijk veranderde. Zo is nu een preventief gebiedsverbod mogelijk geworden indien een persoon herhaaldelijk individueel de openbare orde heeft verstoord. De meldingsplicht is verder via een amendement los gekoppeld van het gebiedsverbod. Voorts kan de burgemeester personen die het gezag hebben over kinderen jonger dan 12 jaar die groepsgewijs de orde hebben verstoord opdragen er voor te zorgen dat deze minderjarigen na 8 uur ’s avonds slechts onder geleide op bepaalde plaatsen vertoeven. Een ander amendement stelde het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van geweld tegen personen en goederen strafbaar.129 De termijnen voor meldingsplicht en gebiedsverbod werden door amendering tot 1 jaar verlengbaar. De Eerste Kamer is op dit ogenblik nog in een intensief debat over dit wetsvoorstel gewikkeld met de regering. 5.3 Uithuisplaatsing ernstig overlastgevende gezinnen Vanuit de bestuurlijke praktijk met name in de vier grote steden kwam de wens om ernstige overlast gevende gezinnen uit te kunnen plaatsen.130 De regering ziet nu echter kans hiervoor het bestaande art. 174a Gemeentewet te gebruiken. Waar deze mogelijkheid oorspronkelijk vooral zou worden benut door de burgemeester om overlastgevende drugshandel in en bij woningen en in niet voor publiek toegankelijke gebouwen aan te vatten is tot dit doel inmiddels art. 13b Opiumwet ingevoerd. Indien de uitleg van art. 174a niet in de weg staat aan uithuisplaatsing van “aso-gezinnen” dan vervult de bepaling nu een andere functie ten behoeve van de handhaving van de openbare orde.131 5.4 Doorzettingsmacht ten behoeve van opvoedingsondersteuning Er zijn wetsvoorstellen ingediend die doorzettingsmacht voor de burgemeester in de zogeheten jeugdketen132 vestigen ten aanzien van instellingen op casusniveau. In de Nota “Burgemeester en veiligheid” 133 wordt

TV CR april 2010

artikelEN

135

gewag gemaakt van de mogelijkheid doorzettingsmacht te formaliseren waarbij op individueel casus niveau en als ultimum remedium de burgemeester de bevoegdheid krijgt in het geval een persoon dringend zorg behoeft, aan te wijzen welke instelling of hulpverlener de leiding (zorgcoördinator) krijgt in het zorgtraject.134 In het wetsvoorstel voor Centra voor jeugd en gezin is inmiddels voorzien in een aanwijzingsbevoegdheid van de burgemeester aan een instelling voor (school)maatschappelijk werk, een instelling die jeugdgerichte zorg uitvoert of aan het bureau jeugdzorg.135 Verder wordt onderzocht of de burgemeester naar andere instellingen met een publieke taak belast (zoals een woningbouwcorporatie) in bepaalde gevallen in een crisissituatie rond probleemgezinnen in een buurt, als ultimum remedium, een aanwijzing moet kunnen geven om een passende oplossing te formuleren. Tevens wordt overwogen in het wetsvoorstel Herziening Kinderbeschermingsmaatregelen136 de burgemeester de bevoegdheid te verschaffen de Raad voor de Kinderbescherming op te dragen binnen twee weken de resultaten van een onderzoek of ondertoezichtstelling is aangewezen, voor te leggen aan de kinderrechter. 5.5 FF-Kappe = “doe normaal”, gedragsaanwijzing Hier dient Groot Brittannië als voorbeeld. Daar functioneert de AntiSocial Behaviour Orders wetgeving. Deze roept twee fases in het leven. De overlastgever sluit een overeenkomst af met een partner agency zoals een woningcorporatie waarbij hij zich tot gedragsverbetering verbindt. Gaat het mis dan volgt de ASBO (civielrechtelijke procedure). Overtreding van deze “order” kan leiden tot een maximumgevangenisstraf van 2 jaar voor minderjarigen en 5 jaar voor meerderjarigen.137 In Rotterdam is een pilot gehouden (FF-kappe project) waarbij men eveneens twee instrumenten hanteert: eerst een contract dan een “FF-Kappe-bevel “dat kan worden gezien als een gedragsaanwijzing door de burgemeester. Die bevoegdheid wordt gebaseerd op de lichte bevelsbevoegdheid uit art. 172 lid 3 Gemeen­ te­wet, een basis die toch wat wankel lijkt.138 In dit verband is in de Tweede Kamer ook gesproken over de wenselijkheid van het ook in het Coalitie­ akkoord-Balkenende IV gesuggereerde “doe-normaalbevel” in te voeren. De ministers van Binnenlandse Zaken en Justitie zijn niet onwelwillend maar wensen een en ander in ruimer kader af te wegen en te betrekken bij een vervolgpilot.139

6 De Prijs De doorgaande optuiging van het burgemeestersambt is op zichzelf een verklaarbare ontwikkeling. Burgers eisen veiligheid en willen dat de openbare orde adequaat en doeltreffend wordt gehandhaafd. In het verlengde daarvan is de politiek willig het juridisch arsenaal van de

voor een overzicht van de instanties die daarbinnen functioneren. 133 Nota Burgemeester en veiligheid, 9 april 2009, par. 7.2.1. 134 Kamerstukken II 2008/09, 31 977, nr. 2, art. 1 onder e. 135 Kamerstukken II 2008/09, 31 977, nr. 3, par. 4. 136 Ingediend op 12 augustus 2009 bij de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2008/09, 32 015). 137 M. Koemans, Ten strijde tegen overlast, in: Proces 2008, p. 206-211. 138 Rb. Rotterdam, 21 december 2007, de Gemeentestem 2008, No. 7302, nr. 104 aanvaardt deze constructie nog wel, maar het arrest van de HR 11 maart 2008, AB 2008, 163 (zie noot Brouwer en Schilder) hoewel niet op een FF-Kappe bevel betrekking hebbend maar op een verblijfsontzegging in Rotterdam. doet twijfels rijzen. G.T.J.M. Jurgens, FF Kappe met nieuwe openbare orde instrumenten?, in: NTB 2008, p. 339 e.v. 139 Brief aan de Tweede Kamer van 27 oktober 2008, Kamerstukken II 2008/09, 28 684, nr. 180.

136

artikelen

april 2010 TV CR

burgemeester voortdurend op te waarderen. Ook op terreinen die niet met de onmiddellijke handhaving van de openbare orde van doen hebben. Maar hieraan lijkt een prijs verbonden die soms wordt onderschat. Wellicht omdat deze slechts op de wat langere termijn zichtbaar wordt.

140 Nota Burgemeester en veiligheid, 9 april 2009, Bijlage 2, nr. 5. 141 E. Brederveld, Gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2005, par. 4.3.2. 142 Zoals in het klassieke arrest van de HR 13 februari 1922, NJ 1922, 473 (Wilnisser visser), HR 12 juni 1962, NJ 1962, 484 (anticonceptiva Bergen op Zoom). Zie P.J. Boon , J.G. Brouwer, A.E. Schilder, Regelgeving in Neder­ land, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, par. 4.4. 143 Art. 132 lid 4 Grondwet, art. 261 Prov.wet, art. 268 Gem. wet. en art. 10:35 Awb bevatten de beide gronden strijd met het recht of het algemeen belang. 144 A.H.M.Dölle, Wie doet de huishouding? (Oratie Groningen), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999. 145 Hennekens 2007, p. 5.

6.1 Osmose private en publieke sfeer: de burgemeester over de vloer De burgemeester als lasthebber van de overheid komt vaker en verder achter de voordeur. Dat is een markante ontwikkeling die toch ook bedenkingen oproept. De regering ziet die ook maar benadert deze ontwikkeling vrij laconiek: “Het begrip openbare orde- en met name de vraag wanneer sprake is van verstoring daarvan- vormt een weerspiegeling van maatschappelijke culturele en sociale opvattingen, normen en waarden die op enig moment in een samenleving de heersende zijn.”140 Die houding is te relativistisch. Niet zozeer de openbare orde maar de omvang van de huishouding van de gemeente wordt bepaald door “de tijdgeest”. In de boeken over gemeenterecht treft men doorgaans een weelderige jurisprudentie aan over de zogeheten “benedengrens”141 van die gemeentelijke huishouding: de vraag of een bepaling uit een verordening wel een publiek belang raakt of kan raken. Deze ondergrens verloopt grillig. In de jaren twintig-zestig142 liep de scheidslijn tussen wat als publiek of openbaar belang en wat als private belangen werden gezien wat anders dan bijvoorbeeld in de jaren tachtig van de vorige eeuw. Tegenwoordig zien we die verhouding weer in een wat ander licht. Dit meanderen door de tijd heen manifesteert de variëteit en de variatie in waarden en normenpatronen. De gemeentelijke huishouding kent naast deze benedengrens ook een bovengrens. Deze bovengrens wordt getrokken door een niet aflatende stroom hogere regelgeving en door wat de regering voor het algemeen belang houdt.143 Het is de afbakening van de gemeentelijke huishouding van de provinciale en rijkshuishouding. De (handhaving van) de openbare orde nu is altijd begrepen als een openbaar belang; een intrinsiek en zelfs constituerend element van de gemeentelijke huishouding.144 Toegegeven kan worden dat die handhaving van de openbare orde enigermate wordt geconditioneerd door de juridische en politieke Umwelt. De openbare orde die gehandhaafd moet worden, zo kan men Hennekens naspreken is immers een juridisch genormeerde situatie.145 Verandert dat bestel dan “kleurt” de openbare orde “mee”. De handhaving van de verstoorde openbare orde is zelf ook onderhevig tot op zekere hoogte aan plaats en tijdgebonden omstandigheden en afwegingen. In de ene periode wordt bijvoorbeeld meer en anders gedoogd dan in andere tijdvakken. Maar dat zoals de regering stelt de (verstoring van de) openbare orde een weerspiegeling is van vigerende

artikelEN

137

maatschappelijke culturele en sociale opvattingen is die op enig moment “heersend” zijn is veel te simpel. De essentie van ordehandhaving is van alle tijden en van alle plaatsen altijd deze: herstel van ordelijk gemeenschapsleven. In een democratie en in een autoritair stelsel; in de Middeleeuwen en in de 21e eeuw; in een gemeente en op landelijk niveau. In die zin geldt als laatste wijsheid “het bedaren van de mensen en de groepen die problemen maken”.146 De openbare ruimte is naast het gemeentelijk openbaar belang (huishouding) en de openbare orde het derde begrip dat hier van belang is. Ik versta er hier in het spoor van de Wet openbare manifestaties die plaatsen onder die op grond van bestemming of vast gebruik openstaan voor publiek.147 Indien de wetgever de burgemeester ten behoeve van een betere handhaving van de openbare orde taken wil opdragen en bevoegdheden wil toekennen die (ook) buiten de openbare ruimten kunnen worden uitgeoefend staat hij voor een keuze. Hij kan die ruimten zoals woningen, scholen, sociëteiten, andere niet voor het publiek toegankelijke lokaliteiten e.d. in het kader van die bijzondere wet semantisch inlijven bij de openbare ruimte. Dan wordt gebroken met het tot nu toe gangbare juridische spraakgebruik. Het bestuurlijk optreden in die ruimten wordt dan bestempeld als gericht op handhaving van de openbare orde. De zogeheten Glazen Huis Problematiek wordt zo overigens sprekend zichtbaar.148 De wetgever kan zich echter ook op een soort uitstralingsdogmatiek zoals die in de jurisprudentie soms doorklinkt149 beroepen. Activiteiten die buiten de openbare ruimte plaatsvinden hebben soms een uitstraling op de openbare ruimte alwaar zij het ordelijk verloop van het gemeenschapsleven verstoren. De gemeentelijke overheid in de persoon van de burgemeester of in de persoon van één zijner mandatarissen kan op deze grond interveniëren in deze “ontstekingshaarden”. Een derde mogelijkheid is dat de wetgever andere rechtvaardigingsgronden dan de handhaving van de openbare orde aanvoert (bijv. het belang van de volksgezondheid).150 Hoe een en ander ook wordt verwoord en gerationaliseerd, feit blijft dat hier de burgemeester, gebiedend en bevelend uit de lijst van de publieke of openbare ruimte stapt, zoals die vanouds werd opgevat.151 Hij grijpt soms zwaar en langdurig in op fundamentele grondrechten. De uitdrukking “burger-boeman” die wel wordt gebezigd is misschien mooi gevonden maar overdreven. Wel is het onmiskenbaar zo dat de tendens kan ontstaan dat de burgemeester door delen van de ingezetenen minder als een gemeentelijke autoriteit en burgervader/moeder wordt gezien. Hij krijgt voor hen de trekken van een quasi-justitiële leedtoevoegende bemoeizuchtige instantie. Dat kan uiteindelijk leiden tot verdere vervreemding en

146 Van der Pot’s Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 173. 147 In het spraakgebruik wordt onder openbare ruimte ook wel verstaan die openbare plaatsen die in beheer van de overheid zijn. Soms ook worden de voor het publiek toegankelijke gebouwen lokalen en erven naast de openbare ruimte geplaatst, dan weer worden ze gezien als een onderdeel daarvan. 148 R. de Lange 2006, p. 46-47. 149 M.A.D.W. de Jong 2000, Hoofdstuk 2, noot 53. 150 Zoals in art. 13b Opiumwet bijv. 151 De bevoegdheid van de burgemeester tot inbewaringstelling uit de Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (BOPZ) ex art. 20 kan slechts worden uitgeoefend indien onmiddellijk dreigend gevaar bestaat (voor die persoon, voor anderen, voor de gemeenschap); het zal dus dikwijls gaan om situaties waarbij de openbare orde wordt bedreigd. Er is verder een schriftelijke verklaring nodig van een psychiater evt. arts en de rechter oordeelt binnen enkele dagen over de vrijheidsbeneming.

TV CR april 2010

138

artikelen

april 2010 TV CR

groeiend wantrouwen bij een deel van de bevolking tegenover de burgemeester. Dat is dan een element van de prijs die aan de opmars van de burgemeester buiten de klassieke openbare ruimte is verbonden.

152 Handelingen II 2008/09, 65-5181. 153 Art. 180 Gem.wet.

6.2 Lokalisering van de clausulering van grondrechten Maar er is meer. De doorgaande accumulatie van burgemeestersbevoegdheden op het gebied van de openbare orde handhaving en op verwante terreinen leidt tot verdere vergemeentelijking van de clausulering van grondrechten. De uitoefening van die bevoegdheden door de burgemeester heeft meestal tot gevolg dat inbreuk wordt gemaakt op de grondrechten van mensen die onderwerp zijn van de bestuurlijke maatregel en op die van hun familie en bekenden. In deze sfeer betreft het vaak grondrechten als het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 Grondwet) en de lichamelijke integriteit (art. 11 Grondwet), het recht op ongestoord genot van eigendom (art. 1 Eerste Protocol EVRM), de vrijheid van beweging als geborgd in het Vierde Protocol van het EVRM en art. 12 IVBPR, het recht op family life (art. 8 EVRM) en daaronder het recht op respect voor de woning. Ook de rechten op vereniging, vergadering en betoging (art. 9 Grondwet) en zelfs de vrijheid van belijden (art. 6 Grondwet), en het huisrecht (art. 12 Grondwet) kunnen worden beperkt door de inzet van openbare orde maatregelen. Bij verblijfsontzeggingen, samenscholings-, groepsverboden en verwijdergeboden, bij meldplichten, bij bestuurlijke ophouding en bij een eventuele voorwaardelijke avondklok voor “12- ers”, bij fouillering in veiligheidsrisicogebieden, bij cameraplaatsing in de openbare ruimte, maar ook bij de sluiting van woningen, bij sluiting van al dan niet voor publiek openstaande lokalen en erven; bij uithuisplaatsing van een huisgenoot wegens dreiging met huiselijk geweld; bij noodbevelen en noodverordeningen; vrijwel steeds zal de maatregel een (toegestane) inbreuk op de grondrechten van burgers bevatten. Zeker indien die maatregelen een langdurige vrijheidsbeperking inhouden is die inbreuk ingrijpend. De bestuurlijke maatregel of die nu neerkomt op een feitelijke handeling, op een beschikking of op een ander besluit kan door de getroffen burger voor de rechter worden aangevochten. Maar dat is in zekere zin mosterd na de maaltijd. Of de “getroffenen” naar de rechter tijgen hangt bovendien af van hun persoonlijke assertiviteit. Tijdens het mondelinge debat over de Wet bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast werd duidelijk dat ook de Tweede Kamer zich wat zorgen maakte.152 Aan wie legt de burgemeester politiek verantwoording af? vroegen Kamerleden. De minister wees er fijntjes op dat het antwoord daarop zonneklaar is te vinden in de Gemeentewet. Het is sinds 1969 zo geregeld153 dat de burgemeester integraal verantwoording verschuldigd is voor het door hem gevoerde bestuur aan de raad. De Kamer voelt zich

artikelEN

139

daar kennelijk wat ongemakkelijk bij, net als dat het geval blijkt binnen de Kring van Commissarissen van de Koningin154 en bij een aantal auteurs.155 Maar het gemeenterecht is kristalhelder op dit punt. De gemeenteraden activeren die verantwoordelijkheid van de burgemeester voor de handhaving van de openbare orde doorgaans vaak en snel. Dit beleid raakt de ingezetenen die de raad vertegenwoordigt immers direct. De gemeenteraad zal daarom niet slechts achteraf maar zeker ook proactief willen worden betrokken bij de aanwending van de verschillende bestuurlijke maatregelen ter handhaving van de openbare orde door de burgemeester. Daarbij kunnen meerdere wegen worden bewandeld. Raads­le­ den kunnen schriftelijke en mondelinge vragen stellen. De raad kan interpellaties toestaan. Het beleid kan in raadsenquêtes156 worden onderzocht. Maar ook begrotingsdebatten, de behandeling van (wijzigingen) van de APV en andere verordeningen en de beraadslagingen over het Integraal Veiligheidsplan straks lenen zich hier voor. De raad kan bovendien nota’s, notities en brieven van de burgemeester vergen waarin deze voorgenomen (al dan niet via beleidsregels) en gevoerd beleid neerlegt waarover de raad en de raadscommissies dan met hem in debat kunnen gaan. Indien de raad hierover duidelijk standpunten al dan niet verwoord in aanvaarde moties inneemt, dan zijn die opvattingen voor de burgemeester de facto vrijwel steeds maatgevend. In moderne gemeentelijk verhoudingen zal een burgemeester niet snel ingaan tegen deze raadsinzichten. Bij de behandeling van de Wet tijdelijke huisverbod maar ook in de Nota Burgemeester en Veiligheid loopt de regering wel erg gemakkelijk over die institutionele vervlochtenheid van beide bestuursorganen heen.157 De positie van de burgemeester is tegenwoordig materieel sterk afhankelijk van het vertrouwen van de raad, zoals dat ook in de aanbevelingsfiguur uit art. 61 Gem.wet bij benoeming en ontslag tot uitdrukking komt.158 Gemeenteraden (en colleges) kunnen geheel verschillend aankijken tegen wat nodig is op het gebied van de handhaving van de openbare orde en de lokale veiligheid. Staphorst is geen Amsterdam, Vlieland geen Apeldoorn, Maastricht geen Den Helder, Reiderland geen Wassenaar enz. De inzet van die maatregelen (Wanneer? Waar? Hoe?) wordt zo mede gehypothekeerd door de inzichten van de raad, dus door de lokale politiek. De grondwetgever staat zeker ook in 1983 decentrale overheden geen of een beperkte rol toe bij de clausulering van grondrechten.159 Lokale eigenwilligheid wordt verhinderd dan wel strak gebreideld.160 De lokalisering van het veiligheidsbeleid als boven beschreven is weliswaar formeel niet in strijd met het positieve recht maar staat op gespannen voet met de wens nationale grondrechten van Nederlanders indien nodig slechts door de nationale wetgever te clausuleren. Dat is een tweede element uit de prijs die wordt betaald voor doorgaande optuiging van de burgemeester.

154 Brief van 23 juni 2009 aan de Eerste Kamercommissie voor Binnenlandse Zaken en de Hoge Colleges van Staat/ Algemene Zaken en Huis der Koningin in het kader van de consultatieronde waartoe die commissie op 12 mei 2009 besloot. 155 Zie reacties hoogleraren D.J. Elzinga, J.A. Peters, A.E. Schilder (oratie) in kader van de in de vorige noot bedoelde consultatieronde. 156 Deze mogelijkheid waarbij de burgemeester onder ede kan worden gesteld bestaat sinds 2002 toen de Dualiseringswet (Kamerstukken II 2000/01, 27 751) in werking trad. Zie art 155 a t/m f Gem.wet. 157 Zie ook J.A. Peters in de brief van 23 juni 2009 aan de Eerste Kamercommissie voor Binnenlandse Zaken en de Hoge Colleges van Staat/ Algemene Zaken en Huis der Koningin in het kader van de consultatieronde, p. 2. 158 Art. 61 Gem.wet. H.G.M. Cornelissen en A.B. Engberts, Burgemeester en veiligheid, in: de Gemeentestem, No. 7321, p. 367, benadrukken ook de wenselijkheid om in de profielschets aan de openbare orde en veiligheidstaak uitgebreid aandacht te schenken. 159 C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2008, Hoofdstuk 3, par. 3.7. 160 Zowel in de Grondwet die soms inbreuken door decentrale overheden geheel uitsluit en soms aan doelcriteria en altijd aan een formeelwettelijke basis bindt; als ook in de jurisprudentie die bijv. in de verspreidingsjurisprudentie rond art. 7 lid 1 Grondwet decentrale bevoegdheidsuitoefening ter zake sterk inkadert.

TV CR april 2010

140

artikelen

april 2010 TV CR

6.3 Openbare orde en interpretatieruimte Een ander bijeffect van de gestage uitbreiding van de bevoegdheden van de burgemeester als boven beschreven is dat van de hinderlijk wordende polyinterpretabiliteit van het begrip “openbare orde”. Het is immers aan de burgemeester die hier een discretionaire bevoegdheid bezit om activiteiten al dan niet te kwalificeren als een verstoring van de openbare orde. Joelen, zingen, stoeien, wildplassen, rondhangen bij McDonald’s, naroepen, luid vloeken, graffiti aanbrengen, een dreigende uitstraling nastreven, lopen met provocerende insignes en kledingstukken: hoe zwaar wegen deze activiteiten mee in de oordeelsvorming rond deze vraag? Het betreft hier gedrag doorgaans van jonge mensen dat “op de rand is”. Nu was het altijd al zo dat de burgemeester tot op zekere hoogte marges toekomen bij de oordeelsvorming of in een bepaalde situatie de openbare orde is verstoord. Maar door de vloed aan nieuwe regelgeving en de toenemende actieradius ervan wordt de impact van zijn oordeelsvorming op dit punt steeds groter. Steeds meer bestuursmaatregelen zijn vaak niet meer op daadwerkelijke en onmiddellijke beëindiging van ordeverstoring gericht maar op preventie en voorkoming van “recidive”. Gedacht kan worden aan maatregelen als groeps-, samenscholings- en gebiedsverboden, straks wellicht ook aan meldplichten en aan een “avondklok” (voor 12-ers). De voorzienbaarheid en toegankelijkheid (“foreseeable and accessible”)161 van de aanwending van deze bestuursmaatregelen kunnen hier in het gedrang komen; zeker indien de raad precisering van het strafbaar gestelde in gemeentelijke verordeningen bewust of onbewust nalaat (zie de slotparagraaf).

161 Deze eisen worden in de EVRM-jurisprudentie steeds weer gesteld aan de normen die een inbreuk op grondrechten als het recht op privacy bevatten. Zie noot 171.

6.4 Uitholling gemeentelijke autonomie Het lijkt misschien merkwaardig dat voorstanders van een krachtiger gemeentelijke autonomie zoals schrijver dezes argwanend kunnen staan tegen de doorgaande optasting van burgmeesterlijke bevoegdheden op het terrein van de handhaving van de openbare orde. Hoe meer bevoegdheden hoe beter toch? Ik vrees dat hier een dynamiek wordt onderschat die overigens nu reeds zichtbaar is. Hoe meer deels discretionaire bevoegdheden gemeenten c.q. burgemeesters toebedeeld krijgen om in het belang van de handhaving van de openbare orde en veiligheid de grondrechten van burgers te clausuleren, hoe meer de invullingen daarvan uiteen zullen lopen (zie hierboven). De nationale wetgever en de regering zullen hierop zeker door het publiek, de media en organisaties al dan niet gericht op de mensenrechten worden aangesproken. De druk om deze wildgroei te snoeien en de ruim 400 burgemeesters en achter hen de gemeenteraden in dit opzicht te disciplineren zal toenemen. De tekenen zijn er reeds. Het

TV CR april 2010

artikelEN

COT-rapport adviseerde al om een nauwkeurige vergelijking te maken tussen de APV’s van de gemeenten om het risico van rechtsongelijkheid te verminderen. Schilder pleit in zijn oratie ook voor uniformering en standaardisatie.162 Het is mede daarom bepaald niet uitgesloten dat aan de aanzwellende roep om een bijzondere Wet Openbare orde en Veiligheid gehoor wordt gegeven; ook al ziet het kabinet “op dit moment” geen redenen om initiatieven te ontplooien.163 In zo een wet worden vermoedelijk ook de bestuursrechtelijke maatregelen uit de Gemeentewet ondergebracht. Waarschijnlijk ondergaat dan ook de trotse proclamatie uit de Gemeente­wet in art. 172 lid 1 die de handhaving van de openbare orde aan de burgemeester opdraagt dit lot. Deze ontmanteling van de Gemeen­ te­wet betekent een verdere transformatie van autonome bevoegdheden in medebewindbevoegdheden. Er dreigt daarenboven nog een andere ontwikkeling. Dat is de verdere inschakeling door “het Rijk” van de burgemeester in medebewind of via attributie of delegatie in nationaal vastgesteld beleid ten aanzien van veiligheid en openbare orde. De horizontale verantwoordelijkheidsrelatie naar de raad wordt dan deels vervangen of gecompleteerd door een verticale verantwoordelijkheidsrelatie naar nationale autoriteiten. De nationalisering van het beheer van de politie kan deze ontwikkeling zelfs een beetje versnellen. Wanneer het boven beschreven nationaal geregisseerde gedeeltelijke loswrikken van het burgemeestersambt uit de lokale verhoudingen in de dossiers van ordehandhaving, veiligheid en terrorismebestrijding plaats zou vinden, schaadt zulks de gemeentelijke autonomie. Een gedeeltelijke terugkeer naar de situatie van vóór 1969 waarbij de raad op afstand komt te staan en de burgemeester weer meer de (harde) “hand van het gouvernement” wordt is dan allerminst uitgesloten. En wat erger is: de sluipende filialisering en domesticering van het lokale bestuur gaat weer een stap verder door de gedeeltelijke teloorgang van een kerndomein van de lokale autonomie. De nieuwe bevoegdheden op dit terrein van de openbare orde handhaving blijken dan aasbrokken die een haak verbergen waaraan de burgemeester de gemeentelijke vijver wordt uitgetrokken de Haagse wal op. Daar zit geen complot achter maar het is hier simpelweg het gelijkheidsbeginsel dat juist waar zware grondrechten aan de orde zijn zo heftig werkt in de richting van centralisatie. 6.5 Strafrechtelijke escalatie De groei van het aantal op de handhaving van de openbare orde betrekking hebbende bevelen heeft nog een ander gevolg.164 Art. 184 Wetboek van Strafrecht stelt het geen gevolg geven aan een ambtelijk bevel als misdrijf straf baar.165 Ook wanneer dat bevel er toe strekt om de overtreding van een gemeentelijk voorschrift bijv. uit de APV te beëindigen

141

162 A.E. Schilder 2009, p 12. 163 Bijlage 1 bij 266684/29745, nr. 134. In deze brief van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 24 april 2008 reageert de regering op de aanbeveling met de aankondiging door meer publicaties aan de behoefte tegemoet te komen aan meer overzicht t.a.v. de openbare orde en veiligheid. 164 J.G. Brouwer, A.E. Schilder, Wijken voor orde: over nieuwe geboden en verboden, in: Regelmaat 2008, p 99. 165 Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met enig toezicht belast (…….) wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.

142

artikelen

april 2010 TV CR

of te voorkomen. Zo zou ten onrechte “gemeentelijk overtredingenrecht worden opgewaardeerd tot misdrijvenrecht”.166 Deze kritiek ziet er misschien wat te gemakkelijk aan voorbij dat de strafwetgever hier negatie van een vanwege de overheid gegeven bevel strafbaar stelt waarbij het er niet toe doet welke norm dat rechtmatig gegeven bevel beoogt te beschermen. Dat neemt niet weg dat de grote opbloei buiten het gemeentelijk noodrecht om van de bevelsconstructie tot gevolg heeft dat de strafrechtelijke sanctie op schending van gemeenterechtelijke normen via deze “art. 184-omleiding” materieel wel degelijk wordt verzwaard. Net als dat overigens ook het geval is met de niet-naleving van de verplichting opgelegd in art. 5:20 Awb.167 Buiten de wetgever in formele zin om. De verleiding kan bovendien groeien om bij bepaalde vormen van hinder bijvoorbeeld die welke worden veroorzaakt door mensen zonder vaste woon- of verblijfplaats de “normale” weg van de “bekeuring” over te slaan.168 Zij kunnen na weigering gevolg te geven aan een doorgaans in mandaat gegeven burgemeesterlijk bevel van de straat worden verwijderd door voorlopige hechtenis. Openbaar ministerie en burgemeester kunnen in het driehoeksoverleg met de Korpschef besluiten deze koers te volgen. Het “uitlokken” van dit misdrijf bevordert zo de rust in de buurt. Het moge duidelijk zijn dat de bovenbeschreven opschaling in het sanctiespectrum en de eventueel daaraan gekoppelde instrumentalisering van het strafrecht vanuit rechtsstatelijk oogpunt vragen kan oproepen.

166 J.G. Brouwer, A.E. Schilder 2008, p. 99. 167 Art. 5:20 Awb lid 1: Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Niet naleving levert ook een misdrijf als bedoeld in art. 184 WvSr op. 168 Art. 67 lid 2 WvSv. 169 Kamerstukken II 2007/08, 30 657, nr. C, p. 15.

6.6 Gemeentelijke aansprakelijkheid Een ander gevolg van het uitdijen van de bevoegdheden van de burgemeester ook buiten de openbare ruimte ligt er in dat de gemeente als rechtspersoon voor burgemeesterlijk optreden buiten de openbare ruimte (“achter de voordeur”) aansprakelijk kan worden gesteld. Dit effect is door de regering onderkend maar gebagatelliseerd bij de schriftelijke voorbereiding van het wetsvoorstel Tijdelijk huisverbod.169 Het is goed mogelijk zoals de regering stelt dat die financiële gevolgen, zeker in het begin, mee zullen vallen. Maar de bedoelde expansie van het burgemeestersambt betrekt vooral stedelijke gemeenten in risicovoller aansprakelijkheidsposities. Indien de burgemeester bijvoorbeeld te lichtvaardig een tijdelijk huisverbod heeft opgelegd of geweigerd “haftet” in laatste instantie de gemeente. 6.7 De overstrekking van het burgemeestersambt Indien de ontwikkeling doorzet waarbij de burgemeester steeds meer door de wetgever wordt ingeschakeld als het gemeentelijk bestuursorgaan dat ten behoeve van de veiligheid de gezondheid en het welzijn van ingezetenen ook buiten de openbare ruimte bevelsbevoegdheden uitoefent,

TV CR april 2010

artikelEN

143

groeit het gevaar van overstrekking. De burgemeester en zijn mandatarissen, veelal politiefunctionarissen, komen veelvuldig in situaties die vooral gedragswetenschappelijke en cultureel antropologische expertise vergen. Meldingen van dreiging van huiselijk geweld kunnen bijv. in bepaalde situaties passen in een juridisch gevecht om de zeggenschap over kinderen. Het is duidelijk om een ander voorbeeld te noemen dat een bestuurlijke maatregel in een allochtoon gezin uit een specifieke subcultuur een andere impact kan krijgen dan in bijv. een autochtoon boerengezin of in een huishouden van urbane academici. Wanneer de burgemeester deelname aan een cursus beveelt of een gezinslid aanwijst om een “12-er” op aangegeven gebieden na 20.00 uur te begeleiden; wanneer hij een gedragsaanwijzing opstelt voor een zeer baldadig meisje of bij een besluit tot een tijdelijk huisverbod de dreigingindicatoren zoals sociaal isolement moet wegen; wanneer hij een contactverbod oplegt of een besluit neemt om zijn doorzettingsmacht in opvoedingssituaties wel of niet te gebruiken raakt hij veel soms zeer gevoelige snaren. De burgemeester kan natuurlijk geadviseerd worden door experts in allerlei raden en commissies en hij bezit ook zelf hopelijk behoorlijk wat gezond verstand. Maar dit type “hulpverlening” is uiteindelijk zijn stiel niet en zijn professionaliteit en expertise liggen als regel elders. Desondanks is hij in volle omvang verantwoordelijk en moet hij vaak ter plekke een ingrijpende maatregel toepassen. De Nederlandse wetgever zou er wijs aan doen om zeker buiten de sfeer van de onmiddellijke handhaving van de openbare orde,170 evenals dat het geval is in veel buitenlanden, een grotere rol weg te leggen voor de justitiële keten die hier vaak meer geëigend lijkt. Ook omdat daar in andere situaties met vergelijkbare bijltjes wordt gehakt, bijvoorbeeld in de sfeer van het opleggen van voorwaarden in het kader van sepot, voorwaardenstelling bij voorlopige hechtenis, in het familierecht e.d.

7 Tenslotte Het debat over de wenselijkheid het burgemeestersambt verder op te tuigen in het belang van een betere ordehandhaving en een betere lokale veiligheid verloopt deels voorspelbaar. Vanuit de praktijk waar de bestuurders in de spreekwoordelijk modder en bluswater staan en waar op sommige plekken de slag om de openbare ruimte in alle hevigheid woedt, wordt vaak wat geërgerd gereageerd op de kritiek van nogal wat juristen die vraagtekens zetten bij de opportuniteit en proportionaliteit van (de toepassing van) sommige instrumenten. Het is ontegenzeggelijk juist dat de garantie van de openbare orde en de lokale veiligheid vaak het uiterste vergt van bestuurders. Er staan bij openbare orde en veiligheid wezenlijke rechtsgoederen op het spel en de situatie is op een aantal plekken precair. De basale behoefte aan veiligheid bij burgers en dientengevolge de

170 Denk aan de bevoegdheid van de burgemeester uit de Wet BOPZ waar het inderdaad dikwijls om die situaties draait. Zie noot 151.

144

artikelen

171 De bekende toets uit de EHRM-jurisprudentie over de clausulering van grondrechten. Naast het standaard arrest Sunday Times van het EHRM van 26 april 1979 is hier van bijzonder belang de uitspraak van het EHRM Landvreugd vs. Nederland van 4 juni 2002. Hierin wordt (ov. 64 t/m 66) met name ook een bijzondere nadruk in verband met de “foreseeable”-toets gelegd op de waarschuwing die aan toepassing (i.c. van een verblijfsontzegging) wordt gegeven. Zie ook HR 17 oktober 2006, LJN: AX7442 en noot Brouwer en Schilder bij Landvreugdarrest en bij ABRvS 10 juli 2002, Nr. 200104006/1 (woningsluiting Venlo). 172 Art. 125 Grondwet.

geloofwaardigheid van de overheid zijn in het geding. Maar de kritiek dient wel ernstig genomen te worden. Waar valt in dit opzicht nog wel winst te behalen? – Gemeenteraden zouden kunnen streven naar een toegespitster redactie van de eigen gemeentelijke regels die strekken tot de bescherming van de openbare orde en veiligheid. Een algemene of zelfs vage redactie van dit type bepalingen in verordeningen geeft weliswaar de burgemeester grote vrijheden bij de handhaving van de openbare orde, maar dergelijke formuleringen hebben een achterkant. Zij maken onvoldoende inzichtelijk (“(in)sufficiently foreseeable precise and accessible”171) welk gedrag precies wordt voorgeschreven of verboden. Scherp geformuleerde normen leiden tot minder kansen op schipbreuk voor de rechter en dwingen raadsleden zichzelf en elkaar zo volledig mogelijk rekenschap te geven van het probleem dat men wil oplossen. – Indien de burgemeester daarnaast in verband met de handhaving van de openbare orde door de raad bevoegdheden worden verschaft zoals die tot ophanging van camera’s of het opleggen van gebiedsverboden dient die prudentie nog meer te worden nagestreefd. Wanneer, waar, op welke tijden en in welke omstandigheden zijn deze inzetbaar? Aan welke inhoudelijke eisen moeten de bevelen voldoen? Wanneer worden ze weer weggehaald resp. ingetrokken? – De rechtspolitiek, dus de regelgevers en met name de wetgever, zouden scherper moeten onderscheiden tussen onmiddellijke en daadwerkelijke handhaving enerzijds en de generale preventie van strafbare feiten die in de Nederlandse dogmatiek ook tot de handhaving van de openbare orde wordt gerekend anderzijds. Waar in die eerste sfeer de burgemeester de centrale factor moet blijven kan in die tweede sfeer naast de burgemeester ter versterking van de lokale legitimatie meer plaats door de wetgever worden ingeruimd voor de raad als het orgaan dat “aan het hoofd van de gemeente staat”.172 Hierbij kan gedacht worden – naar analogie van de constructies van de verordeningen met betrekking tot de veiligheidsrisicogebieden, cameraplaatsing en bestuurlijke ophouding – aan een nadere normering van die instrumenten die langdurige beperkingen opleggen aan de bewegingsvrijheid van burgers in de openbare ruimte. – Een ander behartenswaardige stap zou zijn de invoering van een periodieke “schouw” van het normenbestand dat op de (handhaving van de) openbare orde ziet. In de sfeer van de onmiddellijke handhaving zal de opportuniteit van een maatregel, bijv. een samenscholingsverbod, regelmatig tegen het licht moeten worden gehouden. Is nog voldaan aan het situatievereiste of is de normale situatie teruggekeerd? Wordt nog voldaan aan het doelcriterium, en wordt de (dreigende) ordeverstoring

april 2010 TV CR

TV CR april 2010

artikelEN

145

nog direct bestreden; wordt niet (behalve bij noodbevelen en noodverordeningen), afgeweken van recente wettelijke voorschriften; voldoet de maatregel nog aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit?173 – Waar de wetgever het nodig oordeelt om ook buiten de openbare ruimte meer in het bijzonder “achter de voordeur” bevoegdheden te creëren die burgerlijke vrijheden beperken zou de justitiële keten en niet de burgemeester met de uitoefening van de betrokken bevoegdheden (zoals de oplegging van het tijdelijk huisverbod) moeten worden belast. – Indien om allerlei redenen deze oplossing niet goed werkbaar is en de burgemeester door de wetgever als bevoegd bestuursorgaan aangewezen blijft, dient in ieder geval in een snelle en mogelijk automatische (“BOPZ-achtige”) rechterlijke toets te worden voorzien. Zo een toets is door de regering in de Eerste Kamer bij het debat over de Wet tijdelijk huisverbod in geval van de maatregel van verlenging van het huisverbod174 toegezegd. Nog dit jaar worden conclusies getrokken hoe zulks vorm zou moeten krijgen. Langs deze zes wegen zouden een aantal spanningen waaraan het burgemeestersambt ten gevolge van het steeds verder optuigen van dit lokale bestuursorgaan met openbare orde en veiligheid gerelateerde bevoegdheden onherroepelijk komt bloot te staan verminderen. Dat is goed voor de grondrechten, goed voor de burgemeester en goed voor de gemeente en schaadt geenszins de zorg voor veiligheid en openbare orde.

173 Zie Brief Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 4 juni 2009, Kamerstukken II 2008/09, 28 684, nr. 227. Zie ook motie-Görüz, Kamerstukken II 2008/09, 31 700 VII, nr. 24. 174 Handelingen I 2008/09, 2-109.