De auteurs Tanneke Willems (sr adviseur maatschappelijk vastgoed) en mr. Elzo Hilgenga (sr jurist vastgoed) zijn werkzaam bij het landelijke adviesbureau ICSadviseurs (www.icsadviseurs.nl). Zij zijn experts op het gebied van maatschappelijk vastgoed en begeleiden veel corporaties, gemeenten en onderwijsbesturen bij hun vragen op het gebied van multifunctionele accommodaties. De derde auteur is mr. Casper Schouten (advocaat partner) die verbonden is aan het kantoor Kennedy Van der Laan advocaten te Amsterdam (www.kvdl.nl). ICSadviseurs en Kennedy Van der Laan werken op juridisch gebied regelmatig samen waar het gaat om multifunctionele accommodaties. Door: Tanneke Willems, Elzo Hilgenga en Casper Schouten1 Bouwen en beheren van multifunctionele accommodaties, werken aan samenwerking? Multifunctionele accommodaties voor onderwijs, opvang en vrije tijd zijn in! In bijna elke gemeente is er wel één te vinden. In ons land en in de wereld om ons heen wordt gestreefd naar een efficiënter gebruik van grond, gebouwen en faciliteiten en naar een betere afstemming tussen maatschappelijke voorzieningen onderling2. Multifunctionele accommodaties (of: MFA’s) als vorm van maatschappelijk vastgoed dragen een steentje bij aan de leefbaarheid van de omgeving waarin wij leven en de vereenvoudiging van de dagelijkse planning van steeds meer mensen. Multifunctionele accommodaties vragen om aandacht en juridisch maatwerk vanaf een pril begin, om narigheid later te voorkomen. Het gaat om een veelheid aan partijen en een (zo niet grotere) veelheid aan belangen. Ervaring leert dat vruchtbare inhoudelijke samenwerking essentieel is voor het welslagen van elke multifunctionele accommodatie op de lange duur. Dit artikel is een praktische inleiding in de procesmatige en juridische aandachtspunten van bouwen, beheren en exploiteren van multifunctionele accommodaties. Het reikt handvatten en ‘best practises’ van de schrijvers aan: inzicht leidt tot uitzicht3.
1. Inleiding Het bouwen, beheren en exploiteren van MFA’s wordt niet als zodanig in een wet geregeld. Hetzelfde geldt voor de eigendom van MFA’s. Het principe van contractsvrijheid geldt, waarbij de bepalingen boek 7 BW (aanneming van werk, huur), Boek 3 en 5 BW (eigendom, appartementsrechten, algemeen verbintenissenrecht) een rol spelen. Een kenmerk van veel MFA’s is dat er één of meer partijen betrokken zijn die primair onderwijs verzorgen. De WPO (Wet op het Primair Onderwijs) kent specifieke bepalingen ten aanzien van eigendom en gebruik van gebouwen die (mede) gebruikt worden ten behoeve van primair onderwijs. Bij het belang van die wet voor MFA’s wordt in dit artikel stil gestaan. Het komt met grote regelmaat voor dat aan aspecten van eigendom, beheer en exploitatie binnen het proces van het realiseren van een MFA pas in een (te) laat stadium aandacht wordt geschonken. Soms zelfs pas als de stenen al gestapeld zijn. Vragen als “Welke bouwvorm is passend, traditioneel, turnkey, bouwteam of toch anders?”, “Bij wie komt de eigendom?”, “Hoe regelen we de samenwerking (inhoudelijk en formeel) en het beheer en hoe slaan we kosten om?”, dienen in het prille begin te worden beantwoord, om te voorkomen dat het einde bitter is. 1 De auteurs danken Lisa de Rooy van Kennedy Van der Laan voor de eindredactie over het artikel. 2 Zie: Under one Roof. The integration of Schools and Community Services in OECD Countries. Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD). Parijs 1998. 3 Van trend naar rendement. Maatschappelijke Accommodaties. Trendbericht. ICSadviseurs, Zwolle/Amsterdam 2007.
In dit artikel wordt in hoofdstuk twee eerst stilgestaan bij de terminologie maatschappelijk vastgoed en multifunctionele accommodaties. In hoofdstuk drie wordt nader ingegaan op de juridische aspecten van eigendom, beheer en exploitatie, gevolgd door het thema bouwen in hoofdstuk vier. 2. Maatschappelijk vastgoed Onder maatschappelijk vastgoed wordt doorgaans verstaan ‘alle vastgoed dat blijkens bestemming of gebruik het uitvoering geven aan - als zodanig door de samenleving geïdentificeerde - publieke functies fysiek mogelijk maakt’4. Dit is vastgoed voor zorg (ziekenhuizen, praktijken e.d.), onderwijs, bibliotheken, buurthuizen, cultuur, religie en sport. Deze maatschappelijke voorzieningen staan ten dienste van de samenleving. In Nederland is er meer dan 40 miljoen vierkante meter aan gemeentelijk vastgoed waarvan 70 à 80% maatschappelijk vastgoed betreft5.
Mate van inhoudelijke samenwerking
2.1 Ontwikkelingen Er is een aantal ontwikkelingen te herkennen in de realisering van het maatschappelijk vastgoed. Een ontwikkeling die ruim tien jaar geleden is ingezet, is de realisering van brede scholen, cultuurhuizen en multifunctionele accommodaties. Kenmerk van deze voorzieningen is een mate van inhoudelijke én ruimtelijke samenwerking. Zie ook de figuur hieronder voor de andere vormen, waarin inhoudelijke en ruimtelijke samenwerking tegen elkaar worden afgezet.
Netwerk
Multifunctionele accommodatie
Solitaire voorziening
Bedrijfsverzamelgebouw
Mate van ruimtelijke samenwerking
Wat is een MFA? Een MFA is een voorziening met verschillende participanten onder één dak, waarbij de inrichting en het ontwerp zo zijn vormgegeven dat bepaalde ruimten geschikt zijn voor meervoudig gebruik. Daarnaast moeten participanten elkaars iets te bieden hebben, om op deze wijze de inhoudelijke meerwaarde te kunnen benutten, anders is samenwonen zinloos6. Het belangrijkste doel van bijvoorbeeld een brede school (die vaak onderdeel is van een MFA) is het vergroten van de ontwikkelingskansen van kinderen, een doorgaande pedagogische lijn realiseren en 4 KEI, kenniscentrum Stedelijke Vernieuwing 5 Kopgroep, Mark van Leent, april 2008
6 Businessplan voor brede scholen in multifunctionele accommodaties. Samengesteld door Deloitte ICSadviseurs.
een sluitend netwerk rondom kinderen creëren. Het doel van een MFA ten opzichte van een brede school is vaak breder en richt zich vaak op alle burgers in de wijk en niet op een specifieke doelgroep. De behoefte of vraag is vaak een gecombineerde vraag naar onderwijs/opvang of zorg/welzijn et cetera. In een MFA kan door de gezamenlijke huisvesting ontmoeting tussen de verschillende participanten eenvoudiger gerealiseerd wordt wat de samenwerking weer ten goede komt. Doel van de samenwerking is een passend aanbod van activiteiten aan te bieden naar gelang de behoefte van de bewoners uit de wijk. De doelstellingen zijn vaak divers en kennen nog andere doelen, zoals de leefbaarheid van een wijk. Deze worden in dit artikel niet verder behandeld. Inhoudelijk verschillen de brede school van de MFA en het Cultuurhuis van elkaar. Sterker nog: elke ontwikkeling is uniek en verschilt van elkaar. De ontwikkeling en instandhouding van deze accommodaties hebben dezelfde kenmerken. In de rest van dit artikel zal daarom de term multifunctionele accommodatie of MFA worden gebruikt. Een andere trend is dat het maatschappelijk vastgoed niet alleen door gemeentes of onderwijsinstellingen wordt gerealiseerd. Steeds meer woningcorporaties (en soms commerciële ontwikkelaars) investeren in deze voorzieningen, zowel in de investering (realisatie) als tijdens de ingebruikname (exploitatie) van een accommodatie. Bij de totstandkoming van de maatschappelijke voorziening vullen de corporaties steeds verschillende rollen in. Soms zijn de corporaties ontwikkelaar, soms belegger, soms beheerder, soms bouwheer en soms kiezen ze voor alle rollen!7. Ook hier dient het juridische proces voor het vastleggen van afspraken, eigendomsvarianten en beheerstructuren op aangepast te worden. Een ontwikkeling van weer een andere aard is de verzakelijking van het proces om te komen tot een MFA. In het verleden was de vrijheid van de diverse partijen tijdens deze trajecten (te) groot, door mondelinge overeenkomsten en summiere schriftelijke afspraken of zelfs geen afspraken. Nu worden de afspraken steeds meer geborgd in deugdelijke, partijen passende overeenkomsten. Onze ervaring is dat het de voortgang ten goede komt als na elke fase de afspraken worden vastgelegd in overeenkomsten. Het ICSadviseurs concept van ‘contractering is fasering’ zoals in onderstaand schema is weergegeven, is voor partijen doorgaans een handige houvast om te bepalen waar zij zich op de voortgangsladder bevinden.
7 Breed, breder, best; een onderzoek naar de rol van woningcorporaties bij brede scholen, uitgave ICSadviseurs.
Deze overeenkomsten dwingen de toekomstige participanten en andere belanghebbenden verantwoordelijkheid te nemen en kritisch te zijn op de afspraken en hun toekomst samen. Er dient in het contracteringstraject vooral veel energie gestoken te worden in het bepalen onder welke voorwaarden de MFA voor de participanten haalbaar en betaalbaar is. Dit blijkt in de praktijk bijzonder lastig. Evenzo van belang is dat vanaf het eerste moment van realisering het beheer en de exploitatie integraal worden betrokken in de planvorming. Dit betekent dat de inhoudelijke samenwerkingsvorm, het ruimtelijke concept, het beheer en de exploitatie en de financiën (investering en exploitatie) integraal met elkaar vanaf het eerste initiatief uitgewerkt moeten worden. Op deze wijze is het mogelijk om vroegtijdig bij te sturen indien blijkt dat de plannen niet realiseerbaar (betaalbaar) zijn. Bovendien, de exploitatie is een langdurige opzet van vaak dertig jaar of meer. De realisatie is ‘slechts’ een eenmalige aangelegenheid. Door bijvoorbeeld extra investeringen in de realisatie te doen, kunnen de exploitatielasten uiteindelijk lager uitvallen. 3. Eigendom, beheer en exploitatie 3.1 Eigendom (en ingebruikgeving/ verhuur) Er zijn verschillende eigendoms- en beheerconstructies mogelijk wanneer het gaat om MFA’s. Er is niet per definitie één beste oplossing. Hierna wordt ingegaan op verschillende partijen die de eigendom van een MFA kunnen hebben. Veelal zijn de actoren bepalend voor de opzet, zodat die structuur hier wordt gevolgd (‘structure follows strategy’). Daarbij wordt eveneens stilgestaan bij splitsing van eigendom in appartementsrechten (met een vereniging van eigenaars) als eigendomsvariant, bij huur- en ingebruikgevingssituaties en bij bijzondere bepalingen voortvloeiende uit de WPO. 3.1.1. Eigendom en actoren De woningcorporatie Zoals al aangegeven, MFA’s zijn maatschappelijk vastgoed. Er is één instantie in Nederland die bij uitstek geschikt is voor het in eigendom hebben, beheren en exploiteren van maatschappelijk vastgoed: de woningcorporatie. In de situatie waarin een woningcorporatie volledig eigenaar van de MFA is, is het relatief eenvoudig de contractuele relaties met de participanten vorm te geven. Er worden op maat gemaakte huurovereenkomsten op basis van 7:230a BW aangegaan. Van 7:290 BW huurovereenkomsten is doorgaans geen sprake bij MFA’s, tenzij bijvoorbeeld ook voor een ieder toegankelijke horeca in de MFA is gevestigd. Belangrijk is dat in de huurovereenkomsten op maat gemaakte bepalingen worden opgenomen over onder meer het uitdragen van het gezamenlijk MFA concept, met andere woorden: bij nieuwe huurders dient vooraf te worden vastgesteld of deze passen binnen de identiteit die de gezamenlijke participanten met de MFA voor ogen hebben. Dit draagt bij aan de instandhouding van de samenwerking en het concept MFA op de lange termijn. Ook dient aandacht te worden besteed aan gedeeld ruimtegebruik en de daarmee verband houdende kosten. In het verlengde daarvan dient de vierkante meter systematiek (eigen en gedeelde vierkante meters) nauwkeurig te zijn, anders is het wachten op verschil van mening op dat punt. Veel voorkomend bij MFA’s is de systematiek van
bruto vloeroppervlakte, of BVO. Naast de huurovereenkomsten worden met de participanten beheerovereenkomsten aangegaan. Het is raadzaam kruisverwijzingen op te nemen in de huur- en de beheerovereenkomsten. De opzet is dat de overeenkomsten worden aangegaan met elk van de participanten. Meerpartijen overeenkomsten zijn niet raadzaam omdat de samenstelling van participanten in de loop der jaren kan wisselen. Wel verstandig is het om de overeenkomsten zo veel mogelijk identiek te laten zijn vanwege het geboden aanbod van beheer. Energie en dataleveringen kunnen zowel in de huur- als in de beheerovereenkomst worden geregeld. Wat in de praktijk veel voorkomt is dat daarvoor de basis wordt gelegd in de huurovereenkomsten en de nadere uitwerking wordt vastgelegd via een zogenoemde kruisjeslijst als bijlage bij de beheerovereenkomst. Op die kruisjeslijst is op detailniveau zichtbaar wat de bijkomende diensten en leveringen, inclusief beheer, in de MFA zijn. Naast de opzet van meerdere huurovereenkomsten met de participanten, komt het ook voor dat een gemeente huurder van de hele MFA wordt. De gemeente verhuurt op haar beurt weer aan de participanten, en geeft de onderwijsdelen aan de onderwijsparticipanten in gebruik. Speciale aandacht verdient daarbij, met het wettelijke uitgangspunt dat verhuur door de huurder is toegestaan tenzij anders bepaald, de vrijheid van de gemeente om haar huurders uit te zoeken. Een verhuurder zou op den duur andere belangen kunnen hebben dan voor het concept MFA wenselijk is. De gemeente Elke gemeente heeft een verplichting om in de voorziening voor onderwijshuisvesting van primair onderwijs in haar grondgebied te voorzien. Dat is in beginsel gebaseerd op het bepaalde in artikel 91 WPO. Daarnaast zien veel gemeenten het als hun taak om ook maatschappelijke organisaties op het gebied van bijvoorbeeld welzijn en cultuur te faciliteren in hun huisvesting. Daar liggen doorgaans ook subsidierelaties aan ten grondslag, waar in dit artikel niet nader op wordt ingegaan. In elk geval dient een gemeente zich daarbij altijd de vraag te stellen of zij de MFA of de participant wil subsidiëren. Voor een zuiver beeld aangaande de huur- , beheer- en exploitatielasten ligt die tweede optie eerder voor de hand. Vanuit de gedachte van de gemeente met een taak op het gebied van maatschappelijk vastgoed, en de verplichting ten aanzien van onderwijs, komt het, naast de hierboven aangehaalde opzet waarin de gemeente huurder van de hele MFA is, veel voor dat een gemeente er voor opteert om zelf de eigendom van een MFA te hebben. Indien de gemeente eigenaar is, geldt ten aanzien van de opzet van en de aandachtspunten bij het contracteren hetzelfde als hiervoor bij de corporatie is genoemd. Eén of meer participanten Het komt regelmatig voor dat de participanten gaandeweg het proces om te komen tot een MFA opperen dat zij gezamenlijk eigenaar van de MFA willen worden. In de eerste plaats spelen hier natuurlijk financiële haalbaarheidsfactoren een rol. Daarnaast komt de vraag op of zij over voldoende kennis en tijd beschikken om die rol op zich te nemen. In de meeste gevallen is het hebben van eigendom niet een kerntaak van de participanten en wordt deze gedachte weer snel verlaten. Nu deze variant nauwelijks voorkomt, wordt daarop hier niet nader ingegaan. Een ontwikkelaar Net als een corporatie of gemeente, kan ook een (commerciële) ontwikkelaar eigenaar zijn van een MFA. De opzet is de facto hetzelfde, met dien verstande dat de huurprijzen meestal van een ander
niveau zijn. Waar bij de gemeente en corporatie de maatschappelijke gedachten merkbaar zijn, spelen hier meest commerciële overwegingen een rol. 3.1.2. Eigendom en onderwijs Het primair onderwijs kent een eigen systeem van financiering en regels voor eigendom. Voor een goed begrip van de materie MFA in relatie tot bekostiging van het onderwijs, is een deel theorie van belang, waarop hieronder nader wordt ingegaan. In veel MFA’s is ten minste één school als participant betrokken. Het gaat dan om primair onderwijs, meest basisonderwijs van willekeurige denominaties. Onderwijs is in de meeste gevallen zelfs de grootste gebruiker van een MFA: als hoofdgebruiker qua aantal vierkante meters en vaker wel dan niet als trekker van de grootste bezoekersaantallen. Via de WPO heeft het schoolbestuur allerlei rechten waaronder het recht op het juridische eigendom van de onderwijsruimten. Het primair onderwijs kent daardoor vaak een splitsing van eigendom in juridisch eigendom, dat bij het bevoegd gezag (schoolbestuur) van een school rust, en een economisch claimrecht bij de gemeente als schatbewaarder van de gemeentelijke onderwijsmiddelen. Bekostiging Er zijn kortweg twee geldstromen. Eén die rechtreeks en automatisch vanuit het rijk (via de CFI: Centrale Financiële Instellingen, een uitvoeringsorganisatie van het Ministerie van Onderwijs Cultuur en Wetenschappen) naar het bevoegd gezag gaat en één die via het gemeentefonds op (jaarlijkse) aanvraag aan het bevoegd gezag wordt verstrekt. Die geldstromen hebben betrekking op de materiële instandhouding van voorzieningen in de onderwijshuisvesting. Bevoegd gezag De term bevoegd gezag is al een paar keer gebruikt. Dit is een term die in de WPO wordt gehanteerd. Het bevoegd gezag is verantwoordelijk voor de uitvoering van het onderwijs en voor het gebruiken en onderhouden van voorzieningen in de onderwijshuisvesting. Het bevoegd gezag komt in verschillende gedaantes voor. Bij openbaar onderwijs: - via een bestuurscommissie, als onderdeel van de gemeente als openbare rechtspersoon - via een stichting en bij niet openbaar onderwijs: - via een stichting of vereniging. Een bestuurscommissie is geen zelfstandige rechtspersoon maar een onderdeel van de gemeente. De anderen zijn volledig zelfstandig drager van rechten en verplichtingen. Bij het contracteren is het van belang de status van het betreffende bevoegd gezag goed voor ogen te hebben omdat een gemeente in twee hoedanigheden kan verschijnen. Juridisch eigendom en economisch claimrecht De WPO heeft als uitgangspunt dat het bevoegd gezag juridisch eigenaar is van de (solitaire) onderwijsvoorziening. De gemeente houdt als financier met de onderwijshuisvestingsverplichting een economisch claimrecht. Deze termen zijn niet als zodanig gedefinieerd, maar worden alom in onderwijsland gebruikt. Juridisch eigenaar houdt zo veel in als dat het bevoegd gezag in de registers is ingeschreven als eigenaar. De term economisch claimrecht betekent dat de gemeente het recht
heeft op de eigendom. Zij verkrijgt de eigendom (terug) op het moment dat de betreffende voorziening in onderwijshuisvesting niet meer als zodanig wordt gebruikt (artikel 106 jo110 WPO). Het bevoegd gezag heeft de verplichting de voorziening te onderhouden en te beheren met de zorg van een goed huisvader. Vervreemding en bezwaring zijn niet zonder toestemming van de gemeente mogelijk. De WPO staat afwijkingen op deze eigendomsopzet toe, zij het mondjesmaat. Het moet dan gaan om voorzieningen die zich niet lenen voor eigendomsoverdracht. Bijvoorbeeld omdat de gemeente huurder is van de corporatie zoals hierboven beschreven. Het bevoegd gezag ontvangt het voor onderwijs bedoelde deel van de MFA dan op basis van een ingebruikgevingsovereenkomst van de gemeente in gebruik. Afwijkingen zijn ook toegestaan indien zulks wordt overeengekomen tussen bevoegd gezag en de gemeente, bijvoorbeeld omdat de gemeente eigenaar is van de MFA zoals hierboven omschreven. Ook dan ontvangt het bevoegd gezag het onderwijsdeel van de gemeente in gebruik, daarvan is bij MFA’s regelmatig sprake. Een reden daarvoor is dat, zonder het opsplitsen van de MFA in appartementsrechten, het bevoegd gezag niet slechts (juridisch) eigenaar kan zijn van het onderwijsdeel binnen de MFA en het evenmin een reële optie is dat bevoegd gezag de hele MFA in (juridisch) eigendom verkrijgt. Niet reëel omdat een bevoegd gezag in een dergelijke opzet te maken krijgt met het bepaalde in artikel 108 WPO. Artikel 108 WPO Artikel 108 WPO beperkt de mogelijkheden van verhuur en ingebruikgeving door het bevoegd gezag aan derden indien zij (juridisch) eigenaar van een hele MFA zou zijn. Het maakt in lid 1 onderscheid tussen gebruik a) door onderwijspartijen, b) door andere culturele, maatschappelijke, recreatieve gebruikers en c) door derden. Van belang is dat telkens wordt vastgesteld hoe de gebruikers worden geclassificeerd. Voor categorie a is slechts medegebruik via ingebruikgeving toegestaan. Voor categorie b geldt dat het bevoegd gezag aan deze gebruikers geen huurprijs mag berekenen, wil sprake zijn en blijven van medegebruik/ingebruikgeving ex art. 108 WPO. Wel mogen de werkelijke onkosten (voor gebruik gas, water, et cetera) zonder winstopslag in rekening worden gebracht. Deze worden vaak de medegebruiktarieven genoemd. Voor categorie c geldt dat het bevoegd gezag aan deze derden wèl een vergoeding voor het enkele gebruik van de ruimte in rekening mag brengen (huur), omdat anders sprake is van het in gebruik geven (bruikleen) van onderwijshuisvesting voor niet-maatschappelijke doeleinden. De WPO biedt voor die vorm van in gebruik geven geen ruimte. Aan die eerste twee categorieën kan derhalve in gebruik worden gegeven, aan de laatste kan worden verhuurd. Verhuur ten behoeve van middenstand- en woongebruik is onder alle omstandigheden uitgesloten. Verder staat, op grond van het bepaalde in lid 2, voorop dat ingebruikgeving of verhuur ingevolge lid 1 niet geschiedt, indien het voorgenomen gebruik zich niet verdraagt met het onderwijs aan de in het gebouw gevestigde school. Lid 4 en 5 bepalen verder dat de huurbepalingen van artikel 7:230a Burgerlijk Wetboek op de ingebruikgeving en verhuur niet van toepassing zijn en dat verhuur zonder toestemming van B&W nietig is. Daarnaast heeft de gemeente in alle gevallen het recht gebruik te maken van haar vorderingsrecht zoals omschreven in artikel 107 WPO, dat inhoudt dat zij die ruimten die niet door het bevoegd gezag dat juridisch eigenaar is, worden gebruikt, op elk moment kan vorderen. Dat betekent voor participanten van een MFA onzekerheid. Datzelfde recht heeft bovendien het bevoegd gezag indien zij ruimten binnen de MFA voor eigen (onderwijs)gebruik nodig heeft.
3.1.2.1. Gevolgen onderwijsbepalingen Vanwege de bijzondere bepalingen waarmee gemeente en bevoegd gezag zoals hierboven omschreven te maken hebben, zijn niet altijd de reguliere huur- verhuurconstructies mogelijk. Van geval tot geval moet telkens worden bezien wat de invloed ervan is. In zijn algemeenheid kan gesteld worden dat de grootste aandachtpunten liggen bij het vormgeven van de eigendomsopzet indien niet met de uitgangssituatie juridisch eigendom en economisch claimrecht wordt gewerkt en de verdeling van onderhoudstaken, als gevolg van de bekostiging van de materiële instandhouding. Zo zal in de situaties waarin het bevoegd gezag geen (juridisch) eigenaar van haar deel in de MFA is, zij met de gemeente altijd afspraken moeten maken over in elk geval de tweede geldstroom. Splitsing in appartementsrechten/ vereniging van eigenaars In geval van een splitsing (van de eigendom van de MFA) in appartementsrechten en de daarbij behorende oprichting van een vereniging van eigenaars, zijn een paar aspecten van belang. In de eerste plaats dient de architect in zijn ontwerp van meet af aan met die opzet rekening te houden. In de tweede plaats is het bij MFA’s waar ook woningen deel van uit maken, raadzaam om onder te splitsen, naar soort gebruik. Langs die weg wordt voorkomen dat de woningeigenaren invloed hebben op de MFA. In de derde plaats is het aan te raden om gebouwonderdelen bestemd voor onderwijs uit te sluiten van gemeenschappelijk onderhoud. Dit maakt het voor het bevoegd gezag mogelijk om ten aanzien van de materiële instandhouding, waar zij immers gebonden is aan de overheidsbepalingen en bijbehorende geldstromen, te handelen alsof het gaat om een solitaire voorziening. Ten slotte zullen afhankelijk van de opzet van de MFA ten minste de volgende aspecten tussen participanten moeten worden besproken: a) in welke verdeling wordt bijgedragen aan kosten en schulden? b) welke ruimten worden bestemd als gemeenschappelijke ruimten voor het gehele complex? c) wat is wel en wat is niet toegestaan in privédelen (waarborging concept MFA)? 3.2 Beheer en exploitatie Onder het beheer en de exploitatie van een MFA wordt verstaan alle secundaire taken die het primaire proces van de organisatie mogelijk maken. Hieronder valt het verhuren, onderhouden, schoonhouden, openen en sluiten, warm houden et cetera van de MFA. Door de vergroting, de vele participanten met eigen wensen en het dubbel gebruik van ruimten dient het beheer geprofessionaliseerd te worden. Deze professionalisering is van zeer groot belang om het primaire proces goed te kunnen faciliteren. De afspraken over beheer en exploitatie dienen vanaf de eerste fase goed in beeld te worden gebracht zodat de participanten weten waar ze aan toe zijn. Door het borgen van de afspraken in overeenkomsten worden de afspraken bekrachtigd. Dat biedt een goede basis voor het ingaan van de volgende fase. Daarnaast spreken de participanten en andere belanghebbenden (gemeente, woningcorporatie) naar elkaar vertrouwen uit, wat van groot belang is voor de verdere ontwikkeling van het traject. In hoofdstuk drie wordt nader ingegaan op juridische beheervormen. Het gaat dan om de manier waarop de partijen die in de MFA wonen organisatorisch het beheer vormgeven en niet om de feitelijke uitvoering van het beheer (het daadwerkelijke schoonmaken et cetera).
3.2.1. Juridische vorm beheerorganisatie Een succesvolle samenwerking binnen een MFA staat of valt met het goed regelen van de randvoorwaarden. Zodra duidelijkheid bestaat over de verdeling van de verantwoordelijkheden en de
toekomstige organisatie van het beheer en bij wie de eigendom komt, komt de keuze voor de juridische vorm aan de orde. Veel voorkomende voorbeelden zijn beheer via een beheerstichting waarin participanten zitting (in het bestuur) nemen of op basis van zuiver contractuele samenwerking (soms ook commissie genoemd). Bij betrokkenheid door de gemeente, bestaat ook de mogelijkheid van het instellen van een bestuurscommissie op basis van artikel 83 Gemeentewet. Op deze mogelijkheden wordt hieronder ingegaan. Andere mogelijkheden zoals een beheer BV komen slechts sporadisch voor, zodat daarop hier niet wordt ingegaan. Ook bij beheer geldt dat er geen juridische vorm per definitie juist of onjuist is. Het gaat er om dat het geregeld wordt. Daarbij zijn verschillende factoren als aansprakelijkheid, zeggenschap, mogelijk winstoogmerk en personele aangelegenheden van belang. Beheer Voor een eenduidige beeldvorming is het van belang het begrip beheer nader te duiden. Het beheer kan worden onderscheiden op een tweetal niveaus. Op het niveau van de verhuurder-huurder relatie heeft het beheer betrekking op de bedrijfseconomische aspecten als huur en onderhoud van het gebouw. Op het niveau van de huurders heeft het beheer betrekking op ondersteuning van de primaire activiteiten in het gebouw, te benoemen als het facilitair beheer (schoonmaak, catering, energie, data- en telecommunicatie et cetera). In onderstaande figuur links is het schematisch weergegeven.
Beheer Bedrijfseconomisch beheer
Relatie: Verhuurder-huurder
Strategisch Stratgische eeeeeee niveau Tactisch niveau
Facilitair beheer
Relatie: Huurder-huurder
Bestuur beheerorganisatie
Beheerorganisatie
Operationeel niveau
Om de participanten binnen een MFA zeggenschap te laten hebben over het beheer en zo min mogelijk belast te worden met de dagelijkse beheeractiviteiten, wordt het beheermodel ingericht op drie niveaus. Het bestuur van de beheerorganisatie stelt op strategisch niveau het beleid op, terwijl de beheerorganisatie op tactisch niveau de plannen samenstelt om zo het beleid ten uitvoer te brengen. Medewerkers van de beheerorganisatie, of gecontracteerde derden, voeren op operationeel niveau de plannen uit. In bovenstaand schema rechts is deze opzet weergegeven. 3.2.2. Beheerstichting (of vereniging) Voordeel van de beheerstichting is dat zij rechtspersoonlijkheid bezit. Op eigen naam kunnen overeenkomsten worden aangegaan. Daarin schuilt direct ook het grootste verschil met de twee andere vormen. Bij de contractuele samenwerking is sprake van een meerpartijenovereenkomst. Van rechtspersoonlijkheid is geen sprake. Bij een bestuurscommissie is weliswaar sprake van rechtspersoonlijkheid, er wordt immers gehandeld in naam van de gemeente, doch het is geen zelfstandige drager van rechten en verplichtingen.
In het bestuur van de stichting nemen de participanten zitting, althans de belangrijkste. De stichting kan via de statuten worden uitgebreid met bijvoorbeeld een toezichthoudend orgaan. De stichting heeft als doel het beheer en de exploitatie van de MFA. Belangrijk kenmerk is dat de stichting enerzijds overeenkomsten tot uitvoering van het beheer met derden aan gaat, denk daarbij bijvoorbeeld aan de arbeidsovereenkomst met de beheerder of een opdracht tot schoonmaak. Anderzijds komen tussen de participanten en de stichting beheerovereenkomsten tot stand. Een stichting is met name aan te raden indien sprake is van MFA’s van omvang, waarbij sprake is van vergaande samenwerking ten aanzien van activiteiten, gezamenlijk gebruik van ruimten en gezamenlijke verantwoordelijkheid voor kosten et cetera, omdat participanten hun gezamenlijke verantwoordelijkheden en bevoegdheden dan door de stichting kunnen laten uitvoeren. Het bevordert een efficiënt beheer en exploitatie. Voor een bevoegd gezag dat tientallen scholen in MFA’s bestuurt kan in de toekomst een mogelijk probleem ontstaan als van haar verwacht wordt zitting te nemen in evenzoveel stichtingsbesturen. Die betekent een aanzienlijk beslag op tijd waar schoolbesturen doorgaans niet op berekend zijn, althans waar zij geen financiering voor ontvangen. 3.2.3. Contractuele samenwerking/ beheercommissie Een samenwerkingsovereenkomst wordt ervaren als een lichtere juridische constructie. Hier staan participanten in een zuiver contractuele relatie tot elkaar. Zij spreken af hoe zij gezamenlijk het beheer vormgeven. Het overlegorgaan geven zij meestal de naam beheercommissie. Een belangrijk punt is dat het samenwerkingsverband geen rechtspersoon is. Het kan niet als een zelfstandige juridische entiteit optreden en niet op eigen naam overeenkomsten aangaan. Zo zal een eventuele beheerder door één van de participanten in dienst moeten worden genomen, of wordt in naam van hun allen een serviceovereenkomst aangegaan. Vaak schrikken participanten terug voor de hoofdelijke aansprakelijkheid in deze opzet en kiezen zij alsnog voor een samenwerking met rechtspersoonlijkheid. Ook contractspartners zitten vaak niet te wachten op zes wederpartijen 3.2.4. Bestuurscommissie conform artikel 83 Gemeentewet Er zijn voorbeelden waarbij een gemeente de verantwoordelijkheid voor het beheer, de exploitatie en de financiële instandhouding van een MFA op zich neemt. In deze situaties ligt het voor de hand een bestuurscommissie op basis van artikel 83 Gemeentewet op te richten. De Gemeentewet laat de ruimte om bij verordening de bevoegdheden, taken en toezicht op de commissie afhankelijk van de omstandigheden en wensen binnen de gemeente zelfstandig in te kleden. Daarin dienen zaken als de bevoegdheden en verantwoordelijkheden, instelling en samenstelling et cetera te worden geregeld. De bestuurscommissie is te allen tijde verantwoording verschuldigd aan het college van B&W en de gemeenteraad. Dat is tegelijk de valkuil van het regelen van beheer via een bestuurscommissie. Indien de verantwoordelijkheidsverdeling ten aanzien van het beheer van de MFA verandert, kan het voorkomen dat de bestuurscommissie niet meer de meest geschikte vorm is. Dan moet alsnog worden gekozen voor een andere opzet. Op fiscale aspecten, die met name spelen op het gebied van omzetbelasting (BTW) wordt in dit artikel niet nader ingegaan. 4. Bouw: Ontwikkeling en realisatie 4.1. MFA als maatwerk
Zoals hiervoor al werd opgemerkt, is het bouwen, beheren en exploiteren van MFA’s als zodanig niet in de wet geregeld. Voor deze activiteiten gelden dezelfde regels als voor het bouwen en beheren van een kantoorgebouw of een winkelcentrum. Anders gezegd: het ontwikkelen en realiseren van een MFA is bijna zoals gewoon ontwikkelen en realiseren. Bijna, want er is hier toch sprake van een bijzondere situatie. Het kenmerk van een MFA is immers dat de participanten inhoudelijk en ruimtelijk met elkaar samenwerken. Zouden zij dat niet doen, dan moet de desbetreffende accommodatie eerder worden aangemerkt als een bedrijfsverzamelgebouw dan als een MFA. Het gezamenlijk gebruiken van het gebouw moet meerwaarde opleveren: zowel inhoudelijk als ruimtelijk. Dit betekent ook dat het ontwerp van de MFA aan bijzondere eisen moet voldoen. Het ontwerp van de MFA wijkt als het goed is wezenlijk af van het ontwerp van een “normaal” gebouw. Het ontwerp van de MFA moet immers het samenwerken van de participanten mogelijk maken. Of beter nog: het ontwerp moet die samenwerking stimuleren en zo optimaal mogelijk faciliteren. 4.2. Kiezen voor Turnkey ? Om tot een goed ontwerp te kunnen komen zullen de participanten die de MFA gaan gebruiken intensief betrokken moeten worden bij het vervaardigen van het ontwerp. In de praktijk blijkt vaak dat het ontwerp van een MFA, meer nog dan bij een standaardontwikkeling, pas in de loop van het ontwikkelproces echt vorm krijgt. Gelet hierop lijkt het voor de hand te liggen om, als het gaat om de keuze van een contractmodel, te kiezen voor het klassieke model, waarin de ontwikkeling en de realisatie los van elkaar en door verschillende partijen worden uitgevoerd, en niet voor bijvoorbeeld een turnkey-/ Design & Build model. Toch is het niet onverstandig en zeker niet onmogelijk om de ontwikkeling en de realisatie van een MFA in een turnkey-model op te dragen aan bijvoorbeeld een woningcorporatie of een projectontwikkelaar (hierna te noemen: de opdrachtnemer). De participanten houden dan het voordeel dat de ontwerp- en uitvoeringsaansprakelijkheid bij één en dezelfde partij liggen. Met een aantal extra afspraken is het goed mogelijk om de inhoudelijke betrokkenheid van de participanten bij het ontwerp te garanderen en de flexibiliteit van het ontwerpproces als zodanig veilig te stellen. Daarbij valt te denken aan het volgende. 4.3. Specifieke contractsbepalingen De participanten zullen moeten beginnen met het gezamenlijk opstellen van een Programma van Eisen (PvE). Het opstellen van een dergelijk document is, zeker als er veel verschillende partijen bij het initiatief betrokken zijn, geen sinecure en vraagt van alle betrokkenen veel tijd en energie. Maar het is wel dé manier om de bereidheid tot echte samenwerking van de betrokken te laten groeien en, waar nodig, op houdbaarheid te testen. Het aldus opgestelde PvE vormt de basis van het op te stellen turnkey contract. Het PvE is het kader waarbinnen het ontwerp verder uitgewerkt kan gaan worden. In de overeenkomst moet vervolgens worden vastgelegd dat de opdrachtnemer op basis van het PvE een Voorlopig Ontwerp opstelt en dit Voorlopig Ontwerp aan de participanten ter goedkeuring voorlegt. De eigenaar en participanten beoordelen of het Voorlopig Ontwerp aansluit bij en in overeenstemming is met het PvE. Is dat het geval, dan bepaalt de overeenkomst dat de opdrachtnemer op basis van het goedgekeurde Voorlopig Ontwerp een Definitief Ontwerp opstelt en ook dit Definitief Ontwerp weer ter goedkeuring voorlegt. De eigenaar en participanten beoordelen weer of het Definitief Ontwerp aansluit bij en in overeenstemming is met het goedgekeurde Voorlopig Ontwerp. Is dat het geval, dan stelt de opdrachtnemer op basis van het goedgekeurde Definitief Ontwerp een bestek op en legt ook dit weer ter goedkeuring voor. Keuren de eigenaar en participanten ook het bestek goed, dan wordt het gebouw gerealiseerd conform dit goedgekeurde bestek.
Om het turnkey karakter van de overeenkomst overeind te houden, is het wel van groot belang een bepaling op te nemen die regelt dat gegeven goedkeuringen geen gevolgen hebben voor en niet afdoen aan de integrale verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor de deugdelijkheid van het ontwerp en de realisatie. Bij MFA’s van formaat spelen ook het aanbestedingsrecht een rol, in dit artikel wordt daar geen aandacht aan besteed. 4.4. Of toch klassiek ? Het voorafgaande laat uiteraard onverlet dat de eigenaar en participanten ook voor het klassieke bouwmodel kunnen kiezen en gezamenlijk een architect opdracht geven een ontwerp te maken om vervolgens een aannemer te vragen dit ontwerp te realiseren. Als variant zou ook gekozen kunnen worden voor het oprichten van een bouwteam. Op die manier blijft de verantwoordelijkheid/aansprakelijkheid van de leden van het bouwteam ongewijzigd gescheiden, maar profiteren de participanten wel in een vroeg stadium van alle aanwezige kennis en expertise. De ervaring leert echter dat de betrokkenheid van veel verschillende partijen aan de kant van de participanten de noodzaak om het proces waar mogelijk te integreren groter maakt. Om die reden lijkt de keuze voor het geven van een geïntegreerde opdracht tot ontwikkeling en realisatie de voorkeur te hebben. 5. Conclusies Het realiseren van het een MFA is een complex proces doordat tijdens de ontwikkeling en ingebruikname rekening gehouden dient te worden met vele belangen en een grote diversiteit aan participanten. Om de kans van slagen van het project te vergroten, is het noodzakelijk dat vanaf de eerste start alle onderdelen in balans met elkaar worden ontwikkeld. De complexiteit van het proces wordt vergroot door de verschillende wettelijke (onderwijs)bepalingen die niet altijd aansluiten bij het doel en het gebruik van een MFA. Daarnaast verschilt elke MFA van elkaar waar constant gezocht wordt naar maatwerkoplossingen waardoor de realisering van de MFA zeer arbeidsintensief is. Niet per definitie één eigendoms- of beheer- en exploitatievariant is de meest passende. Verschillende opzetten hebben elk hun eigen kenmerken, met specifieke voor- en nadelen. Voorts is van cruciaal belang tijdens alle ontwikkelingsfasen van de MFA afspraken op inhoudelijk, ruimten, beheersmatig en financieel vlak deskundig te borgen. Dit komt de efficiënte van het proces ten goede.
