Bijlage: Artikelsgewijs commentaar
Artikel 68 lid 2 (nieuw) en artikel 69 lid 1 (gewijzigd) Ook nu doet een goede curator al aangifte bij onregelmatigheden, hetgeen in de praktijk wordt afgestemd met de rechter-commissaris. Het is goed dat dit een wettelijke basis krijgt. In het nieuwe artikel 68 lid 2 wordt aangegeven, dat de curator de rechtercommissaris informeert indien hij onregelmatigheden tegenkomt en dat hij óf de rechter-commissaris hiervan melding of aangifte doet. Lid 3 van het artikel is het ongewijzigde lid 2 van het huidige artikel 68 lid 2 en zegt dat de curator, alvorens in rechte te kunnen optreden, een machtiging behoeft van de rechter-commissaris. De aangifte of melding van de curator valt hier niet onder, zoals ook in de Memorie van Toelichting is gemeld. Hoger beroep tegen de beslissing tot het doen van een melding of aangifte van onregelmatigheden door de curator wordt in artikel 69 lid 1 uitgesloten. Het is van belang, juist omdat er geen hoger beroep mogelijk is, dat het middel niet als pressiemiddel door de curator kan worden gebruikt. Daarom pleiten wij voor een expliciet controlerende rol van de rechter-commissaris in art.68 lid 2 sub c.
Artikel 71 lid 3 In het artikel staat dat er nadere regels kunnen worden gesteld over de financiering van de curator. Volgens de Memorie van Toelichting zullen de extra inspanningen van de curator van bescheiden omvang zijn. Maar ook is opgenomen, dat er nog overleg plaatsvindt over financieringsmogelijkheden met de stakeholders, waaronder Insolad en Recofa. Daarmee is het nog niet duidelijk, wat met ‘nadere regels’ wordt bedoeld en wat daaronder kan worden verstaan. Het mag niet zo zijn, dat met dit artikel de mogelijkheid wordt gecreëerd de rekening bij de crediteuren te leggen.
Artikel 105a In het nieuwe artikel 105a, eerste lid en derde lid, Fw wordt een aparte medewerkingsplicht opgenomen van de gefailleerde en diens echtgenoot/geregistreerd partner voor zover het faillissement enige tussen hen bestaande gemeenschap van goederen betreft. Zij dienen de curator alle medewerking aan het beheer en de vereffening van de boedel te verlenen. Hiertoe behoort onder meer het ook daadwerkelijk aan de curator ter beschikking stellen van de krachtens de inlichtingenplicht opgegeven boedelactiva. De gefailleerde is in voorkomend geval gehouden om de curator onverwijld de hard- en software en Malietoren / Bezuidenhoutseweg 12 / Postbus 93002 / 2509 AA Den Haag www.vno-ncw.nl / 070349 03 49 / www.mkb.nl / 070 349 09 09
B lad
2
eventuele wachtwoorden voor digitale accounts1 of encryptiesleutels ter beschikking te stellen, opdat de curator in staat wordt gesteld om de administratie daadwerkelijk onder zich te nemen en er toegang toe te verkrijgen. Hierbij rijst hierbij de vraag of de wetgever hier onder het begrip ‘administratie’ ook de (e-mail)correspondentie verstaat, zoals Gerechtshof ’s-Gravenhage2 dat deed m.b.t. de ‘bescheiden en gegevensdragers’ van art. 92 Fw. Dan zou de gefailleerde immers ook verplicht zijn om de wachtwoorden voor zijn emailaccounts ter beschikking te stellen. De memorie van toelichting geeft echter geen nadere omschrijving van het in het wetsvoorstel gehanteerde begrip ‘volledige en ongeschonden administratie’. Steun voor het standpunt dat ook de (e-mail)correspondentie tot de administratie behoort, is echter te vinden in de parlementaire geschiedenis van de wijziging van art. 2: 10 BW3. Daarin overweegt de wetgever: “De termen ‘administratie te voeren’ en ‘de daarbij behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers’ moeten ruim worden opgevat […]. Zij omvatten de drie categorieën van art. 6 WvK: de boeken en bescheiden waarin aantekening is gehouden, de balansen, en de brieven etc. In de tekst van art. 2:10 BW lijken slechts twee categorieën te worden onderscheiden, maar aannemelijk is dat onder de bescheiden samenhangend met het ‘houden van aantekeningen’ ook de achterliggende brieven etc. begrepen zijn”. Hieruit leiden wij af dat goed verdedigbaar is dat de gefailleerde op grond van artikel 105a Fw verplicht zal kunnen worden om de wachtwoorden voor e-mailaccounts aan de curator te verstrekken. Dit standpunt werd overigens in 1997 al gehuldigd door Draaisma4, die de verplichting daartoe baseerde op de inlichtingenplicht van art. 105 Fw. Het lijkt ons niettemin goed dat de wetgever in de MvT uitsluitsel geeft over de vraag dat de gefailleerde op grond van artikel 105a Fw verplicht zal kunnen worden om de wachtwoorden voor e-mailaccounts aan de curator te verstrekken. Een dergelijk verplichting lijkt ons een goede zaak, ook al zal het praktisch gevolg vaak beperkt zijn. De gefailleerde kan zijn mailbox immers wissen en voor zijn toekomstige correspondentie eenvoudig nieuwe e-mailaccounts openen. Om die reden pleiten wij ook voor een uitbreiding (en opfrisbeurt) van de postblokkade (zie hieronder).
1
MvT, Kamerstukken II, 2014-2015, 34253, nr. 3, p. 20. Gerechtshof ’s-Gravenhage, 11 maart 2014, JOR 2014/218. Kamerstukken II 1992-1993, 230124, nr 3. p.3. 4 Mr M.J. Draaisma, E-mailblokkade, TvI 1997/4, p.101. Anders: Van Apeldorn (TvI 2007/2, p.5), die stelt dat de gefailleerde zulks mag weigeren. 2 3
B lad
3
Artikel 105 b Artikel 105 b heeft een zeer vergaande uitwerking en treft willekeurige derden met onwenselijke effecten. Een derde wordt gedwongen gegevens te delen zonder dat daar een redelijke vergoeding of een retentierecht tegenover staat. De wijze waarop dit geschiedt, via volledige overname van de administratie op een externe locatie, elektronische koppeling met zakelijke bankrekeningen, cloudcomputing of anderszins, is daarbij irrelevant. Artikel 105b, eerste lid, Fw brengt dit tot uitdrukking door te spreken over het onder zich hebben door een derde van de administratie ‘op welke wijze dan ook’. Het voorgestelde artikel gaat er klaarblijkelijk van uit, dat het om eenvoudige handelingen gaat en dat de gegevens van derden op eenvoudige wijze met de curator kunnen worden gedeeld. De Memorie van Toelichting merkt hierover op: ‘gegeven het feit dat het hierbij doorgaans gaat om eenvoudig beschikbare informatie, zoals banksaldi of een digitale administratie, in combinatie met het feit dat het in de praktijk om incidentele medewerkingsverzoeken van de curator zal gaan, zullen de hiermee gemoeide nalevingskosten verwaarloosbaar zijn’. Wat onder administratie kan worden verstaan is voor interpretatie vatbaar en omvat meer dan de gegevens die voor de administratie van belang zijn. Dit kunnen urenspecificaties, incassodossiers etc. zijn. Of misschien wel het blijven bijhouden van de administratie gedurende de afwikkeling van het faillissement en een eventuele doorstart door de curator. Banken kunnen worden gevraagd zonder tegemoetkoming bankafschriften e.d. te verstrekken. Bij cloud-computing en bijzondere software moeten licenties worden betaald om diensten voor de curator operationeel te houden. Het is onbillijk indien de leverancier of de intermediair zelf de kosten zou moeten vergoeden. De Memorie van Toelichting meldt hierover in het algemene deel, dat voor zover de curator informatie bij derden inwint, daarvoor een vergoeding kan worden gevraagd. Wat daaronder wordt verstaan wordt niet beschreven. Overigens ligt het voor de hand dat deze administratie- en informatieverschaffingsplicht in eerste instantie geldt voor overheidsinstanties als de Belastingdienst, waar veel informatie aanwezig is. Eerst als informatie daar niet beschikbaar is, zou de curator zich tot andere derden kunnen wenden. Zoals in de Memorie van Toelichting is te lezen, hebben wij ook in de Consultatie van het wetsvoorstel (voorontwerp) gemeld, dat wij ons af vroegen of de voorgestelde bepalingen de curator de mogelijkheid bieden om ongebreideld en standaard derden te verzoeken de administratie van de failliet verstrekken. Als antwoord wordt gegeven, dat met het feit dat de curator onder toezicht staat van
B lad
4
de rechter-commissaris voldoende waarborg is gegeven tegen te enthousiaste informatievergaring door de curator (art. 64 Fw). Immers, de rechtercommissaris kan de rechtbank verzoeken om de curator te ontstaan (art. 73 Fw). Wij wensen een expliciete opname in het artikel dat de curator naar redelijkheid en billijkheid handelt bij zijn verzoek. Dergelijke verzoeken dienen wettelijk te worden beperkt tot bijzondere gevallen. De rechter-commissaris dient hier vervolgens toezicht te houden. In het wetsartikel (met uitwerking in de Memorie van Toelichting) dient voorts te worden opgenomen, dat de te maken kosten van de derde een preferente boedelschuld zijn en daadwerkelijk moeten worden betaald. De vergoeding moet uiteraard wel proportioneel zijn (net zoals het informatieverzoek dat dient te zijn), waarbij de curator en de rechter een controlerende functie behoren te hebben.
Artikelen 105 a en 105 b In de artikelen 105 a en 105 b van de Consultatie waren twee ‘tenzij-clausules’ opgenomen waarbij het naar onze mening onduidelijk was of bewust was gekozen voor verschillende vormen van bescherming. Volgens lid 2 van artikel 105 a moest de gefailleerde de curator alle medewerking verlenen aan het beheer en de vereffening van de boedel, tenzij dit naar oordeel van de rechter-commissaris niet van hem kan worden verlangd. Volgens lid 1 van artikel 105 b moesten derden informatie aan de curator verstrekken tenzij de aard van de informatie of de aard van de rechtsverhouding zich daartegen verzet. Beide tenzij-clausules zijn in het wetsvoorstel geschrapt. Wij zijn het er met de Raad voor de rechtspraak over eens, dat de clausule waarmee de rechtercommissaris expliciet de taak kreeg om steeds te toetsen of de medewerking van de failliet in redelijkheid van hem kan worden verlangd, onnodig is. Enige bescherming van de gefailleerde en derden bij het verstrekken van administratie of inlichtingen tegen ongebreidelde verzoeken van de curator is wenselijk. Dat houdt in, dat in zowel lid 1 als lid 2 van artikel 105 a en in lid 1 en 2 van artikel 105 b moet worden opgenomen : ‘tenzij dat naar redelijkheid en billijkheid niet van hem kan worden verlangd, of .... tenzij de aard van de informatie of de aard van de rechtsverhouding zich daartegen verzet.’
B lad
5
Overig In het wetsvoorstel is niet verwezen naar artikel 99 Faillissementswet. Ook komt de post- en of mailinzage in dit voorstel niet aan de orde. De vraag kan worden gesteld, of de voorgestelde maatregelen ook betrekking hebben op het verstrekken van de gefailleerde van mail- en postinzage (zie hierboven). Het zal verstandig zijn, artikel 99 aan te passen naar de moderne tijd en communicatiemiddelen. De huidige postblokkade in faillissement bevat diverse lacunes en haar effectiviteit neemt steeds verder af, vanwege de gestage afname van het postverkeer en de grote hoeveelheid andere communicatiemiddelen waarop de blokkade niet van toepassing is. In verband daarmee dringen we aan om het wetsvoorstel5 dat artikel 13 Grondwet beoogt techniekonafhankelijk te maken, voortvarend(er) te behandelen en een daarop aansluitende wetswijziging voor de postblokakade in faillissement te ontwerpen.
5
Kamerstukken II, 2013-2014, 34253, 2 .
