Openbaar
Nederlandse Mededingingsautoriteit
BESLUIT
Nummer
102782_2/ 77
Betreft zaak:
MR Kwaliteit: Delta Netwerkbedrijf B.V. (Elektriciteit)
Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit als bedoeld in artikelen 5 en 77h van de Elektriciteitswet 1998.
I
Verloop van de procedure 1.
Ambtenaren van de Energiekamer van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) hebben in december 2007 ambtshalve onderzoek ingesteld naar de naleving door Delta Netwerkbedrijf B.V. (hierna: Delta) van artikel 21 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) en de krachtens artikel 19a, vijfde lid, en artikel 21, derde lid, van de E-wet door de Minister vastgestelde bepalingen van de “ Regeling kwaliteitsaspecten netbeheer elektriciteit en gas” 1 (hierna: MR Kwaliteit). Het onderzoek had betrekking op de naleving door Delta – als netbeheerder van zowel een elektriciteits- als gasnet – van de wettelijke regeling met betrekking tot de eisen die worden gesteld aan het kwaliteitsbeheersingssysteem van Delta en het kwaliteits- en capaciteitsdocument, dat Delta op 30 november 2007 inleverde (hierna: KCD 2007).
2.
Na afloop van het onderzoek is een rapport in de zin van artikel 77k van de E-wet (oud)2 opgemaakt (hierna: het rapport). Het rapport is op 2 september 2009 aan Delta toegezonden. Op dezelfde datum is eveneens een rapport in de zin van artikel 60ag van de Gaswet, met betrekking tot de rol van Delta als gasnetbeheerder verzonden aan Delta. Dit laatste rapport wordt in een separaat besluit van heden behandeld.
3.
Bij brief van 2 september 2009 is Delta in de gelegenheid gesteld om zowel mondeling als schriftelijk haar zienswijze omtrent het rapport naar voren te brengen.3
1
2
Regeling kwaliteitsaspecten netbeheer elektriciteit en gas, Stcrt. 30 december 2004, nr. 253, p. 9. Bij de inwerkingtreding van de Vierde Tranche van de Algemene wet bestuursrecht op 1 juli 2009 is dit artikel komen te
vervallen. 3
Zie dossierstuk 102782_2/ 58.B1331.
1
Openbaar
Openbaar
4. Bij brief van 25 september 2009 heeft Delta een schriftelijke zienswijze ingediend.4 Deze zienswijze betrof tevens het vergelijkbare rapport in de zin van artikel 60ag van de Gaswet (oud), inzake het kwaliteits- en capaciteitsdocument en kwaliteitsbeheersingssysteem van Delta als netbeheerder van een gasnet. 5.
Op 8 oktober 2009 heeft Delta gebruik gemaakt van de gelegenheid om haar zienswijze tijdens een hoorzitting mondeling en schriftelijk naar voren te brengen. Deze hoorzitting betrof tevens het vergelijkbare rapport in de zin van artikel 60ag van de Gaswet (oud), inzake het kwaliteits- en capaciteitsdocument en kwaliteitsbeheersingssysteem van Delta als netbeheerder van een gasnet. Van de hoorzitting is een verslag opgemaakt dat Delta op 20 oktober 2009 is toegezonden.5
6. Bij brief van 20 oktober 2009 heeft de NMa een aantal vragen aan Delta gesteld.6 Bij brief van 30 oktober 2009 heeft Delta deze vragen beantwoord. Ter onderbouwing van deze antwoorden heeft zij verscheidene stukken toegezonden.7
II
De betrokken onderneming 7.
III
In de onderhavige sanctieprocedure is betrokken de besloten vennootschap DELTA Netwerkbedrijf B.V., gevestigd te Middelburg, welke vennootschap een 100% dochtermaatschappij is van DELTA N.V. Delta is een netbeheerder als bedoeld in artikel 1, eerste lid, sub k, van de E-wet.
Het rapport 8.
In het rapport is in de eerste plaats vastgesteld, dat Delta niet beschikt over een KBS dat gericht is op de beheersing van risico’s voor het realiseren of in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst, als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit.
9. Verder heeft Delta volgens het rapport niet overeenkomstig artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit de belangrijkste risico’s vastgesteld op basis van een risicoanalyse.
4 5
6 7
Zie dossierstuk 102782_2/ 59. Zie dossierstuk 102782_2/ 62.B1412. Zie dossierstuk 103258_2/ 62.B1412. Zie dossierstuk 103258_2/ 64.
2
Openbaar
Openbaar
10. De conclusie van het rapport is dat Delta het bepaalde bij en krachtens artikel 21, eerste, tweede en derde lid, van de E-wet heeft overtreden.
IV
Zienswijze Delta 11. Delta heeft op 8 oktober 2009 zowel mondeling als schriftelijk haar zienswijze naar voren gebracht tijdens een hoorzitting, waarin naast de onderhavige zaak, ook het rapport inzake gelijksoortige overtredingen door Delta als netbeheerder van een gasnet aan de orde is geweest. Algemene aspecten 12. Delta stelt dat handhavend optreden om Delta te laten voldoen aan haar wettelijke verplichtingen niet noodzakelijk is. Delta is altijd bereid geweest om aan haar wettelijke verplichtingen te voldoen, maar kennelijk is dit onvoldoende gebleken op basis van het KCD 2007. Delta erkent de noodzaak van het in stand houden en zelfs verbeteren van de kwaliteit van de transportdienst, hetgeen voor een netbeheerder als Delta een belangrijke voorwaarde is om te overleven op lange termijn. Delta geeft aan dat de intentie er is om het KBS als één samenhangend systeem vorm te geven en te implementeren in de organisatie. Het is echter onduidelijk welke maatstaf de Raad hierbij hanteert. 13. In de toelichting bij artikel 15 van de MR Kwaliteit wordt gesproken van minimumeisen om de netbeheerder maximale vrijheid te gunnen om de bedrijfsvoering optimaal in te richten. Delta vraagt zich af hoe vrij een netbeheerder is wanneer de gegunde vrijheid wordt afgestraft met een bestuurlijke boete of last onder dwangsom, waarbij geen inzicht is verkregen in hoe het dan wel had gemoeten volgens de NMa. 14. Delta stelt dat, door middel van een bindende aanwijzing door de NMa, duidelijkheid kan worden verschaft over de invulling van de normen van de MR Kwaliteit. Zowel Delta als de NMa bereiken zo hun doel. Delta weet hoe het KBS in te richten en hoe de risicoanalyse uit te werken. De NMa bereikt normconform gedrag van Delta en hoeft geen gebruik te maken van vergaande maatregelen zoals het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom.
V
Wettelijk kader 15. Ingevolge artikel 21, eerste lid, van de E-wet beschikt een netbeheerder over een doeltreffend systeem voor de beheersing van de kwaliteit van zijn transportdienst en over voldoende capaciteit voor het transport van elektriciteit om te voorzien in de totale behoefte.
3
Openbaar
Openbaar
16. Op de netbeheerder rust in dat verband op grond van artikel 21, tweede lid, van de E-wet de verplichting om – om het jaar – bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) een door hem vastgesteld document in te dienen, waarin hij: a. aangeeft welk kwaliteitsniveau hij nastreeft; b. aannemelijk maakt dat hij beschikt over een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem voor zijn transportdienst; en c. aannemelijk maakt dat hij over voldoende capaciteit beschikt om te voorzien in de totale behoefte aan het transport van elektriciteit. Dit document wordt het kwaliteits- en capaciteitsdocument (hierna: het KCD) genoemd. 17. Ingevolge artikel 21, derde lid, van de E-wet worden bij ministeriële regeling regels, die kunnen verschillen per spanningsniveau, gesteld over: a. de eisen aan het kwaliteitsbeheersingssysteem; b. de te verschaffen informatie over het nagestreefde kwaliteitsniveau en over het kwaliteitsbeheersingssysteem; [..] c. de periode waarop het document of onderdelen daarvan betrekking hebben. 18. De ministeriële regeling die krachtens artikel 21, derde lid, van de E-wet is vastgesteld, is de MR Kwaliteit. 19. Bij besluit van 6 oktober 2005 heeft de Raad de “ Beleidsregel kwaliteits- en capaciteitsdocument” 8 (hierna: Beleidsregel 2005) vastgesteld. Deze Beleidsregel is in werking getreden op 1 november 2005. 20. Na een proces van afstemming met de netbeheerders heeft de Raad, bij besluit van 5 februari 2008, de “ Richtsnoeren kwaliteits- en capaciteitsdocument” 9 (hierna: Beleidsregel 2008) vastgesteld. Deze richtsnoeren, die gekwalificeerd worden als beleidsregel in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zijn op 10 februari 2008 in werking getreden, onder gelijktijdige intrekking van de Beleidsregel 2005. Inhoud KCD 21. Ingevolge artikel 11 van de MR Kwaliteit neemt de netbeheerder het volgende op in het KCD: a. [...]; b. […]; c. […]; 8
“ Beleidsregel kwaliteits- en capaciteitsdocument” , besluit met kenmerk 101944, Stcrt. 7 oktober 2005, nr. 195, p. 9.
9
“ Richtsnoeren kwaliteits- en capaciteitsdocument” , besluit met kenmerk 102782_1/ 11, Stcrt. 8 februari 2008, nr. 28, p. 12.
4
Openbaar
Openbaar
d. [...]; e. de vastgestelde risico’s en een afschrift van de uitgevoerde risicoanalyse, bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit; f. […]; g. […]; h. […]; i. […]; j. […] k. […] l. [...]. Kwaliteitsbeheersingssysteem 22. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit is het kwaliteitsbeheersingssysteem gericht op de beheersing van de risico’s voor het realiseren of in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst op korte en lange termijn die de netbeheerder nastreeft. Beleidsregel 2005 23. Ingevolge artikel 3, aanhef en onder a, van de Beleidsregel 2005 oordeelt de Raad dat er sprake is van een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem indien de netbeheerder ten minste de processen ten behoeve van zijn transportdienst beheerst en daarmee ook in de toekomst het gewenste kwaliteitsniveau van de transportdienst zal kunnen bereiken. In het KCD geeft de netbeheerder daartoe aan hoe de samenhang is tussen de verschillende onderdelen van het kwaliteitsbeheersingssysteem en de consistentie van de onderdelen met zijn jaarlijkse begroting. Risicoanalyse 24. Ingevolge artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit stelt de netbeheerder de naar zijn oordeel belangrijkste risico’s vast op basis van een risicoanalyse. Beleidsregel 2005 25. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregel 2005 toont de netbeheerder aan dat zijn kwaliteitsbeheersingssysteem is gericht op de beheersing van de relevante risico’s voor het realiseren of in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst en de veiligheid van het transportnet. 26. Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de Beleidsregel 2005, (a) geeft de netbeheerder hierbij de criteria aan die hij hanteert voor het bepalen van die risico’s; (b) toont de netbeheerder aan dat zijn oordeel redelijk en toetsbaar is; en (c) dat hij de onderkende risico’s op doeltreffende wijze beheerst.
5
Openbaar
Openbaar
27. Ingevolge artikel 7, derde lid, van de Beleidsregel 2005 betreft de risico-inventarisatie en evaluatie alle activiteiten, met betrekking tot de transportdienst die direct of indirect bijdragen aan de kwaliteit van het transport en de fysieke toestand van het netwerk. Rekening wordt gehouden met werkzaamheden van leidingleggers, gravers, agrariërs, onderhouds- en andere onderaannemers. 28. Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Beleidsregel 2005 worden bij een risico-inventarisatie en -evaluatie onder meer de volgende stappen uitgevoerd: vaststellen van maximaal gunstige bedrijfsomstandigheden, identificatie van relevante bedreigingen, risicovaststelling, risicobeoordeling en risicoreductie, en het identificeren van benodigde maatregelen. 29. Ingevolge artikel 7, vijfde lid, van de Beleidsregel 2005 gaat de netbeheerder in op de samenhang tussen de risico-inventarisatie en -evaluatie en het onderhouds- en vervangingsplan en het investeringsplan.
Beleidsregel 2008 30. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Beleidsregel 2008 dient de netbeheerder naar het oordeel van de Raad op grond van artikel 15, eerste lid van de MR Kwaliteit, aan te tonen dat zijn kwaliteitsbeheersingssysteem is gericht op de beheersing van de risico’s voor het realiseren of in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst en de veiligheid van het transportnet die de netbeheerder op de korte en lange termijn nastreeft. 31. Ingevolge artikel 5, tweede lid, van de Beleidsregel 2008 houdt de verplichting van de netbeheerder om de belangrijkste risico’s vast te stellen op basis van een risicoanalyse, als bedoeld in artikel 15, tweede lid van de MR Kwaliteit, naar het oordeel van de Raad in dat de netbeheerder in de risicoanalyse tenminste: a. beschrijft welke criteria en uitgangspunten hij hanteert voor het vaststellen van de risico’s; b. motiveert waarom dit de relevante risico’s zijn, waarbij de factoren “ assets” , “ mens” en “ omgeving” aan de orde komen; c. beschrijft hoe hij de verschillende risico’s heeft gewogen. Sancties 32. Ingevolge de artikelen 77h, eerste lid, en 77i, eerste lid, sub b, van de E-wet kan de Raad in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 21 van de E-wet onderscheidenlijk een last onder dwangsom en een boete opleggen.
6
Openbaar
Openbaar
VI
Achtergrond en doel van het kwaliteitsbeheersingssysteem en het KCD binnen de E-wet en MR Kwaliteit 33. In de MR Kwaliteit zijn regels gesteld over de betrouwbaarheid van de netten. Het betreft (i) de registratie van kwaliteitsindicatoren (artikel 19a van de E-wet) en (ii) de beheersing van de kwaliteit van de transportdienst en de beschikbaarheid van voldoende transportcapaciteit (artikel 21 van de E-wet). 34. De regelgeving met betrekking tot de registratie van kwaliteitsindicatoren, de kwaliteitsbeheersing(ssystemen) en de beschikbaarheid van transportcapaciteit hangt met elkaar samen en heeft als doel de betrouwbaarheid van de netten te waarborgen. 35. De invoering van deze regelgeving hangt samen met de introductie van een systeem van kwaliteitsregulering, dat ten doel heeft de betrouwbaarheid van het transport te laten tenderen naar het maatschappelijk economisch optimum. Het systeem beloont en bestraft goede respectievelijk slechte betrouwbaarheid van het transport via de gereguleerde tarieven die netbeheerders bij hun afnemers in rekening mogen brengen voor het transport. De netbeheerder kiest hierbij zelf het kwaliteitsniveau dat hij wil realiseren, wetende dat zijn toekomstige transporttarieven mede afhankelijk zullen zijn van de kwaliteit die hij realiseert. In het KCD geeft de netbeheerder aan welke waarden hij nastreeft voor: a. de jaarlijkse uitvalduur; b. de gemiddelde onderbrekingsduur; c. de onderbrekingsfrequentie. 36. In dit kader is de netbeheerder verplicht te beschikken over een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem. Bij de invulling van het kwaliteitsbeheersingssysteem in de MR Kwaliteit is gezocht naar een balans tussen enerzijds eisen aan het kwaliteitsbeheersingssysteem die bijdragen aan de doeltreffendheid van dat systeem en anderzijds de wens de netbeheerder niet voor te schrijven hoe hij zijn systeem in moet richten. Daarom is primair gekozen voor het stellen van zogenaamde aanwezigheidsen doelvereisten. In de regeling worden processen, plannen en procedures geï dentificeerd die wezenlijk onderdeel uitmaken van een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem en wordt aangegeven welke doelen bereikt moeten worden. Hoe de processen, plannen en procedures er bij de verschillende netbeheerders uit zullen zien is aan hen.10
10
Zie onder meer MR Kwaliteit, paragraaf 5.3, pagina 4-5.
7
Openbaar
Openbaar
37. Er bestaat kortom relatief grote vrijheid voor de netbeheerder bij het vaststellen van de kwaliteitswaarden die hij nastreeft. De vrijheid van de netbeheerder bij de wijze waarop hij de nagestreefde kwaliteit behaalt en de wijze waarop hij zijn kwaliteitsbeheersingssysteem inricht is minder groot nu er eisen aan het kwaliteitssysteem zelf gesteld worden. Zo dient het kwaliteitsbeheersingssysteem zelf doeltreffend te zijn en derhalve geschikt om de nagestreefde kwaliteit te behalen. Bovendien dienen bepaalde elementen dwingend onderdeel uit te maken van een kwaliteitsbeheersingssysteem. De netbeheerder heeft geen vrijheid om zelf te bepalen hoe hij aan de transparantie-eis voldoet. Ten aanzien van de minimaal te over te leggen gegevens, om aannemelijk te maken dat de netbeheerder beschikt over een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem, zijn de voorschriften in artikel 11 van de MR Kwaliteit om die reden gedetailleerd.
VII
De aard van de verplichtingen van de netbeheerder in relatie tot het kwaliteitsbeheersingssysteem en de KCD op grond van de E-wet en MR Kwaliteit 38. Binnen het hierboven beschreven juridische kader heeft de netbeheerder op grond van artikel 21, eerste lid, van de E-wet een verplichting om te beschikken over een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem. De eisen die aan het kwaliteitsbeheersingssysteem worden gesteld zijn neergelegd in artikel 15 tot en met 20 van de MR Kwaliteit (paragraaf 3 van hoofdstuk 3 van de MR Kwaliteit). 39. Op grond van artikel 21, tweede lid, van de E-wet dient de netbeheerder in zijn tweejaarlijks op te stellen KCD aannemelijk te maken dat hij onder meer beschikt over een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem. De netbeheerder maakt dit aannemelijk door de NMa te informeren over de wijze waarop hij zijn kwaliteitsbeheersingssysteem inricht, over de procedures die hij hiervoor hanteert en over de uitkomsten van de toepassing van deze procedures. Voorts zijn deze KCD’s zoveel mogelijk ook voor afnemers toegankelijk. De (minimale) inhoud van het KCD is neergelegd in artikel 11 van de MR Kwaliteit. 40. De eisen die, met betrekking tot het beschikken over een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem, aan een netbeheerder worden gesteld zijn te verdelen in verplichtingen waaraan hij voortdurend moet voldoen (voortdurende verplichtingen) en verplichtingen waaraan hij periodiek (periodieke verplichtingen) moet voldoen. 41. Zo dient de netbeheerder enerzijds de naar zijn oordeel belangrijkste risico’s vast te stellen op basis van een risicoanalyse als onderdeel van het
8
Openbaar
Openbaar
kwaliteitsbeheersingssysteem op grond van artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit. Het beschikken over een (methode van) risicoanalyse is hiermee een voortdurende verplichting. Het vereiste, over een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem te beschikken, bestaat immers voortdurend. Of een netbeheerder hieraan voldoet, kan op ieder moment worden geconstateerd en derhalve ook gecontroleerd. 42. Anderzijds dient de netbeheerder in zijn tweejaarlijks op te stellen KCD te melden wat zijn vastgestelde risico’s zijn en aan de NMa een afschrift te verstrekken van de door hem vastgestelde risico’s. Dit is een periodieke verplichting. De verplichting om de belangrijkste risico’s vast te stellen aan de hand van de risicoanalyse en deze te vermelden in het KCD, alsmede het vaststellen van de onderhouds- en vervangingsmaatregelen en deze te vermelden in het KCD zijn verplichtingen waarvan de resultanten moeten worden neergelegd in het KCD, dat steeds op 1 december in de oneven jaren (derhalve weer op 1 december 2009) dient te worden ingeleverd bij de NMa. Wanneer geconstateerd wordt dat de netbeheerder aan deze verplichting niet heeft voldaan, heeft de netbeheerder op de voorgeschreven datum een overtreding begaan. Dit laat onverlet, dat een dergelijke overtreding op een later moment vastgesteld kan worden.
VIII
Beoordeling VIII.1 Inleiding 43. In de onderhavige zaak staat ter beoordeling of Delta – in de periode van 1 december 2007 (de datum waarop het KCD 2007 ingeleverd diende te worden) tot heden – het bepaalde bij artikel 21, eerste en tweede lid, van de E-wet en het bepaalde in de krachtens artikel 21, derde lid, van de E-wet vastgestelde MR Kwaliteit, met name artikel 15 daarvan, heeft overtreden en zo ja, welk handhavend optreden passend is. 44. In het navolgende vindt deze beoordeling plaats met inachtneming van het voorgaande en de door Delta naar voren gebrachte zienswijzen.
VIII.2 Algemene aspecten 45. De Raad verwijst ten aanzien van de zienswijze van Delta, voor zover deze ziet op de vrijheid van de netbeheerder om de bedrijfsvoering in te richten, op hetgeen is overwogen in paragraaf VI.
9
Openbaar
Openbaar
46. De Raad overweegt voorts dat de, in randnummer 14 weergegeven zienswijzen van Delta, ten aanzien van de vorm van handhavend optreden door de NMa geen betrekking hebben op de beoordeling of zich overtredingen hebben voorgedaan, maar op het eventueel verbinden van consequenties aan die overtredingen. In paragraaf IX worden de consequenties van vastgestelde overtredingen besproken. 47. Delta stelt dat niet duidelijk is hoe de normen van de MR Kwaliteit dienen te worden ingevuld. De Raad is van oordeel dat in de MR Kwaliteit minimumnormen zijn opgenomen op basis waarvan handhavend kan worden opgetreden. Uit de navolgende beoordelingen van de, in het rapport geconstateerde overtredingen, zal voorts blijken welke eisen naar het oordeel van de Raad (direct) voortvloeien uit de MR Kwaliteit.
VIII.3 Methode van risicoanalyse en vaststellen van de belangrijkste risico’s op grond daarvan (artikel 15, tweede lid, MR Kwaliteit) VIII.3 .1 Constatering rapport 48. Ingevolge artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit stelt de netbeheerder de naar zijn oordeel belangrijkste risico’s vast op basis van een risicoanalyse. 49. In het rapport staat dat elk risico wordt uitgedrukt als het product van kans en effect. De risicoscore, zoals die in het risicoregister is vermeld, betreft de risicoscore inclusief het effect van de genomen beheersmaatregelen. Uit de risicoanalyse valt volgens het rapport niet op te maken dat Delta deze systematiek bij het bepalen van de risicoscores heeft toegepast en op welke wijze in de systematiek met de beheersmaatregelen rekening is gehouden. De risicoanalyse maakt derhalve niet inzichtelijk op welke wijze Delta tot de scores is gekomen en op welke wijze zij de kans en het effect van een risico heeft bepaald. 50. In het rapport staat verder dat de risicoanalyse op een hoog abstractieniveau is uitgevoerd. De begrippen die worden gehanteerd, zijn onvoldoende concreet om het betreffende risico te duiden. 51. In het rapport wordt verder geconstateerd dat het risicoregister, dat Delta bij het bedrijfsbezoek op 5 november 2008 heeft overgelegd, niet verschilt van het risicoregister dat Delta heeft overgelegd bij brief van 29 februari 2008. Daaruit wordt in het rapport afgeleid dat de risicoanalyse een statisch karakter heeft en niet actueel is. 52. In het rapport staat verder dat Delta niet heeft vastgesteld welke risico’s naar haar oordeel de belangrijkste zijn. Het enkele feit dat een score is gegeven voor kans en effect, betekent nog niet dat daaruit kan worden afgeleid welke risico’s Delta als belangrijkste kwalificeert.
10
Openbaar
Openbaar
VIII.3 .2 Zienswijze Delta 53. Delta stelt zich op het standpunt dat de methodiek van risicoanalyse, in de beoordeling door de NMa, van het KCD 2005 nog niet als zodanig was meegewogen en als (mogelijke) overtreding was bestempeld. 54. Delta is van mening dat haar methode van risicoanalyse voldeed en voldoet aan de eisen die, ingevolge de MR Kwaliteit, aan een risicoanalyse worden gesteld. Delta heeft niettemin hard gewerkt, en doet dit nog steeds, aan verbetering van de risicoanalyse. Dit jaar heeft Delta hierin grote stappen gemaakt. VIII.3.3 Beoordeling 55. Het verwijt dat Delta wordt gemaakt, bestaat enerzijds uit het niet beschikken over een deugdelijke methode voor het uitvoeren van een risicoanalyse en anderzijds uit het, ten behoeve van het KCD 2007, niet deugdelijk hebben vastgesteld van de belangrijkste risico’s op basis van een deugdelijke methode van risicoanalyse. 56. Dit sluit aan bij het onderscheid tussen enerzijds de methode van risicoanalyse en anderzijds de uitkomst van toepassing van deze methode, die beide blijkens de toelichting op de MR Kwaliteit overgelegd dienen te worden aan de NMa.11 In de toelichting op de MR Kwaliteit wordt dit aldus verwoord: “ Op een viertal punten dient niet alleen een afschrift van plan of procedure te worden verstrekt, maar tevens de uitkomsten van de toepassing van de procedure of het plan. Dit betreft de risico’s, de lange termijn maatregelen, de (wijziging in de) toestand van het net en de capaciteitsraming.” Dit is voorts consistent met het uitgangspunt van de MR Kwaliteit, dat de risicoanalyse een elementair onderdeel uitmaakt van het door de netbeheerder te hanteren (doeltreffend) kwaliteitsbeheersingssysteem. De eerste betekenis van systeem is volgens de Van Dale immers “ de wijze waarop iets is ingericht en de regels die dienen ter instandhouding daarvan” . Nu de risicoanalyse uitgevoerd dient te worden als onderdeel van een systeem, geldt dat dit niet ad hoc en op subjectieve wijze plaats dient te vinden, maar – ten minste – volgens een vooraf, formeel vastgestelde procedure, waarin – ten minste – is vastgelegd hoe de risicoanalyse wordt uitgevoerd en hoe op grond daarvan de belangrijkste risico’s worden vastgesteld (‘de regels’). De methode van risicoanalyse 57. De methode van risicoanalyse, die een vast onderdeel vormt van het KBS, dient voortdurend aan de normen uit de MR Kwaliteit en de E-wet te voldoen. Het beschikken over een 11
MR Kwaliteit, Stcrt. 30 december 2004, nr. 253, pagina 9, toelichting op artikel 10 en 11.
11
Openbaar
Openbaar
deugdelijke methode van risicoanalyse betreft een voortdurende verplichting en geen repeterende verplichting zoals het daadwerkelijk vaststellen van de belangrijkste risico’s met behulp van deze methode en het vervolgens vermelden van deze vastgestelde belangrijkste risico’s in een KCD. 58. In artikel 15, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 11, aanhef en onder e, van de MR Kwaliteit, wordt de netbeheerder verplicht om de naar zijn oordeel belangrijkste risico’s vast te stellen op basis van een risicoanalyse en onder meer een afschrift van de uitgevoerde risicoanalyse in het KCD op te nemen. Gelet hierop is het evident dat niet slechts het resultaat – namelijk de belangrijkste risico’s – worden vermeld, maar ook de methode van risicoanalyse op grond waarvan de netbeheerder tot deze prioritering is gekomen. 59. Blijkens artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit, gelezen in samenhang met artikel 21, eerste lid, van de E-wet, is het doel van de regelgeving omtrent kwaliteitsbeheersing en van een KBS dat de risico’s voor de transportdienst worden beheerst. Dat brengt mee dat alle activiteiten, die direct of indirect samenhangen met de transportdienst en waaruit risico’s kunnen voortvloeien voor de kwaliteit van de transportdienst, bij de risicoanalyse dienen te worden betrokken. 60. Uit artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit volgt dat beheersing van die risico’s dient plaats te vinden aan de hand van een risicoanalyse, met gebruikmaking waarvan de belangrijkste risico’s worden vastgesteld. De risicoanalyse neemt daarmee een centrale plaats in binnen het stelsel van regels omtrent het KBS. 61. Een doeltreffende beheersing van de risico’s, zoals ingevolge artikel 21, eerste lid, van de Ewet in samenhang gelezen met artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit is vereist, veronderstelt dwingend het bestaan van een objectieve methode van risicoanalyse. Dit houdt in dat minimaal wordt aangegeven op grond van welke objectieve criteria en vooraf vastgestelde en controleerbare procedures, risico’s zijn geï nventariseerd en geduid, aan de hand van welke criteria is bepaald wat de belangrijkste risico’s zijn en waarom deze criteria zijn gehanteerd. 62. De normen uit artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit zijn derhalve naar het oordeel van de Raad voldoende duidelijk en concreet om te kunnen beoordelen of Delta deze heeft overtreden. Weliswaar bieden deze normen enige ruimte bij de invulling van de wijze waarop aan de norm kan worden voldaan, doch zij bieden voldoende duidelijkheid ten aanzien van de minimale eisen waaraan moet worden voldaan. Het betoog van Delta, dat deze normen onvoldoende duidelijk zijn om te kunnen concluderen dat sprake is van een overtreding en dat de NMa beleid maakt door de wijze waarop zij deze uitlegt, slaagt derhalve niet.
12
Openbaar
Openbaar
63. Ten overvloede merkt de Raad nog op dat deze uitleg omtrent de minimumeisen, die aan een risicoanalyse worden gesteld, consistent is met de normen die artikel 7 van de Beleidsregel 2005 (tot 10 februari 2008) en artikel 5 van de Beleidsregel 2008 (vanaf 10 februari 2008) aan de methode van risicoanalyse stelde respectievelijk stelt. 64. De Raad heeft de methode van risicoanalyse van Delta beoordeeld op basis van het KCD 2007, waarin een afschrift van de uitgevoerde risicoanalyse dient te zijn opgenomen op grond van artikel 11, aanhef en onder e, van de MR Kwaliteit en op basis van de resultaten van het bedrijfsbezoek op 5 november 2008, alsmede de daarop volgende correspondentie met Delta. 65. Een methode van risicoanalyse kan worden omschreven als een systematische manier om kennis te vergaren, in dit geval over de risico’s voor de transportdienst op de korte en lange termijn. In het licht van artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit en artikel 21 van de E-wet heeft het vergaren van die kennis tot doel de risico’s te kunnen beheersen. Een methode veronderstelt dat vooraf criteria en uitgangspunten worden opgesteld, welke objectief en controleerbaar zijn. Immers, de uitkomst van de methode dient gelijk te zijn, onafhankelijk van wie de methode toepast. 66. Een belangrijk onderdeel van de methode van risicoanalyse is de weging van risico’s, waaronder begrepen de uitgangspunten en criteria die bij die weging worden gehanteerd. Gelet hierop en op het vorenstaande dient de methode van risicoanalyse mede duidelijk te maken op welke wijze de risico’s worden vastgesteld die als uitgangspunt van de methode worden gebruikt. 67. Delta maakt bij de weging van risico’s gebruik van een risicomatrix en scores voor kans en effect. In de weging zijn echter volgens het rapport, hetgeen op hoorzitting door Delta is bevestigd, in een aantal gevallen beheersmaatregelen betrokken die in het risicoregister achter het risico zijn opgesomd. De methode van risicoanalyse maakt niet duidelijk welke beheersmaatregelen zijn genomen. In het rapport staat verder dat uit de methode van risicoanalyse niet blijkt of, in hoeverre en op welke wijze in de methode rekening is gehouden met beheersmaatregelen. Dit klemt temeer, nu de beheersmaatregelen die zijn opgesomd elkaar soms tegenspreken, uitsluiten of niet consistent zijn. 68. Delta heeft, bijvoorbeeld, bij een bepaald risico vastgesteld dat de beheersmaatregelen bestaan uit ‘reduceren’ en ‘accepteren’; die twee maatregelen kunnen echter niet beide gelijktijdig worden genomen. Wel kan eerst de ene maatregel worden genomen (reduceren), waarna het restrisico wordt geaccepteerd. Dit levert een ander restrisico op dan wanneer
13
Openbaar
Openbaar
slechts tot ‘accepteren’ wordt besloten. Uit de risicoanalyse blijkt daarmee niet welke route is of wordt gekozen. 69. Dat niet inzichtelijk is welke beheersmaatregelen wel en niet zijn meegenomen en welke invloed beheersmaatregelen hebben op de weging van het risico, brengt mee dat niet inzichtelijk is op welke wijze de netbeheerder komt tot de belangrijkste risico’s. In zoverre voldoet de methode van risicoanalyse van Delta niet aan de eisen die voortvloeien uit artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit. 70. Met betrekking tot de overige constateringen in het rapport, aangaande tekortkomingen in de methode van risicoanalyse van Delta, die in strijd zouden zijn met artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit, overweegt de Raad dat deze op grond van het dossier niet aannemelijk zijn geworden. 71. De Raad concludeert op grond van het voorgaande dat Delta geen gebruik heeft gemaakt van een deugdelijke methode van risicoanalyse. 72. Uit de mondelinge en schriftelijke zienswijzen van Delta, alsmede de in randnummer 6 vermelde stukken, blijkt dat Delta inmiddels beschikt over een nieuwe methode van risicoanalyse. Ter adstructie van het betoog dat deze methode voldoet aan de eisen, die ingevolge artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit, gelezen in samenhang met artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit aan een methode van risicoanalyse worden gesteld, heeft Delta onder meer een conceptversie ingebracht van het KCD dat zij voor 1 december 2009 dient in te leveren (hierna: het concept-KCD 2009). 73. In het concept-KCD 2009 zijn de verschillende processtappen beschreven die worden doorlopen bij het analyseren van de risico’s. Bij de processtap ‘Inventariseren en analyseren’ staat dat de risicowaardering plaatsvindt met inachtneming van de bestaande beheersmaatregelen. Het resultaat hiervan is de formulering van een zogenoemd ‘oorspronkelijk risico’. In de fase ‘Beheersmaatregelen’ worden de bestaande en aanvullende beheersmaatregelen beoordeeld. Hierbij wordt vastgesteld welke additionele beheersmaatregelen het oorspronkelijk risico verder kunnen verminderen. 74. In het door Delta ingebrachte risicoregister is een kolom ‘gekozen beheersmaatregel(en)’ opgenomen. In het risicoregister wordt voorts een risicoscore gegeven voor zowel het zogenoemde oorspronkelijk risico als het restrisico, waarbij duidelijk is aangegeven welke beheersmaatregelen in het restrisico zijn verdisconteerd.
14
Openbaar
Openbaar
75. Bij het concept-KCD 2009 is als bijlage een samenvatting gevoegd van de risicoanalyses voor ‘aselectiviteit van trafobeveiligingen, als gevolg van verkeerde instellingen’ en ‘einde technische levensduur van massamoffen’. In die samenvatting wordt het risico beschreven, staan de bestaande beheersmaatregelen opgesomd en is vervolgens de strategie/ tactiek voor het verder verminderen van het risico uiteengezet. Daarbij worden ook de risicoscore en de waardering van het restrisico gegeven. 76. Blijkens de door Delta ingebrachte besluitenlijst is de nieuwe methode van risicoanalyse, zoals beschreven in het concept-KCD 2009, op 5 oktober 2009 definitief vastgesteld door het managementteam van Delta en is op die datum besloten dat die nieuwe methode voortaan zal worden gebruikt voor het analyseren van risico’s. 77. Op grond van deze informatie is de Raad van oordeel dat de overtreding van Delta van artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit, zoals die in het rapport is geconstateerd, op 5 oktober 2009 is beëindigd voor zover Delta werd verweten niet te beschikken over een deugdelijke methode van risicoanalyse. Vaststelling risico’s 78. Nu is vastgesteld dat Delta, in de periode van 1 december 2007 tot 5 oktober 2009, niet beschikte over een deugdelijke methode van risicoanalyse, volgt daaruit dwingend dat Delta de naar haar oordeel belangrijkste risico’s in het KCD 2007 niet heeft vastgesteld op grond van de minimale eisen die aan een risicoanalyse mogen worden gesteld. Ook om die reden is artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit overtreden. 79. Delta heeft in het concept-KCD 2009 een opsomming gegeven van de risico’s die naar haar oordeel als belangrijkste dienen te worden aangemerkt. Gelet hierop gaat de Raad ervan uit dat Delta die naar haar oordeel belangrijkste risico’s overeenkomstig artikel 11, aanhef en onder e, van de MR Kwaliteit zal vermelden in het KCD dat zij uiterlijk op 1 december 2009 bij de NMa dient in te leveren. VIII.3.4 Conclusie 80. De Raad stelt vast dat Delta, in de periode 1 december 2007 tot 5 oktober 2009, niet heeft voldaan aan haar voortdurende verplichting op grond van artikel 15, tweede lid, van de krachtens artikel 21, derde lid, van de E-wet vastgestelde MR Kwaliteit gelezen in samenhang met artikel 21, eerste lid, van de E-wet, om te beschikken over een deugdelijke methode van risicoanalyse. 81. Nu Delta gedurende de genoemde periode niet beschikte over een deugdelijke methode van risicoanalyse, als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit, heeft zij in
15
Openbaar
Openbaar
die periode ook de naar haar oordeel belangrijkste risico’s niet vastgesteld met behulp van een deugdelijke methode van risicoanalyse. 82. Delta heeft derhalve artikel 15, tweede lid, van de krachtens artikel 21, derde lid, van de E-wet vastgestelde MR Kwaliteit gelezen in samenhang met artikel 21, eerste lid, van de E-wet overtreden in de periode van 1 december 2007 tot 5 oktober 2009.
VIII.4 KBS gericht op beheersing risico’s (artikel 15, eerste lid, MR Kwaliteit) VIII.4.1 Constatering rapport 83. In het rapport staat dat uit het onderzoek is gebleken dat het KBS van Delta niet is gericht op de beheersing van de relevante risico’s voor het in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst en de veiligheid van het transportnet. 84. In het rapport wordt verder geconstateerd dat Delta, ten gevolge van de inwerkingtreding van de Wet Onafhankelijk Netbeheer12 (hierna: de WON), grote organisatieveranderingen heeft doorgevoerd en moet doorvoeren. 85. In het rapport staat voorts dat ook nadat de organisatie van Delta ingrijpend was gereorganiseerd, processen en procedures voor kwaliteitsbeheersing waren beschreven voor de organisatie, zoals die was ingericht voor de reorganisatie. Bovendien vormen de verschillende processen en procedures niet één systeem van kwaliteitsbeheersing. 86. Het rapport vermeldt voorts dat Delta heeft verklaard dat door de reorganisatie, die heeft plaatsgevonden, het KBS niet meer voldoet. Dit komt onder meer doordat verschillende taken en activiteiten, met de daarbij behorende procedures en processen, zijn overgenomen van Delta Infra B.V. In het rapport is daaromtrent vermeld dat diverse processen en procedures, in het kader van de reorganisatie, zijn overgenomen van Delta Infra B.V., zonder dat deze aan de gewijzigde organisatiestructuur zijn aangepast. 87. In het rapport staat dat Delta een document “ Transitieplan Kwaliteitsmanagement” (hierna: het transitieplan) heeft overgelegd. Dit betreft een plan van aanpak voor de opbouw van het KBS van Delta en is op 1 oktober 2008 aan KIWA gezonden. 88. Delta heeft volgens het rapport verklaard voornemens te zijn de organisatiedelen en de processen, alsmede de procedures eind 2008 te integreren. Delta heeft daarbij verklaard dat zij eind 2010 over een voor de nieuwe organisatie geï mplementeerd KBS wil beschikken, waarbij zij heeft aangegeven volgens welk model zij haar KBS wil inrichten. 12
Stb. 2006, 614.
16
Openbaar
Openbaar
VIII. 4.2 Zienswijze Delta 89. Delta betoogt dat zij heeft voldaan aan de verplichtingen, die voortvloeien uit artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit. Delta wijst erop dat de kwaliteit van haar net in orde is, hetgeen ook kan worden opgemaakt uit het beperkte aantal netwerkstoringen en klachten van aangeslotenen, alsmede het investeringsniveau van Delta. 90. Delta ziet de noodzaak tot verandering en verbetering van haar KBS zelf in. Zij wijst erop dat zij is geconfronteerd met een enorme groei en de eisen van de WON, ten gevolge waarvan in juli 2008 een grote organisatieverandering is doorgevoerd. Het KBS dient te worden aangepast aan deze en komende veranderingen in de organisatie. Met het vaststellen van een transitieplan in oktober 2008 heeft Delta dit ook opgepakt. Dit kost echter tijd en dient zorgvuldig te geschieden. VIII. 4.3 Beoordeling 91. De Raad stelt voorop dat de MR Kwaliteit beoogt te bewerkstelligen dat de kwaliteit van de transportdienst die de netbeheerder nastreeft, wordt geborgd middels voorgeschreven mechanismen en procedures. Dat de organisatie en medewerkers van Delta een goed inzicht hebben in de technische risico’s voor de bedrijfsvoering, wat hier ook van zij, brengt niet mee dat wordt voldaan aan de eisen die de MR Kwaliteit aan deze mechanismen en procedures stelt. 92. Uit artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit, gelezen in samenhang met artikel 21, eerste lid, van de E-wet, volgt dat Delta dient te beschikken over een doeltreffend KBS dat is gericht op de beheersing van de risico’s voor het realiseren of in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst op korte en lange termijn die de netbeheerder nastreeft. Deze norm veronderstelt het bestaan van samenhang in de procedures rondom kwaliteitsbeheersing. 93. Zoals in het onderhavige besluit is overwogen, voldeed de methode van risicoanalyse van Delta gedurende de periode van 1 december 2007 tot 5 oktober 2009 niet aan de vereisten, die voortvloeien uit artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit. De risicoanalyse maakt immers verplicht deel uit van het systeem van kwaliteitbeheersing zoals hierboven beschreven. Een gebrek in die risicoanalyse leidt derhalve ook tot een gebrekkig KBS, voor wat betreft de gerichtheid op de beheersing van risico’s en doeltreffendheid.
17
Openbaar
Openbaar
94. Dit blijkt ook uit de toelichting op de MR Kwaliteit, waarin het volgende is overwogen: “ De Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet verplichten de netbeheerders om te beschikken over een doeltreffend kwaliteitsbeheersingssysteem. De artikelen 15 tot en met 20 bevatten de minimale eisen waaraan het kwaliteitsbeheersingssysteem moet voldoen.” 13 95. Op grond hiervan stelt de Raad vast dat het KBS van Delta, op grond van de gebreken in haar methode van risicoanalyse tussen 1 december 2007 tot 5 oktober 2009, in diezelfde periode niet beschikte over een doeltreffend KBS, gericht op de beheersing van risico’s voor het realiseren of in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst op korte en lange termijn die de netbeheerder nastreeft. 96. In dit verband merkt de Raad op, dat vanwege de gebreken in de methode van risicoanalyse geen adequate beheersmaatregelen kunnen worden vastgesteld voor deze risico’s, hetgeen op grond van artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit is vereist. 97. Met betrekking tot de wijzigingen in de organisatie van Delta sedert 1 december 2007, overweegt de Raad als volgt. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit, gelezen in samenhang met artikel 21 van de E-wet, dient een KBS zo te worden ingericht dat het doeltreffend is en gericht op de beheersing van de relevante risico’s. Dit betekent naar het oordeel van de Raad ten minste, dat het KBS van een netbeheerder voortdurend geschikt dient te zijn om aan deze eisen te kunnen voldoen. Derhalve dient een netbeheerder, indien zich ingrijpende organisatieveranderingen voordoen, het KBS tijdig aan te passen zodat het – conform artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit en artikel 21 van de E-wet – doeltreffend blijft en gericht op de beheersing van de risico’s. 98. Vast staat dat de organisatie van Delta op 1 juli 2008 ingrijpend is veranderd en dat het KBS van Delta niet op 1 juli 2008 is aangepast aan die veranderingen. Uit het dossierstuk “ definitieve verslag van bevindingen” blijkt, dat Delta tijdens het bedrijfsbezoek op 5 november 2008 heeft verklaard, dat “ door de reorganisatie die in juli 2008 is doorgevoerd het KBS niet meer voldoet. Delta geeft aan dat het huidige KBS niet meer actueel is. Dit komt onder andere doordat verschillende taken en activiteiten en de daarbij behorende procedures en processen zijn overgenomen van Delta Infra B.V. Als gevolg hiervan is de Deltaorganisatie gegroeid van 30 naar 100 FTE. Een voorbeeld hiervan zijn de activiteiten die ontplooid worden door de afdeling Asset Management, die voorheen deel uit maakte van 13
Toelichting MR Kwaliteit, p. 11.
18
Openbaar
Openbaar
Delta Infra B.V. en sinds 1 juli 2008 onderdeel is van Delta. Delta deelt tijdens het bedrijfsbezoek op 5 november 2008 mede dat de beoogde Delta organisatiestructuur nog niet vast ligt en dat de heden (peildatum 5 november 2008) gebruikte processen en procedures zijn beschreven voor de oude organisatie (waarbij bijvoorbeeld de afdeling Asset Management deel uit maakte van Delta Infra B.V.), maar dat deze processen en procedures inhoudelijk nog grotendeels geldig zijn. Het bestaande (op 5 november 2008) KBS handboek van Delta beschrijft het “ kleine” Delta van voor 1 juli 2008.” 99. De hiervoor geciteerde verklaringen van Delta zijn door haar, noch tijdens het onderzoek, noch naar aanleiding van het rapport, betwist. 100.In augustus 2008 heeft KIWA een audit bij Delta uitgevoerd in het kader van verlenging van het certificaat ISO 9001. KIWA constateerde dat het KBS van Delta niet langer voldeed en dat een plan van aanpak ontbrak. Delta heeft hierin aanleiding gezien om een transitieplan op te stellen.14 In het, op 1 oktober 2008, opgestelde transitieplan staat op welke wijze het kwaliteitsmanagementsysteem wordt geborgd tijdens en na de verschillende stappen in de reorganisatie van Delta. Bij het transitieplan is een planning gevoegd, waarin verschillende stappen zijn opgenomen, die volgens Delta leiden tot een KBS dat past bij de nieuwe organisatie. Als te nemen stappen zijn bijvoorbeeld genoemd het beschrijven en vaststellen van verplichte procedures en het overzetten en actualiseren van procedures. 101. Op grond van het voorgaande stelt de Raad vast, dat Delta in ieder geval in de periode 1 juli 2008 tot 1 oktober 2008 niet beschikte over een KBS in de zin van artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit gelezen in samenhang met artikel 21 van de E-wet. Delta heeft voorafgaande aan 1 juli 2008 een ingrijpende reorganisatie doorgemaakt, waarbij aan de organisatie verschillende afdelingen zijn toegevoegd. Ondanks haar eigen mening dat haar KBS vanwege die reorganisatie niet meer voldeed, heeft Delta tot 1 oktober 2008 geen aanwijsbare maatregelen genomen om die ingrijpende wijzigingen in de organisatie te ondervangen voor zover het betreft de aanpassing van haar KBS aan de nieuwe situatie. In bedoelde periode was het KBS van Delta van voor de reorganisatie nog in functie. 102. Met betrekking tot de periode na 1 oktober 2008, stelt de Raad vast dat onvoldoende is komen vast te staan, dat het KBS van Delta vanaf 1 oktober 2008 evenmin voldeed aan de daaraan gestelde wettelijke eisen. In het bijzonder is niet onderzocht in hoeverre (de implementatie van) het transitieplan het KBS verandering heeft gebracht in de situatie tussen 1 juli 2008 en 1 oktober 2008. Dit geldt evenzeer voor de overige constateringen in het
14
Zie dossierstukken 102782_2/ 26.O1088, nr. 10278205110003 en 102782_2/ 64.
19
Openbaar
Openbaar
rapport aangaande tekortkomingen in het KBS van Delta, die in strijd zouden zijn met artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit.
VIII. 4.4 Conclusie 103. De Raad concludeert dat Delta, op grond van de gebreken in haar methode van risicoanalyse tussen 1 december 2007 tot 5 oktober 2009, in diezelfde periode in zoverre niet beschikte over een doeltreffend KBS, gericht op de beheersing van risico’s gericht op de beheersing van de risico’s voor het realiseren of in stand houden van de kwaliteit van de transportdienst op korte en lange termijn die de netbeheerder nastreeft, zoals vereist op grond van artikel 15, eerste lid, van de krachtens artikel 21, derde lid, van de E-wet vastgestelde MR Kwaliteit gelezen in samenhang met artikel 21, eerste lid, van de E-wet. 104. De Raad stelt voorts vast dat Delta, in de periode 1 juli 2008 tot 1 oktober 2008, deze bepalingen ook anderszins heeft overtreden door in die periode te beschikken over een KBS dat (naar haar eigen oordeel) niet meer bij de organisatie paste en in zoverre niet voldeed.
VIII.5 Samenvatting en eindconclusie 105. Op grond van het voorgaande stelt de Raad vast dat Delta het bepaalde bij artikel 21, eerste lid, van de E-wet en artikel 15, eerste en tweede lid van de krachtens artikel 21, derde lid, van de E-wet vastgestelde MR Kwaliteit heeft overtreden. Deze inbreuken zijn te onderscheiden naar overtredingen van voortdurende verplichtingen en overtredingen van periodieke verplichtingen. In onderstaand overzicht is dit schematisch aangegeven.
MR
Omschrijving verplichting
Kwaliteit
voortdurende /
Overtreding?
periodieke verplichting
Risicoanalyse 15.2
Beschikken over deugdelijke
voortdurende
Ja
methode van risicoanalyse 15.2
Vaststellen van belangrijkste risico’s periodieke
Ja
m.b.v. methode
KBS 15.1
KBS gericht op beheersing risico’s
20
voortdurende
Ja
Openbaar
Openbaar
106.In de volgende paragraaf zal de Raad ingaan op de (inzet van de) handhavingsinstrumenten die hem ten aanzien van de geconstateerde overtredingen van Delta ter beschikking staan.
IX
Handhaving 107. Op grond van hetgeen in het onderhavige besluit is overwogen, heeft de Raad vastgesteld dat Delta in de periode 1 december 2007 tot 5 oktober 2009 overtredingen heeft begaan van artikel 15, tweede lid, van de MR Kwaliteit en artikel 15, eerste lid, van de MR Kwaliteit gelezen in samenhang met artikel 21, eerste lid, van de E-wet. 108. Delta wordt op grond van het voorgaande aangemerkt als overtreder in de zin van artikel 77i van de E-wet juncto artikel 5:1, tweede lid, van de Awb juncto artikel 5:52, sub a, van de Awb. Voor deze overtredingen kan op grond van artikelen 77i van de E-wet aan Delta een bestuurlijke boete worden opgelegd. Ingevolge artikel 77i, eerste lid, sub b, van de E-wet bedraagt de boete voor overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 21 van de E-wet ten hoogste 10 % van de omzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. 109.Bij de wijze waarop de NMa optreedt, staat het bevorderen van normconform gedrag centraal. De strategie van de NMa is erop gericht dat eenieder zich uit eigen beweging normconform gedraagt. Indien een wettelijke norm wordt overtreden, dwingt de NMa – indien een rapport is opgesteld – normconform gedrag in beginsel af door de inzet van handhavingsinstrumenten en dan met name door de inzet van het instrument van een bestuurlijke boete.15 Deze lijn volgt de Raad ook in het onderhavige geval.
IX.1 Beoordelingskader Boete 110. Ten aanzien van de overtreding van Delta, zoals vastgesteld in randnummer 80-82 van dit besluit, overweegt de Raad als volgt. 111. In haar oordeel over het KCD 2005 heeft de NMa expliciet aangegeven, dat de ” methodiek van vaststelling van risico’s” van Delta “ acceptabel” was. Hoewel deze bevindingen slechts de uitkomst vormden van een marginale toets, in het kader van een zogenoemde nulmeting, acht de Raad het op grond hiervan niet passend om in het onderhavige geval sanctionerend op te treden in de vorm van een bestuurlijke boete. Delta kon er, gelet op deze specifieke en
15
Zie ‘Handhaving door de Nederlandse Mededingingsautoriteit’, Stcrt. 2009, nr. 63.
21
Openbaar
Openbaar
ongeclausuleerde opmerking gerechtvaardigd op vertrouwen, dat haar methode van risicoanalyse naar het oordeel van de NMa aan de wettelijke eisen voldeed. 112. De Raad ziet wel aanleiding om een bestuurlijke boete op te leggen vanwege de overtreding, die is geconstateerd in randnummer 104 van dit besluit (‘gedurende drie maanden niet beschikken over een adequaat KBS’). 113. Delta heeft de Raad verzocht af te zien van handhaving, althans een bindende aanwijzing op te leggen. De Raad ziet echter geen aanleiding om een bindende aanwijzing op te leggen. Zoals hiervoor is overwogen, zijn de normen die door Delta op dit onderdeel zijn overtreden naar het oordeel van de Raad voldoende duidelijk, zodat de schending daarvan door Delta, zonder nadere concretisering of invulling, vast kan worden gesteld en gesanctioneerd. 114. Indien de Raad een last onder dwangsom zou overwegen, verzoekt Delta om een lange begunstigingstermijn. Nu de vastgestelde overtredingen echter zijn beëindigd, overweegt de Raad dat geen aanleiding bestaat om een last onder dwangsom op te leggen en dat dit betoog over de begunstigingstermijn verder onbesproken kan blijven. 115. Het betoog van Delta, dat zij zonder toepassing van dwangmiddelen inmiddels heeft gekozen voor een koerswijziging, kan op zichzelf niet in de weg staan aan beboeting van haar gedrag in het verleden.
IX.2 Beoordelingskader Boete 116. Met betrekking tot de hoogte van de boete zijn in het onderhavige geval de beleidsregels van toepassing die de Raad, op grond van artikel 4:81 van de Awb, heeft vastgesteld in de ‘Boetecode van de Nederlandse Mededingingsautoriteit’ (hierna: de Boetecode).16 117. Ingevolge artikel 4:84 van de Awb dient de Raad overeenkomstig de Boetecode te handelen, tenzij dat voor één of meer belanghebbenden onevenredig zou zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. 118. Op grond van de Boetecode wordt de boete vastgesteld volgens een formule, waarin de boetegrondslag wordt vermenigvuldigd met de ernstfactor en zo nodig de duurfactor van de overtreding. Met in aanmerking neming voorts van eventuele boeteverhogende en verlagende omstandigheden, wordt vervolgens de basisboete vastgesteld.
16
NMa Boetecode 2007, naderhand nog gewijzigd bij besluit van 9 oktober 2008 in verband met de Wet van 28 juni 2007, houdende wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet, Stb. 2007, 284 (Stcrt. 29 juni 2007, nr. 123; Stcrt. 10 oktober 2007, nr. 196).
22
Openbaar
Openbaar
119. De Boetecode bepaalt dat de Raad de boete onder andere vaststelt met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur en dat de Raad van de Boetecode kan afwijken, indien onverkorte toepassing daarvan tot evidente onbillijkheid leidt.
IX. 3 Toepassing van de Boetecode Boetegrondslag – netto jaaromzet 120. Het startpunt bij de boetetoemeting is de bepaling van de boetegrondslag. Zoals blijkt uit randnummer 36 van de Boetecode baseert de Raad de boetegrondslag op de totale jaaromzet van de overtreder in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Deze bedraagt in het onderhavige geval EUR 90.400.000. De boetegrondslag is een promillage van deze totale jaaromzet. Het promillage voor de onderhavige overtreding is ingevolge paragraaf II.1 van de bijlage bij de Boetecode 7,5 (categorie V). De boetegrondslag is derhalve EUR 678.000. 121. Bij de bepaling van de boete houdt de Raad rekening met de factoren ernst en duur. Ernst van de overtreding 122. De ernst van de overtreding wordt bepaald door de zwaarte van de overtreding, te bezien in samenhang met de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. De Boetecode onderscheidt ‘minder ernstige’, ‘ernstige’ en ‘zeer ernstige’ overtredingen (randnummers 4445). Bij een minder ernstige overtreding wordt de vermenigvuldigingsfactor, in verband met de ernst van de overtreding, gesteld op een waarde van ten hoogste 1; bij een ernstige overtreding wordt deze factor gesteld op een waarde van ten hoogste 2; bij een zeer ernstige wordt deze factor gesteld op ten hoogste 3. In het kader van de boeteoplegging in de onderhavige zaak neemt de Raad het navolgende in acht. 123. De Raad is van oordeel, dat er sprake is van een ernstige overtreding en bepaalt de ernstfactor in dit kader op 2. De Raad neemt hierbij in aanmerking, dat Delta (in ieder geval) tijdens de periode van de overtreding heeft nagelaten om stappen te nemen om ervoor te zorgen, dat zij over een KBS beschikte dat paste bij haar grondig gereorganiseerde organisatie. Dit ondanks het feit dat Delta zelf van mening was dat haar KBS niet langer voldeed in de nieuwe situatie. In het licht van het belang van het hanteren van een doeltreffend KBS, zoals uit de MR Kwaliteit en artikel 21 van de E-wet volgen, is dit een ernstige overtreding. Duur van de overtreding
23
Openbaar
Openbaar
124. De Raad hanteert, ingevolge randnummer 46 van de Boetecode, voor factor (D) voor de duur van de overtreding als uitgangspunt de waarde 1. Als de duur van de overtreding daartoe aanleiding geeft, wordt deze factor naar beneden of naar boven bijgesteld, doch niet op een waarde hoger dan 3. Gelet op de omstandigheid dat de te beboeten overtreding van Delta van relatief beperkte duur is gebleven, bepaalt de Raad de duurfactor in dit geval op 0,25.
Boeteverhogende en -verlagende omstandigheden 125. De Raad acht in de onderhavige zaak geen boeteverhogende of –verlagende omstandigheden aanwezig in de zin van randnummers 47 tot en met 49 van de Boetecode. Deze zijn door Delta evenmin aangevoerd. Beginselen van behoorlijk bestuur 126. In het licht van het voorgaande gaat de Raad uit van een boete van EUR 339.000. Ingevolge randnummer 53 stelt de Raad de boete vast volgens de Boetecode en met inachtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur. De Raad kan van de Boetecode afwijken, indien onverkorte toepassing ervan tot evidente onbillijkheden leidt. 127. De Raad stelt in dit verband vast, dat hij bij besluit van heden tevens een boete oplegt in zaak 102782_2/ MR Kwaliteit: Delta Netwerkbedrijf B.V. (Gas) voor een soortgelijke overtreding van Delta in haar rol als gasnetbeheerder. Gelet op de bijzondere (feitelijke en juridische) samenhang tussen deze overtredingen, acht de Raad het geraden hiermee rekening te houden bij de vaststelling van de respectievelijke boetes. In het licht van het voorgaande stelt de Raad de boete vast op het volgende bedrag.17 Aan Delta wordt voor de, in het onderhavige besluit, vastgestelde overtredingen een uiteindelijke boete opgelegd van EUR 169.000.
17
Gelet op het bepaalde in randnummer 56 van de Boetecode worden boetebedragen naar beneden afgerond op een
veelvoud van EUR 1.000.
24
Openbaar
Openbaar
X
Dictum
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit besluit: I.
aan DELTA Netwerkbedrijf B.V. ter zake van de overtreding van het bepaalde bij artikel 21, eerste lid, van de E-wet gelezen in samenhang met het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van de krachtens artikel 21, derde lid, van de E-wet vastgestelde MR Kwaliteit een boete op te leggen van EUR 169.000.
Datum: 25-11-2009
De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze:
Wg. P. Kalbfleisch Voorzitter van de Raad van Bestuur
Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit, een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag. In dit bezwaarschrift kan een belanghebbende op basis van artikel 7:1a, eerste lid, van de Awb, de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verzoeken in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de administratieve rechter.
25
Openbaar
