v a k a R t i k e l
Beperkte afstortingsplicht voor dga In P&P nr. 3 2011 en nr. 5 2011 gingen Mr. A.W.A.M. van Meijl respectievelijk Edwin Waterreus al in op afstorting van een pensioen in eigen beheer naar een verzekeringsmaatschappij. De datum 9 februari 2007 is in pensioenland bekend als de datum waarop het roer omging en de vereveningsgerechtigde opeens met succes afstorting
nr. 12 2011
15
van het pensioen in eigen beheer naar een verzekeringsmaatschappij mw. drs. ingemarie hofmeijer is werkzaam als pensioenfiscalist bij
kan claimen.1 Na 2007 zijn diverse uitspraken gepubliceerd (zeer
Pensioen Perspectief.
recent de uitspraak van Rechtbank ’s-Gravenhage van 19 oktober 20112) over de mate van afstorting. In dit artikel ga ik daarop in. Tot 2007 was het de vereveningsgerechtigde, maar nu is het de directeurgrootaandeelhouder (DGA) die flink voor zichzelf moet opkomen.
Over het arrest van 9 februari 2007 is al veel geschreven. De hoofdregel is dat de eisen van redelijkheid en billijkheid (deze woorden vallen hier niet voor het laatst) tussen de ex-echtgenoten met zich brengt dat van de vereveningsgerechtigde niet verlangd kan worden dat deze voor diens pensioen ook na de echtscheiding afhankelijk blijft van de door de vereveningsplichtige beheerste bv. Het pensioen in eigen beheer dient te worden afgestort, tenzij daarmee de continuïteit van de bv in gevaar komt of zeer wezenlijk wordt bezwaard.
voorbeeld Stel: DGA is 47 jaar en partner is 45 jaar, ze gaan scheiden: Tijdens huwelijk opgebouwd ouderdomspensioen ingaande op 65 jaar Op echtscheidingsdatum opgebouwd partnerpensioen: Fiscale waardering per 31-12-20113:
P&P_11_12.indd 15
€ 14.000 € 124.000
Af te storten bij standaardverevening: Helft ouderdomspensioen ingaande op 65 jaar:
De verevende aanspraken dienen bij een verzekeringsmaatschappij te worden afgestort en de verzekeringsmaatschappij vraagt voor de verevende aanspraken fors meer dan de fiscale waardering van de verevende pensioenaanspraken bij de bv. De waarde van de af te storten pensioenaanspraken is bij de huidige lage rente zelfs hoger dan de fiscale waardering van alle aanspraken op de balans:
€ 20.000
€ 10.000
Op echtscheidingsdatum opgebouwd partnerpensioen: € 14.000 Koopsom verzekeraar4:
€ 174.000
Als de bv feitelijk financiële middelen heeft gevormd ter nakoming van de pensioenverplichting met de fiscale waardering als uitgangspunt, zijn deze na afstorting als sneeuw voor de
08/12/11 4:46 PM
v a k a R t i k e l
nr. 12 2011
16
zon verdwenen. De bv moet uit andere bronnen putten om Dga en ex delen evenredig in financiële malaise BV aan haar afstortingsverplichting te voldoen. Voor het pensiIn de zaak die op 22 december 2010 aanhangig was bij Rechtoen van de dga zelf blijft niets over. bank Middelburg6 was eveneens sprake van een pensioen in Dat heeft natuurlijk alles te maken met de beperkte fiscale eigen beheer. De vereveningsgerechtigde claimde afstorting waarderingregels voor een pensioen in eigen beheer. Bij dga’s van de aan haar toekomende pensioenrechten. / bv’s ontstaat langzaamaan de bewustwording dat de pensioenvoorziening geen papieren voorziening is. De bv moet Tussen de ex-echtgenoten was niet in geschil dat de bv (meerfeitelijk financiële middelen vormen ter nakoming van de dere vennootschappen) onvoldoende financiële middelen pensioenverplichting en daarbij is had om de aan de vereveningsge~ de fiscale waardering allesbehalve rechtigde toekomende pensioeneen goede graadmeter. Bij een echtrechten volledig af te storten. De Vereveningsplichtige dga’s scheiding wordt dit vaak pijnlijk Rechtbank beslist dat er geen duidelijk. In de praktijk wringen de reden is om bij een gebrek aan wringen zich in verschillende vereveningsplichtige dga’s zich in financiële middelen alleen de dga verschillende bochten om aan de daarvan de nadelen te laten bochten afstortingsverplichting te ontkoondervinden: “Als partijen nog men of deze te beperken. getrouwd waren, zouden zij het ~ ook samen met minder hebben moeten doen.” En: “Indien de reCeNte JurisPrudeNtie vennootschappen onvoldoende middelen hebben dit pensiHieronder gaan wij in op recente uitspraken van verschillende oen uit te keren, zoals onbetwist is gesteld, zal het pensioen rechtbanken over de afstortingsverplichting van de bv. Het naar evenredigheid van de aanspraken verdeeld moeten zijn vooral rechtbanken die de laatste jaren hebben beslist over worden”.7 de mate van de afstortingsverplichting. Continuiteit van bv bewezen in gevaar
Afstorting voor pensioen van de ex holt pensioen dga uit
In de uitspraak van Rechtbank Rotterdam van 23 februari 20115 slaagt de accountant erin de bewijslast te leveren om afstorting te voorkomen. De continuïteit van de bv is bewezen in gevaar. Afstorting van de aan de vrouw toekomende pensioenrechten naar een externe verzekeringsmaatschappij is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
De vereveningsgerechtigde eist afstorting van de aan haar toekomende pensioenrechten uit de bv van de dga naar een verzekeringsmaatschappij. De dga geeft aan dat afstorting van de koopsom de onderneming in financiële problemen brengt. Deze stelling is echter niet nader gemotiveerd en feitelijk onderbouwd. Niet gespecificeerd is of de bv een problematische liquiditeit kent of niet kredietwaardig is. Er is in een eerder jaar vermogen overgeheveld naar een andere bv in het concern.
De Rechtbank stelt zich de volgende vragen teneinde vast te stellen of de bv in staat is de afstortingsverplichting na te komen:
P&P_11_12.indd 16
• Komt de continuïteit niet in gevaar ten gevolge van afstorting van het pensioen naar een verzekeringsmaatschappij?; • Blijft de bv na de afstorting beschikken over voldoende weerstandsvermogen?; • Is de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen in overeenstemming met wat in de branche gebruikelijk is?.
De dga stelt dat als het volledige bedrag voor de aan haar toekomende pensioenaanspraken volledig ten gunste komt van de vereveningsgerechtigde er dan geen kapitaal meer is ten behoeve van de pensioenaanspraken van de dga zelf. Volgens Rechtbank Zutphen op 25 februari 20098 gaat de dga eraan voorbij dat op grond van de pensioenbrief uit 1994 voor werkgever een verplichting bestaat om te voorzien in die volledige pensioenaanspraken.
De accountant van de bv gaat aan de hand van de jaarrekeningen 2007, 2008 en 2009 zorgvuldig in op deze vragen en slaagt erin alle vragen negatief te beantwoorden. Er ontstaat geheel geen afstortingsplicht. Bijzonder in deze uitspraak is ook dat de Rechtbank beslist dat niet alleen moet worden gekeken naar de resultaten van de bv op het tijdstip van echtscheiding (de peildatum), maar ook naar de huidige resultaten op het tijdstip waarop de afstortingsverplichting feitelijk dient te worden nagekomen.
Tenslotte beslist de Rechtbank dat de bv alleen het kapitaal ter dekking van de verevende aanspraken hoeft af te storten, maar niet de koopsom die nodig is ter verzekering van de pensioenaanspraken. De provisie en dergelijke zijn kosten die niet toerekenbaar zijn aan de te verevenen pensioenaanspraken. Volgens de Rechtbank stond het de dga vrij om pensioen in eigen beheer op te bouwen en horen de kosten thuis bij de vereveningsrechtigde die de afstorting claimt.
08/12/11 4:46 PM
v a k a R t i k e l
aanspraken becijferd op 147.903 euro. Het verschil tussen beide bedragen is met name ingegeven doordat de accountant De vereveningsgerechtigde claimt afstorting van de helft van van de bv geen rekening heeft gehouden met de toegezegde het tijdens het huwelijk in eigen beheer opgebouwde ouderna-indexatie van het pensioen. De accountant calculeert bij domspensioen. De koopsom per echtscheidingsdatum wordt voorbaat in dat de bv voor de afstorting van het pensioen vermeerderd met 4% rente op jaarbasis vanaf de echtscheionvoldoende financiële middelen heeft. dingsdatum tot de dag van de afstorting. De dga stelt dat de bv De dga stelt dat de ex-echtgenote bij afstorting van een geïnniet beschikt over het voor de afstorting benodigde kapitaal, dexeerd pensioen veel betere pensioenaanspraken verkrijgt omdat de bv technisch failliet is. dan de dga, omdat er in de bv onvoldoende vermogen zou Rechtbank Utrecht beslist op 16 juni 20109 dat het uitgavenachterblijven om aan de dga ook geïndexeerde pensioenen uit patroon en de handelswijze van de bv niet matchen met de te keren. Rechtbank ’s-Gravenstelling dat de bv technisch failliet ~ hage maakt hiermee op 19 oktozou zijn. In de jaren na de echtscheiber 201110 korte metten. ding heeft de bv tantièmes uitgekeerd Het stond de dga vrij om en stamrechtuitkeringen gedaan. De bv heeft met een grote schuldeiser De Rechtbank geeft aan dat de pensioen in eigen beheer een betalingsregeling getroffen en de economische waarde van de af te Rechtbank gaat ervan uit dat de bv storten pensioenaanspraken het op te bouwen deze afspraak alleen maakt als deze uitgangspunt is. De dga moet verde regeling gestand denkt te kunnen volgens aannemelijk maken dat ~ doen. de benodigde liquide middelen hiervoor onvoldoende aanwezig De dga stelt voorts dat afstorting in strijd is met de eisen van zijn en niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkreredelijkheid en billijkheid die de rechtsrelatie tussen de dga en gen kunnen worden zonder de continuïteit van de bv in gevaar de vereveningsgerechtigde beheersen, aangezien ook de dga en te brengen. Slaagt hij daarin, dan kan de afstortingsplicht zijn huidige echtgenote afstorting van kapitaal wensen ter worden beperkt. De ex-echtgenoten dienen een deskundige te nakoming van hun aanspraken op pensioen. De Rechtbank benoemen die de economische waarde en de afkoopsom gaat veegt ook hiermee de vloer aan, omdat de Rechtbank meent vaststellen en die een oordeel dient te geven over de vraag of dat de bv voldoende financieel potentieel heeft om alle pensihet financieel haalbaar en bedrijfseconomisch verantwoord is, oenrechten af te storten. om de afkoopsom af te storten. Dga stelt idem dito afstorting van zijn pensioen
Tenslotte beslist de Rechtbank dat de bv alleen het kapitaal ter dekking van de verevende aanspraken hoeft af te storten, maar niet de koopsom die nodig is ter verzekering van de pensioenaanspraken. De provisie en dergelijke zijn kosten die niet toerekenbaar zijn aan de te verevenen pensioenaanspraken. Volgens de Rechtbank stond het de dga vrij om pensioen in eigen beheer op te bouwen en horen de kosten thuis bij de vereveningsrechtigde die de afstorting claimt. De bv heeft in de optiek van de Rechtbank voldoende financiële middelen beschikbaar en de bv geeft ten onrechte aan technisch failliet te zijn. De interessante stelling van de dga dat hij dan ook zijn pensioenrechten afgestort zou willen zien, komt daardoor niet meer inhoudelijk aan bod. Dga verliest op alle fronten
De meest recente uitspraak op het gebied van de afstorting van een pensioen in eigen beheer is voor de dga een afknapper. De ex-echtgenoot claimt afstorting van de aan haar toekomende pensioenrechten en tussen de ex-echtgenoten staat buiten kijf dat zij daarop in beginsel recht heeft. De pensioenadviseur van de vereveningsgerechtigde heeft de waarde van de verevende pensioenrechten gesteld op 324.079 euro. De accountant van de dga heeft de waarde van dezelfde
P&P_11_12.indd 17
nr. 12 2011
17
De dga geeft aan dat hij na afstorting van de verevende aanspraken in een nadeligere pensioenpositie geraakt en er mogelijk onvoldoende middelen overblijven om zijn eigen aandeel in de pensioenaanspraken te financieren. Dat is inherent aan een pensioen in eigen beheer, zo oordeelt de Rechtbank Het is aan de bv om ervoor zorg te dragen dat de financiering van het pensioenkapitaal zodanig is dat de volledige pensioenaanspraken te zijner tijd kunnen worden uitgekeerd. Tenslotte beslist de Rechtbank dat de kosten voor het afstorten bij een verzekeringsmaatschappij voor rekening van de bv komen. Op basis van het arrest van 9 februari 2007 dient een kapitaal te worden afgestort dat nodig is voor de aan de exechtgenoot toekomende pensioenaanspraken. De bv dient de kosten te betalen die nodig zijn om de waarde van de aan de vereveningsgerechtigde toekomende pensioenaanspraken bij een verzekeringsmaatschappij onder te brengen. teNdeNs uitsPrakeN reChtbaNkeN
De tendens in de uitspraken is dat de dga de negatieve gevolgen van diens keuze voor een pensioen in eigen beheer zelf moet dragen bij echtscheiding. De dga wordt volledig verantwoordelijk gehouden voor het feit dat de bv over onvoldoende
08/12/11 4:46 PM
v a k a R t i k e l
nr. 12 2011
18
financiële middelen beschikt om de pensioenverplichting na bePerkte afstortiNgsPLiCht te komen. In het arrest van 9 februari 2007 acht de Hoge Raad het De (accountant of adviseur van de) dga kan zorgdragen voor onredelijk en onbillijk als de vereveningsgerechtigde afhaneen goede onderbouwing voor het (deels) niet kunnen nakokelijk blijft van het financieel reilen en zeilen van de bv van de men van de afstortingsverplichting (zie de uitspraak van dga. In de uitspraken daarna staat de afstortingsplicht buiRechtbank Rotterdam). Daar is een schone taak voor de ten kijf, maar staat de omvang van de afstortingsplicht ter accountant of de adviseur weggelegd. Als de bv dividenduitdiscussie. keringen doet, tantièmes uitkeert of De bv heeft de verplichting de ~ financiële middelen bij een andere bv pensioentoezegging na te komen parkeert, wordt de bewijspositie en daarvoor voldoende financiële Daar is een schone taak voor natuurlijk erg lastig. middelen te vormen. Deze bewustwording is bij de dga’s (en de accountant of de adviseur diens adviseurs) hard nodig en is Blijkens de uitspraken helpt het de mijns inziens druk gaande. dga niet als deze stelt dat zijn eigen weggelegd pensioen ook in het geding is. De Rechtbanken geven aan dat de bv Bv’s hebben de laatste jaren nau~ zorg dient te dragen voor voldoende welijks de kans gehad veel extra financiële middelen ter nakoming middelen te vormen ter nakovan de pensioenverplichting. Als dat niet zo is, kan dat niet aan ming van het pensioen. Verzekeringsmaatschappijen en pende vereveningsgerechtigde worden tegengeworpen. De uitsioenfondsen komen ook middelen tekort. Net zo goed als het spraak van Rechtbank Middelburg vormt een uitzondering. de keuze van de dga is geweest om het pensioen in eigen In deze procedure wordt beslist dat de dga en de vereveningsbeheer onder te brengen, is het vooralsnog de keuze van de gerechtigde de effecten van de slechte financiële positie van de wetgever hieraan geen financieringseisen te stellen. bv wel samen voelen. De afstortingsverplichting wordt Daar komt bij dat tot het arrest van de Hoge Raad van 14 april beperkt. 2006 en het Besluit van 3 juli 2008 ook in de visie van de Onduidelijk is voor wiens rekening de kosten in verband met Belastingdienst een overdracht van de pensioenverplichting de afstorting (provisie ed) komen. De Rechtbanken beslissen van de ene eigen beheer bv naar de andere eigen beheer bv daarover verschillend en interpreteren het arrest van 9 februari (ineens of jaarlijks op basis van een pensioenfinancierings2007 op dit punt verschillend. Hierover moet duidelijkheid overeenkomst) kon plaatsvinden tegen de fiscale rekenrente komen. van 4%. Met de eventueel toegezegde na-indexatie werd bij deze overdrachten geen rekening gehouden. fiNaNCiëLe middeLeN aCuut Nodig
De effecten van het arrest van 9 februari 2007 zijn te behappen als de bv financieel gezond is en de bv voldoende financiële middelen heeft gevormd voor nakoming van alle pensioenrechten. Pas vanaf het arrest van 14 april 200611 en het Besluit van 3 juli 200812 is de dga en diens accountant zich steeds meer bewust van het feit: • dat de bv feitelijk middelen moet vormen ter nakoming van het pensioen; en sterker; • dat de feitelijk benodigde financiële middelen fors hoger zijn dan de fiscale waardering van de pensioenverplichting. De bv moet extra gespekt worden om de pensioenverplichting na te komen. De huidige lage marktrente, het slechte beursklimaat van de laatste jaren, de recente eurocrisis en zondermeer de beperkte fiscale waarderingsregels hebben daaraan tot op heden geen positieve bijdrage geleverd. Bij een echtscheiding zijn de financiële middelen voor de afstorting van het pensioen opeens wél acuut nodig en heeft de bv nauwelijks tijd en kansen meer om de financiële middelen extra te spekken.
P&P_11_12.indd 18
Voor jaarlijkse overdrachten (op basis van een bestaande pensioenfinancierings-overeenkomst), heeft de Belastingdienst zelfs overgangsrecht tot 31 december 2010 geformuleerd.13 Bestaande schriftelijke pensioenfinancieringsovereenkomsten met een netto rekenrente van 4% werden tot uiterlijk ultimo 2010 geëerbiedigd. Het is dan ook niet verwonderlijk dat er op dit moment veel pensioenverplichtingen in eigen beheer zijn, waarbij feitelijk financiële middelen zijn gevormd op basis van de fiscale waardering van de pensioenverplichting. Pas vanaf het Besluit van 3 juli 2008 heeft er een omslag in denken (zowel bij de dga als bij de Belastingdienst) plaatsgevonden. Mijns inziens is het dan ook redelijk en billijk als de dga meer tijd voor het bewustwordingsproces en voor de vorming van financiële middelen ter nakoming van het volledige pensioen wordt gegund. Tussen de ex-echtgenoten acht ik het ook redelijk en billijk als de vereveningsgerechtigde bij afstorting niet gelijk de hoofdprijs bedingt als het pensioen van de dga zelf daarmee onder druk komt te staan (conform de uitspraak van Rechtbank Middelburg).
08/12/11 4:46 PM
v a k a R t i k e l
Uit niet gepubliceerde jurisprudentie blijkt dat een Rechtbank oren heeft naar een pro rata verdeling van de wel beschikbare financiële middelen. Van de wel beschikbare financiële middelen worden niet de aan de vereveningsgerechtigde toekomende pensioenrechten volledig (met indexatie) afgestort, maar deze worden pro rata verdeeld voor pensioen ten behoeve van de vereveningsgerechtigde en ten behoeve van de dga zelf. De reden die deze Rechtbank daarvoor aandraagt, is dat de eisen van redelijkheid en billijkheid ook gelden voor de verhouding tussen de vereveningsgerechtigde en de bv.14 Een voorbeeld van een dergelijke pro rata berekening werkt met gebruikmaking van het eerder genoemde voorbeeld als volgt uit: uit eerder voorbeeld: Koopsom verzekeraar:
€ 174.000
Fiscale waardering alle pensioenrechten:
€ 124.000
Fiscale waardering af te storten pensioenrechten:
€ 73.000
Percentage fiscale waardering af te storten ten opzichte van alle pensioenrechten:
59% ≈ 4/7
Wel beschikbare financiële middelen:
€ 130.000
Pro rata af te storten:
€ 77.000
CoNCLusie
De dga die in een echtscheiding belandt, moet acuut de financiële middelen bij elkaar schrapen om aan de afstortingsplicht te voldoen. Bv’s hebben de laatste jaren nauwelijks kansen gehad om voldoende financiële middelen te vormen ter nakoming van de pensioenverplichting. De bewustwording daaromtrent is volop in gang.
P&P_11_12.indd 19
Als er net aan voldoende financiële middelen beschikbaar zijn voor afstorting van de aan de vereveningsgerechtigde toekomende pensioenen, komt het pensioen van de dga zelf zwaar onder druk te staan. Een beperkte afstortingsplicht op basis van een pro rata berekening en de wel beschikbare financiële middelen acht ik op basis van de redelijkheid en billijkheid tussen de ex-echtgenoten en ook tussen de vereveningsgerechtigde en de bv zeer pleitbaar. Voor de accountant (of adviseur) is er een schone taak weggelegd om bijvoorbeeld met gebruikmaking van de maatstaven van Rechtbank Rotterdam aannemelijk te maken wat de wel beschikbare financiële middelen zijn. De jurisprudentie leert dat een goede onderbouwing daarvan erg op prijs wordt gesteld. Noten. 1 Hoge Raad 9 februari 2007 (LJN: AZ2658) 2 Rechtbank s’-Gravenhage 19 oktober 2011 (LJN: BU3673) 3 Leeftijdscorrecties 0/0 bij overlevingstafel GBM/GBV 2004-2009, marktrente van 4%, geen na-indexatie, uitgesteld partnerpensioen en geen kosten- en winstopslag. 4 Leeftijdscorrecties -5/-6 bij overlevingstafel GBM/GBV 2004-2009, marktrente van 3%, na-indexatie van 2%, direct ingaand partnerpensioen en een kosten- en winstopslag van 5%. 5 Rechtbank Rotterdam 23 februari 2011 (LJN: BP6657) 6 Rechtbank Middelburg 22 december 2010 (LJN: BP1976) 7 R.o. 3.4. 8 Rechtbank Zutphen 25 februari 2009 (LJN: BI0348) 9 Rechtbank Utrecht 16 juni 2010 (LJN: BM9266) 10 Rechtbank ’s-Gravenhage 19 oktober 2011 (LJN: BU3673) 11 HR 14 april 2006, nr. 41 569. 12 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, Stcrt 2008,133. 13 Vraag & Antwoord 08-017, d.d. 101108. 14 In het arrest HR 20 maart 2009, nr. 43 394 erkende de Hoge Raad dat laatste ook. Zie r.o. 4.2 en r.o. 7 van de conclusie: de eisen van de redelijkheid en billijkheid tussen de ex-echtgenoten worden doorgetrokken naar de verhouding tussen de vereveningsgerechtigde en de bv.
nr. 12 2011
19
08/12/11 4:46 PM
