Bemiddelingsbeding in vennootschapsakten

847

Bemiddelingsbeding in vennootschapsakten Alain-Laurent Verbeke1 Niek Verslype2

Hoofdstuk I

I nleiding

1. De gevierde hoogleraar is van vele, misschien wel alle, markten thuis. Zijn academische actieradius bestrijkt bijna alle aspecten van de notariële praktijk. Hij is zowel specialist in het vastgoedrecht als het rechtspersonenrecht, in het familiaal vermogensrecht als het fiscaal recht, in de notariële inrichting en deontologie als, ja zelfs, in de boekhouding. Daarom is het een goede zaak dat dit Liber Amicorum een duidelijke focus heeft gekregen. De keuze viel op de eerste en misschien wel enige echte liefde van Luc Weyts, het vennootschapsrecht. Binnen dit thema kozen wij als onderwerp voor het bemiddelingsbeding. Dit is een clausule die perfect aansluit bij de warme persoonlijkheid van onze nieuwe emeritus. Zijn flair en charme zijn gekend tot ver buiten de Belgische grenzen. Zijn innemende vriendelijkheid en luisterbereidheid maken hem tot een hartelijke collega die, wars van enig eigenbelang, boven het gewoel van discussies en conflicten, probeert bruggen te bouwen, in het belang van alle betrokkenen. 2. Wij zullen zijn bemiddelende open geest missen in het Leuvense Centrum voor Notarieel Recht. Maar zijn charme zal ons blijven inspireren. De nieuwe generatie zal, voortbouwend op de fundamenten van het verleden, zijn eigen toekomst schrijven, aangepast aan de gewijzigde wereld van morgen. Hoofdstuk II G emeenschappelijke

basiskenmerken van bemiddeling 3

3. Bemiddeling of mediation is een vlag die vele ladingen dekt. Het is zowel een ideologie (“of peace-seeking, transformative conflict-resolving human problemsolving”) als een techniek of praktijk (“of task-oriented, communication enhan-

1

2 3

Gewoon Hoogleraar K.U. Leuven en Tilburg University, Codirecteur LCM (Leuven Center for Collaborative Management), Advocaat te Brussel. Advocaat te Brussel. Gebaseerd op A. Verbeke, Mediation, faciliteren van onderhandelingen, in Reflectie op mediation, Congres Universiteit Utrecht, Antwerpen, Maklu, 2009, 27-46 (vrij down te loaden op www. ssrn.com/author=1126172). LARCIER

Liber Amicorum Weyts_deel VI.indd 847

16/08/11 11:02

848

Liber A micorum Luc Weyts

cing dispute settlement”)4. Er zijn zovele definities als er auteurs zijn, zo lijkt het5. Enkele voorbeelden: - “In its simplest and purest form, mediation is a process of facilitated negotiation among two or more parties, assisted by a neutral third party, to resolve disputes, manage conflict, plan future transactions or reconcile interpersonal relations and improve communications6.” - “mediation is generally understood as an informal process in which a neutral third party with no power to impose a resolution helps the disputing parties try to reach a mutually acceptable settlement7.” - “[m]ediation is a process of assisted negotiation in which a neutral person helps people reach agreement”8; - “the central quality of mediation, namely, its capacity to reorient the parties toward each other, not by imposing rules on them, but by helping them to achieve a new and shared perception of their relationship, a perception that will redirect their attitudes and dispositions towards one another”9; - “a voluntary process in which the parties make decisions together based on their understanding of their own views, each other’s, and the reality they face10.” - “a process in which an impartial third party acts as a catalyst to help others constructively address and perhaps resolve a dispute, plan a transaction, or define the contours of a relationship. A mediator facilitates negotiation between the parties to enable better communication, encourage problem solving, and develop an agreement or resolution by consensus among the parties”11 - “La médiation est le processus par lequel des parties en conflit confient à un tiers la mission de les aider à trouver un accord. Elle permet de quitter le

Introduction, in C. Menkel-Meadow (ed.), Mediation. Theory, Policy and Practice, Ashgate, Dartmouth, 2001, xvii. 5 Professor J. Coben, gaf op twee uren tijd meer dan veertig definities, gebaseerd op boeken in zijn bureau en websites, zo blijkt uit een e-mail van hem aan L. Love (12 juli 2007) (L. P. Love & S. E. Sterk, Leaving More Than Money: Mediation Clauses in Estate Planning Documents, Washington & Lee L. Rev. 2008, 544, voetnoot 14). 6 Introduction, in C. Menkel-Meadow (ed.), Mediation. Theory, Policy and Practice, Ashgate, Dartmouth, 2001, xiii. 7 R. A. Baruch Bush & J. P. Folger, The Promise of Mediation. The Transformative Approach to Conflict, Jossey-Bass 2005, revised edition, 8. 8 D. Golann & J. Folberg, Mediation: The Roles of Advocate and Neutral, Aspen Pub. 2006, 95. 9 L. L. Fuller, Mediation – Its Forms and Functions, S. Cal. L. Rev. 1971, 325, 327. 10 Definitie door H. Scott Flegal toegeschreven aan R. H. Mnookin en G. J. Friedman, in zijn bijdrage Advocating for Understanding. Why the Understanding-based Mediation Model Works, New Hampshire Bar Journal, 2005, Summer, 18. 11 C. Menkel-Meadow, L.P. Love, A.K. Schneider & J.R. Sternlight, Dispute Resolution. Beyond the Adversarial Model, Aspen Casebook Series, Aspen Publishers, Wolters Kluwer, 2011, Second edition, 223. 4

LARCIER


16/08/11 11:02

Conflicten – Alain-Laurent Verbeke - Niek Verslype 849

monde du noir ou blanc, pour entrer dans celui du gris12 ». - “Een proces van vrijwillig overleg tussen conflicterende partijen dat wordt geleid door een onafhankelijke derde die de communicatie vergemakkelijkt en poogt de partijen ertoe te brengen zelf tot een oplossing te komen. De bemiddelaar heeft geen enkele beslissingsbevoegdheid en beslecht het geschil noch in feite, noch in rechte. De partijen dragen hem op een overlegproces te sturen dat hen ertoe kan brengen een oplossing te kiezen en/of onderhandelingen aan te vangen13”. 4. Ongeacht de diversiteit en variatie aan definities, over een aantal basisprincipes bestaat er blijkbaar wel eensgezindheid14: (1) vrijwilligheid, (2) neutrale derde, (3) minnelijk akkoord. Vooreerst is bemiddeling een consensueel proces, waarin men zich vrijwillig engageert15. Vrijwilligheid is misschien wel het meest cruciale aspect van bemiddeling (niet vrijblijvendheid want commitment is nodig). Welke format of stijl men ook kiest als bemiddelaar, de partijen hebben het laatste woord. Zij zijn op vrijwillige basis bij het proces betrokken en kunnen afhaken wanneer zij dat willen, zonder motivering (met enige nuancering bij court ordered mediation16). Dit is het zelfbeschikkingsrecht van partijen. In tegenstelling tot een juridische procedure of een arbitrage, kan geen enkel mediation format garanderen dat het conflict wordt opgelost. Dit fundamentele vrijwilligheidskenmerk biedt een enorme psychologische toegevoegde waarde van bemiddeling voor de partijen. Het is voor hun tevredenheid omtrent de oplossing van het conflict vaak zeer belangrijk dat zij voor een stuk eigenaar zijn en blijven van het conflict, dat zij het niet moeten uit handen geven aan derden en dan machteloos toekijken en ondergaan wat er gebeurt. Dit sluit aan bij de nood aan procedurele en interactieve rechtvaardigheid17. Recent psychologisch onderzoek vanuit de zelf-determinatietheorie bevestigt dit belang van autonomie en verantwoordelijkheid van de partijen18 O. Caprasse, e.a., Les conflits entre actionnaires – prévention et résolution, Larcier, Brussel, 2010, 359. 13 Wetsvoorstel tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek in verband met de bemiddeling, Parl.St. Senaat B.Z. 2003, nr. 3-226/1, 4. 14 Introduction, in C. Menkel-Meadow (ed.), Mediation. Theory, Policy and Practice, Ashgate, Dartmouth, 2001, xxix. 15 Bij court ordered mediation zal het engagement om ermee te beginnen niet noodzakelijk vrijwillig zijn (S. Kalff & M. Uitslag, Gedwongen vrijwilligheid, in Mediation is volwassen. Actuele toepassingen en ontwikkelingen, Maklu 2008, 145-150), maar het blijvend participeren wel. 16 In een bepaalde opvatting is de mediation meer en meer een onderdeel van de burgerrechtelijke gerechtelijke procedure (soms aangeduid als liti-mediation) en wordt de vrijheid om af te haken vanuit het concept van de “good faith” mediation, in vraag gesteld: Zie daarover J. J. Alfini, Trashing, Bashing, and Hashing It Out: Is This the End of “Good Mediation”?, Fla. St. U. L. Rev. 1991-1992, 47-75. 17 M. Euwema, Bemiddelen bij contracteren: toegevoegde waarde?, in A.-L. Verbeke (ed.), Knelpunten Onderhandelen en bemiddelen van contracten. Knelpunten Contractenrecht nr. 8, Antwerpen, Intersentia, 2011, 66-67. 18 Id. 71; A. Van den Broeck, Motivating Employees. A Perspective from Self-determination Theory, Proefschrift K.U. Leuven, Faculteit Psychologie, 2010. 12

LARCIER


16/08/11 11:02

850


Ten tweede is het wezenlijk dat de figuur van de bemiddelaar een neutrale en onafhankelijke derde is. Hij staat de partijen bij in principe op een meerzijdig partijdige manier. Hij is dus niet betrokken bij één enkele partij (zoals een advocaat), maar ook niet onpartijdig boven de partijen zwevend (zoals een rechter of een arbiter). Hij probeert betrokken te zijn bij elk van de partijen, op een gelijkwaardige en daarom onafhankelijke manier. De wijze waarop hij dit concreet doet, volgens welke stijl en format, en waarop hij precies de nadruk legt, is afhankelijk van het model. We bespreken dit hierna meer uitvoerig. Ten derde zoekt men bij bemiddeling naar een akkoord voor problemen of conflicten op basis van wederzijds akkoord en billijkheid voor alle partijen. Men probeert tot wederzijds begrip voor elkaars noden, belangen en situatie te komen. Hoofdstuk III D iverse

soorten van bemiddeling 19

5. Ondanks deze drie gemeenschappelijke kernprincipes van bemiddeling, bestaat er over tal van punten een grote verscheidenheid in visie. Naargelang de doelstellingen en de stijl van de bemiddeling zijn er diverse soorten van bemiddelingsformats. Sommigen maken een onderscheid tussen “norm-generating”, “norm-educating” en “norm-advocating” mediation modellen20, of stellen een matrix voor met verschillende dimensies: van enge tot brede probleemdefinitie en van faciliterende naar evaluerende bemiddelingsstijl21. De laatste termen zijn later aangepast als “elicitive” en “directive”22. Gaandeweg werd ook een gecompliceerder schema ontwikkeld met diverse posities voor de mediator23. 6. Anderen spreken van taak- of resultaatsgerichte mediation (die oplossingen en akkoorden zoekt), tegenover de middelen-georiënteerde, of relatie- of communicatiegerichte mediation (die zoekt naar interpersoonlijk, psychologisch of spiritueel begrip)24. Ook aangeduid als “bargaining” tegenover “therapeutic” mediation stijlen25. Daarmee gaat ook vaak een verschil in visie gepaard over de vraag in hoeverre een oplossing in overeenstemming moet zijn met objectieve standaarden zoals het recht, of in welke mate de mediator neutraal en passief Overgenomen uit A. Verbeke, Mediation, faciliteren van onderhandelingen, in Reflectie op mediation, Congres Universiteit Utrecht, Antwerpen, Maklu, 2009, 27-46 (vrij down te loaden op www.ssrn.com/author=1126172). 20 E. A. Waldman, Identifying the Role of Social Norms in Mediation: A Multiple Model Approach, Hastings L.J. 1997, 703-769. 21 L. L. Riskin, Understanding Mediator’s Orientations, Strategies and Techniques: A Grid for the Perplexed, Harvard Neg. L. Rev. 1996, 7-51. 22 Dit noemt hij de “New Old Grid”: L. L. Riskin, Decisionmaking in Mediation: The New Old Grid and The New New Grid System, Notre Dame L. Rev. 2003-2004, 30-33. 23 Dit is de “New New Grid”: Id. 34-53. 24 M. A. Schonewille, Toolkit mediation. Voor de mediator en onderhandelaar, Stili Novi 2005, 7-8. 25 S. S. Silbey & S. E. Merry, Mediator Settlement Strategies, Law & Policy 1986, 8-32. 19

LARCIER


16/08/11 11:02


moet blijven over mogelijke resultaten dan wel actief mag tussenkomen om een oplossing te bereiken26. 7. Bij de sterk relatiegerichte benadering ligt de nadruk minder op de inhoud van het conflict en het uitklaren en oplossen daarvan, maar veeleer op de relatie tussen de partijen, hun communicatie, en het naar voren brengen van hun verschillende perspectieven en de onderliggende emoties. Bij de taakgerichte mediation is het conflict en een oplossing daarvan wel primordiaal.

F aciliterende

Hoofdstuk IV

vs . evaluerende bemiddeling 27

8. In dezelfde lijn ligt het onderscheid tussen de faciliterende en de evaluerende bemiddelaar28. Het onderscheid is zeker niet zwart-wit: er is eerder sprake van een glijdende schaal waarbij de accenten duidelijk verschillen. Bij de faciliterende bemiddeling ligt de nadruk eerder op én de relatie én het vinden van oplossingen, met de bemiddelaar in een niet zeer sturende maar veeleer faciliterende rol. Bij de evaluerende bemiddeling is de relatie veel minder aan de orde en ligt de nadruk sterk op het vinden van een oplossing, met de bemiddelaar in een vrij actieve en sturende rol. 9. Het type van de faciliterende bemiddeling lijkt het best aan te sluiten bij de klassieke of oorspronkelijke opvatting over bemiddeling29. Hier is het niet louter van belang om een overeenkomst te bereiken. Ook het zoeken naar een beter begrip tussen de partijen, dat kan dienen als de basis om een overeenkomst te vinden, is zeer relevant. Zelfs in gevallen waar men uiteindelijk geen akkoord kan vinden. De faciliterende bemiddelaar wil er voor zorgen dat de partijen op een creatieve wijze alle mogelijkheden exploreren. De bedoeling is dat een eventueel akkoord optimaal beantwoordt aan de belangen van partijen en daarom ook meer duurzaam is. De bemiddelaar neemt geen manifest sturende rol op en focust in eerste instantie op het faciliteren van de communicatie en onderhandeling tussen partijen. Dat Introduction, in C. Menkel-Meadow (ed.), Mediation. Theory, Policy and Practice, Ashgate, Dartmouth, 2001, xxx. 27 Grotendeels overgenomen uit A. Verbeke, Mediation, faciliteren van onderhandelingen, in Reflectie op mediation, Congres Universiteit Utrecht, Antwerpen, Maklu, 2009, 27-46 (vrij down te loaden op www.ssrn.com/author=1126172). 28 M.A. Schonewille gebruikt de termen probleemgerichte en oplossingsgerichte mediation als synoniemen voor faciliterende resp. evaluerende mediation (Toolkit mediation. Voor de mediator en onderhandelaar, Stili Novi 2005, 7). Deze alternatieve termen zijn misleidend daar zij ook nog in een toch wat verschillende betekenis worden gebruikt door andere auteurs: zie bv. M. Smilde, Oplossingsgerichte mediation, in Mediation is volwassen. Actuele toepassingen en ontwikkelingen, Maklu 2008, 151-162. Daarom verkiezen wij faciliterende vs. evaluerende mediation. 29 L. P. Love & S. E. Sterk, Leaving More Than Money: Mediation Clauses in Estate Planning Documents, Washington & Lee L. Rev. 2008, 546; C. A. Jacobs, Facilitative Mediation—A Good Option, Michigan Probate & Estate Planning Journal 2002, Fall, 4. 26

LARCIER


16/08/11 11:02

852


belet niet dat hij hierbij ook actief kan meedenken in het zoeken naar oplossingen en mogelijke pistes van collaboratieve en integratieve opties voor een deal kan aanreiken. In zijn benadering maakt de bemiddelaar ten gronde gebruik van de vele inzichten en technieken van het probleem-oplossend onderhandelen, zoals ontwikkeld en onderwezen in het Program on Negotiation (PON) aan Harvard Law School30. 10. Het type van de evaluerende bemiddeling is vrij expliciet gericht op het vinden van een oplossing. Daarom kan de bemiddelaar eventueel zelf sturen, oplossingen aanreiken en advies geven. Hij speelt een actieve rol en stuurt partijen in de richting van een oplossing. De bemiddelaar komt in dit model dicht in de buurt van een rechter die een zgn. “settlement conference” organiseert. Er wordt minder aandacht besteed aan het ontwikkelen van wederzijds begrip tussen partijen of het vinden van een overeenkomst die maximaal aan de diverse belangen van partijen voldoet. De bemiddelaar functioneert veeleer als een semi-arbiter. Hoewel hij weliswaar geen formeel bindende beslissingsbevoegdheid heeft, probeert hij, met de overtuigingskracht vanuit zijn positie als neutrale derde, de partijen te sturen in de richting van een oplossing die hij haalbaar acht. Typisch is dat die oplossing vaak in de lijn ligt van het juridisch systeem, van wat wellicht door een rechter zou worden beslist. 11. Niet zelden worden voornoemde faciliterende en evaluerende benaderingen vermengd. Sommige bemiddelaars evolueren flexibel van faciliteren naar evalueren, over en weer op een continuüm als het ware. Volgens sommigen is dit essentieel31. Het biedt de mediator maximale flexibiliteit om de meest gepaste aanpak te kiezen naargelang de concrete omstandigheden. Twee belangrijke factoren die deze omstandigheden mee beïnvloeden, zijn de complexiteit van het concrete conflict en de conflictgevoeligheid van de kwestie32. Dit laatste hangt zowel af van de delicaatheid van de kwestie (overdracht van aandelen, opvolgingsdiscussies) als van de gevoeligheid van de relatie tussen de betrokkenen. De historiek van de relatie speelt hierbij een rol, bijvoorbeeld of er in het verleden al wantrouwen of bedrog was. Een toename in complexiteit van het conflict en de conflictgevoeligheid staat in rechtevenredige correlatie met de toegevoegde waarde van de inbreng van een bemiddelaar. Er lijkt ook een verband te bestaan met de meer actieve invulling van zijn opdracht. Hoe complexer en conflictgevoeliger, hoe inhoudelijk actiever de be R. H. Mnookin, S.R. Peppet & A.S. Tulumello, Beyond Winning. Negotiating to Create Value in Deals and Disputes, The Belknap Press of Harvard University Press, 2000; A.-L. Verbeke, Onderhandelen van contracten, in A.-L. Verbeke (ed.), Knelpunten Onderhandelen en bemiddelen van contracten, in Knelpunten Contractenrecht n° 8, Antwerpen, Intersentia, 2011, 2-14. 31 J. W. Stempel, The Inevitability of the Eclectic: Liberating ADR from Ideology, J. Disp. Resol. 2000, 247-293. 32 M. Euwema, Bemiddelen bij contracteren: toegevoegde waarde?, in A.-L. Verbeke (ed.), Knelpunten Onderhandelen en bemiddelen van contracten. Knelpunten Contractenrecht nr. 8, Antwerpen, Intersentia, 2011, 77-78. 30

LARCIER


16/08/11 11:02


middelaar zal functioneren. In dit verband onderscheidt Euwema verschillende rollen van facilitator (louter proces ordenen en constructief gesprek faciliteren), bemiddelaar (zowel achterhalen van onderliggende belangen als aanbieden van integratieve oplossingen; dit loopt gelijk met de faciliterende bemiddelaar) en “case settlement” (meer inhoudelijk sturen; dit is meer zoals de evaluerende bemiddelaar)33. Binnen een harmonieuze context speelt de bemiddelaar een rol van “deal-maker” of “deal-facilitator”34 (deze rol sluit ook meer aan bij de faciliterende bemiddelaar). 12. Sommigen zijn van mening dat als een bemiddelaar aangeeft dat hij bij een impasse eventueel evaluerend zal optreden en suggesties zal doen, partijen en/of hun advocaten zich dan zullen aanpassen; zij dan op een andere manier zullen communiceren en zich gedragen alsof zij voor een arbiter of een rechter staan35. Zulke “rechterlijke” rol van een mediator, ook al is het maar voor een deel van de bemiddeling, gaat ten koste van een stuk openheid die partijen bij een faciliterende bemiddeling zouden tonen. Ten slotte zijn er nog diverse andere processuele aspecten en vragen waarover de meningen sterk verschillen. Caucus of niet36, co-mediator of niet37, rol van de partijen zelf vs. de advocaten38, welke vragen en issues moeten worden behandeld: eerder ruim dan wel beperkt39. Hoofdstuk V

B emiddeling

sensu stricto 40

13. Alle stijlen, formats, modellen en benaderingen hebben hun toegevoegde waarde en hun recht van bestaan. Het is wellicht niet alleen onmogelijk maar ook onwenselijk om één enkele definitie en format voor mediation voorop te stellen. In de ruime zin van het woord, de mediation sensu lato, is er plaats voor een heel scala van technieken en formats die afhankelijk van de concrete omstandigheden kunnen worden ingezet op een zo adequaat mogelijke manier. Id. 79. Id. 80. 35 K. K. Kovach & L. P. Love, Mapping Mediation: The Risks of Riskin’s Grid, Harv. Neg. L. Rev. 1998, 99; L. P. Love, The Top Ten Reasons Why Mediators Should Not Evaluate, Fla. St. U. L. Rev. 1996-1997, 937-948. 36 Een caucus is een private meeting met de mediator, waarbij niet alle partijen aanwezig zijn. 37 L. P. Love & J. B. Stulberg, Practice Guidelines for Co-Mediation: Making Certain That “Two Heads Are Better Than One”, Mediation Q. 1996, 179. 38 Zie nader over de rol van de advocaat, en over caucus: A. Verbeke, Mediation, faciliteren van onderhandelingen, in Reflectie op mediation, Congres Universiteit Utrecht, Antwerpen, Maklu, 2009, 37-40 (advocaat) en 40-45 (caucus) (vrij down te loaden op www.ssrn.com/ author=1126172). 39 Een troef van mediation is dat een veel ruimere waaier van issues kan worden meegenomen dan in een arbitrage of een gerechtelijke procedure (L. P. Love, Mediation of Probate Matters: Leaving a Valuable Legacy, Pepperdine Disp. Res. J. 2000-2001, 259). 40 Overgenomen uit A. Verbeke, Mediation, faciliteren van onderhandelingen, in Reflectie op mediation, Congres Universiteit Utrecht, Antwerpen, Maklu, 2009, 27-46 (vrij down te loaden op www.ssrn.com/author=1126172). 33 34

LARCIER


16/08/11 11:02

854


Dit belet niet dat er een definitie en model kan worden voorgesteld van wat bemiddeling in de strikte zin van het woord is of zou moeten zijn41. 14. Vooreerst wordt vrij algemeen aanvaard dat mediation een vorm is van ADR. Alternative (of liever: Appropriate42) Dispute Resolution is een alternatieve vorm van geschillenbeslechting, anders dan het klassieke rechtbanken circuit. Het palet van ADR is zeer ruim en gevarieerd. Aan het ene extreem, dichtst bij de klassieke geschillenbeslechting staat arbitrage, wat uiteindelijk een soort van private rechtbank is. Omdat bemiddeling in zijn essentie een vorm van ADR is, moet er dus sprake zijn van een conflict tussen partijen en een poging om daarvoor een oplossing te vinden. In die zin vereist de mediation sensu stricto een voldoende aandacht voor het conflict en het vinden van een oplossing. Dit onderscheidt zich van de formats die eerder of alleen gericht zijn op de relatie tussen partijen. Dat is dan mediation sensu lato. Aan het uiterste einde van het continuüm, waar men buiten de mediation gaat, ligt de therapie. 15. Als middel van conflictoplossing is bemiddeling distinctief ten aanzien van andere vormen van ADR, zoals arbitrage en bindende derdenbeslissing. Zoals bij de klassieke conflictbeslechting voor de rechtbank staat in die laatste gevallen het conflict en het vinden van een oplossing centraal op de voorgrond. De relatie tussen de partijen, het voortzetten of zelfs versterken daarvan is van ondergeschikt tot zelfs geen belang. Bemiddeling onderscheidt zich hiervan in een dubbel opzicht. Ten eerste is het vinden van een oplossing bij een bemiddeling niet dwingend noodzakelijk43, gelet op de centrale rol van de partijen. Ten tweede speelt het behoud of goed regelen van de relatie altijd een rol bij bemiddeling in de strikte zin van het woord. Er is o.i. geen sprake van bemiddeling in de strikte zin indien de relatie tussen partijen totaal irrelevant wordt geacht en/of partijen geen enkele interesse hebben in contact of verder contact met elkaar. Dan zal eerder beroep worden gedaan op evaluerende bemiddeling of andere ADR-technieken. 16. In zijn essentie heeft de bemiddeling tot doel om de negotiatie tussen de partijen te faciliteren44. De bemiddelaar helpt hen samen een oplossing te vinden voor het conflict, die beide partijen recht doet en die de relatie voldoende in rekening brengt. Een goede bemiddelaar moet een goede onderhandelaar zijn en de knepen van de problem solving approach onder de knie hebben. “Mixed processes can be useful, but call them what they are!” (L. P. Love, The Top Ten Reasons Why Mediators Should Not Evaluate, Fla. St. U. L. Rev. 1996-997, 948). 42 Professor Menkel-Meadow van Georgetown verkiest de term Appropriate Dispute Resolution om aan te duiden dat men bij een conflict naar gelang de omstandigheden vooral moet zoeken naar de meest gepaste vorm om het probleem op te lossen (C. Menkel-Meadow, xxx). Zie daarover ook C. Menkel-Meadow, L.P. Love, A.K. Schneider & J.R. Sternlight, Dispute Resolution. Beyond the Adversarial Model, Aspen Casebook Series, Aspen Publishers, Wolters Kluwer, 2011, Second edition, Chapter 14: Choosing an Appropriate Process: Your Clients and the Future of ADR, 633-669. 43 Cf. bijvoorbeeld de hoger geciteerde definitie (supra §2) van Menkel-Meadow, Love, Schneider & Sternlight, id. 223: « and perhaps resolve a dispute ». 44 Id. 223. 41

LARCIER


16/08/11 11:02


17. Waar het domein van het faciliteren wordt verlaten, en de primaire nadruk komt te liggen op evalueren, lijkt men o.i. ook het terrein van de bemiddeling sensu stricto te verlaten. Evaluerende bemiddeling is dan veeleer een vorm van mediation sensu lato, en schuift op in de richting van niet-bindend advies (medneutral evaluation), zelfs niet-bindende arbitrage (med-arb)45, ook Michigan mediation genoemd46. Aan het uiterste einde van het spectrum, buiten de grenzen van ook de mediation sensu lato, ligt arbitrage, bindende derdenbeslissing etc. Samenvattend: Waar enkel de relatie speelt, schuift men op in de richting van therapie. Waar enkel het conflict speelt, schuift men op in de richting van arbitrage of gerechtelijke conflictbeslechting. Bemiddeling in de strikte zin vereist immers van partijen zowel een interesse in het conflict als in de relatie. Een model dat goed de essentie van de bemiddeling sensu stricto vat, is de understanding-based mediation van Gary Friedman en Jack Himmelstein47. In hun opvatting is bemiddeling “a voluntary process in which the parties make decisions together based on their understanding of their own views, each other’s, and the reality they face. The mediator works as a non-coercive neutral to help the parties negotiate an agreement that serves them better than their alternatives”48.

B emiddeling

Hoofdstuk VI in het vennootschapsrecht

18. Overal waar mensen samenwerken en interageren, rijzen er conflicten. Deze zijn inherent aan de mens. Het probleem is derhalve niet het conflict, maar wel de wijze waarop de betrokkenen met het conflict omgaan. Het is niet anders in het vennootschapsrecht. Ook hier zitten conflicten ingebakken: de vennootschap is een potentiële haard van conflicten.49 Denk aan de mogelijke spanningen tussen aandeelhouders/vennoten onderling, tussen aandeelhouders en bestuur, tussen de verschillende vennootschapsorganen (algemene vergadering, raad van bestuur, etc.), tussen de leden binnen een bepaald vennootschapsorgaan (bv. uitoefening van stemrecht, eigendomsaanspraken wat betreft aandelen, etc.), tussen leden van verschillende vennootschapsorganen, etc. Zowel beursgenoteerde ondernemingen als private vennootschappen hebben er alle belang bij dat een gerezen geschil op een snelle, efficiënte, discrete en duurzame wijze wordt beslecht. Het klassieke juridisch conflictenapparaat is zelden K. K. Kovach & L. P. Love, Mapping Mediation: The Risks of Riskin’s Grid, Harv. Neg. L. Rev. 1998, 108. 46 Naar de rechtbanken in Michigan die een panel van drie evaluerende mediators aanstellen die optreden als niet-bindende arbiters (Id. 83). 47 Challenging Conflict. Mediation Through Understanding, American Bar Association, in cooperation with PON 2008. 48 Challenging Conflict 2008, Introduction. 49 A. François, K. Byttebier, e.a., “Omgaan met conflicten in vennootschappen: regeling van geschillen is meer dan geschillenregeling” in Omgaan met conflicten in de vennootschappen, Intersentia, Antwerpen, 2009, 2 en 4. 45

LARCIER


16/08/11 11:02

856


in staat om aan al deze vereisten tegemoet te komen. Ook de Wetgever realiseert zich dat “in heel wat domeinen bemiddeling tot snellere, minder conflictueuze en efficiëntere oplossingen kan leiden dan het klassieke rechtsgeding”.50 In de praktijk gaat er veel aandacht naar familiale vennootschappen waar het conflictpotentieel nog wordt aangewakkerd door de spanningen die hun oorsprong vinden in de familiale relaties tussen de diverse protagonisten.51 Zeer vaak zijn er problemen en discussies tussen familiale aandeelhouders, over opvolgingsproblemen, vrijwillige en/of gedwongen verkoop van aandelen, voorkeursrechten op aandelen, dividendenpolitiek, investeringsplannen, participatiemogelijkheden in bestuursorganen, een mogelijke kapitaalverhoging, etc. Alternatieve methoden zoals arbitrage zijn in het vennootschapsrecht uiteraard overbekend. Maar deze sluit zoals toegelicht vrij nauw aan bij de klassieke rechterlijke interventie. Vele van de problemen situeren zich echter niet in een strikte juridisch-technische context, met name daar waar het vooral gaat om opportuniteitsoordelen over economische keuzes.52 Maar ook daar waar de emoties, gevoelens, frustraties van het verleden het conflict zwaar inkleuren. Dan is er duidelijk plaats voor een alternatieve methode als bemiddeling, waarbij de partijen zelf eigenaar blijven van het conflict en met de hulp van de bemiddelaar leren constructief te communiceren en op een probleemoplossende wijze samen te zoeken naar een juiste beslissing, die hopelijk op een redelijke wijze tegemoet komt aan de belangen van alle betrokkenen. 19. Dit is zeker het geval in de familiale context van vele ondernemingen. Familieleden hebben immers niet enkel belang bij een oplossing van het conflict maar zullen meestal ook belang hechten aan het in stand houden van de relaties. Zoals hoger uitgelegd, bestaat de kracht van de faciliterende bemiddeling precies hierin dat zowel aan het conflict als aan de relatie de nodige aandacht wordt besteed (supra Hoofdstukken IV-V). Sommige families beseffen dat er in het familiebedrijf niet enkel (en zelfs niet in eerste instantie) nood is aan corporate governance en een charter voor het bedrijf, maar nog meer aan family governance en een private charter voor de familie. Hiermee wordt een cultuur van communicatie in de familie geïnstalleerd, een gemeenschappelijk draagvlak gecreëerd rond waarden en normen over vermogen, business, maatschappelijke verantwoordelijkheid, etc. Enkel die families die er in slagen om via de actieve en transparante betrokkenheid van alle familieleden een gemeenschappelijke ethische visie tot stand te brengen, kunnen hopen dat er rond hun vermogen en bedrijf een zekere trans-generationele harmonie zal ontstaan. Wetsvoorstel tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek in verband met de bemiddeling, Parl.St. Senaat B.Z. 2003, nr. 3-226/1, 1. 51 A. François, K. Byttebier, e.a., “Omgaan met conflicten in vennootschappen: regeling van geschillen is meer dan geschillenregeling” in Omgaan met conflicten in de vennootschappen, Intersentia, Antwerpen, 2009, 5. 52 O. Caprasse, e.a., Les conflits entre actionnaires – prévention et résolution, Larcier, Brussel 2010, 358. 50

LARCIER


16/08/11 11:02


20. Zij die blijven steken in de klassieke charters en regeling van het bestuur en bedrijfsopvolging, zullen quasi-zeker na twee of hoogstens drie generaties stranden en uit elkaar vallen. Amerikaans onderzoek toont aan dat 70% van de vermogensoverdrachten naar volgende generaties mislukken. Slechts 3% van die 70% is te wijten aan slecht juridisch, fiscaal of financieel advies53. De overgrote meerderheid is het gevolg van gebrek aan vertrouwen tussen de familieleden. En dat is dan weer bijna een rechtstreeks gevolg van een mislukte communicatie. Alles staat of valt met transparante communicatie. Dat menig Vlaams ondernemer een wat norse en introverte pater familias is, die graag top-down zijn wil oplegt, verklaart wellicht waarom zoveel Vlaamse familiebedrijven de kaap van de drie generaties niet overschrijden. Bemiddeling sluit bijgevolg perfect aan bij deze noodzaak aan open en transparante communicatie en biedt aldus een enorme troef om op een constructieve manier met conflicten om te gaan, in het bijzonder in het familiebedrijf. Met de bemiddelaar als faciliterende coach leren de familieleden hoe ze op een collaboratieve manier met elkaar kunnen communiceren en zo samen tot een duurzame onderhandelde oplossing van het conflict kunnen komen. Hoofdstuk VII R edactie

van het bemiddelingsbeding

21. Reeds meer dan tien jaar geleden claimde het notariaat op het jaarlijkse congres een belangrijke rol voor de notaris bij het oplossen van conflicten54. Ook in het vennootschapsrecht. Zo stelt men dat: “de conflictbeheersende rol van de notaris er hier dan kan in bestaan om in de statuten mechanismen op te nemen teneinde conflicten die in de toekomst onvermijdelijk zullen rijzen maar waarvan de juiste draagwijdte nog niet bekend is, binnen de perken te houden en in goede banen te leiden”.55 22. Een van deze mechanismen kan een bemiddelingsbeding zijn. Dit is een clausule waarbij partijen overeenkomen om beroep te doen op bemiddeling voor de eventuele geschillen waartoe een overeenkomst, zoals het vennootschapscontract, tussen hen zal leiden. De bemiddelingsclausule is een overeenkomst en wordt beheerst door de algemene principes van het contractenrecht. Zij strekt de partijen tot wet en moet te goeder trouw worden uitgevoerd (art. 1134 BW).56 Concreet brengt dit voor partijen zowel een resultaats- als een inspanningsverbintenis met zich mee. Enerzijds verbinden partijen er zich toe om de bemiddeling te orga R. Williams, V. Preisser, Preparing Heirs, Robert D. Reed Publishers, San Francisco, 2003, 1 en 46. 54 H. De Block, e.a., “De Notaris en Conflictbeheersing – Verslag Notarieel Congres Antwerpen 23 en 24 september 1999”, Not. Fisc. M., 2000, 4, 79 – 107. 55 F. Wuyts, “Conflictbeheersing in vennootschappen – Corporate governance: ook voor de notaris?”, in De Notaris en de Conflictbeheersing, Diegem, Kluwer, 1999, 271. 56 K. Andries, Het bemiddelingsbeding – geldigheid, effect, inhoud en afdwingbaarheid, Larcier, Gent 2007, 5 (hierna K. Andries, Het bemiddelingsbeding). 53

LARCIER


16/08/11 11:02

858


niseren van zodra één van de partijen zich beroept op de bemiddelingsclausule (resultaatsverbintenis)57. Anderzijds dienen partijen deel te nemen aan het bemiddelingsproces op een constructieve wijze en conform de principes van de goede trouw (art. 1134 BW) (inspanningsverbintenis)58. 23. Gelet op de meerdere betekenissen die aan het concept bemiddeling worden toebedeeld (supra Hoofdstukken III-V), moet men er bij de redactie van een bemiddelingsbeding rekening mee houden dat het proces en de uitkomst van de bemiddeling sterk afhankelijk kan zijn van de manier waarop de bemiddeling en de verschillende procesvragen worden aangepakt. Dit betekent dat de format van de bemiddeling, de stijl, en de verschillende proces-issues best uitdrukkelijk in de clausule kunnen worden geregeld. Het lijkt aangewezen dat de bemiddelingsclausule deel uitmaakt van een getrapt ADR-systeem. Zo kan er een onderhandelingsclausule voorafgaan aan de bemiddeling, en in een arbitrageclausule worden voorzien als derde fase voor het geval dat de bemiddeling niet tot een oplossing zou komen. 24. Een voorbeeld van een statutaire clausule betreffende faciliterende bemiddeling kan zijn: “Voor de oplossing van elk geschil en elke betwisting in rechtstreeks of onrechtstreeks verband met de interpretatie en/of de uitvoering van deze statuten, wordt in eerste instantie een beroep gedaan op faciliterende bemiddeling. De bemiddelaar die aldus in onderling overleg door partijen wordt aangesteld moet de communicatie en onderhandelingen tussen de partijen faciliteren derwijze dat zij samen en vrijwillig tot een onderhandelde oplossing komen die voor eenieder aanvaardbaar is. De bemiddelaar heeft daarbij zowel aandacht voor de relatie tussen de partijen als voor de inhoud van het conflict. Hij handelt vanuit een meerzijdige partijdigheid, dit is een gelijkwaardige en onafhankelijke betrokkenheid bij elk van de onderscheiden partijen. Hij kan alle nodige voorstellen van aanpak doen, partijen samen of apart horen, en al het mogelijke doen om partijen te leren om empathisch naar elkaar te luisteren en op een collaboratieve manier naar een constructieve oplossing te zoeken die op redelijke wijze voldoet aan de belangen van alle partijen. Hij kan hierbij ook het zoeken naar probleemoplossende, collaboratieve en integratieve opties faciliteren en daarbij een begeleidende rol vervullen. De faciliterende bemiddelaar heeft evenwel een procesbegeleidende taak en heeft niet de bevoegdheid om inhoudelijk actief sturend te evalueren of te beslissen. Verder kan in de clausule ook nog het volgende worden bepaald: • •

57 58

regeling over aanduiding bemiddelaar indien geen akkoord tussen partijen; regeling over kosten van de procedure; K. Andries, Het bemiddelingsbeding, 12. K. Andries, Het bemiddelingsbeding, 14. LARCIER


16/08/11 11:02


•

•

regeling over de timing en formaliteiten van de procedure, met inbegrip van de termijn binnen de welke een oplossing moet worden gevonden, behoudens unaniem akkoord van alle partijen om te verlengen. Bij overschrijden van de termijn kan de meest gerede partij dan bijvoorbeeld de arbitrageclausule in werking stellen; regeling inzake contractuele remedies en procedurele rechtsmiddelen (cf. infra Hoofdstuk VIII) “.

25. In elk geval moet in de bemiddelingsclausule duidelijk worden bepaald of men kiest voor een vorm van faciliterende dan wel evaluerende bemiddeling. Dit vereist ook een grondige toelichting daarover aan de cliënt zodat hij met kennis van zaken kan kiezen welke vorm van conflictbehandeling hem in deze context het meest geschikt lijkt. Het belang van een dergelijke informed consent is al groot bij het tekenen van de clausule na het ontstaan van het geschil. Maar het neemt nog toe in de mate dat het beding op voorhand standaard in een vennootschapsakte wordt opgenomen, bijvoorbeeld in de statuten of in een aandeelhoudersovereenkomst. De meest effectieve aanpak is nochtans wel om het beding op voorhand overeen te komen. Dan is iedereen ertoe gehouden om ten minste de bemiddeling te proberen en een kans te geven. Als men wacht tot het conflict daadwerkelijk is ontstaan, is de kans dat een van de partijen geen zin heeft in dergelijk proces (vaak om tactische redenen) veel groter. Een proactieve aanpak biedt verschillende voordelen: de psychologische drempel wordt vermeden, het bemiddelingsproces kan des te makkelijker uit de startblokken schieten, de kans op een blijvende breuk tussen de partijen is kleiner, een zeker vertrouwen in de andere partij wordt geuit, hetgeen de verdere relatie alleen maar ten goede kan komen, partijen worden zich bewust van het probleem hetgeen hen er toe kan aanzetten om potentieel explosieve conflicten van bij hun aanvang te ontmijnen.59 26. De opname van een bemiddelingsclausule in de statuten van de vennootschap kan ook worden ervaren als de expliciete uiting en bevestiging door de vennoten dat zij aan de onderlinge relatie een belangrijke waarde hechten. Aldus worden zowel de vennootschap zelf, haar aandeelhouders als haar bestuursorganen gebonden. Ook aandeelhouders die misschien individueel tegen de bemiddelingsclausule in de statuten waren, zijn op die manier verbonden.60 Ook als symbolisch hulpmiddel om er aan te herinneren dat er een andere mogelijkheid bestaat dan de klassieke procedure voor de rechtbank, kan een verankering van dergelijke clausule in de statuten nuttig zijn61. Met de bemiddelingsclausule in de statuten en/of de aandeelhoudersovereenkomst, eventueel ingebed in K. Andries, Het bemiddelingsbeding, 4. O. Caprasse, e.a., Les conflits entre actionnaires – prévention et résolution, Larcier, Brussel 2010, 359 en O. Caprasse, “Contentieux sociétaire et médiation” in Liber Amicorum Jacques Malherbe, Bruylant, Brussel 2006, 166. 61 O. Caprasse, “Contentieux sociétaire et médiation” in Liber Amicorum Jacques Malherbe, Bruylant, Brussel 2006, 148. 59 60

LARCIER


16/08/11 11:02

860


een ruimere ADR-drietrapsraket, kiezen de aandeelhouders er in elk geval voor om duidelijk aan te geven dat zij conflicten willen aanpakken vanuit een positieve mindset, eerder dan vanuit een vijandige competitieve attitude.

B emiddeling

Hoofdstuk VIII en uitsluiting van een vennoot

27. Stel dat er een ernstig geschil ontstaat tussen aandeelhouders van een vennootschap. Het Wetboek Vennootschappen voorziet daarvoor in bijzondere procedures, de zgn. wettelijke geschillenregeling: de uittreding (art. 340 – 341 W.Venn. voor een BVBA en art. 642 – 643 W.Venn. voor een NV) en de uitsluiting (art. 334 – 339 W. Venn. voor een BVBA en art. 636 – 641 W. Venn. voor een NV). We focussen ons op de procedure van de uitsluiting waarbij één of meer vennoten of aandeelhouders die aan de wettelijk voorgeschreven voorwaarden voldoen om gegronde redenen kunnen vorderen dat een vennoot of aandeelhouder gedwongen wordt om aandelen aan hen over te dragen.62 Wanneer aandeelhouders het aldus niet langer eens zijn of het niet langer met elkaar kunnen vinden, kan aan de rechtbank gevraagd worden om de “tegenstander” uit de vennootschap te gooien door zijn/haar aandelen over te kopen. 28. In de vennootschapspraktijk is men al goed vertrouwd met de opname in de statuten van een arbitrageclausule, zodat ook een dergelijk geschil over uitsluiting van een vennoot door een arbiter in plaats van een rechter wordt uitgesproken (cf. supra Hoofdstuk VII).63 Hier rijst de vraag of een bemiddelingsclausule bij dergelijk geschil een alternatief (minstens voorafgaand aan de arbitrage) kan bieden. Kunnen de aandeelhouders er toe worden aangezet om hun geschil via bemiddeling op te lossen in plaats van voor de klassieke uitsluitingsprocedure te kiezen? Voor de BVBA zie art. 334 W.Venn.: “Eén of meer vennoten die gezamenlijk aandelen bezitten die 30% vertegenwoordigen van de stemmen verbonden aan het geheel van de bestaande aandelen, of aandelen waarvan de nominale waarde of de fractiewaarde 30% van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigt, kunnen om gegronde redenen in rechte vorderen dat een vennoot zijn aandelen aan de eisers overdraagt. De vordering kan niet worden ingesteld door de vennootschap of door een dochtervennootschap van de vennootschap.” Voor de NV zie art. 636 W.Venn.: “Een of meer aandeelhouders die gezamenlijk effecten bezitten die 30% vertegenwoordigen van de stemmen verbonden aan het geheel van de bestaande effecten, of 20% indien de vennootschap effecten heeft uitgegeven die het kapitaal niet vertegenwoordigen, of aandelen waarvan de nominale waarde of de fractiewaarde 30% van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigt, kunnen om gegronde redenen in rechte vorderen dat een aandeelhouder zijn aandelen en alle converteerbare effecten in zijn bezit, die recht geven op inschrijving op of op omzetting in aandelen van de vennootschap, aan de eisers overdraagt. De vordering kan niet worden ingesteld door de vennootschap of door een dochtermaatschappij van de vennootschap.” 63 H. De Block, e.a., “De Notaris en Conflictbeheersing – Verslag Notarieel Congres Antwerpen 23 en 24 september 1999”, Not. Fisc. M., 2000, 4, 106; B. Tilleman “De uittreding en uitsluiting” in Sancties en nietigheden, Larcier, Gent, 2003, 74; E. Janssens, “De geschillenregeling als bijzonder gerechtelijk actiemiddel” in Omgaan met conflicten in de vennootschappen, Intersentia, Antwerpen, 2009, 77. 62

LARCIER


16/08/11 11:02


29. Een eventuele moeilijkheid die zich zou kunnen voordoen is de kwestie van de afdwingbaarheid. Is het toegestaan om partijen er toe aan te zetten om eerst voor bemiddeling te kiezen in plaats van meteen een vordering tot uitsluiting in te stellen of is dit strijdig met de wettelijke voorschriften dienaangaande? Gelet op het dwingend of openbare orde karakter van vele vennootschapsrechtelijke bepalingen64 moet hier immers voorzichtig mee worden omgesprongen. Dit geldt ook voor de bepalingen betreffende de geschillenregeling die van dwingend recht zijn.65 Statutaire clausules die vóór het ontstaan van een geschil het recht om de uitsluiting te vorderen, beperken, zijn immers nietig.66 Een waterdichte afdwingbaarheid van een bemiddelingsclausule in de statuten lijkt aldus geen evidentie. Hoe kunnen partijen die met een statutaire bemiddelingsclausule worden geconfronteerd ertoe worden aangezet om hun geschil (bv. de situatie die met de uitsluiting verband houdt) eerst via bemiddeling op te lossen? 30. Men zou kunnen opmerken dat gedwongen deelname aan bemiddeling haaks staat op het principe van het vrijwillig karakter (zie supra Hoofdstuk II). Het is duidelijk dat partijen niet kunnen worden gedwongen om via bemiddeling een akkoord te bereiken.67 Heeft het dan überhaupt zin om een bemiddeling op te starten wanneer één van of beide partijen niet bereid zijn om hieraan constructief te participeren? Hoe kunnen we partijen er in de praktijk toe verplichten om de in de statuten opgenomen bemiddelingsclausule ook effectief uit te voeren en aldus eerst een bemiddelingspoging te ondernemen vooraleer de rechtbank te vatten? Dat lijkt mogelijk. Partijen zijn immers de bemiddeling in de statuten op voorhand overeengekomen en moeten zich dus aan die afspraak houden. Het behoort tot hun contractsvrijheid om al dan niet een bemiddelingsbeding overeen te komen. Eens overeengekomen, moeten zij zich er wel aan houden. Als men contractueel afspreekt, bv. door een clausule in de statuten, om in bepaalde gevallen in een bemiddelingsproces te stappen, dan kan men daartoe ook worden verplicht zo die omstandigheden zich voordoen. De vrijwilligheid van de bemiddeling betekent enkel dat er nooit een verplichting kan bestaan om via bemiddeling een akkoord te vinden. Men kan te allen tijde het aangevatte bemiddelingsproces verlaten. 31. De contractuele rechtsmiddelen zoals uitvoering in natura (evt. gekoppeld aan een dwangsom) of vervangende schadevergoeding zijn niet ideaal, maar niet O. Caprasse, e.a., Les conflits entre actionnaires – prévention et résolution, Larcier, Brussel 2010, 359. 65 B. Tilleman “De uittreding en uitsluiting” in Sancties en nietigheden, Larcier, Gent, 2003, 74; E. Janssens, “De geschillenregeling als bijzonder gerechtelijk actiemiddel” in Omgaan met conflicten in de vennootschappen, Intersentia, Antwerpen, 2009, 164, 66 B. Tilleman “De uittreding en uitsluiting” in Sancties en nietigheden, Larcier, Gent, 2003, 74. 67 K. Andries “Knelpunten bij de implementatie van het bemiddelingsbeding” in A.-L. Verbeke (ed.), Knelpunten onderhandelen en bemiddelen van contracten. Knelpunten Contractenrecht nr. 8, Intersentia, Antwerpen, 2011, 52 (hierna K. Andries, Knelpunten). 64

LARCIER


16/08/11 11:02

862


geheel zinloos68. De rechter kan een partij veroordelen om aan de bemiddelingstafel te verschijnen (niet om zinvol mee te werken). Procedurele remedies kunnen een partij verplichten om eerst te bemiddelen. Hoewel dergelijke sancties wellicht weinig impact hebben op de concrete ingesteldheid van een partij, verhinderen zij wel dat een onwillige partij toegang krijgt tot andere procedures alvorens te hebben deelgenomen aan het bemiddelingsproces. Aldus verliest men de mogelijkheid om het geschil ongehinderd te laten behandelen voor de rechtbank of een arbiter.69 Een onbevoegdheidsverklaring vanwege de rechtbank wanneer partijen niet voorafgaand een bemiddelingspoging hebben ondernomen, lijkt in de huidige stand van het recht geen optie.70 In de doctrine wordt gepleit voor de toepassing van een peremptoire of een dilatoire exceptie.71 Deze kan tot de niet-ontvankelijkheid van de vordering leiden. Dergelijke exceptie stuit bij sommigen op kritiek.72 Een andere benadering luidt dat het niet naleven van de voorafgaande bemiddelingsplicht kan leiden tot een opschorting van een voor de rechter of arbiter ingestelde procedure.73 De procedure wordt op verzoek van de verwerende partij (in limine litis) voorlopig stopgezet tot wanneer partijen een bemiddelingspoging hebben ondernomen74. Dat daarmee geen zekerheid is geboden dat partijen zich ten volle zullen inzetten voor een oplossing via de bemiddeling, weze duidelijk. Zij worden er echter minstens toe aangezet om het te proberen en een onmiddellijke strijd via de rechtbank nog even uit te stellen. Dit vereist natuurlijk een goede redactie van de clausule en derhalve de nodige aandacht van de notaris. 32. Naast de strikt procedurele argumenten zijn er ook meer concrete, eerder pragmatische argumenten die partijen zouden kunnen overtuigen van het nut van een bemiddelingsclausule in de statuten. Partijen moeten er zich van bewust zijn wat er gebeurt eenmaal de rechtbank (zetelend zoals in kortgeding), is gevat. De rechter krijgt een verregaande beslissingsmacht. Het is de rechter die, al dan niet na tussenkomst van een deskundige, de prijs bepaalt waartegen de aandelen worden overgedragen. Hij is daarbij niet gebonden door conventionele prijsbepalingsrichtlijnen.75 Verder komt het de rechtbank toe om de andere modaliteiten op te leggen (waaronder leverings- en betalingstermijnen en een dwangsom).76 Hierbij wordt steeds het vennootschapsbelang vooropgesteld.

K. Andries, Knelpunten, 54. K. Andries, Knelpunten, 55-56. 70 K. Andries, Het bemiddelingsbeding, 68. 71 Id. 72 Id. 73 Zie hierover K. Andries, Het bemiddelingsbeding, 69. 74 K. Andries, Knelpunten, nrs. 17-20. 75 B. Tilleman “De uittreding en uitsluiting” in Sancties en nietigheden, Larcier, Gent, 2003, 130132. 76 Id. 141-143. 68 69

LARCIER


16/08/11 11:02


33. Het zou echter wel eens kunnen dat de rechterlijke beslissingslogica niet geheel in lijn is met de belangen van de aandeelhouders. De bemiddeling kan de nodige ruimte creëren die vooral bij familiebedrijven aan de familieleden in conflict de mogelijkheid biedt om een gunstiger en op maat gesneden oplossing te vinden. 34. Het opzetten van een procedure, die toegankelijk is voor het brede publiek, komt de discretie omtrent het bedrijf zeker niet ten goede. De procedure schrijft voor dat bij het dagvaarden tot uittreding alle aandeelhouders (met aandelen op naam) moeten worden verwittigd en dat de vennootschap zelf ook bij de procedure moet worden betrokken. Hoewel discretie omtrent de interne keuken van een bedrijf van groot belang is voor de continuïteit van het bedrijf en het handhaven van de rust naar haar personeel, haar klanten en leveranciers toe, zal dit bij uitsluiting minder evident zijn. Niet alleen het nieuws van de procedure zelf, maar ook het plotse verdwijnen van een aandeelhouder kan mogelijks schadelijke gevolgen hebben voor de onderneming en haar reputatie. Door een bemiddelingsproces wordt de discretie en de vertrouwelijkheid bewerkstelligd. Artikel 1728 Ger.W. legt partijen immers een geheimhoudingsplicht op. 35. Bij bemiddeling spelen de betrokken aandeelhouders een zeer actieve rol. Ze gaan samen het gesprek aan en komen samen tot een oplossing wanneer de bemiddeling slaagt. Deze oplossing zal aldus een compromis zijn die door alle spelers wordt gedragen (zie supra Hoofdstuk II over het zelf-determinatierecht). Dit is bij een rechterlijke beslissing niet het geval. De rechtbank zal immers zelden een vonnis vellen waar beide betrokken partijen zich volledig en ten volle in kunnen vinden. Bij uitsluiting is het zelfs mogelijk dat geen van de partijen tevreden is met het opgelegde resultaat: één van de partijen dreigt als vennoot te worden afgezet en aangetast in haar eigendomsrechten, de andere partij wordt daaropvolgend verplicht om de aandelen over te nemen, ook wanneer zij niet bij machte zou zijn om dit te financieren tegen de door de rechtbank opgelegde prijs. Bij bemiddeling kunnen partijen een gedragen akkoord uitwerken over de modaliteiten van de overdracht wanneer zij samen tot de beslissing komen dat één van hen zijn/haar aandelen overdraagt. Zo zullen partijen na de bemiddeling een beter gevoel overhouden aan dit probleem. Zij hebben zelf de kans gekregen om tot dit akkoord te komen en daarmee zelf (en niet bij monde van hun advocaat) hun mening, gevoelens, bezwaren, ideeën etc. kunnen uiten. Er is geen derde aan te pas gekomen die hen een beslissing oplegt waarin zij zich niet kunnen vinden. Bemiddeling kan ook vaak een snellere en goedkopere oplossing bieden dan de klassieke proceduremiddelen77.

C. Menkel-Meadow, L.P. Love, A.K. Schneider & J.R. Sternlight, Dispute Resolution. Beyond the Adversarial Model, Aspen Casebook Series, Aspen Publishers, Wolters Kluwer, 2011, Second edition, 225-226.

77

LARCIER


16/08/11 11:02

864


Dit alles zal er mogelijk toe leiden dat de bruggen tussen de partijen niet noodzakelijk zijn opgeblazen. De relatie tussen hen zal waarschijnlijk minder hard zijn aangetast dan wanneer zij als echte tegenpartijen voor de rechtbank staan. Zeker bij familiebedrijven kan dit van belang zijn. Het is immers niet ondenkbaar dat een uitsluiting als vennoot meteen ook een verbanning uit de familie met zich meebrengt.

B emiddeling

Hoofdstuk IX en openbare orde bepalingen uit het vennootschapsrecht

36. Uit de bespreking in het voorgaande hoofdstuk is gebleken dat een bemiddelingsclausule van nut kan zijn in aangelegenheden die in het vennootschapsrecht op dwingende wijze worden geregeld. Nu rijst de vraag of dit ook het geval is voor vennootschapsrechtelijke bepalingen die van openbare orde zijn. Is een regel van openbare orde vatbaar voor bemiddeling of is dit net strijdig met die openbare orde? 37. Nemen we als voorbeeld art. 518 § 3 W.Venn. dat de ad nutum herroepbaarheid van het mandaat van een bestuurder door de algemene vergadering voorschrijft.78 Dit artikel is van openbare orde79 (hoewel dit wordt betwist80) waardoor elke clausule die het recht van de algemene vergadering om bestuurders te ontslaan, opheft of beperkt, nietig is.81 Het is denkbaar dat in een familiale onderneming een aantal familieleden-aandeelhouders een zgn. “coup” tegen een familielid-bestuurder proberen te plegen en hem op basis van art. 518 §3 W.Venn. ontslaan. Een bemiddelingspoging kan hier wenselijk zijn om tot een minnelijke oplossing te komen. Is dit toegestaan? Art. 1724 Ger.W. schrijft voor dat elk geschil dat vatbaar is om te worden geregeld via een dading het voorwerp van bemiddeling kan uitmaken. De vraag die meteen rijst is of er een dading kan worden gesloten over een wettelijke bepaling die de openbare orde raakt? “Art. 518 W.Venn.:” § 1. Er moeten ten minste drie bestuurders zijn. Wanneer de vennootschap evenwel is opgericht door twee personen of wanneer op een algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap is vastgesteld dat de vennootschap niet meer dan twee aandeelhouders heeft, mag de raad van bestuur uit slechts twee leden bestaan tot de dag van de gewone algemene vergadering die volgt op de vaststelling, door alle middelen, dat er meer dan twee aandeelhouders zijn. De statutaire bepaling die aan de voorzitter van de raad van bestuur een beslissende stem toekent, houdt van rechtswege op gevolg te hebben tot de raad van bestuur opnieuw uit ten minste drie leden bestaat. § 2. De bestuurders worden door de algemene vergadering van aandeelhouders benoemd; zij kunnen echter voor de eerste maal benoemd worden bij de oprichtingsakte van de vennootschap. § 3. De duur van hun opdracht mag zes jaren niet te boven gaan; zij kunnen te allen tijde door de algemene vergadering worden ontslagen. 79 B. Tilleman, Bestuur van vennootschappen, Die Keure, Brugge, 2005, 290. 80 B. Tilleman, Bestuur van vennootschappen, Die Keure, Brugge, 2005, 291-296. 81 Cass. 13 april 1989, R.W. 1989-90, 253. 78

LARCIER


16/08/11 11:02


De Wetgever heeft zich hieromtrent uitgesproken door te stellen dat “het nazien van de mogelijkheid voor de partijen om een beroep te doen op de dading voor het oplossen van een geschil niet moet bekeken worden bij het begin van dat geschil, maar wel wanneer de partijen tot een akkoord zijn gekomen. Het is inderdaad zo dat, indien er een geschil rijst bij een materie die gereglementeerd is door talrijke bepalingen van openbare orde, dit daarom niet betekent dat de partijen [niet] tot een vergelijk kunnen komen, maar alleen dat hun speelruimte in dat kader dan beperkt is. In de meeste gevallen kan dan een bemiddeling van start gaan en het is op het moment dat het akkoord geformaliseerd wordt, en in het bijzonder bij de eventuele homologatie ervan, dat er een controle moet gebeuren met betrekking tot de openbare orde en over de mogelijkheid van de partijen om een dading af te sluiten omtrent het geschil dat hen tegenover elkaar plaatst.”82 De controle omtrent het respecteren van de bepalingen die de openbare orde raken vindt aldus definitief plaats op het moment dat het bereikte akkoord wordt nagezien. Op het einde van het bemiddelingsproces dus en niet aan het begin. 38. In het geval van art. 518 §3 W.Venn. kunnen de algemene vergadering en de bestuurder met de hulp van een bemiddelaar tot een akkoord over het ontslag komen. Dit is niet strijdig met de openbare orde zolang het akkoord geen bepalingen bevat die strijdig zijn met de wettelijke voorschriften. Algemeen gesteld, kan bemiddeling bijgevolg ook als middel van conflictbeslechting worden gebruikt voor materies die de openbare orde raken.83 Hoofdstuk X

B esluit

39. De klassieke wegen van conflictbeslechting beantwoorden niet altijd aan de noden en de specifieke vereisten wanneer een vennootschap met een geschil wordt geconfronteerd. Daarom kunnen alternatieve oplossingen aangewezen zijn. Bemiddeling is daar één van. Zelfs wanneer het Wetboek Vennootschappen specifieke juridische rechtsmiddelen en gerechtelijke procedures biedt, zijn er situaties denkbaar waar ook deze niet de meest adequate oplossing bieden. Zeker wanneer het probleem zich niet zuiver binnen de vennootschap afspeelt, maar ook bijvoorbeeld het familiale kader hiermee gepaard gaat, kan het nuttig zijn om naar meer aangepaste wegen te zoeken om de conflicten aan te pakken. Hierbij kan het vennootschapsbelang uiteraard niet worden miskend. Bemiddeling zal partijen de kans bieden om zelf tot een oplossing te komen die hen zelf èn de vennootschap het minst schade toebrengt en zo mogelijk zelfs tot voordeel kan strekken. Daarom is een bemiddelingsclausule in de statuten een nuttig te overwegen beding. Wetsontwerp tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek in verband met de bemiddeling, Parl.St. Kamer 2004-2005, nr. 51-0327/12, 3-4. 83 O. Caprasse, e.a., Les conflits entre actionnaires – prévention et résolution, Larcier, Brussel 2010, 359; O. Caprasse, “Contentieux sociétaire et médiation” in Liber Amicorum Jacques Malherbe, Bruylant, Brussel 2006, 167. 82

LARCIER


16/08/11 11:02


16/08/11 11:02

Bemiddelingsbeding in vennootschapsakten

Recommend Documents