AANWASBEDINGEN IN VENNOOTSCHAPSAKTEN. MODELCLAUSULE : BEDING VAN AANWAS VAN AANDELEN. Om hun samenwonen te organiseren en de langstlevende te beschermen bij het overlijden van één van hen komen de heer A en mevrouw B overeen de aandelen die zij aanhouden in de BVBA C als een doelvermogen te aanzien. Zij komen met name overeen dat, bij het overlijden van de eerststervende onder hen en zonder terugwerkende kracht, de volle eigendom van diens aandelen in de vennootschap zal aanwassen bij de langstlevende. Aldus staat iedere partij de volle eigendom van zijn aandelen af aan de andere onder de opschortende voorwaarde van zijn vooroverlijden; als tegenprestatie voor deze afstand verkrijgt de overdrager een kans om de volle eigendom van de aandelen van de andere te verkrijgen, indien hij het langst leeft. Deze overeenkomst is wederkerig toegestaan en aanvaard ten bezwarende titel, als kanscontract, onder de hierna volgende modaliteiten en voorwaarden : 1) Beide partijen schatten voor zichzelf de kans om te overleven gelijkwaardig. 2) Deze overeenkomst is tussen partijen afgesloten voor een periode van twee jaar te rekenen vanaf heden. Ze wordt nadien automatisch, uit hoofde van de wilsuiting van partijen heden vastgesteld, verlengd met opeenvolgende periodes van twee jaar, tenzij één der partijen zijn wil te kennen geeft aan de andere om ze niet te verlengen, hetgeen dient te gebeuren bij verklaring voor notaris door één van hen gedaan minstens drie maanden vóór het einde van de lopende tweejarige periode. Een eensluidende uitgifte van de akte die hiervan is opgemaakt wordt per aangetekend schrijven verstuurd aan de andere partij. Partijen kunnen evenwel op elk ogenblik gezamenlijk deze overeenkomst wijzigen of het einde van deze overeenkomst laten vaststellen bij notariële akte. 3) De langstlevende van beide partijen in wiens voordeel de aanwas tot stand komt zal aan de erfgenamen of rechtsopvolgers van de eerststervende geen enkele vergoeding verschuldigd zijn uit hoofde van deze overeenkomst, gezien het hier om een kanscontract gaat. Het bezwarend karakter van deze overeenkomst wordt onderstreept door het oogmerk van iedere partij om te worden beschermd voor het geval hij de langstlevende zou zijn. 4) Zolang deze overeenkomst van kracht blijft tussen de partijen kunnen zij hun aandelen niet vervreemden, noch ten bezwarende titel, noch om niet, en er geen persoonlijke of zakelijke rechten op toestaan, tenzij met wederzijds akkoord. 5) Alles wat wordt verkregen in vervanging van de oorspronkelijke aandelen valt eveneens onder dit beding van aanwas overeenkomstig de regels van de zaakvervanging. 6) Een eventuele nietigheid van een bepaling van dit beding van aanwas betreft enkel die specifieke bepaling, die in dat geval voor niet geschreven moet worden gehouden, maar kan, volgens de uitdrukkelijke wil van partijen, niet de nietigheid van het volledige beding van aanwas voor gevolg hebben.
TONTINE & AANWAS BIJ ROERENDE GOEDEREN. 1. Bedingen van tontine en aanwas zijn niet meer weg te denken uit ons
1
rechtsverkeer.1 Maar waarom zouden ze zich moeten beperken tot de aankoop van onroerende goederen door, voornamelijk, ongehuwd samenwonenden, wat in de notariële praktijk hun meest gebruike toepassingsvorm is ? Inzake meubilair heeft de tontine of het beding van aanwas reeds toepassingen gevonden in de notariële praktijk, met name wat betreft het huisraad van een onroerend goed dat het voorwerp uitmaakt van een dergelijk beding.2 Bedingen van tontine en aanwas kunnen interessante perspectieven bieden voor roerende goederen in het algemeen. Duidelijke afspraken zijn hier zo mogelijk nog belangrijker dan bij bedingen die worden afgesloten met betrekking tot een onroerend goed, niet alleen omwille van de rechtszekerheid maar ook om misverstanden en misbruiken te vermijden. 2. Hierna volgen, bij wijze van voorbeeld, enkele punten die niet aan de aandacht van partijen mogen ontsnappen als het beding betrekking heeft op roerende goederen : a) De voorwerpen die worden aangekocht of gebracht onder een beding van tontine of aanwas moeten duidelijk worden gespecifieerd. Dit kan men doen door bijvoorbeeld een lijst van de goederen aan de overeenkomst te hechten. 3 b) Een regeling inzake vervanging bij slijtage of vernieling dringt zich op, teneinde betwistingen te vermijden omtrent de verantwoordelijkheid ter zake alsook betreffende de goederen die in vervanging worden verworven (desgevallend afwijken van art. 1302, 1303 en 1372 e.v. B.W.). Indien daaromtrent niets is bepaald, vallen deze goederen immers niet automatisch onder het beding van tontine en aanwas. De deelgenoten kunnen deze zaakvervanging wel contractueel bedingen. c) Aangezien bedingen van tontine en aanwas tot gevolg hebben dat de goederen niet aan de successierechten zijn onderworpen en er ook geen evenredige registratierechten verschuldigd zijn voor roerende goederen betekent dit dat de operatie in casu fiscaal vrijgesteld is. Men zal extra waakzaam zijn om zich tegen mogelijke vorderingen van de fiscus te vrijwaren, door alle aankoopbewijzen te bewaren (facturen, inschrijvingsborderellen of andere bewijskrachtige stukken op te maken op naam van alle deelgenoten) en, bij gebrek aan aankoopbewijzen, door één en ander in bewijskrachtige documenten op te nemen (bv. voor goederen gekocht in het buitenland of op een markt en waarvoor men geen factuur kon krijgen). Bovendien zullen de partijen er zorg voor dragen dat ze achteraf kunnen bewijzen dat ze elk in verhouding tot 1
D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Kluwer, 2008, 94 p.
2
B. CARTUYVELS, “Tontine sur des droits divis”, in De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen Louvain- La-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 275-282; G. RASSON, “Tontine – aspects civil et fiscal”, Rev. not. b. 1990, 294; J.-F. TAYMANS, “Le sort de l’immeuble acquis en commun dans le cadre d’une union libre”, in L’Union Libre, Bruylant, 1992, 197-198; J.-F. TAYMANS, “La convention notariée de vie commune”, in Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Bruylant-Academia, 2000, 122. TAYMANS laat daarbij opmerken dat een beding van aanwas ook kan worden overeengekomen voor meubelen die persoonlijk eigendom blijven van elke partij. Lees ook de kritische beschouwingen van J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Kluwer, 2006, p. 678, nr. 1118. 3
J. VERSTRAETE, Pactes sur successions futures, in Rép. not., deel III, boek II, Bruylant, 2005, nr. 29, p. 50.
2
hun overlevingskansen hebben bijgedragen bij elke aankoop.4 d) Wat ook tot de mogelijkheden behoort is een beding van aanwas overeenkomen met betrekking tot goederen die exclusief, en dus niet in onverdeeldheid, eigendom zijn van elke partij. 5 Als zij deze goederen als het ware onder het beheer van een beding van aanwas stellen kan geldig worden overeengekomen dat de langstlevende alles verkrijgt door middel van het kanscontract. Uiteraard moet het om gelijkaardige "pakketten" gaan langs beide kanten. 6 Het is trouwens in die optiek dat wij het model van aanwasbeding dat voorafgaat hebben opgesteld. e) Indien men een bankkluis zou huren laat men die best op naam van alle deelgenoten registreren. Eén en ander ontslaat de betrokken derde (bank, wisselagent...) in de huidige stand van de wetgeving niet van de verplichtingen opgelegd in artikel 96 e.v. W. Succ., maar is wel een argument voor de langstlevende deelgenoot of deelgenoten in de onderhandelingen met de fiscus. f) Aanwasbedingen met betrekking tot een effectenportefeuille vormen geen probleem, op voorwaarde dat men de regels van het spel correct speelt, te weten dat men met een echt kanscontract te maken heeft onder bezwarende titel. Er is geen bezwaar tegen het feit dat ook echtgenoten (gehuwd onder scheiding van goederen of die eigen goederen beleggen of wederbeleggen) dergelijke overeenkomsten afsluiten, doorgaans als instrument van vermogensplanning. 7 Men kan (en zal hier ook best) zaakvervanging voorzien, alsook het feit dat de waardestijging van de portefeuille (ingevolge de uitkering van dividenden of interesten, dan wel meerwaarden en/of het product van de verkoop van bepaalde effecten die worden wederbelegd) automatisch vervat zit in het beding van aanwas. Dit heeft als bijkomend voordeel dat de gehele portefeuille bij de langstlevende aangroeit met inbegrip van meerwaarden en opbrengsten. 8 Volgens bepaalde rechtsleer vormt een volmacht op dergelijke rekening aan ieder van de titularissen afzonderlijk een probleem 9 ; andere rechtsleer is het hier niet mee eens en ziet daar geen enkel probleem in.10 Wij menen dat men rechtsgeldig een
4
Y.-H. LELEU, “Les biens et le logement du couple non marié”, in Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Bruylant-Academia, 2000, 158 e.v. 5
J. BAEL, “Bedingen van aanwas en tontinebedingen”, in Familie op maat, Notarieel Congres 2007, Kluwer, 2007, p. 101, nr. 9. 6
J. VERSTRAETE, “Contracten tussen ongehuwd samenwonenden – Stand van zaken van het beding van aanwas en andere contracten tussen samenwonenden”, in Actualia familiaal vermogensrecht, Universitaire Pers Leuven, 2003, 39. 7
W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten”, in Patrimonium 2007, W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Intersentia, 2007, 198. 8
Voor het geval men zou kiezen voor de planning via schenkingen onder ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden van de begiftigde zal de langstlevende op de aangroei nog successierechten moeten betalen. Daarbij speelt dan bovendien het onherroepelijk karakter van de schenking (behoudens tussen echtgenoten). 9
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Kluwer, 2006, p. 684, nr. 1133.
3
volmacht moet kunnen verlenen. Deze volmacht blijft ook bij feitelijke onbekwaamheid van de lastgever haar uitwerking behouden (hetgeen men dan wel best uitdrukkelijk stipuleert in de volmacht11).
TONTINE & AANWAS BIJ VENNOOTSCHAPPEN. 3. Onder de titel “Tontine bij vennootschappen” schreef de gevierde 20 jaar geleden een bijdrage in het Tijdschrift voor Rechtspersonen en Vennootschappen die niet aan de aandacht van de praktijkjurist is ontsnapt.12 Na enkele inleidende beschouwingen onderzocht hij of deze rechtsfiguur ook nuttig kon gebruikt worden in de sfeer van het vennootschapsrecht, met name met betrekking tot aandelen van vennootschappen. De klassieke formulering, de zogenaamde clausule Defrénois, werd al snel verlaten wegens te artificieel, om vervolgens te komen tot een eenvoudige aangroei van de aandelen ten behoeve van de langstlevende, geformuleerd als volgt : 13 Tontine bij aandelen “Er is uitdrukkelijk overeengekomen, dat de aandelen in volle eigendom bij overlijden van de eerststervende van de vennoten toegroeien aan de langstlevende vennoten, ieder voor een gelijk deel, en zo verder bij elk opvolgend overlijden, totdat de langstlevende onder hen ze allemaal bekomen heeft, dit alles zonder enige vergoeding aan de nalatenschap(pen) van de eerststervende(n). Dit beding wordt opgevat als een kanscontract onder bezwarende titel, tontine genaamd.” De gevierde ging hier zeer creatief te werk, door een aangroei van gelijkwaardige aandelenpakketten te voorzien tussen verschillende aandeelhouders, die bij ieder overlijden uitwerking zou krijgen tot alle aandelen uiteindelijk bij de langstlevende zouden terechtkomen. Dergelijke aangroei kan, zoals de gevierde terecht schreef, in de statuten maar ook achteraf worden overeengekomen. In latere publicaties heeft de gevierde nog enkele bakens uitgezet. Zo onderstreepte hij dat aanwasbedingen voor roerende goederen, waaronder aandelen in vennootschappen, een duidelijke omschrijving moeten inhouden van deze goederen en geen surrogaat mogen zijn van de huwelijksgemeenschap voor ongehuwden. In dit verband citeren wij wat hij schreef in het Liber amicorum TPR en Marcel Storme : 14 10
H. CASMAN, “Het overlijden van de cliënt, titularis van een bankrekening (praktische beschouwingen rond enkele theoretische vragen”, in Bank en familie, Cahiers AEDBF/ EVBFR-Belgium, Bruylant, 2006, (107), 132; W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten”, in Patrimonium 2007, W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Intersentia, 2007, 203. 11
P. WERY, “Le mandat”, in Rép. not., deel IX, boek VII, Bruylant, 2000, nr. 276 in fine.
12
L. WEYTS, “Tontine bij vennootschappen”, T.R.V., 1991, 247-255.
13
L. WEYTS “Tontine bij vennootschappen”, T.R.V., 1991, 250-251.
14
L. WEYTS, “Tontine voor alle roerende goederen: een toverformule of een flop?”, in Liber amicorum TPR en Marcel Storme, T.P.R. 2004, 983.
4
Juristen kunnen bijzonder creatief zijn. Zo inventief zelfs dat zij zich soms als echte “guerilleros” gedragen en zich buiten het wettelijke plaatsen met nochtans op het eerste gezicht mooie constructies. Als een “Che Guevara” sneuvelen ze dan vroeg of laat hiermee voor een Belgische rechtbank. Ik bedoel dat men voorzichtig moet zijn om geheel originele clausules of procédés uit te proberen. Zeker als notaris, die contracten maakt om de eeuwigheid te trotseren. Hij moet deze redigeren met vaste en stabiele juridische bouwstenen. 4. Ten tijde van hogervermelde bijdrage van de gevierde in het Tijdschrift voor Rechtspersonen en Vennootschappen werd het begrip “tontine” nog gebruikt als een algemene term, die zowel op de eigenlijke tontine als op het beding van aanwas betrekking had.15 De gevierde had wel degelijk een beding van aanwas voorgesteld, en dan nog wel één tussen verschillende vennoten met opeenvolgende uitwerking bij ieders overlijden, totdat de langstlevende onder hen ze allemaal bekomen heeft. Inmiddels hebben rechtspraak en rechtsleer zich dermate ontwikkeld dat de clausules nog meer zijn verfijnd en uitgewerkt in functie van de opgedane ervaringen, teneinde het gebruik ervan in de praktijk zo efficiënt mogelijk te laten verlopen. Alle inspanningen zijn gericht op hetzelfde doel : bedingen te creëren die veilig, duidelijk en zo zeker als mogelijk aan de noden van het publiek beantwoorden.16 Zonder afbreuk te doen aan de verdiensten van de gevierde hebben wij derhalve een wat meer uitgebreide clausule voorgesteld van een beding van aanwas tussen twee aandeelhouders voor gelijkwaardige pakketten van aandelen. Het is zeker niet de enig mogelijke clausule, maar slechts een voorbeeld voor de praktijk.
AANDACHTSPUNTEN BIJ VENNOOTSCHAPPEN. 5. De tontine of het beding van aanwas kan ook nuttig gebruikt worden in het vennootschapsrecht, als aan alle voorwaarden voldaan is.17 Het betreft hier een kanscontract waartegen andere vennoten zich niet kunnen verzetten. Wel zijn er een aantal regels te eerbiedigen, eigen aan het vennootschaps- en financieel recht, zoals daar zijn: a) De pluraliteitsvereiste, waardoor het aan te bevelen is uit veiligheid een paar aandelen niet onder tontine of aanwas te plaatsen18. Dit geldt niet bij de BVBA en evenmin als verschillende aandeelhouders een aanwasbeding koppelen aan gelijkwaardige aandelenpakketten, zoals dit het geval is in de voorgestelde clausule. 15
Over het onderscheid tussen de tontine en het beding van aanwas, zie : F. BOUCKAERT en D. MICHIELS, “Tontinebedingen” en “Bedingen van aanwas”, in Handboek Estate Planning, Boek 7, Brussel, Larcier, 2010, topics 8 en 9 (p. 51-59). 16
H. CASMAN, “Notariële creativiteit”, in Zekerheid voor de toekomst, Notarieel Congres 2009, Larcier, 2009, 94. 17
J. RAFFRAY, “Tontine et société”, J.C.P. 1988, I, nr. 3327; L. WEYTS, “Tontine bij vennootschappen”, T.R.V. 1991, 247- 255. 18
L. WEYTS, “Tontine bij vennootschappen”, T.R.V. 1991, 252.
5
b) Het verbod van het blokkeren van de aandelen, waaraan kan worden verholpen door periodieke opzegmogelijkheden te voorzien (zoals in de voorgestelde clausule) of, zoals door de gevierde was voorgesteld, door een voorkooprecht in te bouwen in het voordeel van de andere deelgenoten 19, wat evenwel problemen oplevert tussen echtgenoten (omwille van het verbod van art. 1595 B.W.); c) Het stemrecht: duidelijke afspraken zijn gewenst als het aandelen in onverdeeldheid betreft 20 (wat niet het geval is in de voorgestelde clausule). Men hoeft de toepassing daarbij niet te beperken tot aandelen; ook andere financiële producten komen in aanmerking.
VERMOGENSPLANNING. 6. Het belang van deze clausules moet ook gezien worden tegen de hedendaagse maatschappelijke achtergrond. De fiscale en parafiscale druk wordt alsmaar hoger vermits vermogens niet meer anoniem circuleren. Onroerende goederen worden alsmaar zwaarder belast via de indexatie van de onroerende voorheffing en de verhoging van de gemeentelijke opcentiemen (terwijl de huurprijzen niet steeds in dezelfde mate stijgen). Het roerend vermogen neemt steeds aan belang toe. Deze ontwikkeling biedt voor de bedingen van tontine en aanwas, eventueel gekoppeld aan andere planningstechnieken, nieuwe perspectieven. Een schenking van aandelen aan de kinderen, gevolgd door een beding van aanwas waarbij de kinderen (zonder tussenkomst van de ouders) overeenkwamen dat de aandelen aan de langstlevende hunner zouden toekomen, heeft in de praktijk reeds geleid tot minstens één door de administratie aanvaarde aanwas zonder betaling van schenkings- of registratierechten.21 In de reeks Patrimonium heeft de gevierde recent nog gewezen op de mogelijkheid om roerende goederen, b.v. een effectenportefeuille, in te brengen in een maatschap en daarbij, in de statuten van de maatschap, een aanwasbeding op te nemen op grond waarvan de langstlevende van de partners de volle eigendom van deze portefeuille verkrijgt zonder betaling van evenredige registratie- of successierechten. 22 Wat betreft de overdracht van aandelen tussen echtgenoten heeft het Tijdschrift Estate Planning, naast andere planningstechnieken, het belang van aanwasbedingen recent nog in de verf gezet. 23 Men mag evenwel niet te voortvarend zijn. De goederen, voorwerp van het beding van aanwas, moeten goed zijn afgebakend (onverminderd de eventuele toepassing van de regels van de zaakvervanging). Een tontine of beding van aanwas overeenkomen omtrent alle roerende goederen die men thans bezit en in de toekomst zal 19
L. WEYTS, “Tontine bij vennootschappen”, T.R.V. 1991, 252.
20
L. WEYTS, “Tontine bij vennootschappen”, T.R.V. 1991, 253.
21
Voorafgaande Beslissing nr. 700.062 van 24 juli 2007 (www.fisconet.fgov.be).
22
L. WEYTS, “Op wandel met notariële estate planning”, in Patrimonium 2010, W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Intersentia, 2010, 275. 23
S. LOUIS, “Transfert entre époux de parts et actions de société”, T.E.P. 2010, 343-347.
6
verkrijgen kan, zoals de gevierde terecht onderstreepte, niet door de beugel, onder meer omdat het dan een door de wet verboden erfovereenkomst zou uitmaken alsook een niet door de wet erkende mede-eigendom onder algemene titel.24
ANALYSE VAN DE VOORGESTELDE CLAUSULE. 7. Komen wij nu tot de eigenlijke analyse van de voorgestelde modelclausule, te beginnen met de aanhef. Wij stellen een beding van aanwas voor tussen twee samenwonenden met betrekking tot de aandelen die zij ieder afzonderlijk bezitten in een vennootschap. Mits terminologische aanpassingen is het beding echter ook bruikbaar voor personen die niet samenwonen of voor personen die aandelen in onverdeeldheid bezitten. Men kan ook een beding van aanwas tussen meer dan twee personen opstellen, zoals hogervermeld door de gevierde voorgesteld beding, met uitwerking bij ieder overlijden, zodat de langstlevende finaal de volle eigendom van alle aandelen verkrijgt. Uiteraard zou men het beding van aanwas ook kunnen beperken tot het vruchtgebruik. Als alternatief voor de voorgestelde modelclausule zou men uiteraard ook een klassieke tontine kunnen gebruiken, dan wel een beding van aanwas met een alternatief voorwerp of een voorwaardelijk beding van aanwas. Hiermee bedoelen wij aanwasbedingen waarvan men de uitwerking afhankelijk maakt van een toekomstige onzekere gebeurtenis, en derhalve perfect rechtsgeldig, zonder aan het bezwarend karakter afbreuk te doen en zonder zijn toevlucht te moeten nemen tot een alternatief procédé ten kosteloze titel. 25 Twee voorbeelden ter illustratie : a) het beding van aanwas met een alternatief voorwerp : het beding van aanwas zal in volle eigendom, dan wel enkel voor het vruchtgebruik, uitwerking krijgen naargelang er op het ogenblik van het overlijden van de eerststervende al dan niet gemeenschappelijke afstammelingen van partijen in leven zijn. Aangezien gemeenschappelijke kinderen er enkel kunnen komen mits wederzijds akkoord van de beide partijen kan men hier juridisch gezien niets op aanmerken. Bovendien is de uitwerking van het beding voor beide partijen dezelfde en onafhankelijk van hun wil. Dit is dan ook perfect rechtsgeldig en er valt niets op aan te merken. 26 b) het voorwaardelijk beding van aanwas : dit kan bijvoorbeeld gebruikt worden voor een aanwas in vruchtgebruik, waarbij men de uitwerking van het aanwasbeding afhankelijk maakt van het al niet bestaan van een wettelijk vruchtgebruik ten behoeve 24
L. WEYTS, “Tontine voor alle roerende goederen: een toverformule of een flop ?”, in Liber amicorum T.P.R. en Marcel STORME, T.P.R. 2004, 983. 25
Voor een actuele, diepgaande studie, lees : VAN QUICKENBORNE, M., Voorwaardelijke verbintenissen, reeks notariële praktijkstudies, Kluwer, 2006, 175 p. 26
J. BAEL, “Aanwasbedingen met optie”, in Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving, Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (ed.), 2004, dossier 4372, Bruylant, 2005, 338-340. Er weze onderstreept dat het gemeenschappelijke kinderen moeten zijn, zoniet komt men in het vaarwater van verboden erfovereenkomsten terecht (aangezien men de uitwerking van het beding zou kunnen beletten door een kind te verwekken bij dan wel zwanger te geraken van iemand anders, waardoor louter eventuele en geen actuele rechten worden toegekend).
7
van de langstlevende (zodat er per definitie nooit aanwas zal zijn indien de langstlevende van een wettelijk vruchtgebruik kan genieten). In dezelfde lijn is het perfect rechtsgeldig te bepalen dat het beding van aanwas zonder voorwerp zal zijn als partijen met elkaar in het huwelijk treden, desgevallend behoudens bevestiging ervan bij notariële akte opgemaakt vóór het huwelijk. 27 Tenslotte zou ook gebruik kunnen gemaakt worden van de techniek van het beding van aanwas met optie, waarbij de langstlevende over een bepaalde termijn na het overlijden van de eerststervende beschikt om al dan niet te opteren voor aanwas. Het laten verstrijken van deze termijn heeft tot gevolg dat er hoegenaamd geen aanwas tot stand komt (met als achterliggende gedachte het bestaan van een wettelijk of testamentair vruchtgebruik dan wel een testamentaire beschikking die de goederen, voorwerp van het beding met optie, naar de langstlevende laat gaan).28 Voor roerende goederen zien wij echter niet direct het nut in van een dergelijk optioneel aanwasbeding. 8. Hoewel het beding van aanwas meestal wordt gebruikt door ongehuwd samenwonenden kan het in bepaalde gevallen ook interessante toepassingen opleveren tussen echtgenoten.29 In de rechtsleer wordt gesteld dat het beding van aanwas slechts kan gebruikt worden voor goederen die behoren tot het eigen vermogen van de echtgenoten. Het gebruik ervan is dus niet mogelijk voor goederen afhangende van de huwelijksgemeenschap omdat dit een schending zou inhouden van de dwingende regels in verband met de ontbinding en vereffening van het gemeenschappelijk vermogen.30 In de verhouding tussen echtgenoten moet men, volgens de klassieke rechtsleer, bovendien extra waakzaam zijn, omdat traditioneel wordt aangenomen dat echtgenoten in de regel uit bezorgdheid om elkaar handelen, terwijl niet-gehuwde personen eerder vermoed worden speculatief op te treden, waardoor bedingen van tontine en aanwas tussen echtgenoten klassiek belast worden als schenkingen31, tenzij de clausule als een evenwichtige kansovereenkomst wordt voorgesteld.32 Indien de echtgenoten derhalve 27
Ook hier weze onderstreept dat partijen met elkaar in het huwelijk moeten treden in deze formulering, zoniet komt men in het vaarwater van verboden erfovereenkomsten terecht. 28
D. MICHIELS, “Aanwas of erfenis ? Over aanwasbedingen met optie”, N.F.M. 2007, 133 e.v.
29
Voor een uitvoerige uiteenzetting, zie F. BLONTROCK, “Tontine versus huwelijk”, T. Not. 1994, 194222. 30
F. BLONTROCK, “Tontine versus huwelijk”, T. Not. 1994, 210-211; F. BOUCKAERT, “Tontine, een rechtsfiguur uit grootvaders tijd”, T. Not. 1982, 244; F. BOUCKAERT, “Un procédé juridique oublié: la tontine”, Rev. not. b. 1983, 578; G. RASSON, “Tontine – aspects civil et fiscal”, Rev. not. b. 1990, 300301; J. VERSTRAETE, “Contracten tussen ongehuwd samenwonenden – Stand van zaken van het beding van aanwas en andere contracten tussen samenwonenden”, in Actualia familiaal vermogensrecht, Universitaire Pers Leuven, 2003, 37; L. WEYTS, “Met z’n tweeën”, in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Eigenaar worden van een woning, Notariële dagen Houffalize, 1987, 77 en 94; L. WEYTS, “Tontine bij vennootschappen”, T.R.V. 1991, 251. 31
D. JUNGERS- POIRE en A. CULOT, “La tontine en droit fiscal”, Rec. gén. enr. not., nr. 24.051, p. 21; M. PUELINCKX-COENE, “Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of tussen samenwoners?”, N.F.M. 1996, 66-67, met verwijzing naar rechtspraak en rechtsleer in noot 47.
8
duidelijk in de akte hun bedoeling kenbaar maken om aan het beding van tontine of aanwas een bezwarend karakter toe te kennen (wat het geval is in de becommentarieerde modelclausule) mag men veronderstellen dat de administratie dit standpunt niet zal betwisten33, hetgeen de minister reeds heeft bevestigd.34 Wij bespreken hierna de verdere modaliteiten en voorwaarden van de modelclausule. 9. In artikel 1) wordt één van de kenmerken van het beding van aanwas in de verf gezet, met name de gelijkwaardigheid van de kans om te overleven. Dit wil niet zeggen dat een aanwasbeding waarbij partijen ongelijke kansen hebben om de goederen uiteindelijk te verkrijgen uit den boze is. Wel zullen eventuele ongelijkheden moeten worden gecompenseerd, b.v. door de betaling van een hoger aandeel in de prijs door degene met de grootste overlevingskansen35.36 Wij pleiten ervoor het gezond verstand te laten werken en één en ander dus niet met een apothekersbalans af te meten ; rechtspraak en rechtsleer hebben hier trouwens reeds voldoende blijk van gegeven.37 32
Deze klassieke leer beantwoordt niet meer aan het gewijzigde maatschappijbeeld en de huidige normen omdat het onderscheid tussen echtgenoten en samenwoners vervaagt. 33
F. WERDEFROY, Registratierechten, Kluwer, 2008-2009, nrs. 598/5 en 603. van 19 mei 2011 (bericht nr. 7658 verschenen op het e-notariaat op 7 juni 2011).
Zie ook het standpunt
34
Vr. en Antw. Kamer 2004-05, vraag nr. 839 van 14 juni 2005, p. 15.000 (VAN BIESEN) (www.fisconet.fgov.be): Voor de kwalificatie van een aanwasbeding tussen echtgenoten gaat de Administratie uit van een feitelijk vermoeden van vrijgevigheid. Er wordt aangenomen dat deze aanwas normaal voortkomt uit wederkerige bevoordelingen. Vanzelfsprekend mag dit vermoeden van vrijgevigheid, zowel door de Administratie als door de partijen, weerlegd worden. De fiscale behandeling is bijgevolg niet verschillend naargelang de begunstigden van het beding al dan niet gehuwd zijn. In elke hypothese wordt er uiteindelijk rekening gehouden met de bedoeling van de partijen. 35
Over de verschillende procédés om de gelijkheid tussen deelgenoten te herstellen, met concrete voorbeelden (berekeningen), zie M. GREGOIRE, “Aspects économiques de la tontine”, in De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen Louvain-La-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 264 e.v.; M. GREGOIRE en L. ROUSSEAU, “Contrats et actes pouvant assurer la protection du survivant”, in Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Bruylant-Academia, 2000, 217 e.v. Zie in dit verband ook de rechtsleer aangehaald door G. RASSON, “Tontine – aspects civil et fiscal”, Rev. not. b. 1990, 288, voetnoot nr. 2. 36
Toch kan, zelfs in deze situatie, het bestaan van een natuurlijke verbintenis beletten dat er gesproken wordt van een schenking, die immers een animus donandi veronderstelt (zie verder). Ook kan worden gesteld dat de schenking, als ze weerhouden zou worden, een vergeldend karakter had. 37
Antwerpen 10 februari 1988, Rev. not. b. 1988, 437 en T. Not. 1989, 320; Rb. Turnhout 7 januari 2005, “Overzicht van rechtspraak tontine & aanwas”, Cahiers Antwerpen, Brussel, Gent, Larcier, 2006/6, p. 60, noot D. MICHIELS, “Over gelijkheid van kansen bij leeftijdsverschillen”. CASMAN (Notarieel Familierecht, Mys & Breesch, 1991, 186) maakt in dit verband melding van een onderliggende natuurlijke verplichting tussen de concubanten om voor de langstlevende onder hen zorg te dragen, met omzetting van deze natuurlijke verplichting in een burgerrechtelijke verbintenis waarvan het bezwarend karakter moeilijk zal te bewisten zijn. Deze denkpiste, die ook terug te vinden is in de Nederlandse rechtsleer (E. COHEN HENDRIQUEZ en J.K. MOLTMAKER, Privaatrechtelijke en fiscale aspecten van samenlevingsvormen buiten huwelijk, Preadvies voor de jaarlijkse algemene vergadering van de Koninklijke Notariële Broederschap 1977, Kluwer, 1977, 111), kan worden onderschreven.
9
Bij ongelijkheid van kansen (die niet wordt hersteld) bestaat het risico dat de operatie wordt geherkwalificeerd als een schenking, met alle gevolgen vandien. Toch kan, zelfs in deze situatie, het bestaan van een natuurlijke verbintenis beletten dat er gesproken wordt van een schenking, die immers een animus donandi veronderstelt. Wie een natuurlijke verbintenis uitvoert handelt immers niet uit vrijgevigheid en dus niet met de bedoeling om de andere te verrijken, maar omdat hij zich in geweten verplicht voelt. Wie een schuld betaalt handelt niet animo donandi, maar animo solvendi.38 Uit wat voorafgaat blijkt dat ongelijke kansen niet noodzakelijk tot gevolg hebben dat een beding van aanwas als een schenking moet worden gekwalificeerd. Het beding kan nog worden gevalideerd door aan te tonen dat de schenking een vergeldend karakter had of dat het beding een natuurlijke verbintenis omzet in een civielrechtelijke verbintenis.39 10. In artikel 2) wordt de beperking in de tijd behandeld. Een niet in de tijd beperkt aanwasbeding kan men in deze tijden nog moeilijk adviseren, zelfs niet voor gehuwden. Wie kan en wil zich nog voor het leven verbinden ? Vandaar dat in de rechtsleer de idee van een tijdsbeperking is ontstaan. De tijdsbeperking mag er echter niet toe leiden dat elke partij op elk ogenblik eenzijdig een einde mag stellen aan het beding, vermits dit – volgens bepaalde rechtspraak en rechtsleer – zou neerkomen op het verlenen van louter eventuele rechten op goederen die deel kunnen uitmaken van een toekomstige nalatenschap, wat ingevolge vaste cassatierechtspraak wordt bestempeld als een verboden overeenkomst over een niet-opengevallen nalatenschap.40 Hoewel men kan verdedigen dat overeenkomsten over bepaalde goederen geen verboden erfovereenkomsten zijn 41 en hoewel de meest recente rechtspraak geen problemen meer ziet in de mogelijkheid om aanwasbedingen eenzijdig te beëindigen 42 is een overeenkomst die ten allen tijde eenzijdig kan worden beëindigd - met het oog op de rechtszekerheid - te vermijden. Wij adviseren bedingen met een duur van twee jaar, die – behoudens tijdige opzeg door één van de partijen – automatisch verlengd worden met opeenvolgende 38
M. PUELINCKX-COENE, “Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of tussen samenwoners?”, N.F.M. 1996, 62-64 en de in voetnoot nr. 25 aangehaalde rechtsleer. 39
W. PINTENS en B. VAN DER MEERSCH, “Vermogensrechtelijke aspecten van ongehuwd samenwonen”, in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN HET BELGISCH NOTARIAAT (ed.), Ongehuwd samenwonen, Kluwer, 1996, 48; A. VERBEKE, “Art. 893 B.W.”, nrs 89 e.v., Commentaar Erfenissen, Schenkingen en Testamenten, Kluwer, afl. 7 (oktober 1992). 40
Cass. 10 november 1960, Pas. 1961, I, 259, R.C.J.B. 1961, 5, noot RENAULD en Rec. gén. enr. not. 1962, nr. 20.520; Cass. 11 april 1980, Arr. Cass. 1979-80, 996 en Pas. 1980, I, 991; Cass. 9 maart 1989, R.W. 1989-90, 118 en Rev. not. b. 1989, 245. 41
J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Kluwer, 2006, nrs. 1521 e.v.; DEKKERS-CASMAN, Handboek Burgerlijk Recht, IV, nr. 490, p. 341. 42
Antwerpen, 3 juni 2009, R.W. 2010-2011, 627.
10
periodes van twee jaar en stellen daarbij uitdrukkelijk dat deze verlenging haar grondslag vindt in de wilsuiting van partijen, vastgesteld bij het verlijden van de akte, en dus niet in een hernieuwde toestemming die om de twee jaar opnieuw moet worden gegeven. Aldus grijpen de verlengingen plaats zonder dat er sprake is van een nieuwe wilsuiting, waardoor het aleatoir karakter moet beoordeeld worden en blijven op het ogenblik dat de overeenkomst is afgesloten, en niet na elke periode van twee jaar. Deze problematiek is aangekaart in het Comité voor Studie en Wetgeving van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat, waar de inhoud van het verslag van professor LELEU overeenstemt met hetgeen voorafgaat.43 De gebruikte formulering levert het voordeel op dat de verlenging in de oorspronkelijke overeenkomst zit vervat, zodat alleen voor de beëindiging een afzonderlijke wilsuiting nodig is. Dit kan zijn belang hebben als op het einde van een tweejarige periode één der partijen zwaar ziek zou worden ; door de gebruikte formulering blijft men aanknopen bij het moment waarop het beding van aanwas is tot stand gekomen om de gelijkwaardigheid van overlevingskansen te beoordelen en moet deze beoordeling met andere woorden niet om de twee jaar worden herhaald. Zij werd gevalideerd door rechtspraak 44 en rechtsleer. 45 Er zijn twee alternatieven voor deze formulering : - Men kan vermelden dat het beding van aanwas wordt aangegaan voor een onbepaalde termijn maar (bijvoorbeeld) jaarlijks opzegbaar is. Op die manier hebben partijen zich ook effectief verbonden en kent men geen louter eventuele rechten toe; - Men kan het beding van aanwas aan een ontbindende voorwaarde onderwerpen, die zelf verbonden is aan de oorzaak van de aangegane verbintenis, zodat het geen uitwerking meer heeft indien het samenwonen van partijen tijdens hun beider leven wordt beëindigd. 46 11. In artikel 3) wordt het bezwarend karakter van het aanwasbeding nogmaals onderstreept door te bepalen dat iedere partij zijn eigen bescherming voor ogen heeft voor het geval hij de langstlevende zou zijn, eerder dan het verlenen van een voordeel aan de andere. 12. In artikel 4) wordt het, omwille van het verbod van erfovereenkomsten, onderstreept dat partijen hun aandelen niet kunnen vervreemden en er geen rechten op verlenen zolang de overeenkomst van kracht blijft tussen hen (tenzij met wederzijds akkoord). Het tegenovergestelde toelaten zou er immers kunnen op neerkomen dat het beding van aanwas louter eventuele rechten in een nog niet opengevallen nalatenschap 43
Y.-H. LELEU, “Clause d’accroissement renouvelable – Moment de l’appréciation de l’aléa”, in Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving, 1999-2000, dossier 1980, Bruylant, 2001, 331. Lees ook Y.-H. LELEU, “Clause de tontine ou d’accroissement temporaire et renouvelable : une grande complication inutile ?”, Rev. not. b. 2001, 78 e.v. 44
Gent, 18 december 2003, Cahiers CABG 2006/6, 2; Antwerpen, 3 juni 2009, R.W. 2010-2011, 627.
45
J. VERSTRAETE, Pactes sur successions futures, in Rép. not., deel III, boek II, Bruylant, 2005, nr. 27, p. 48. 46
H. CASMAN, “Voorbeeld van samenlevingscontract”, in Ongehuwd samenwonen, Kluwer, 1996, 199.
11
of een bestanddeeel daarvan tot voorwerp heeft, en dus vernietigbaar. Wij verwijzen in dit verband ook naar hetgeen in randnummer 10 is geschreven. 13. In artikel 5) wordt de zaakvervanging voorzien. Het nut hiervan is voor individuele aandelen natuurlijk minder voor de hand liggend dan voor een effectenportefeuille. Men zou dit artikel kunnen aanvullen met de volgende alinea: “De aanwas heeft eveneens betrekking heeft op alle eventuele bijkomende aandelen in de vennootschap die partijen in de toekomst onder bezwarende titel in onverdeeldheid of ieder voor een gelijk aantal zouden verkrijgen. Omgekeerd zal de aanwas geen betrekking meer hebben op de aandelen die partijen met wederzijds akkoord zouden vervreemd hebben. Als er ongelijkheden zouden ontstaan tussen het aandelenbezit van partijen zal het aanwasbeding betrekking hebben op het kleinste aandelenpakket van hun beide (moest b.v. één der partijen 375 aandelen bezitten en de andere slechts 300 zal het aanwasbeding op 300 aandelen betrekking hebben).” Het lijkt ons evenwel, omwille van de rechtszekerheid, aangewezen dat partijen in die gevallen een addendum bij het oorpronkelijke aanwasbeding opstellen. 14. In artikel 6) tenslotte wordt gebruik gemaakt van een moderne techniek in het contractenrecht die de eventuele nietigheid van een bepaling in de overeenkomst beperkt tot die specifieke bepaling, die in dat geval voor niet geschreven moet worden gehouden, zonder de nietigheid van het volledige beding van aanwas tot gevolg te hebben. Hoewel wij de voorliggende modelclausule met de grootste zorg hebben opgesteld weet men natuurlijk nooit hoe de ene of andere rechtbank in de toekomst over de ene of andere bepaling zal oordelen, zodat het ons voorzichtig leek dit artikel aan het beding toe te voegen.
BESLUIT. 15. De gevierde heeft in zijn carrière in meerdere opzichten een belangrijke bijdrage geleverd aan de notariële creativiteit, onder meer door aanwasbedingen in vennootschapsakten onder de aandacht van het notariaat te brengen. Deze notariële creativiteit is in een aantal gevallen bij wet bekrachtigd, in andere gevallen – zoals bij de bedingen van tontine en aanwas – is dat nog niet het geval. 47 Vanuit een behoefte in de praktijk heeft de gevierde aangetoond dat ook in het vennootschapsrecht toepassing kan gemaakt worden van een rechstfiguur die op dat moment voornamelijk werd gebruikt voor aankoop van vastgoed door ongehuwd samenwonenden. Inmiddels zijn de toepassingsgevallen van aanwasbedingen verder verruimd naar roerende goederen in het algemeen in de wondere wereld van de vermogensplanning. 48 47
H. CASMAN, “Notariële creativiteit”, in Zekerheid voor de toekomst, Notarieel Congres 2009, Larcier, 2009, 61-99. 48
L. WEYTS, “Op wandel met notariële estate planning”, in Patrimonium 2010, W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Intersentia, 2010, 275.
12
Dat de gevierde daartoe mede de aanzet heeft gegeven is een niet te onderschatten verdienste. Aarschot, 5 maart 2011. Dirk MICHIELS, Geassocieerde notaris.
13
