Tijdschrift voor
Civiele Rechtspleging
Mediation in wetgeving in Nederland? M r. R . Ve r k i j k Inleiding Deze bijdrage is opgesteld ten behoeve van een presentatie die moest dienen als tegenhanger van een lezing over het Belgische wetsontwerp tot wijziging van het gerechtelijk wetboek.1 Tegenover dit wetsontwerp kon geen Nederlands ontwerp, laat staan een wet, worden geplaatst. In Nederland wordt immers nog nagedacht over de vraag of het wel moet komen tot wetgeving over bemiddeling – of mediation, zoals het in Nederland consequent wordt genoemd. Dat nadenken gebeurt onder meer in het kader van de herbezinning op de grondslagen van ons procesrecht. Dat er mensen nadenken, verhindert niet dat er ondertussen al het nodige gebeurt: al sinds 2000 heeft er een grootschalig pilotproject plaatsgevonden onder de titel ‘Mediation naast rechtspraak’. In het navolgende wordt heel kort beschreven hoe het staat met de procesrechthervorming én wat de resultaten waren van ‘Mediation naast rechtspraak’. Daarna zal de vraag aan de orde komen, of er in Nederland wetgeving moet komen om mediation te regelen.
mediation aanbiedt. Een belangrijke reden daarvoor is dat slecht uitgevoerde mediations afbreuk doen aan het gezag van de overheidsrechter, als deze doorverwijst. Voordat zij tot concrete aanbevelingen komen, willen ze onder meer afwachten wat de resultaten zijn van het project ‘Mediation naast rechtspraak’ en van een onderzoek naar wetgeving die mediation regelt in de landen om ons heen.6 Zo laten zij in het midden of de overheid zelf de nodige regelgeving moet verzorgen of dat aan ‘de markt’ kan overlaten.7 Inmiddels is de evaluatie van ‘Mediation naast rechtspraak’ verschenen. Het project wordt succesvol genoemd: er zijn bijna 1000 zaken naar mediation verwezen en daarvan is ruim 60% geschikt.8
1. 2.
3.
Procesrechthervorming In 2002 is er vrij veel gewijzigd in het procesrecht voor de eerste aanleg. Enkele voorname elementen zijn: – De dagvaarding moet een compleet stuk zijn: de vordering moet onderbouwd zijn, de bewijsmiddelen en de verweren van de wederpartij moeten worden vermeld. – Na antwoord volgt er in beginsel een zitting: een inlichtingenen/of schikkingscomparitie. – Het is vereenvoudigd en op sommige punten minder formeel.2 Bovendien is er een landelijk rolreglement.3 Dat regelt onder meer de termijnen waar procureurs zich aan moeten houden. Voorheen had elke rechtbank een eigen reglement. Deze wijzigingen leiden mogelijk tot efficiëntere procedures, maar veranderen het proces niet wezenlijk. Er is dan ook een driemanschap ingesteld dat onderzoekt welke fundamentele veranderingen er in het proces nodig zijn. In 2003 is een tussenrapport verschenen, dat naar goede Nederlandse traditie beleefd is neergesabeld.4 Naar aanleiding van de discussies daarover is medio 2004 een voortgangsverslag verschenen, waarin de kerngroep aankondigt (vooral kritische) vertegenwoordigers uit de rechtspraktijk en de rechtswetenschap nader te willen consulteren.5 Dat zal naar verwachting leiden tot een eindrapport dat in het najaar van 2005 verschijnt, met daarin concrete aanbevelingen. In het tussenrapport merken de herbezinners op, dat er sprake moet zijn van ‘enige reglementering’ als de overheid court-annexed
34
T C R
2 0 0 5 ,
4.
5. 6.
7.
8.
Vgl. ons Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Zie verder de bijdrage van B. Allemeersch en P. Schollen elders in dit tijdschrift. Wet van 14 december 2001, Stb. 623, Herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Handelingen II 1999/2000, 26 855, nr. 1-3. Van oktober 2000, laatste versie d.d. 1 november 2004 gepubliceerd in Staatscourant 2004, 194. Online te vinden op www.rechtspraak.nl. W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken m.m.v. I.N. Tzankova, Een nieuwe balans, Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003 of: www.justitie.nl/ themas/wetgeving/actueel/fundamentele_herbezinning_bpr.asp; reacties onder meer van de Adviescommissie voor burgerlijk procesrecht onder voorzitterschap van J.L.R.A. Huydecoper d.d. 29 december 2003 en van de president van en de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden d.d. 27 februari 2004. Zie ook F. Bruinsma, Twee rapporten op de rechtssociologische korrel, NJB 2003, p. 2292 en zie voor meer reacties de www.link die hiervoor is opgenomen. Brief aan de Minister van Justitie d.d. 9 juli 2004, doorgezonden aan de Kamer op 12 oktober 2004. Het onderzoek heeft inmiddels geresulteerd in het rapport van A. de Roo, R. Jagtenberg, De praktijk van mediation in ons omringende landen, Een vergelijkend onderzoek verricht in opdracht van het Ministerie van Justitie, Erasmus Universteit/WODC 2003. ‘De markt’ wordt gedomineerd door het (private) Nederlands Mediation Instituut, een in 1995 opgerichte stichting die zich onder meer tot doel stelt de kwaliteit van mediation in Nederland te bevorderen. Daartoe is een systeem van registratie en certificatie opgezet, mede gebaseerd op permanente opleiding; zie online www.nmi-mediation.nl. Verder kan de Nederlandse mediatorsvereniging nog genoemd worden. C.J.M. Combrink-Kuiters en E. Niemeijer, Mediation in de justitiële infrastructuur, in het (tweede) themanummer Mediation, Justitiële Verkenningen nr. 8, WODC 2003, p. 9. Er is behoorlijk veel bemiddeld, namelijk in 973 zaken, waarbij in 61% van de zaken geheel of gedeeltelijk overeenstemming is bereikt. Het uitgebreide evaluatierapport van het project is te vinden op WODC.nl (of bij Boom Juridische uitgevers), L. Combrink-Kuiters e.a. Ruimte voor mediation, Evaluatie van projecten bij de rechterlijke macht en gefinancierde rechtsbijstand, 2003. Uit dit rapport valt af te leiden dat de individuele betrokkenheid van rechters sterk bepalend is voor de mate waarin en het enthousiasme waarmee wordt doorverwezen. Arnhem springt er niet voor niets uit, de bevlogen landelijk coördinator heeft daar immers haar thuisbasis. Zoals een van de projectmediators het uitdrukt: ‘Als er wat weinig animo was, had ik de indruk dat Machteld [mw. mr. M. Pel, rv] even aan de boom schudde, en dan kwam er weer wat los’.
n u m m e r
2
Tijdschrift voor
Civiele Rechtspleging
Op grond daarvan heeft minister van Justitie Donner besloten dat het project landelijk wordt voortgezet. Vanaf 1 april 2005 gaan alle rechtbanken zaken structureel screenen op hun vatbaarheid voor mediation.9 Als de zaak daar aanleiding toe geeft, worden partijen in de gelegenheid gesteld om zich (alsnog) tot een mediator te wenden. De rechtbanken zullen daarbij faciliterend optreden.10 Terzijde merk ik nog op dat de aangezochte mediator per mediation een ‘stimuleringsbijdrage’ ontvangt van € 200. Daardoor kunnen partijen kostenloos met de mediator en mediation kennismaken.11 Bovendien zal een minder draagkrachtige partij een toevoeging kunnen krijgen, conform het bestaande systeem van de Wet op de Rechtsbijstand.12 Zijn kosten worden dus door de Staat betaald. Het is interessant dat een klassieke jurist, zoals minister Donner, die rechtsstatelijkheid hoog in het vaandel heeft, hiertoe heeft besloten en aldus een vermenging toelaat van rechterlijke geschilbeslechting met de primair niet-juridische alternatieve wijze van geschilbeslechting mediation. Er zijn namelijk vanuit juridisch perspectief wel wat kanttekeningen te plaatsen bij mediation, ook al kiezen partijen er in principe vrijwillig voor. De bezwaren hangen onder meer samen met de gehechtheid van juristen aan bepaalde waarborgen voor procedurele eerlijkheid die bij mediation ontbreken. Donner wil voorlopig geen wetgeving ontwikkelen. Dat roept vragen op, omdat in de landen om ons heen wel het nodige aan wetgeving over mediation is of wordt ontwikkeld. Heeft Donner gelijk? Ja en nee natuurlijk, zegt de genuanceerde jurist, zoals in het navolgende zal blijken. Wat is mediation eigenlijk? Mediation is bemiddeling, maar niet elke bemiddeling is mediation. In mediation bemiddelt een derde tussen de partijen die een geschil hebben, waarbij zij op gestructureerde wijze partijen ertoe tracht te brengen dat zij zelf een oplossing voor hun geschil uitonderhandelen. Centraal daarbij staan de belangen van de partijen; juridische standpunten zijn van ondergeschikt belang. Kenmerkend is verder dat het proces vertrouwelijk is. Het ligt voor de hand dat de commerciële bemiddeling van een makelaar of verzekeringsagent geen mediation is, maar ook de bemiddeling door een rechter op de comparitie is geen mediation. Hij is namelijk niet door partijen aangesteld als mediator en hij past niet de in Nederland gangbare mediationaanpak toe. Mediation is zonder twijfel een van de meest ‘sexy’ vormen van alternatieve geschillenbeslechting (ADR): je kunt geen opinietijdschrift, damesblad of vaktijdschrift openslaan, of er komt mediation in voor. Bovendien is het in grote mate fantasiegerelateerd: gemiddeld doen ingeschreven mediators (bij het NMI) één mediation per jaar13 en dat betekent voor veel mediators dat het bij fantaseren blijft. Er is sprake van veel aanbod en weinig vraag, ofwel supply side economics.14 Voordelen van mediation Volgens aanhangers is mediation in veel gevallen beter dan een juridische procedure. Daarvoor zijn twee aspecten cruciaal. Het eerste is dat de partijen ‘eigenaar’ blijven van hun geschil. De mediator wordt geacht randvoorwaarden te scheppen die bijvoorbeeld open commu-
T C R
2 0 0 5 ,
nicatie mogelijk maken, maar het uitgangspunt blijft dat de partijen zelf overeenstemming bereiken over oplossingen van hun geschil die zij zelf hebben ontwikkeld. De tegenstelling met juridische procedures – zoals bindend advies of rechtspraak – is duidelijk: daarbij is steeds sprake van een derde aan wie de verantwoordelijkheid voor een oplossing van het geschil wordt overgedragen. Die oplossing dient in beginsel door partijen aanvaard te worden, of zij het ermee eens zijn of niet. Dat partijen zelf eigenaar van hun probleem blijven, heeft verschillende voordelen: – Partijen zijn meer tevreden met oplossingen die zij zelf bereiken.15 – Partijen kunnen in een mediation tot resultaten komen die verder reiken dan wat de rechter vermag.16 – Mediation leidt tot empowerment: partijen die aan mediation hebben deelgenomen, komen sterker uit het geschil naar voren (het valt te betwijfelen of deze claim de ideologie overstijgt en empirisch ‘hard’ te maken valt). Het tweede cruciale aspect is dat bij juridische procedures onderliggende feiten en belangen een vertaling nodig hebben in juri-
9.
10.
11. 12.
13.
14.
15.
16.
Althans, de rechtbanken gaan een verwijsvoorziening opzetten, Notitie en brief van de minister van justitie, Mediation en het rechtsbestel, 19 april 2004, Handelingen II 2003/04, 29 528, nr. 1. Verwijzing kan op drie manieren plaatsvinden: op eigen verzoek, op schriftelijke uitnodiging in door de rechtbank geselecteerde zaken of mondeling, door de rechter ter zitting, M. Pel, Mediation en rechtshulp, Een bijdrage aan effectieve conflictoplossing op maat, Rechtshulp 8/9 2004. Deze regeling geldt voor vijf jaar. Afwijkend is dat de eigen bijdrage voor de betreffende partij slechts de helft bedraagt van de eigen bijdrage voor rechtsbijstand. Reden: met een mediator doe je samen. J.M. Barendrecht, Mediation en advocatuur in de markt voor geschiloplossing, Congresbundel Mediation Day 2003 van het NMI, p. 29; in Duitsland heerst hetzelfde probleem, mede veroorzaakt door de diffuse uitstraling van mediationaanbieders, Chr. Hommerich, Vertrauen bilden: Das Marktproblem der Mediation, Anwalt 2004, p. 18, net als in Engeland ondanks de grote druk die de Woolf reforms op partijen leggen, zie H. Genn, Mediation in Engeland en Wales, in het tweede themanummer Mediation, Justitiële Verkenningen nr. 8, 2003, p. 49. De term is in dit verband ontleend aan N. Huls, De aanbodeconomie van ADR, Mediation kritisch beschouwd, (eerste) themanummer Mediation, Justitiële Verkenningen nr. 9, 2000, p. 103; Ingleby drukt helder uit wat het gemeenschappelijk belang is van enerzijds overheid en rechters, anderzijds mediators bij doorverwijzen van zaken naar mediators: ‘Court administrators have too many cases and mediators too few’, R. Ingleby, Court Sponsored Mediation: The Case Against Mandatory Participation, 56 Modern L.R., p. 441. Een mooi historisch voorbeeld van partijen die ontevreden zijn over een opgelegde schikking stamt uit laatmiddeleeuws Maastricht. In 1440 verstoorden de kannuniken van het O.L. Vrouwekapittel een reliekentoning van het Servaaskapittel. De ruzie die daarop volgde, leidde tot een proces dat in Rome aanhangig werd gemaakt. De partijen werden doorverwezen voor arbitrage naar Luik en er werd een dwangschikking opgelegd, die de monopoliepositie van de Servatianen bevestigde. Zeventig jaar later kondigden de Mariani van de O.L. Vrouwekapittel aan vanaf 1517 hun relieken toch weer in de openlucht en onder klokkengelui te tonen. Nu werd het hun verboden door Karel V, de latere keizer. Ditmaal legden de Mariani de zaak voor aan Rome en met succes: beide kapittels mochten hun relieken tonen, maar niet tegelijkertijd. Servaas mocht eerst maar diende wel te attenderen op de toning door het O.L. Vrouwekapittel (bron: www.meertens. knaw.nl/bol/detail.php?typ=verering&id=1115). ‘Skilled mediators are now able to achieve results satisfactory to both parties in many cases which are beyond the powers of lawyers and the courts to achieve’ [cursivering toegevoegd, rv], aldus de Engelse rechter Lord Justice Brook in Dunnett v Railtrack plc (in Railway Administration) [2002] EWCA Civ 303, aangehaald door W. Marsh, ADR and the English Courts, TMD 2004, p. 15; dezelfde benadrukt dit nog eens op p. 16, r.k.
n u m m e r
2
35
Tijdschrift voor
Civiele Rechtspleging
disch relevante kwalificaties. Wie een huis koopt dat vol met gebreken blijkt te zitten, zoals houtrot, houtworm, gebrekkige leidingen van water en elektriciteit en lekkages, vindt zichzelf daarna niet alleen terug in een wrakkig pand, maar ziet bovendien zijn teleurstelling, boosheid en mogelijk verlies vertaald in termen als non-conformiteit, tekortkoming in de nakoming, bewijslast en mededelings- en onderzoeksplicht.17 Er treedt vervreemding op. Bij mediation staan de wensen en behoeftes – de belangen – van de partijen juist centraal. De mediator nodigt partijen uit om zo precies mogelijk aan te geven waar het hun nu eigenlijk om te doen is.18 Daar treedt mogelijk eerder bewustwording dan vervreemding op.
– –
Kortom: de claim dat mediation tot kwalitatief betere resultaten kan leiden, is dus gebaseerd op de aspecten dat partijen zelf werken aan de oplossing van hun problemen en dat de problemen principieel worden gedefinieerd in termen die de partijen zelf aandragen. Andere voordelen die worden genoemd, zijn dat mediation goedkoper en sneller is (in ieder geval kan zijn) dan procederen.
Het zal duidelijk zijn dat hiermee een forse stimulans wordt gegeven om tot wetgeving te komen. Ik heb al opgemerkt, vaak hoeft dat niet meer: in veel landen bestaan al uiteenlopende regelingen waarin hiervoor genoemde en andere onderwerpen worden behandeld.22
Mediation en access to justice Het is overduidelijk dat mediation een heel ander karakter heeft dan de juridische procedure. De civiele procedure schiet tekort op beide aspecten genoemd in de vorige paragraaf, zo lijkt het. Toch hoeft het burgerlijke proces zich niet te bewijzen. Hieruit komt het bijzondere karakter van het burgerlijke proces nog eens goed naar voren: het is een ultimum remedium. Ik gebruik die term hier anders dan gewoonlijk. Ik doel niet op het uitgangspunt dat eerst alle andere middelen moeten zijn uitgeput voordat het proces open staat. Ik doel ermee op het gegeven, dat als alle andere gekozen middelen gefaald hebben, er altijd nog het burgerlijk proces is, dat in principe nooit faalt. Het beoogt immers een derde met dwingende kracht te laten vaststellen wat rechtens is, en daarin slaagt het burgerlijk proces uiteindelijk vrijwel altijd. Omdat mediation dat ultimum remedium-karakter niet heeft, moet mediation zich bewijzen. Het krijgt daar ook alle steun voor. Paradoxaal genoeg wordt die steun meestal geleverd onder de vlag ‘access to justice’: juist om de toegang tot het recht te vergroten, dienen zaken die niet bij de rechter thuis horen zo veel mogelijk op andere wijze te worden afgehandeld.19 Een belangrijke steunbetuiging werd onlangs ontvangen vanuit Brussel. De Europese Commissie heeft namelijk een ontwerprichtlijn opgesteld om bepaalde aspecten van mediation in burgerlijke zaken en handelszaken te regelen.20 Het doel ervan is: 1. om ‘access to justice’, de toegang tot het recht, te vergroten door de proliferatie van mediation; en 2. om te verzekeren dat mediation en juridische procedures goed op elkaar aansluiten (art. 1.1). De richtlijn bevat een aantal opdrachten aan de lidstaten om deze twee doelstellingen te bereiken. Ik som kort de belangrijkste op: – De rechter zal (onder voorwaarden) partijen uitnodigen om hun geschil met behulp van mediation te beëindigen (3.1). – Er moet effectief toezicht (‘control mechanisms’) zijn op de kwaliteit van mediation (4.1).
36
T C R
2 0 0 5 ,
–
–
–
Er moeten verwijzers worden opgeleid (4.2). De lidstaten stimuleren het ontwikkelen en de gebondenheid aan vrijwillige gedragscodes. Een vaststellingsovereenkomst die het resultaat is van mediation moet op verzoek van partijen executoriale kracht kunnen verkrijgen.21 Om de vertrouwelijkheid te versterken, krijgen partijen en mediator een beperkte geheimhoudingsplicht, aangevuld met regels omtrent de toelaatbaarheid van bewijs (en een beperkt verschoningsrecht?). De verjaring van vorderingen wordt geschorst hangende mediation.
Kan Nederland hierbij achterblijven? Naar mijn idee wel. Ik ben het in deze kwestie met minister van Justitie Donner eens. Hij stelt voorop dat mediation juist bloeit bij de gratie van het informele karakter ervan. Hij is er daarom tegen om mediation te belasten met zware regulering. ‘Laat duizend bloemen bloeien’ zou zijn motto kunnen zijn. Op basis van dit uitgangspunt heeft wetgeving alleen zin als de praktijk niet zonder kan. Of dat zo is, zal ik beantwoorden aan de hand van de belangrijkste wettelijke regelingen die aangetroffen worden in de landen om ons (Nederland) heen. Die regelingen sluiten grotendeels aan bij wat de Europese Commissie voorstelt: 1. Bepalingen die de rechter de bevoegdheid geven om naar mediation door te verwijzen. 2. Bepalingen die zien op de ontvankelijkheid: mag je wel naar de rechter als je niet eerst iets anders hebt geprobeerd? 3. Een regeling van de geheimhouding, bijvoorbeeld een strafbepaling of een verschoningsrecht. 4. Een regeling om executoriale kracht te verlenen aan vaststellingsovereenkomsten ná mediation.
17. Hof Amsterdam 16 april 1998, NJ 1999, 453 – een willekeurig voorbeeld. 18. Bijv. bij D. MacGillavry, Echtscheiding en bemiddeling: een alternatief voor escalerende ruzies, Rotterdam: Ad. Donker BV 1998, p. 77. 19. R.W. Jagtenberg en A.J. De Roo, Mediation: verplicht of vrijwillig? In Themanummer Mediation, Justitiële Verkenningen nr. 8 2003, p. 61; zie voorts het belangrijke overzichtsartikel van M. Cappelletti, Alternative Dispute Resolution Processes within the Framework of the World-Wide Access-to-Justice Movement, (1993) 56 Modern L.R. p. 282 en het RMO-advies Toegang tot recht, december 2004. 20. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain aspects of mediation in civil and commercial matters, 2004/0251 (COD), 22 oktober 2004. 21. De CCBE, organisatie waarin de Europese balies zich hebben verenigd, gaat dit niet ver genoeg. Zij pleit er voor ‘to give enforceability to settlement agreements which are achieved with the assistance of lawyers’, persbericht van 29 oktober 2004. 22. R.W. Jagtenberg en A.J. De Roo, De praktijk van mediation in ons omringende landen, Erasmus Universiteit Rotterdam/WODC, 2003.
n u m m e r
2
Tijdschrift voor
Civiele Rechtspleging
Ik loop ze alle vier kort langs. Ik kijk dan wat er in Nederland al mogelijk is op grond van de bestaande wetgeving en of er in rechtspraak over die aspecten misschien problemen zijn gerezen die nopen tot een wettelijke regeling.
toe dat hij eigenlijk niet meer terug wilde naar het werk. Als het alsnog tot een juridische procedure zou komen, zou hij zich echter op het standpunt stellen dat hij gereïntegreerd wilde worden. Anders zou hij zijn WW-uitkering mislopen.
Ad 1. Doorverwijzen In het project ‘Mediation naast rechtspraak’ werden zaken doorverwezen die bij de rechtbank in behandeling waren. Dat gebeurde soms al op basis van de stukken, soms ter comparitie. Duidelijk is in ieder geval dat dit geen aparte wettelijke basis behoeft.
Moet dit wettelijk worden geregeld? Nee. De praktijk kan goed uit de voeten met de regels die er zijn.25 De mediationovereenkomst geldt als een bewijsovereenkomst. Informatie of stukken die in strijd daarmee aan de rechter worden overgebracht, zullen door haar of hem buiten het geding worden gelaten. De lagere rechter is daar tot op heden consequent in. Interessant wordt het als een mediator als getuige zou worden opgeroepen om over bepaalde feitelijkheden te verklaren. De overeenkomst gebiedt hem te zwijgen, maar de wet verplicht hem te spreken. Het is dan aan het oordeel van de rechter overgelaten of hij de mediator het ‘Happy Familyverschoningsrecht’ toekent of, waarschijnlijker, een incidenteel verschoningsrecht.26
Ad 2. Ontvankelijkheid Een kenmerk van mediation is de vrijwilligheid ervan. Dat neemt niet weg dat je partijen wel kunt verplichten om te verschijnen voor een mediator en daar ten minste diens praatje aan te horen. Een dergelijke verplichting komt voor in Europa, namelijk in Frankrijk, Duitsland, Engeland en Noorwegen, maar alleen in sommige zaken. In Nederland is er niemand die ervoor pleit, buiten echtscheidingszaken.23 Het komt af en toe voor dat een partij bij de rechter als verweer voert dat zij mediation voorstelt, maar de andere partij wil dat dan nooit. Daarmee is de kous dan af voor de rechter. Iets anders ligt het als partijen samen afspreken dat ze zich bij geschillen tot een mediator wenden. Ik heb een dergelijke clausule wel opgenomen in arbeidsovereenkomsten. Dan is er sprake van de vereiste vrijwilligheid, zou je zeggen. De afspraak wordt natuurlijk gemaakt als er nog geen geschil is ... Maar kun je eraan worden gehouden als je het later niet meer wilt? In de waarschijnlijk belangrijkste uitspraak hierover, van de Rechtbank Amsterdam, stelt de rechtbank voorop dat een mediationclausule niet op een lijn is te stellen met een arbitraal beding of een overeenkomst tot bindend advies. De rechtbank ontwaart echter wel een inspanningsverplichting om mediation te proberen. Uiteindelijk gaat zij toch voorbij aan het mediationbeding, om twee redenen: 1. de gedaagde beroept zich pas in de procedure op het mediationbeding (pour besoin de la cause, lijkt het) en 2. mediation is een vrijwillig proces en partijen kunnen zich er dus altijd uit terugtrekken. Dat laatste lijkt vooral een pragmatische overweging. In een zaak met een minitrial-beding gaat de Rechtbank Arnhem bijna klakkeloos ervan uit dat eiser niet ontvankelijk is. Deze rechtbank maakt klaarblijkelijk geen onderscheid tussen het genoemde beding en een beding dat in arbitrage of bindend advies voorziet. Minitrial is echter net als mediation een niet-bindende vorm van ADR; deze uitspraak doet dan ook vermoeden dat Rechtbank Arnhem ook geneigd zou zijn een beroep op een mediationclausule te honoreren.24 Ad 3. Geheimhouding Partijen en de mediator spreken af dat zij vertrouwelijk omgaan met de informatie die in het kader van de mediation ter tafel komt. Deze informatie mogen zij niet gebruiken in een eventuele juridische procedure. Het is evident waarom: mediation is een proces waarbij open communicatie essentieel is en zou dus ernstig worden gefrustreerd als de deelnemers steeds op hun tellen zouden moeten passen. Een voorbeeld uit een mediation in een arbeidszaak. De gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer gaf daarin
T C R
2 0 0 5 ,
Ad 4. Executoriale kracht De deelnemende partijen en advocaten in het project ‘Rechtspraak op maat’ vonden het vaak een nadeel van mediation dat de gemaakte afspraken niet kunnen worden afgedwongen. Vanuit dat gezichtspunt doet zich de vraag voor of er dan een wettelijke regeling moet komen zodat mediation-vaststellingsovereenkomsten op eenvoudige wijze executoriale kracht moeten kunnen krijgen. Het antwoord daarop is wederom: nee. Als partijen tot mediation komen tijdens een rechtszaak, kunnen zij namelijk de rechter vragen om de gemaakte afspraken in een vonnis, beschikking of proces-verbaal vast te leggen.27 Ook binnen het project dat ik zojuist noemde werd die mogelijkheid vaak toegepast. Blijkbaar is alleen niet iedereen ervan op de hoogte. Buiten een rechtszaak om kan de overeenkomst worden vastgelegd in een notariële akte, waaraan executoriale kracht kan worden toegekend. Ook hiervoor is dus geen regeling nodig.
23. Zie de brief van de Minister van Justitie d.d. 4 december 2002, Handelingen II 2002/03, 28 600 VI, nr. 105. 24. Rb. Arnhem 14 januari 2004, LJN AO3003. Van Schelven meent dat de uitspraak (al) kan worden behandeld alsof het geen minitrial-clausule maar een mediationclausule betrof, omdat de betreffende brancheorganisatie in haar nieuwe voorwaarden over mediation spreekt. Dat lijkt mij wel een grote stap, zie P. van Schelven, Mediationregeling in IT-contract gepasseerd, TMD 2004, p. 40. 25. Dit is tevens het standpunt van de regering, zoals neergelegd in de brief van de staatssecretaris van Justitie, 20 maart 2002, Handelingen II 2001/02, 26 352 en naderhand onderschreven door de (latere) Minister van Justitie (zie noot 23); anders: A.F.M. Brenninkmeijer, Europese ontwerprichtlijn mediation, in ADR Actueel, 2004 nr. 6, p. 7. 26. F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, diss. 2004, Maastricht: Gianni, p. 274 respectievelijk 277; zie voorts over de grenzen aan het verschoningsrecht indien partijen onder toeziend oog van de geheimhouder (i.c. een notaris) een overeenkomst trachten te bereiken, HR 25 september 1992, NJ 1993, 467 (en zie HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 notaris Maas). 27. Die mogelijkheid staat voor bereikte schikkingen in comparities expliciet vermeld in art. 87 lid 3 Rv, maar bestaat volgens de Rb. Arnhem niet in verzoekschriftprocedures, zo blijkt uit een interne notitie. De MvT zegt echter: ‘Het in het derde lid van [art. 87 lid 3] bepaalde geldt uiteraard evenzeer indien tijdens een ander soort zitting een schikking tot stand komt’ (MvT, Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3). Op basis van dit citaat en de wens tot harmonisatie en deformalisering in het procesrecht is er veel voor en weinig tegen om in verzoekschriftprocedures eveneens mogelijk te achten dat een proces-verbaal van schikking in executoriale vorm wordt uitgegeven.
n u m m e r
2
37
Tijdschrift voor
Civiele Rechtspleging
De keerzijde van mediation Tot zover lijkt mediation alleen maar veel moois te bieden. Maar er is ook een keerzijde. Dat mediation geen juridisch proces is, heeft als nadeel dat er niet de waarborgen aan kleven die wij verwachten bij juridische procedures, zoals het burgerlijke proces. Genn, die in Engeland voor en na Woolf’s hervormingen veel onderzoek heeft gedaan, waarschuwt dat het enthousiasme van de mediationbeweging in de weg staat aan gezonde oordeelsvorming over de waarde en bezwaren van mediation.28 Er zijn verschillende kritieken mogelijk op mediation. Ik heb getracht die enigszins te rubriceren. Deze indeling is tentatief, omdat hij nog nieuw is en vatbaar voor aanpassing. Rechtstheoretische kritiek Nick Huls mag mediation graag zien als rechtskritiek: kritiek die vergelijkbaar is met de kritiek op het juridische stelsel in de jaren zeventig, dat er een leemte zou zijn in de rechtshulp.29 Andersom is er ook rechtstheoretische kritiek mogelijk op mediation. Zo schreven een aantal hoogleraren in de Volkskrant een artikel waarin zij betoogden dat het privaatrecht is gericht op het herstellen of tot stand brengen van een rechtmatige situatie en niet op het tot stand brengen van een voor beide partijen aanvaardbare situatie; de burger die in zijn recht staat, hoeft in beginsel geen water bij de wijn te doen.30 Dit betoog, dat natuurlijk een kritiek is op mediation, is twintig jaar geleden ook al geuit in een beroemd artikel van Owen Fiss.31 Hij vergelijkt een schikking in civiele zaken (al dan niet door mediation bereikt) met plea bargaining. Hij vreest bovendien dat het een oneerlijk proces is, doordat er geen rechter is die optreedt om een ongelijke machtsbalans te corrigeren. Ook hij zegt: ‘parties might settle while leaving justice undone’. Het recht is niet primair of enkel een geschilbeslechtingsinstrument; de rechter heeft tot taak om in het licht van een gegeven casus de waarden te interpreteren en toe te passen die in de wetsteksten liggen besloten. Ook in het licht van art. 6 EVRM is kritiek op mediation mogelijk. Dat artikel waarborgt het recht op een eerlijk proces. We spreken pas van een eerlijk proces als aan bepaalde voorwaarden is voldaan: hoor en wederhoor, equality of arms, openbaarheid van rechtspraak en onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. Bij mediation doen zich twee vragen voor: 1. Verhindert een verplichting om mediation te beproeven het recht op effectieve toegang tot de rechter? 2. Moet mediation voldoen aan die fundamentele vereisten? Niet zonder meer, zou ik zeggen, en ik leg dat uit aan de hand van het beginsel van hoor en wederhoor. Toegang tot de rechter Het is zeker niet uitgesloten dat de werking van een wettelijke mediationregeling in concrete gevallen leidt tot schending van het recht op toegang tot de rechter. Doorgaans zal daar niet snel sprake van zijn. Zelfs als partijen worden verplicht om een poging tot mediation te doen, betekent dat mijns inziens nog niet dat de rechten die worden beschermd door art. 6 EVRM daarmee geschonden worden. Op zich mogen er drempels zijn op de weg naar de rechter, als die maar niet zo hoog zijn dat daarmee de toegang tot de rechter niet meer effectief is. Er zijn wel meer
38
T C R
2 0 0 5 ,
drempels: griffierecht, verplichte procureursbijstand. Pas als er bijkomende omstandigheden zijn, zoals zeer hoge kosten voor mediation, druk op een partij om in te stemmen met een overeenkomst die zij eigenlijk niet wil of als er veel tijdsverlies is, dreigt het recht op toegang tot de rechter in gevaar te komen. In sommige omstandigheden kunnen ook persoonlijke omstandigheden van een cliënt een rol spelen, bijvoorbeeld als een vrouw er echt niet tegen kan om met haar ex-man te worden geconfronteerd. Hoor en wederhoor Dit beginsel, dat stamt uit de oudheid, is een zodanig fundamenteel beginsel van behoorlijke rechtspleging, dat er geen sprake is van een eerlijke en onpartijdige behandeling als het beginsel is geschonden.32 Alhoewel mediation in essentie een proces is waarbij communicatie voorop staat, kan niet worden gezegd dat hoor en wederhoor als beginsel wordt gehandhaafd. Denk maar aan de mediator die, al dan niet op verzoek van partijen, besluit tot het houden van een sessies waarbij de partijen apart gehoord worden, de zogenoemde caucus. Het is echter niet bezwaarlijk dat niet aan dit beginsel wordt voldaan: het belang ervan komt immers voort uit de noodzaak om de beslisser niet eenzijdig voor te lichten, om te waarborgen dat een eerlijke beslissing totstandkomt. De mediator beslist echter niet, zij ondersteunt partijen. Het hoeft dus voor de uitkomst van de mediation weinig uit te maken als de mediator over kennis beschikt waar niet elke partij over beschikt.33 Het is wel essentieel dat de partijen weten dat de mediator die kennis heeft, maar dat is omdat zij de schijn van partijdigheid moet voorkomen. Dat niet wordt voldaan aan het meest fundamentele beginsel van een eerlijk proces, hoeft dus geen probleem te zijn. Anders ligt het met beginselen als equality of arms en openbaarheid.
28. H. Genn, a.w., zie noot 13 hiervoor, p. 54 spreekt over ‘het evangelische enthousiasme’. 29. N. Huls, De aanbodeconomie van ADR, Mediation kritisch beschouwd, Justitiële Verkenningen 2000, nr. 9, p. 99 en 105; voor de grote lijn, zie echter ook M. Cappelletti, a.w., zie noot 19 hiervoor. 30. M.W. Hesselink e.a., Mediation is geen rechtspraak, Opiniepagina Volkskrant 13 mei 2004, ‘Anders dan mediation, gaat het (privaat)recht er traditioneel vanuit dat mensen rechten hebben die beschermd en zo nodig afgedwongen dienen te worden. Het streven is niet zozeer gericht op het bereiken van vrede, alswel op het bereiken van een rechtvaardige vrede’. Verder wijzen zij op de instrumentele functie van privaatrecht (zoals consumentenbescherming) die in mediation niet is gewaarborgd. Genn deelt deze kritiek, zij het dat zij daarmee mediation niet categorisch afwijst, H. Genn, a.w., zie noot 13 hiervoor, p. 54. 31. O. Fiss, Against Settlement, 93 (1984) Yale L.J. 1073; zie ook C. Menkel-Meadow, Lawyer negotations: Theories and realities – What we learn from mediation, (1993) 56 Modern L.R., p. 362 en 368 met meer verwijzingen. 32. HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 (Enka/Dupont); voorts onder meer HR 22 november 1996, NJ 1997, 204 m.nt. PAS onder NJ 1997, 205. 33. In een minder ideale wereld maakt het wel degelijk uit: de mediator kan aansturen op een (bepaald) resultaat en daarbij kennis gebruiken waar niet beide partijen over beschikken. In dat geval kan een van de partijen lijden onder de kennisachterstand en verliest het mediationproces zijn onschuld.
n u m m e r
2
Tijdschrift voor
Civiele Rechtspleging
Equality of arms Dit beginsel, dat behalve in strafzaken ook toepassing vindt in civiele zaken,34 houdt in dat beide partijen gelijke mogelijkheden hebben om hun zaak te presenteren. Daarbij ligt een zwaar accent op mogelijkheden om bewijs te leveren.35 Bij een mediation spreken partijen voor zichzelf en is van bewijslevering eigenlijk pas sprake als partijen samen afspreken dat zij een bepaald punt bewezen willen zien. Het zal niet snel voorkomen binnen een mediation dat dit beginsel wordt geschonden, zolang het in een wat meer formele betekenis wordt opgevat. De vraag is echter of dat beginsel bij mediation niet een andere betekenis moet krijgen. Binnen een juridische procedure heeft equality of arms in beginsel geen betrekking op de persoon van partijen. Partijen worden verondersteld gelijkwaardig te zijn. Dat zijn ze weliswaar vaak niet, maar doordat ze bijvoorbeeld aan dezelfde procedure-eisen moeten voldoen en beschikken over rechtsbijstand, weegt hun ongelijkheid relatief licht.36 Anders gezegd, de betekenis van een grote machtsongelijkheid tussen de partijen is vaak betrekkelijk gering doordat hun strijd wordt geformaliseerd in de juridische arena. Die arena kent een uitgebreid scala aan beginselen en spelregels die er onder meer toe dienen dat eventuele machtsongelijkheid de uitkomst van de procedure niet te veel beperkt. Die beginselen en spelregels zijn er in mediation slechts in beperkte mate. Fysieke strijd wordt niet toegelaten, maar verder zijn er weinig regels (hooguit afspraken die de mediator met de partijen maakt). Het is echter niet moeilijk om zich voor te stellen dat er machtsonbalans ontstaat die het gevolg is van een feitelijke machtsverhouding, zoals een arbeidsverhouding, of van verschillen in karakter en verbale eigenschappen, zoals die bijvoorbeeld voortvloeien uit verschillen in gender. Juist vanwege de directe communicatie, in een open arena, kan feitelijke machtsongelijkheid makkelijk leiden tot inequality of arms.37 Het is niet verwonderlijk dat dit tevens een feministische kritiek is op mediation. Openbaarheid Mediation is niet openbaar; hooguit kán een gunstig resultaat openbaar worden, als partijen daartoe besluiten. Dat zal vooral het geval zijn als een van de partijen een openbaar lichaam is, zoals een gemeente. In dat geval kan ook een ongunstig resultaat openbaar worden, namelijk dat er geen overeenkomst is. In de meeste gevallen zal er zelfs geen sprake zijn van die beperkte openbaarheid. Mediation speelt zich af in het geheim en wat er gezegd wordt, is vertrouwelijk. Dit heeft weinig consequenties voor een individuele mediation. Maar, op grotere schaal kan dit gebrek aan openheid wel gevolgen hebben, bijvoorbeeld dat mediation de noden van een bepaalde groep aan het zicht van de samenleving onttrekt. Ook dat is een reden voor kritiek uit feministische hoek. Onafhankelijkheid en onpartijdigheid Deze begrippen worden kortheidshalve samen behandeld, ook al betekenen ze niet hetzelfde. Ook bij mediation is cruciaal dat de mediator zich onafhankelijk van de partijen opstelt en dat hij onpartijdig is. Waarborgen voor onafhankelijkheid ontbreken echter. Zo kan het voorkomen dat een mediator in een arbeidsge-
T C R
2 0 0 5 ,
schil deel uitmaakt van dezelfde arbeidsorganisatie als de werkgever (en dus de werknemer). Ook kan hij verbonden zijn aan een arbodienst, die uitsluitend met de werkgever een contract heeft (en vaak ook een duurzame relatie – ongoing relationship). De mediator heeft ook in die gevallen geen aanstelling voor het leven. Als er sprake is van door een partij waargenomen of gepercipieerde partijdigheid, staat het die partij in beginsel wel vrij om van verdere mediation af te zien. Een instituut als wraking is dus niet nodig.38 Tot slot kan nog worden opgemerkt dat een mediator er een belang bij kan hebben dat partijen het eens worden; dat staat immers goed op zijn c.v. In die zin is er een cruciaal verschil met de rol van een rechter. Die zal altijd willen doen wat rechtens juist is. Dat wordt gelegitimeerd door de rol die het recht in onze samenleving speelt. Er is echter geen vergelijkbare legitimatie voor het natuurlijke verlangen van mediators om af en toe partijen zover te krijgen dat zij het eens worden. Antropologische kritiek De kritiek die ik onder deze noemer schaar, noem ik antropologisch omdat de kritiek is gebaseerd op een analyse van wat er gebeurt binnen een individuele mediation en er onder meer wordt gewezen op een micro-rechtssysteem.39 De essentie van de kritiek houdt in dat partijen zich begeven in een proces dat zij niet goed kunnen overzien, waarvan zij niet altijd goed kunnen inschatten welke invloed zij kunnen uitoefenen en waar de mediator een gezaghebbende persoon is die op subtiele of niet-sub-
34. Dombo-zaak, EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 ann. HJS en EJD: ‘Nevertheless, certain principles concerning the notion of a “fair hearing” in cases concerning civil rights and obligations emerge form the Court’s case-law. Most significantly for the present case, it is clear that the requirement of ‘equality of arms’, in the sense of a “fair balance” between the parties, applies in principle to such cases as well as to criminal cases (see the Feldbrugge v. the Netherlands judgment of 26 May 1986, Series A no. 99, p. 17, par. 44, NJ 1987, 432 (EAA); NJCM-bull. 1986, 452 (AWMW)). The Court agrees with the Commission that as regards litigation involving opposing private interests, “equality of arms” implies that each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case – including his evidence – under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent. It is left to the national authorities to ensure in each individual case that the requirements of a “fair hearing” are met.’ 35. Zie de noot van Dommering onder Dombo, noot 34 hiervoor. 36. M. Galanter, Why the ‘Haves’ Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, 9 Law & Soc. R. 95-160; maar ook de kritiek daarop: ‘Individual one shotters can call on repeat playing lawyers’ van R. Lempert, A Classic at 25: Reflections on Galanter’s ‘Haves’ Article and Work It Has Inspired, 34 Law & Soc. R., p. 1107; Fiss, a.w., zie noot 31 hiervoor. 37. Tot op zekere hoogte kan de mediator een scheve machtsbalans proberen te herstellen (zie bijv. art. 4 van de gedragsregels voor mediators die het NMI hanteert); zie voorts M.R. Evans, Women and Mediation: Toward a Formulation of an Interdisciplinary Empirical Model to Determine Equity in Dispute Resolution, 17 Ohio State Journal on Dispute Resolution, p. 174. Er kan echter niet van uit worden gegaan dat elke goed gekwalificeerde mediator tot dat herstel in staat is (zie verder noot 39 hierna, maar ook L. Marlow, Samson and Delilah in Divorce Mediation, 38 Family and Conciliation Courts Review 200, p. 224). 38. In zoverre is mediation wat deze aspecten aangaat nog te prefereren boven arbitrage, waar evenmin altijd sprake is van (gewaarborgde) onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Overigens kent rechtsvordering wel een wrakingsregeling voor arbitrage, namelijk art. 1033 e.v. Rv. 39. Voor een goed overzicht van deze kritiek, zie T. Grillo, The Mediation Alternative: Process dangers for Women, 100 (1991) Yale L.J. 1545; zie ook C.A. McEwen e.a., Bring in the Lawyers: Challenging the Dominant Approaches to Ensuring Fairness in Divorce Mediation, 79 (1995) Minn. L.R. 1317.
n u m m e r
2
39
Tijdschrift voor
Civiele Rechtspleging
tiele wijze partijen kan sturen in een richting die hij wenselijk acht – om welke reden dan ook. Dat kan er bijvoorbeeld toe leiden dat bepaalde principes die voor een partij heel belangrijk zijn niet aan bod kunnen komen, maar het kan ook leiden tot een uitgeklede mediation. Dat laatste wordt door een Amerikaanse auteur mcdonaldization genoemd.40 De mediator is sterk resultaatgericht en stuurt aan op een snelle (financiële) schikking, waarbij er nauwelijks meer aandacht is voor de onderliggende belangen en relatie.
scherming, gezien de bezwaren die er kleven aan mediation. De regeling die ik dan voor ogen heb, zou kunnen lijken op de nieuwe bepalingen over het kopen van een woning: a. een afspraak is pas een afspraak als deze is opgeschreven én b. partijen hebben een bedenktijd van enkele dagen nadat zij een ‘voorlopige vaststellingsovereenkomst’ hebben gesloten, zodat zij tijd genoeg hebben om nog een adviseur te raadplegen.45 Hierbij zou verschil kunnen worden gemaakt naargelang partijen al dan niet door een advocaat zijn bijgestaan.46
Een ander probleem dat wordt gesignaleerd, heeft te maken met verschillen tussen partijen in de mate waarin ze de relationele aspecten bewaken. De partij die daar van nature het meest op is gefocust, zal eerder op zakelijke punten toegeven om op die manier de relatie enigszins goed te houden. Andermaal een bezwaar vanuit feministische hoek, omdat vrouwen doorgaans de partij zijn die meer relatiegericht zijn.
Mr. R. Verkijk, advocaat en onderzoeker Universiteit Maastricht
Hellend vlak van verplichtheid Mediation wordt in Nederland gezien als een vrijwillig proces. Dat is in Engeland niet anders. Sinds de hervormingen van het procesrecht daar (Woolf reforms) hebben partijen echter wel degelijk iets uit te leggen als zij géén mediation hebt geprobeerd, zoals uit verschillende oordelen van rechters duidelijk is geworden.41 Genn spreekt regelrecht van druk vanuit gerechtelijke instanties om mediation toe te passen.42 Langer geleden begon mediation ook als een principieel vrijwillig proces in Californië, waar in veel familiezaken mediation nu letterlijk verplicht is. De reden: overheden zien mediation als goede mogelijkheid waar echter weinig spontane vraag naar is. Alhoewel de Nederlandse wetgever mediation niet snel verplicht zal stellen, zie je nu al dat sommige lagere rechters, met name in arbeidszaken, vinden dat partijen niet ongestraft ‘nee’ kunt zeggen tegen een aanbod om mediation te beproeven.43 In het kader van een herziening van het familierecht zal er in Nederland een verplichting komen voor scheidende partijen om een onderlinge regeling te treffen voor hun ouderschap. Dat is geen verplichting tot mediation, maar accentueert wel dat we in een tijd leven waarin rights talk op de agenda nogal eens heeft plaatsgemaakt voor duty talk.44 Hoe meer mediation verplicht wordt of als zodanig wordt ervaren, bijvoorbeeld door de druk op partijen vanuit de rechterlijke macht, hoe zwaarder de eerder genoemde bezwaren gelden. Slot Conclusie: er zijn wel degelijk bezwaren tegen mediation. Als gezegd, die bezwaren nemen toe als mediation wordt gepushed door overheid en rechtbanken. Ik betwijfel of partijen een dergelijke verwijzing vrijblijvend opnemen én het aantal mediations zal flink toenemen. Dat betekent meer druk op het bestand van mediators en meer kans op beunhazerij. Het is de vraag of daar voldoende waarborgen tegen zijn. Wat betekent dit? Ik heb al betoogd dat het niet nodig is om te komen tot wetgeving (in de procesrechtsfeer) met het oog op mediation. Als er toch wetgeving moet komen, zou die misschien wel eerder moeten liggen in de sfeer van consumentenbe-
40
T C R
2 0 0 5 ,
40. Umbreit, Mark S., The Handbook of Victim Offender Mediation, Jossey-Bass Inc., San Francisco 2001, p. 291; dezelfde, Avoiding the marginalization and ‘McDonaldization’ of victim-offender mediation: A case study in moving toward the mainstream, in Restorative juvenile justice: Repairing the harm of youth crime, ed. Gordon Bazemore and Lode Walgrave, 213-234. Monsey, NY: Criminal Justice Press 1999. 41. W. Marsh, ADR and the English Courts, TMD 2004, p. 15; H. Genn, a.w., zie noot 13 hiervoor, p. 42. 42. Genn, a.w., zie noot 13 hiervoor, p. 46; illustratief is dat de Engelse organisatie CEDR, Centre for Effective Dispute Resolution, haar definitie van mediation heeft aangepast: ‘The term voluntary was removed as recent judgments indicate that the courts require parties to behave in a proportionate and responsible manner to settle disputes including the use of mediation’, www.cedr.co.uk. 43. PRG 2000/5568 Ktr. Eindhoven 20 oktober 2000: De werkneemster die ontbinding vraagt van de arbeidsovereenkomst krijgt tegengeworpen dat zij te weinig heeft gedaan om de arbeidsrelatie te verbeteren, zoals ingaan op het voorstel van de werkgeefster om het geschil voor te leggen aan een mediator. En Prg. 1998/5069 Ktr. Tiel 16 september 1998: ‘(...) Zo vermag de kantonrechter niet in te zien waarom Van Santen niet, ook niet enige tijd na haar ziekmelding, is ingegaan op het voorstel van De Jong om de problemen in een mediationprocedure bespreekbaar te maken.’ 44. Die indruk wordt nog versterkt door het voornemen om een wettelijke plicht tot omgang op te nemen, zie de brief van de Minister van Justitie van 13 april 2004 over Scheidings- en omgangsproblematiek, Handelingen II 2003/04, 29 520, nr. 1. 45. Vgl. art. 7:2 BW. 46. Vgl. Hof Amsterdam 18 december 2003, NJF 2004, 164: ‘Naar aangenomen mag worden, waren juist de advocaten van partijen aanwezig teneinde hun cliënten bij te staan, te voorzien van deskundig advies en te behoeden voor het nemen van onjuiste beslissingen.’
n u m m e r
2
