Bankovní institut vysoká škola Praha
Bankovní záruky a jejich využití v praxi Bakalářská resp. diplomová práce
Šárka Bartošová
Listopad,2008
Bankovní institut vysoká škola Praha Katedra finančních obchodů
Bankovní záruky a jejich využití v praxi (podtitul práce) Bakalářská resp.diplomová práce
Autor:
Šárka Bartošová Bankovnictví, Bankovní management
Vedoucí práce:
Praha
Ing. Vanda Hadrabová
Duben, 2009
Prohlášení: Prohlašuji, ţe jsem bakalářskou resp. Diplomovou práci zpracovala samostatně a s pouţitím uvedené literatury.
V Praze dne ……….
Bartošová Šárka
Poděkování :
Anotace Ve své bakalářské práci jsem se rozhodla věnovat Bankovním zárukám, které jsou nedílnou součástí dnešních ekonomických trhů. V praktické části práce bych se ráda zaměřila na vyuţití bankovních záruk ve stavebnictví. Zda legislativní rámec odpovídá vyuţitelnosti v praxi jsem se rozhodla porovnat v závěru práce
Annotation In this bachelor thesis, I decided to give bank guarantees, which are an integral part of today's economic markets. In the practical part of work I would like to focus on the use of bank guarantees in the construction industry. Whether a legislative framework corresponds usefulness in practice, I decided to check at the end of work
Obsah 1. Bankovní záruky – definice .......................................................................................... 6 1.1 Historie bankovních záruk ...................................................................................... 6 1.2 Legislativní ustanovení pro bankovní záruky v ČR ............................................... 8 1.3 Mezinárodní pravidla pro bankovní záruky............................................................ 8 2.2.3 Dohoda o sráţkách ze mzdy a jiných příjmů ................................................. 13 2.2.4 Zástavní smlouva (zástavní právo) ................................................................ 14 2.2.5 Zajištění závazků převodem práva ................................................................ 15 2.2.6 Zajištění postoupení pohledávky ................................................................... 16 2.2.7 Jistota ............................................................................................................. 16 2.2.8 Uznání závazku (dluhu) ................................................................................. 16 3.0 Účastníci bankovních záruk ..................................................................................... 18 3.1 Obsah bankovní záruky - obecně.......................................................................... 18 3.3 Druhy bankovních záruk ...................................................................................... 19 3.3.1 Přímé bankovní záruky .................................................................................. 19 3.3.2 Nepřímé bankovní záruky ............................................................................. 19 3.4 Dalším hlediskem dělení: ..................................................................................... 20 3.4.1 Platební záruky .............................................................................................. 21 3.4.2 Neplatební záruky .......................................................................................... 21 3.5.1 Akcesorické bankovní záruky ....................................................................... 23 3.5.2 Abstraktní bankovní záruky .......................................................................... 23 4.0 Zpracování bankovních záruk .................................................................................. 26 4.1 Průběh vystavení bankovní záruky ....................................................................... 27 5.1 Vystavení záruky - obecně ................................................................................... 30 5.2 Právní specifika - obecně...................................................................................... 30 5.3 Úloha banky v rámci bankovních záruk ............................................................... 31 5.4 Průběh bankovního záručního obchodu ............................................................... 31 5.4.1 Zaslání příkazu k vystavení bankovní záruky příkazcem-bankovním klientem. ................................................................................................................. 32 5.4.2 Zhodnocení rizikovosti obchodu ................................................................... 32
5.4.3 Vystavení a signifikace záruční listiny ručící bankou ................................... 32 5.4.4 Sepsání úvěrové smlouvy s příkazcem .......................................................... 34 5.5.5 Plnění z vystavené bankovní záruky ............................................................. 34 6.0 Bankovní záruky ve stavebnictví.............................................................................. 36 6.1 Záruky ve stavebnictví v rámci tuzemského trhu ................................................. 36 6.2 Nástroj řízení jakosti............................................................................................. 37 6.2 Poplatky za bankovní záruky v ceně zakázky ...................................................... 38 6.3 Kalkulační schéma................................................................................................ 40 6.4 Obecné podmínky vedoucí aţ k realizaci dodávky .............................................. 41 6.6 Poplatek jako součást ceny ................................................................................... 44
Úvod (cíl práce)
Vnější i vnitřní ekonomické vztahy hrají v dnešní době jednu z nejdůleţitějších rolí ovlivňující mezinárodní obchody. S podnikáním na zahraničních trzích jsou spojena rizika vyplývající z těchto ekonomických vztahů. Ta mohou obchod ovlivnit jak negativně tak pozitivně.
Díky globalizaci, propojení trhů, politickému vývoji a dynamickému růstu ekonomik v posledních desetiletích se znásobila rizikovost v oblasti investic do zahraničního obchodu. V důsledku nahodilých vlivů, jako jsou například vývoj kurzů měn, politická situace dané země, právní prostředí, přepravní podmínky atd., se můţe konečný výsledek lišit od předpokládaného.
Abychom eliminovali případné ztráty z těchto aktivit, či naopak pronikli do sfér mezinárodního obchodování je důleţité vyuţít veškeré prostředky, jeţ nám zaručí menší riziko nebo naopak zvýší naši bonitu. Jedním z těchto prostředků jsou bankovní záruky.
Bankovní záruka je jedním z hojně vyuţívaných produktů v rámci obchodování. Zaručuje kvalitnější průběh obchodu a dokazuje případnému obchodnímu partnerovi naši věrohodnost dostát svým závazkům.
V první kapitole této bakalářské práce jsme se proto rozhodla věnovat všeobecně pojmu „závazek“ nebo-li co závazek znamená, obnáší a jak na něj nahlíţí právní systém České Republiky.
Ve druhé kapitole této práce se zabývám všeobecnými podmínkami vzniku závazku a samotnými typy závazku jeţ mohou vzniknou v rámci smluv mezi dvěma smluvními stranami.
Třetí kapitola se zabývá obecnými pravidly vzniku bankovních záruk a podmínkami, jeţ jsou nutné k jejich vzniku. Dále se zabývá druhy a typy záruk, jeţ můţeme uplatnit v rámci finančních trhů
Ve čtvrté kapitole se zabývám hlouběji vznikem bankovní záruky a právními náleţitostmi a průběhem vzniku bankovní záruky
Pátá kapitola pojednává o bankovních zárukách v mezinárodním obchodě a průběhu záručního ochodu
V šesté kapitole jsem věnovala praktické části, jeţ se věnuje bankovním zárukám ve stavebnictví
Proč je výhodné vyuţít sluţeb bankovních záruk a jaké druhy jsou vyuţívány, bych se pokusila uvést v závěru této bakalářské práci.
1. Bankovní záruky – definice Bankovní záruka je neodvolatelný písemný závazek banky zaplatit předem určenou částku peněz, a to v případě nedodrţení podmínek kontraktu dodavatelem nebo nezaplacení zboţí a sluţeb odběratelem. Vzniká písemným prohlášením banky v záruční listině, ţe uspokojí věřitele do výše určité peněţní částky dle obsahu záruční listiny, jestliţe třetí osoba (dluţník) nesplní určitý závazek nebo nebudou splněny podmínky stanovené v záruční listině. Jedná se o zvláštní typ ručení neboli zajišťovací instrument. Z výše uvedeného vyplývá ţe1: Ručitelem bankovní záruky je vţdy banka Forma ručení bankovní zárukou má jiné právní postavení neţ prosté ručení Na výzvu věřitele je banka povinna poskytnout plnění vţdy a to i bez předchozího poţadavku věřitele na plnění dluţníkem
1.1 Historie bankovních záruk Pokud se podíváme na bankovní záruku z historického hlediska, pak dojdeme k závěru, ţe byla nutností, kterou si vyţádal rozvoj obchodu, ke kterému dochází jiţ se vznikem průmyslové revoluce. Důvodem k zavedení bankovní záruky byla hlavně představa, ţe se díky ní předejde dlouhým soudním sporů, které vznikaly v důsledku neplnění závazků. Další důvodem byla snaha zamezit nevýhodným dlouhodobým depozitům financí v době plynutí investičních dodávek. Počátek bankovní záruky je v angloamerické legislativě. Tento druh zajišťovacího instrumentu se do zbytku světa dostává aţ ve 40. letech 20. století. To platilo i pro české země.
1
Giese a kol.: zajištění závazků v ČR
6
V československé právní úpravě se tento instrument objevuje samostatně v roce 1963, kdy vzniká samostatný právní institut zákon č. 101/1963 Sb. o právních vztazích v mezinárodním obchodním styku (zákoník mezinárodního obchodu), který nabyl účinnosti 1. 4. 1964 a byl zrušen aţ k 1. 1. 1992, kdy došlo k přijetí nového obchodního zákoníku – z. č. 513/ 1991 Sb. Bankovní záruku v jiţ zmíněném zákoníku mezinárodního obchodu (dále jen ZMO) obsahovaly § 665 aţ § 675. Samotné úprava definovaná v § 605 zněla: Bankovní zárukou se zavazuje banka (peněţní ústav) vůči příjemci záruky (oprávněnémubeneficientovi), ţe oprávněného uspokojí podle obsahu záruky v případě, ţe určitá třetí osoba nesplní svůj závazek nebo ţe budou splněny v záruce uvedené podmínky. A bankovní ústav se k poskytnutí bankovní záruky můţe zavázat jen písemnou formou a to záruční listinou. V tomto ustanovení bylo tedy řečeno, ţe v bankovní záruce nejde vţdy o závazek akcesorický, coţ je hlavní odlišnost od klasického ručení. Dále bychom v této právní normě našli ustanovení, které uvádí, ţe vzniká nárok na peněţité plnění bez ohledu na to, jestli se týká peněţitého či nepeněţitého vztahu. Bankovní záruka mohla být vydána jen na omezenou dobu. V § 672 ZMO bylo upravena povinnost banky splnit závazek na první výzvu oprávněného a to bez jakýchkoliv námitek. Banku v tomto případě nezajímala existence či spornost závazku, který zajišťovala. Případné námitky si museli vyřešit účastníci daného vztahu – věřitel s dluţníkem. Podobný typ právní úpravy, který však nebyl závazný, byl vytvořen ve spolupráci Komise pro mezinárodní obchodní praxi a Komise pro bankovní techniku a praxi. Obě tyto komise pracovaly pod záštitou Mezinárodní obchodní komory se sídlem v Paříţi. Jako první dokument, který se zabýval mezinárodní úpravou bankovních záruk, vydala Mezinárodní obchodní komora (dále jen MOK) jiţ v roce 1978. Dokument má název Jednotná pravidla pro kontraktní záruky. V těchto pravidlech jsou obsaţeny tyto druhy záruk: záruka za nabídku, záruka za provedení a záruka za vrácení provedené platby. Tato snaha o sjednocení právní úpravy týkající se bankovních záruk byla velice chvály hodná, ale nepříliš úspěšná. Pravidla se v praxi moc neuplatnila. Další dokument, který vydala MOK v roce 1992 (v českém znění v roce 1994), lze nalézt pod názvem Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na poţádání. Tato pravidla se hlavně věnují úpravě záruk zajišťujících splnění závazků dodavatelů, ale je moţné je uplatnit i na 7
platební záruky, pokud jsou vyplatitelné proti dokumentům. V pravidlech se nenachází jen záruky, které vydávají banky, ale i ty, které vydávají jiné subjekty např. pojišťovny. Je tedy jasné, ţe z důvodu nezávaznosti této právní normy, je úprava bankovní záruky plně ponechána v rukou vnitrostátního práva. Jako poslední mezinárodní úprava bankovní záruky byla vydána pravidla pro kontraktní záruky (v originále Uniform Rules for Contract Bonds) v roce 1993. Tato pravidla se vyuţívají hlavně v oblasti pojišťovnictví. Vznikla jako reakce na Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na poţádání. Celek, který je tvořen Jednotnými pravidly vydanými v roce 1978 MOK, Jednotnými pravidly pro záruky vyplatitelné na poţádaní a Uniform Rules for Contract Bonds, dává moţnost volby bankám. Kdy se banka můţe rozhodnout, zda poskytne peněţité plnění nebo raději zajištěný kontrakt dokončí sama. Z důvodu trţně řízeného hospodářství, které v Československu existovalo dlouhých čtyřicet jedna let – od roku 1948 do roku 1989, bylo moţné vyuţít bankovní záruku jen v mezinárodním obchodě se západními zeměmi a to jen v tzv. podnicích zahraničního obchodu a záruku vystavovala Československá obchodní banka. Dnes můţe tento instrument vyuţít jakýkoliv podnikatelský subjekt a to ve vnitrostátním i mezinárodním obchodu bez omezení.
1.2 Legislativní ustanovení pro bankovní záruky v ČR Bankovní záruka se v ČR stanovena zákonem č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník – ustanovení §§ 303 – 312 zákona č. 513/1991 Sb., v platném znění. Bankovní záruku můţe vystavit pouze banka, z toho tedy vyplývá, ţe se na ni vztahuje zákon č. 21/1992 Sb., o bankách. Dle ustanovení § 762 zákona č. 513/1991 Sb. můţe bankovní záruku poskytnout i jiná osoba k tomu oprávněná (např. druţstevní záloţna)
1.3 Mezinárodní pravidla pro bankovní záruky2
2
Schlossberger O.,Soldánová M. – Platební styk, str.171 ISBN 80-7265-072-6
8
Rok 1992 - ICC v Paříţi vydala publikaci č. 458 Uniform Rules for Demand Guarantee (Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na poţádání). Vztahují se na veškeré bankovní záruky, které obsahují příslušnou doloţku o jejich uplatnění, a to dle revize platné ke dni vystavení záruky. Dále vydala publikaci č. 325 Uniform Rules for Contract Guarantees (Jednotná pravidla pro kontraktní záruky), která se vztahují na vádium, záruku za vrácení akontace a za dobré provedení kontraktu. Rok 1994 – vstupuje v účinnost publikace č. 524 Uniform Rules for Contract Bonds (Jednotná pravidla pro Garanční pojistku), která jsou specifická v tom, ţe při předloţní písemného prohlášení příjemce zkoumá vţdy ručitelská banka, zda vůbec došlo k porušení smluvního vztahu. Rok 1998 - byla vydána mezinárodní pravidla pro Standby akreditiv ISP98
9
2.0 Mandátní smlouva Úvodem bych chtěla vysvětlit na základě jakého typu smlouvy bankovní záruka vzniká. Jde o mandátní smlouvu, která je upravena v obchodním zákoníku3. Znění § 566 vymezuje podstatu mandátní smlouvy, její důleţité součásti a je závazné. To se nedá říci o zbylých ustanoveních, která mohou smluvní strany v dohodnuté smlouvě vynechat. Mandátní smlouva je uzavírána mezi mandátem a mandatářem, kde mandát je klient banky (ten, který chce bankovní záruku zřídit) a mandatář je zastoupen bankou (zřizuje a vystavuje bankovní záruku). „Mandátní smlouva představuje dohodu, kterou se jedna strana (mandatář) zavazuje, ţe pro druhou stranu (mandanta) na její účet zařídí za úplatu určitou obchodní záleţitost uskutečněním právních úkonů jménem mandanta nebo uskutečněním jiné činnosti, a mandant se zavazuje mu za to zaplatit úplatu.“4 V případě vzniku bankovní záruky se banka zavazuje splnit závazek věřiteli za svého klienta, který by závazku vůči věřiteli nedostál, přičemţ klient banky je povinen bance zaplatit určitou úplatu.
Hlavními sloţkami mandátní smlouvy jsou: Vymezení obchodní záleţitosti, kterou má mandatář zařídit, Závazek mandatáře uskutečnit určenou obchodní věc jménem mandanta a na jeho účet. Závazek mandanta poskytnout mandatáři úplatu za vykonání dané záleţitosti Pakliţe chceme definovat obchodní záleţitost, pak bychom jí mohli rozumět skutečnost, která se vztahuje k podnikatelské činnosti. Činností, kterou můţe mandatář na základě mandátní smlouvy uskutečnit, je právní úkon jménem mandanta nebo jiná činnost. Zařízení obchodní záleţitosti mandatářem pro mandanta nemá bliţší určení. Protoţe
3
4
viz. § 566 – 576 obchodní zákoníku PLÍVA, S.: Obchodní závazkové vztahy. 1. vydání Praha: ASPI, a. s., 2006, s. 238
10
specifikované obchodní záleţitosti jsou upraveny jinými typy smluv v obchodním zákoníku. Mandát i mandatář mohou smlouvu vypovědět. Mandant má moţnost vypovědět celou smlouvu nebo některou její část, mandatáři by takovou to moţnost musela přisoudit smlouva. Mandant smí vypovědět i smlouvu na dobu určitou a výpověď nabývá účinnosti dnem, kdy se o ní mandatář dozvěděl nebo mohl dozvědět. Nezáleţí tedy na datu doručení. Mandatáři není dána moţnost vypovědět smlouvu na dobu určitou, jestliţe smlouvou není stanoveno něco jiného. Smlouva na dobu neurčitou můţe být vypovězena s účinností ke konci kalendářního měsíce, který následuje po měsíci doručení výpovědi mandantovi.
2.1 Vymezení pojmu zajištění závazku Zajištění závazku lze vymezit jako komplex právních institutů, které dopomůţou k tomu, aby byly splněny povinnosti vyplývající ze závazkového vztahu. Z toho soudíme, ţe úkolem zajištění závazku je zabezpečit, aby tomu, kdo je ze závazku oprávněn, bylo plnění právně zajištěno zákonným způsobem. Oprávněný účastník závazkového vztahu si tedy zajišťuje splnění závazku tím, ţe vyţaduje další závazek tzv. vedlejší. Jde tedy říci, ţe vedle sebe existují dva závazkové vztahy. Pokud zanikne hlavní závazkový vztah, tak zpravidla zaniká i ten vedlejší, ale obráceně to neplatí.
2.2 Druhy zajišťovacích instrumentů dle občanského a obchodního zákoníku Jak jsem jiţ uvedla v předchozím textu, bylo řečeno,ţe závazkové vztahy se týkají kaţdodenního ţivota většiny z nás a je tedy dobré, aby byly kvalitně a co moţná nejprecizněji upraveny legislativou. Není totiţ na místě spoléhat na poctivost účastnících se stran závazku nebo na „neviditelnou ruku trhu“. Naše právní legislativa umoţňuje účastníkům vybrat si z poměrně velké nabídky instrumentů, kterými lze pojistit splnění závazku ze strany dluţníka. Je tedy na samotných účastnících obchodně závazkového vztahu, jaký instrument zvolí a sami si musí zváţit, zda je pro jejich konkrétní případ dost efektivní. Občanský zákoník nám definuje tyto způsoby zajištění závazků, kterými jsou: Smluvní pokuta 11
Ručení Dohoda o sráţkách ze mzdy a jiných příjmů Zástavní smlouva Zajištění závazků převodem práva Zajištění postoupením pohledávky Jistota Uznání dluhu Tuto úpravu občanského zákoníku dále segmentuje zákoník obchodní, který pro potřeby obchodně závazkových vztahů více rozvádí způsoby ručení, smluvní pokutu, zástavní smlouvu a uznání dluhu (závazku). Obchodní zákoník uvádí i další moţnost zajišťovacího instrumentu, který před rokem 1989 nebyl nijak zvlášť vyuţíván, ale v dnešní době zaţívá velký boom. Jedná se o: Bankovní záruky, která budou předmětem podrobného výkladu v dalších kapitolách mé bakalářské práce. V následujícím textu podrobněji rozeberu jednotlivé zajišťovací instrumenty, abychom v další části mohli lépe pochopit funkci bankovních záruk, které z velké části vycházejí z těchto zajišťovacích instrumentů
2.2.1 Smluvní pokuta Legislativní úprava smluvní pokuty je především obsaţena v občanském zákoníku.
5
Obchodní zákoník upravuje jen dílčí ustanovení, kde nejdůleţitější je paragraf 301. Podstatou smluvní pokuty je zajištění závazku prostřednictvím sjednání smluvní pokuty pro případ porušení smluvní povinnosti. Ve které se účastníci obchodně závazkového vztahu dohodnou na smluvní pokutě, pokud by došlo k porušení smluvní povinnosti. Poté účastník, který tuto povinnost poruší, je zavázán pokutu zaplatit a to i tehdy, kdy oprávněnému porušením povinnosti nevznikla ţádná škoda. Vţdy musí být v písemné podobě a musí v ní být uvedena výše pokuty nebo stanoven způsob určení její výše. Tím, ţe dojde k zaplacení smluvní pokuty, však nedochází ke změně plnění hlavního závazku, pokud to vyloţeně není stanoveno ve smlouvě. Věřitel také nemůţe ţádat 5
viz. § 544 a 545
12
náhradu škody tam, kde byla dohodnuta smluvní pokuta. Tu by mohl věřitel poţadovat jen tehdy, pokud by to bylo dohodnuto ve smlouvě. Pokud je věřitel oprávněn vymáhat náhradu za škodu, tak jen do té výše, kterou stanoví smlouva. Důleţité je ustanovení obchodního zákoníku, které říká, ţe je vyloučena moţnost zprostit se povinnosti zaplatit smluvní pokutu, předloţením důkazu, který vypovídá o nedostatku zavinění při porušení smluvní povinnosti.
2.2.2 Ručení Ručení je dalším způsobem zajištění závazku. Přičemţ je samostatná právní úprava obsaţena jak v obchodním6 tak v občanském zákoníku7. Úpravou v obchodním zákoníku se budeme řídit tehdy, kdyţ půjde o zajištění plnění závazků v obchodně závazkových vztazích, aniţ by se bral ohled na to, kdo je ručitel. Ručení vzniká písemným prohlášením ručitele (jednostranný právní úkon) nebo dohodou ručitele a věřitele. Hlavní myšlenkou je, ţe ručitel uspokojí pohledávku věřitele, pokud nedojde k plnění ze strany dluţníka. Hlavní podmínkou pro vznik ručení je existence pohledávky mezi dluţníkem a věřitelem. Z toho tedy vyplývá ţe není moţné ručit za neexistující pohledávku. Písemná forma u ručení není povinná (zákon ji nenařizuje) jen pokud se jedná o dohodu mezi věřitelem a ručitelem. Pokud jde o jednostranný právní úkon ze strany ručitele, musí být ze zákona písemný. Rozsah ručení se můţe vztahovat na všechna práva, která mohou vzniknout věřiteli ze zajištění závazku, jestliţe ze zákona nebo obsahu ručení neplyne něco jiného. Ručení můţe mít neomezenou dobu trvání, ale také můţe být stanovena délka ručení v písemném prohlášení zakládajícím ručení. Ručení zaniká se zánikem zajištěné pohledávky.
2.2.3 Dohoda o srážkách ze mzdy a jiných příjmů Jedná se o způsob, kterým lze také uspokojit pohledávku vůči věřiteli. Podstatou daného instrumentu je, ţe dluţník se písemně zaváţe věřiteli uhradit pohledávku sráţkami ze své mzdy. Tyto sráţky však nemohou činit více neţ by byly stanoveny při výkonu rozhodnutí (byly nařízeny soudem). 6
viz. § 303 – 312 obchodního zákoníku
7
viz. § 546 – 550 občanského zákoníku
13
To jakým způsobem bude mzda rozdělena na část, která bude náleţet věřiteli a na část, která bude patřit dluţníkovi, stanoví občanský soudní řád. Sráţky ze mzdy se provádějí z čisté mzdy, přičemţ dluţníkovi musí zbýt zákonem stanovené existenční minimum a částka v určité výši na kaţdou osobu, kterou je povinen vyţivovat a na manţela/(ku), i kdyţ má samostatný příjem. Sráţka z upravené čisté mzdy je rovna jedné třetině z této mzdy. Sráţka můţe činit i více a to dvě třetiny z této mzdy, ale to jen u tzv. přednostních pohledávek. Dohoda o sráţkách ze mzdy a jiných příjmů zaniká většinou splněním závazku, to je zaplacením dluhu. Ale k zániku závazku můţe také dojít dohodou obou účastníků. Dalšími důvody pro zánik závazku mohou být nemoţnost plnění, započtení a nebo narovnání.
2.2.4 Zástavní smlouva (zástavní právo) Problematiku zástavního práva upravuje občanský zákoník8, který byl novelou (z. č. 367/2000 Sb. s účinností od 1. 1. 2001) doplněn o obchodněprávní úpravu pro obchodně závazkové vztahy. Úprava v obchodním zákoníku, která se týkala obchodněprávních závazků, byla novelou zrušena. Proto se pro obchodněprávní vztahy pouţije plná úprava občanského zákoníku. Jedná se o nejpouţívanější formulaci k zajištění závazků. Zástavní právo je právo věřitele, kdy věřitel je oprávněn uspokojit svou zajištěnou pohledávku prodejem zástavy, pokud nedojde k včasnému a řádnému uspokojení dluţníkem. Pokud jde o moţnosti zajištění pohledávky, tak lze zajistit jak peněţitou tak nepeněţitou pohledávku, kde nepeněţitá pohledávka je zajištěna do výše její obvyklé ceny v době, kdy zajištění vzniká. Proto je velice důleţité, aby byla nepeněţitá pohledávka oceněna. Pomocí tohoto instrumentu lze také zajistit pohledávku, která má teprve vzniknout nebo jejíţ vznik závisí na splnění nějaké podmínky. Ve smlouvě je nutné uvést druh pohledávky, dobu, ve které dojde ke vzniku zástavy a výši, do které bude zajištěna. Zástavou mohou být movité ale i nemovité věci. Dalšími moţnostmi zástav jsou podniky, pohledávky, jiné hromadné věci a majetková práva, nebytové prostory, cenné papíry, obchodní podíl nebo předmět průmyslového vlastnictví. Ke vzniku zástavního práva dochází čtyřmi způsoby (obsaţeno v občanském zákoníku):
8
1
viz. § 152 – 174 a § 552 občanského zákoníku
14
Smlouvou Ze zákona Na základě rozhodnutí soudu o schválení dohody o vypořádání dědictví Na základě jiného rozhodnutí soudu nebo rozhodnutím správního úřadu, na oba případy se vztahují stanovené podmínky v zákoně Pokud nedojde k včasnému a řádnému uspokojení věřitele ze strany dluţníka, je věřitel oprávněn uspokojit svou pohledávku zpeněţením zástavy. Přičemţ existují dva způsoby zpeněţení zástavy: prodej zástavy ve veřejné draţbě nebo soudní prodej zástavy. Zánik zástavního práva je obsaţen v občanském zákoníku, kde jsou vymezeny tyto druhy zániku zástavního práva: Zánik zástavy Zánik zajištěné pohledávky Pokud se věřitel zástavního práva vzdá jednostranným právním aktem Uplynutí doby, na kterou byla zástava zřízena
• Poskytnutí obvyklé ceny zástavy věřiteli ze strany dluţníka nebo zástavce • Písemná smlouva uzavřená mezi věřitelem a dluţníkem nebo zástavcem • Případy, které stanový zvláštní právní předpis: o Převod obchodního podílu o Veřejná draţba o Prodej nemovitosti v soudní draţbě o Zpeněţení zastavené věci, práva nebo pohledávky z důvodu konkursu
2.2.5 Zajištění závazků převodem práva Tento druh zajištění závazku spočívá v tom, ţe dluţník splnění svého závazku vůči věřiteli, pojistí převodem svého práva ve prospěch věřitele. Tak má věřitel právo na všechny poţitky, které plynou a budou plynout z převedeného práva od dluţníka. Smlouva o zajišťovacím převodu práva musí být provedena jen v písemné podobě, jinak je neplatná.9
9
viz. § 553 obchodního zákoníku
-
15
2.2.6 Zajištění postoupení pohledávky Věřitel má právo i bez souhlasu dluţníka svou pohledávku postoupit jinému věřiteli. To lze provést jen písemnou smlouvou. S touto postoupenou pohledávkou přecházejí všechna práva i s příslušenství na nového věřitele. Podstatou tedy je, ţe dluţník neplní původnímu věřiteli, ale tomu komu byla pohledávka podstoupena. Pokud tedy věřitel má pohledávku vůči dluţníkovi, můţe s ní volně nakládat a to i bez souhlasu dluţníka. Ale o postoupení pohledávky je ten, kdo ji postupuje, povinen informovat dluţníka bez zbytečných průtahů. Pokud nedojde k tomuto oznámení a nový věřitel neprokáţe dluţníkovi, ţe je oprávněn pro plnění, můţe dluţník svůj závazek splnit původnímu věřiteli. Velice často dochází k postoupení pohledávky, aby nový majitel pohledávky mohl tuto pohledávku započíst proti závazku, který má k dluţníkovi.
2.2.7 Jistota Závazek , lze splnit zejména zřízením zástavního práva nebo způsobilými ručiteli. Lze tedy říci, ţe jde o zajištění důvěryhodnosti dluţníka. Kdy dluţník nabídne jako jistotu zástavu (ať peněţité nebo nepeněţité povahy) nebo má ručitele, který v případě, kdy dluţník nebude plnit, bude plnit věřiteli za něho. Zákonem není nikomu uloţena povinnost přijmout jako jistotu věc nebo právo do částky vyšší, neţ kolik činní dvě třetiny jejich odhadní ceny. Pokud dluţník chce věřiteli nabídnout jako jistotu věc nebo právo, můţe věřitel tuto jistotu přijmout do výše dvou třetin odhadní ceny, ale můţe přistoupit i na částku vyšší, tedy částku rovnu odhadní ceně. Toto se týká jen věcí a práv, ale nevztahuje se na vklady u bank a spořitelen (peněţní ústavy) a na státní cenné papíry. Ty jsou pokládány za jistotu do celé své výše.
2.2.8 Uznání závazku (dluhu)
16
Obchodní a občanský zákoník pouţívá jinou terminologii pro označení tohoto instrumentu - v občanském zákoníku se jedná o uznání dluhu a v obchodním zákoníku o uznání závazku. Rozdíly je třeba hledat v pojetí tohoto zajišťovacího instrumentu. Občanský zákoník pod pojem uznání dluhu zahrnuje jen uznání závazku v podobě peněţní, kdeţto v obchodní zákoníku pod pojem uznání závazku jsou zahrnuty závazky jak peněţní tak nepeněţní povahy. Pro účely občanskoprávní se vyuţívá úprava občanského zákoníku § 558 a pro účely obchodněprávní se uţívá úprava obchodního zákoníku § 323 a nelze pro tyto účely uţít úpravu občanského zákoníku. Pro jednoduchost pouţiji v dalším výkladu pouţívat termínu závazek. Tento instrument je oproti ostatním spíše instrumentem preventivním, přičemţ jeho podstata zajištění je ve snadnějším vymáhání plnění závazku, kdy na dluţníka přechází povinnost dokázat existenci uznaného závazku. Podstata tohoto instrumentu je, ţe dluţník svůj závazek uzná a pak se na závazek pohlíţí tak jako by trval v okamţiku, kdy byl uznán. Dluţníkovi je však dána moţnost, aby prokázal, ţe v době, kdy k uznání došlo, jiţ závazek neexistoval. Při uznání závazku se jedná o jednostranný právní akt ze strany dluţníka a musí být písemný. Tento akt musí obsahovat uznávací prohlášení a určení závazku, kterého se týká. Předmětem závazku jsou závazky k peněţitému i nepeněţitému plnění. Obchodní zákoník za uznání závazku povaţuje také určité a prokazatelné úkony dluţníka. Většinou se jedná o placení úroků, kdy vlastně dluţník uznává výši dluţné částky, ze které jsou úroky stanoveny. Takto lze uznat jen závazek, který není v době placení závazků promlčen. Dalším obvyklým uznáním závazku je částečné plnění dluţníkem. Toto je moţné povaţovat za uznání jen tehdy, pokud lze usuzovat, ţe dluţník tímto krokem uznává i zbytek dluhu. Také musí být splněna podmínka nepromlčení. Předešlým textem jsem vysvětlila pojem závazek vůči věřiteli a tímto bych ráda přešla ke specifickému typu závazku, kterým jsou bankovní záruky
17
3.0 Účastníci bankovních záruk Příkazce Banka příkazce Banka příjemce Příjemce záruky Záruku vydává ručitel – banka – a to jménem: Vývozce, kdy se jedná o záruku odběrateli, ţe vývozce splní smluvní závazky. V případě nesplnění závazku, musí ručitel splatit odběrateli finanční částku v rozmezí 1% - 100% hodnoty kontraktu. Dovozce, kdy jde o záruku dodavateli, ţe dovozce splní své platební závazky.
3.1 Obsah bankovní záruky - obecně Obsah bankovní záruky je z velké části odrazem dohody klienta a banky. Zákon stanoví jen podstatné náleţitosti, které musí být splněny (§ 566 obchodní zákoník). Samotná bankovní záruka je členěna na tyto části: a.Úvodní ustanovení (preambule) V této úvodní části banka prohlašuje, ţe existuje smlouva uzavřená mezi beneficiantem a klientem. Je zde ve stručnosti nastíněn obsah, účel této smlouvy a konkrétněji je popsán závazek klienta vyplývající ze smlouvy, za který má banka ručit.
b. Záruční prohlášení banky Je podstatnou kaţdé bankovní záruky. Účelem prohlášení je převzetí závazku klienta vůči beneficientovi, takţe banka prohlašuje, ţe pokud klient neuspokojí beneficiantovu pohledávku, uspokojí jeho poţadavky za klienta. Na základě tohoto prohlášení je vystavena záruční listina. c. Platnost bankovní záruky 18
Jde o lhůtu prekluzivní (propadnou). Pokud dojde k uplynutí této lhůty, nemůţe beneficient uplatňovat nároky z titulu bankovní záruky. Je proto velice důleţité, aby oprávněný z bankovní záruky tuto lhůtu pečlivě sledoval. Platnost bankovní záruky, lze stanovit fixně, tedy určitým pevným datem nebo určitou skutečností.
3.3 Druhy bankovních záruk Podle prvního stanoveného kritéria, tedy podle subjektu, v jehoţ prospěch jsou bankovní záruky vystaveny, lze záruky klasifikovat na přímé a nepřímé.
3.3.1 Přímé bankovní záruky jsou vystaveny bankou na ţádost příkazce přímo ve prospěch příjemce záruky. V přímé záruce je tedy příjemce záruky v přímém vztahu k ručící bance. Příjemcem záruky můţe být nejen věřitel (dodavatel) z obchodního kontraktu, ale jakákoliv jiná osoba oprávněná poţadovat splnění zaručeného závazku (např. zadavatel veřejné soutěţe).
3.3.2 Nepřímé bankovní záruky vznikají v takové situaci, kdy banka příkazce (přikazující banka) poţádá banku beneficienta (ručící banka), aby vystavila vlastní záruku ve prospěch beneficienta. Přikazující banka vystavuje ve prospěch ručící banky tzv. protizáruku. Vznikají zde tedy
dvě
na
sobě
nezávislé
bankovní
záruční
listiny.
V případě, ţe dojde k plnění z vystavené bankovní záruky získá beneficient výplatu záruky jedině od ručící banky. Ručící banka se v případě plnění hojí u přikazující banky na základě vystavené protizáruky. Platnost obou záruk na sebe musí navazovat, aby ručící banky měla moţnost a prostor hojit se u přikazující banky v případě výplaty záruky. Protizáruka přikazující banky má tedy delší lhůtu platnosti neţ záruka vystavená ručící bankou ve prospěch beneficienta. Nepřímé bankovní záruky jsou vyuţívány především v případech, kdy právní systém příslušné země nepřipouští vystavení záruk zahraničními bankami ve prospěch vládních či státních organizací v zemi. Jedná se převáţně o země Latinské Ameriky, Blízkého a Středního východu, apod. Obsah záruky ručící banky se řídí předpisy dané země.S 19
nepřímými zárukami jsou zpravidla spojeny vyšší výlohy, které obvykle nese příkazce (obvykle hradí i náklady zahraniční banky)
3.4 Dalším hlediskem dělení: Druhým stanoveným kritériem klasifikace bankovních záruk je klasifikace podle charakteru zajišťovaného závazku. V tomto případě jde o záruky platební a neplatební.
Platební Platební bankovní záruky zajišťují splnění platebního závazku bankovního klienta, který je v obchodním vztahu v pozici odběratele či v úvěrovém vztahu k bance, leasingové společnosti, apod.. Aval směnek Záruka za zaplacení směnek Záruka za zaplacení leasingových splátek Záruka za zaplacené zboţí Tyto záruky bývají obvykle vystaveny formou „na první výzvu a bez námitek“, coţ znamená, ţe banka po obdrţení písemné výzvy k zaplacení od beneficienta nemůţe uplatnit námitky, které uplatňuje příkazce a musí zaplatit. V případě, ţe chce ručící banka omezit riziko zneuţití platební záruky beneficientem, můţe stanovit podmínku vyplacení záruky proti dokumentům, které dokladují nesplnění platebního závazku příkazcem. Můţe jít například o prohlášení beneficienta, ţe řádně splnil smlouvu a ţe příkazce, tedy kupující, nezaplatil cenu dodávky, které můţe být doplněno o kopii nezaplacené faktury, případně o další dokumenty.
Neplatební Neplatební bankovní záruky jsou zárukami za jiný neţ platební závazek. Jedná se obvykle o závazky dodavatele, ale i jiné typy závazků, jako například záruky za zatracené dokumenty. K neplatebním zárukám patří relativně mnoho v praxi pouţívaných bankovních záruk. 20
Vádium - bid bond
Záruka za dobré provedení kontraktu – performance bond
Záruka za vrácení akontace – advance payment guarantee
Zádrţné – retention money gaurantee
Záruka za zaplacení splátek úvěru – loan guarantee
Celní záruka – customs gaurantee
3.4.1 Platební záruky Banka se zavazuje zaplatit přímo dodavateli, příjemci či zahraniční bance smluvenou peněţní částku v případě, ţe dluţník - odběratel (klient banky) není schopen dostát platebním závazkům. Aval směnek – Směnečné prohlášení, spočívající v závazku, na jehoţ základě je ručitel na výzvu majitele povinen poskytnou plnění vţdy a to i bez předchozího poţadavku majitele na plnění směnečným dluţníkem. Záruka za zaplacení směnek - Jedná se o samostatnou listinu, ve které je specifikována konkrétní záruka, která bude v budoucnu akceptovatelná či vystavena. Záruka za zaplacení leasingových splátek – V záruční listině je napsána konkrétní leasingová smlouva se specifikací počtu splátek a jejich výše a časovým horizontem splácení. V praxi bývá nahrazena Standby akreditivem. Záruka za zaplacení zboží – Banka se zaručí, ţe v případě neschopnosti klienta splácet zaplatí za zboţí.
3.4.2 Neplatební záruky Banka dodavatele se zavazuje zaplatit na první výzvu a bez námitek. Podmínka vyplatitelnosti je dána předloţením konkrétního dokumentu, aby se tímto sníţilo riziko neoprávněného uplatnění ze strany odběratele. Mezi nejčastěji pouţívané neplatební záruky se řadí tyto tři typy, další uvedené tři typy jsou méně pouţívány: 21
Vadium – nebo také bid bond, provisional gaurantee, tender guarantee, temporary guarantee. Zajišťuje závazek vývozce uzavřít smlouvu o vývozu v případě úspěšné nabídky v tendru. Dodavatel ţádá, aby byla předloţena záruka spolu s tendrovou nabídkou, v rozmezí 1 – 5% ceny kontraktu. Tato záruka se předkládá, aby utvrdila odběratele, ţe jde o závaznou nabídku a ţe v případě úspěchu ve výběrovém řízení bude smlouva podepsána. Také signalizuje, ţe je dodavatel finančně schopný ustát takovýto obchod. Záruka za dobré provedení kontraktu – performance bond, performance guarantee, final gaurantee. Zajišťuje závazek vývozce řádně splnit podmínky smlouvy o vývozu (termín a kvalitu dodávky)Jedná se o prostředek k zajištění řádného plnění kontrakčních podmínek ze strany dodavatele. Většinou je vystavena ve výši 5 – 10% ceny kontraktu. V platnost obvykle vstupuje po vypršení vádia. Povinností dodavatele můţe být dodání zboţí, instalace nebo zajištění školení Záruka za vrácení akontace – advance payment guarantee, down payment guarantee, itution bond, repayment bond, refund bond. Zajišťuje závazek vývozce vrátit akontaci nebo její poměrnou část v případě, ţe vývozce nedodal příslušné zboţí nebo je dodal jen částečně. Je vyţadována odběratelem, pokud dodavatel podá poţadavek na provedení částečné platby předem. Je vhodné ji koncipovat tak, aby vstoupila v platnost aţ po provedení částečné platby. Její výše se pohybuje v rozmezí 5 – 30% z celkového kontraktu. Záruka můţe obsahovat redukční klauzuli, tzn. výše záruky se můţe sniţovat úměrně realizované části smlouvy o vývozu. Zádržné – retention money gurantee. Zajišťuje závazek vývozce, ţe v případě poţadavku odběratele na vrácení části jiţ zaplacené částky vývozní ceny pro nedostatečné splnění podmínek smlouvy o vývozu bude stanovená část ceny odběrateli vrácena. V kontraktu je stanoveno, aby bylo zadrţeno určité procento z kaţdé platby, dokud nebude projekt dokončen. Zádrţné umoţňuje dodavateli, aby obdrţel celkovou
22
částku kaţdé platby, zatímco odběrateli zajistí, ţe tyto prostředky budou refundovány v případě nedodrţení podmínek kontraktu.10 Záruka za zaplacení splátek úvěru – loan guarantee. Zajištění úvěru poskytovaného zahraniční bankou Celní záruka – customs guarantee. Vystavována ve prospěch celních úřadů za účelem zajištění zaplacení cla a celních poplatků.
Třetím uplatněným kritériem klasifikace je členění bankovních záruk podle moţnosti uplatnění kvalifikovaných námitek, podle kterého existují záruky akcesorické a abstraktní.
3.5.1 Akcesorické bankovní záruky jsou takovým typem záruk, při nichţ má banka moţnost uplatnit stejné námitky jaké uplatňuje dluţník a odmítnout tak plnění ze záruky. Musí jít ovšem o námitky kvalifikované, které obstojí v soudním sporu. V textu záruční listiny musí být tato moţnost banky výslovně uvedena. Akcesorická záruka poskytuje maximální ochranu dluţníkovi-příkazci a je také omezeno plnění ručící banky pouze na ty případy, kdy dluţník neuplatňuje námitky. Při uplatnění námitek můţe jejich kvalifikovanost posoudit pouze nezávislý orgán, a proto v takových případech rozhoduje soud. Uvedená situace však neprospívá dobrému jménu banky. Beneficientovi záruky neposkytuje tento typ záruky kvalitní zajištění. V některých případech je reálné, ţe můţe získat plnění jedině soudní cestou.
3.5.2 Abstraktní bankovní záruky
10
Bankovnictví r. 2006, ISBN: 80-7265-099-8 str. 181
23
jsou takové, jejichţ obsah je nezávislý na obsahu obchodního kontraktu. Banka v tomto případě není nijak vázána smluvním vztahem obchodních partnerů. Jedná a plní vţdy pouze podle podmínek záruční listiny. Abstraktní bankovní záruka takto formulovaná představuje pro beneficienta nejkvalitnější formu zajištění závazku a má v podstatě charakter jistých peněz Jedinou podmínkou pro výplatu je, ţe beneficient musí výzvu bance uplatnit (tedy doručit) v době platnosti bankovní záruky. Naopak pro příkazce a ručící banku můţe být takto vydaná záruka v některých případech rizikovou. Můţe dojít ke zneuţití záruky beneficientem. Banka po obdrţení první výzvy musí zaplatit uvedenou částku, nezkoumá smluvní vztahy mezi příkazcem a beneficientem, i kdyţ se později ukáţe, ţe výplata z bankovní záruky byla neoprávněná. Soudní spor o neoprávněnou platbu ze záruky probíhá následně mezi příkazcem a beneficientem a příkazce musí prokázat neoprávněnost platby. Teprve pak můţe dosáhnout navrácení částky včetně výloh od beneficienta.
Shrnutí: V bankovní praxi se vyuţívá mnoho typů bankovních záruk. Jejich systemizace umoţňuje zvýšení přehlednosti a lepší orientaci uţivatelů při jejich vyuţívání. Pro jejich systemizaci je textu vyuţito několik kritérií. Podle subjektu v jehoţ prospěch jsou záruky vystavovány se rozlišují záruky přímé a nepřímé. Přímé záruky vystavuje ručící banka (tedy banka příkazce) přímo ve prospěch beneficienta. V případě nepřímé záruky existují v záručním obchodě dvě nezávislé záruční listiny. První je záruka banky beneficienta ve prospěch benefeicienta a druhou je protizáruka banky příkazce ve prospěch banky beneficienta. Banka příkazce zde tedy neručí přímo ve prospěch beneficienta. Podle charakteru zajišťovaného závazku existují záruky platební a neplatební. Platební záruky zajišťují platební závazek příkazce-dluţníka. Neplatební záruky zajišťují jiný neţ platební závazek. Zajišťují zpravidla závazky dodavatelů. Podle finančního krytí je moţno definovat bankovní záruky kryté a nekryté. V případě kryté bankovní záruky poţaduje banka z důvodů sníţení jejího úvěrového rizika 24
finanční krytí hodnoty záruky příkazcem například formou sloţení finanční jistoty příkazcem na bankovní účet. V případě nekryté záruky není finanční krytí bankou poţadováno, spokojí se s prohlášením příkazce o vyrovnání případných závazků. Podle moţnosti uplatnění kvalifikovaných námitek bankou jsou vyuţívány záruky akcesorické a abstraktní. V případě akcesorické záruky je obsah záruky přímo vázán na hlavní smluvní závazek dluţníka. Banka má právo pouţít stejných námitek jako příkazce a záruku nevyplatit. V případě abstraktní záruky se výplata záruky řídí pouze podmínkami uvedenými v záruční listině. Při doručení písemné ţádosti beneficienta musí banka záruku vyplatit a nemůţe vyuţit kvalifikovaných námitek příkazce.
25
4.0 Zpracování bankovních záruk Jedná-li se o vystavení standardní bankovní záruky, vycházíme ze 4 základních bodů: Vystavení bankovní záruky Změna bankovní záruky (pokud je poţadována) Čerpání bankovní záruky splněním podmínek Zánik bankovní záruky Ad1) Vystavení
bankovní záruky
Vystavení bankovní záruky se provádí na základě ţádosti klienta, ve které musí být uvedeny: předmět ručení, typ záruky, výše záruky, délka trvání závazku, jištění plateb po dobu trvání závazku atd. K vydání bankovní záruky dojde aţ po uzavření smlouvy s klientem. Záruční listina musí obsahovat cílovou částku a měnu, do jejíţ výše se banka zavazuje ručit11 Při vystavení bankovní záruky jsou podstatné následující podmínky, které v ní musí být uvedeny Jméno a adresa příkazce Jméno a adresa příjemce Záruka musí být neodvolatelná Záruka by měla být vyplatitelná na první poţádání Text záruky musí být jasný a stručný aby mohlo dojít k provedení záruky (tzn. Ţe musí být uvedena např. celková výše závazku, podmínky uplatnění záruky, datum platnosti záruky) Zda je záruka převoditelná či nikoli Právní řád, kterým se řídí Platnost bankovní záruky
11
Ustanovení § 316 zákona č. 513/1991 Sb.
26
4.1 Průběh vystavení bankovní záruky
Vystavení bankovní záruky ve prospěch příjemce Příkazce, tj. osoba povinná, jejíţ závazek má být zajištěn. Příkazce dává příkaz k otevření záruky. Banka však nesmí překročit meze dané příkazcem, neboť by za to sama nesla odpovědnost. Beneficient, tj. osoba oprávněná, v jejíţ prospěch je bankovní záruka otevírána. Ručící banka. Banka vystavuje bankovní záruku na základě mandátní smlouvy, uzavřené mezi bankou a příkazcem.
1. Příkaz k vystavení bankovní záruky 2. Vystavení bankovní záruky a její odeslání beneficientovi.
Vystavení bankovní záruky a avizování této záruky prostřednictvím další banky V záručním obchodu se dále můţe vyskytovat několik dalších bank. Kromě banky vystavující bankovní záruku v záručním obchodě můţe vystupovat avizující banka nebo potvrzující banka. Avizující banka bývá
zpravidla bankou beneficienta, jejímţ
prostřednictvím bývá záruka zasílána. Banka pouze avizuje,tudíţ nepřebírá ţádný peněţní závaze z vystavené záruky. Můţe však poskytovat své sluţby například při ověřování podpisů ručící banky, posuzovat znění bankovní záruk .
1. 2.
Příkaz Vystavení
bankovní
k vystavení záruky
bankovní a její
3. Avízo a odeslání bankovní záruky beneficientovi.
27
odeslání
záruky. avizující
bance.
Vystavení protizáruky bankou Beneficient můţe ţádat, aby vystavená záruka byla potvrzena jinou bankou. Banka potvrzující bankovní záruku je v pozici potvrzující banky. Potvrzující banka na sebe přebírá sidentický závazek jako ručící banka. Beneficient pak můţe poţadovat plnění ze záruky od kterékoli z obou bank. Pakliţe plnění ze záruky beneficientovi poskytne potvrzující banka, má tato banka nárok na plnění vůči bance, která ji o potvrzení poţádala.
1.
Příkaz
2.
k vystavení Příkaz
bankovní záruku
záruky. potvrdit.
3. Odeslání potvrzené bankovní záruky beneficientovi. K potvrzování bankovních záruk dochází tehdy, pokud beneficient příliš nedůvěřuje bonitě
ručící
banky.
V bankovní praxi můţe dojít k tzv. tichému potvrzení bankovní záruky. Jedná se o případ, kdy záruka je potvrzena na ţádost beneficienta bankou beneficienta, ovšem bez souhlasu a vědomí vystavující (ručící) banky. Banka, která plnila ve prospěch beneficienta na základě "tiše" potvrzené záruky, ztrácí moţnost plnění ze strany ručící banky.
Komentář: Ad1) Záruka je avizována příjemci přímo bankou příkazce Ad2) Záruka je avizována příjemci prostřednictvím jeho banky Ad3) Jako první je vystavena protizáruka a na jejím základě vystaví banka příjemce záruku v prospěch svého klienta
Ad2) Změna
bankovní záruky
Pro změnu záruky platí stejné podmínky jako pro její vystavení 28
Ad3) Čerpání záruky splněním podmínek Při splnění všech podmínek dochází k čerpání záruky Shrnutí: Z výše uvedených textů tedy vyplývá ţe, bankovní záruka je zajišťovacím instrumentem. V právním řádu České Republiky je upravena Obchodním zákoníkem. J Ustanovení Obchodního zákoníku mají celistvou povahu. V mezinárodních obchodních vztazích jsou bankovní záruky upraveny jednotlivými pravidly, z nichţ nejvýznamnější jsou Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na poţádání vydané Mezinárodní obchodní komorou v Paříţi. Pravidla nemají závazný charakter, a pokud se jimi obsah a průběh bankovní záruky bude řídit, musí to být v záruce patřičně sepsáno. Těmito pravidly se mohou řídit i tuzemské bankovní záruky. K základním subjektům záručních obchodů patří příkazce, coţ je osoba, jejíţ závazek má být zajištěn, dále beneficient, tj. osoba v jejíchţ prospěch je záruka vystavena a ručící banka, tedy banka, která záruku vystavuje. V záručním obchodě můţe působit také banka avizující nebo banka potvrzující bankovní záruku. Avizující banka nepřebírá záruční závazek, ale plní roli poradce. Potvrzující banka přebírá stejný závazek jako vystavující banka.
5.0
Bankovní
záruka
a
její
využití
v mezinárodním obchodě Bankovní záruka je v mezinárodním obchodě je relativně často pouţívaným nástrojem k zajištění závazků. Její uplatnění je velmi široké, můţe zajišťovat jak závazky kupujícího, tak i prodávajícího a přispět tak k lepší vyváţenosti plnění kontraktu oběma stranami. Bankovní záruky však lze pouţít i vůči jiným subjektům, např. vůči dopravcům, celním úřadům, soudům a jiným. Záruky mohou být poskytovány i nebankovními subjekty, např. pojišťovnami nebo obchodními firmami. Záruka však plní svůj účel jen tehdy, je-li poskytnuta bonitním subjektem.
29
Firemní záruky se proto v mezinárodním obchodě pouţívají jen sporadicky, zejména za závazky firem, které jsou součástí transnacionálních korporací, nejčastěji jako záruka firmy mateřské za společnost dceřinou.
5.1 Vystavení záruky - obecně Příkazce k vystavení záruky (dluţník) uzavírá s bankou mandátní smlouvu, ve které je určen obsah záruční listiny. V záruční listině bývají uvedeny: 1. zúčastněné strany (příkazce, příjemce záruky – beneficient – a ručitel) 2. hlavní závazek, ke kterému se záruka vztahuje způsob, jak banka ručí maximální částka záruky a měna, ve které je záruka vyplatitelná podmínky pro uplatnění záruky platnost záruky a další ustanovení
5.2 Právní specifika - obecně Nejednotné právní úpravy v jednotlivých zemích dovedla Mezinárodní obchodní komoru k tomu, ţe se jiţ řadu let zabývá zárukami. Z tohoto důvodu vydala několik publikací, které se k nim vztahují a na které se při vystavování záruk mohou banky odvolat. Jiţ v roce 1978 uveřejnila Jednotná pravidla pro kontraktní záruky, která je moţno uplatnit při formulování záruk za nabídky, za provedení smlouvy a vrácení akontace. Tato pravidla odpovídala potřebám mezinárodního obchodu a reagovala na obtíţe,jeţ vznikala z rozdílů v právní interpretaci záruk v různých zemích, avšak v praxi nenašla uplatnění. Pravidla pro kontraktní záruky byla nově upravena v publikaci ICC z roku 1993 (Uniform Rules for Contract Bonds). Dalším dokumentem jsou Jednotná pravidla pro záruky vyplatitelné na poţádání (Uniform Rules for Demand Guarantees), vydaná v roce 1992. Měla vytvořit 30
předpoklady pro vyšší ochranu zájmů zúčastněných stran,a to především příkazce. Tato pravidla zatím rovněţ nenašla širší pouţití, přestoţe jejich znění můţe napomoci při formulování podmínek záručních listů. Přispět k překonání obtíţí pramenících z rozdílných právních úprav i rozdílných zvyklostí v jednotlivých zemích se zabývala i Komise OSN pro mezinárodní obchodní právo - UNCITRAL. Iniciovala Úmluvu o mezinárodních zárukách a stand-by akreditivech, která byla přijata v r. 1995 a nabyla účinnosti v r. 2000. Počet států, které k této úmluvě přistoupily, však není velký.
5.3 Úloha banky v rámci bankovních záruk Podobně jako u akreditivů se i u záruk setkáváme s pojmem banky vystavující (která se sama v záručním listu zavazuje), dále banky avizující (která zprostředkuje předání záruky beneficientovi, aniţ se sama zavazuje) a banky potvrzující (která se zavazuje ve stejném rozsahu jako banka vystavující).
5.4 Průběh bankovního záručního obchodu Bankovní záruční obchod spočívá v několika postupně po sobě plynoucích kroků, jimiţ jsou: 1. Zaslání příkazu k vystavení bankovní záruky příkazcem-bankovním klientem. 2. Zhodnocení rizikovosti obchodu na základě požadavku klienta na vystavení bankovní záruky. 3. Vystavení a signifikace záruční listiny ručící bankou 4. Sepsání úvěrové smlouvy s příkazcem pro případ plnění z vystavené bankovní záruky. 5. Plnění z vystavené bankovní záruky
31
5.4.1 Zaslání příkazu k vystavení bankovní záruky příkazcembankovním klientem.
Pro uskutečnění příkazu jsou poţadovány tyto obecné náleţitosti: identifikační údaje příkazce, jako jsou název a sídlo firmy, právní forma, předmět činnosti, osoby zastupující firmu při jednání s bankou; jméno a adresa beneficienta; bliţší údaje o poţadované záruce, jimiţ jsou druh poţadované záruky, výše a účel záruky, termín splatnosti, příp. navrhované jištění, apod.; poţadované přílohy, především finanční a ekonomické údaje o příkazci. Ve prvotním kroku přípravy obchodní smlouvy těsně před odesláním příkazu k vystavení bankovní záruky se doporučuje, aby příkazce prodiskutoval s bankou moţnost poskytnutí bankovní záruky a podmínky jejího poskytnutí (jako je obsahová návaznost na kupní smlouvu, typ záruky, výše záruky, poplatky a způsob jejich inkasa bankou, atd.). Poté je moţné návrh znění bankovní záruky připojit jako přílohu k obchodní
smlouvě
pro
konkrétnější
informaci
beneficienta.
Pokud je nejprve podepsána obchodní smlouva bez předchozího projednání a přípravy záruky s bankou, je příkazce vystaven riziku odmítnutí vystavení záruky. Banka totiţ není povinna bankovní záruku na příkaz klienta vystavit.
5.4.2 Zhodnocení rizikovosti obchodu Zhodnocení rizikovosti záručního obchodu má podobný průběh jako při úvěrovém obchodu. Banka prověří důvěrihodnost příkazce, v některých odůvodněných případech i důvěryhodnost a dobrou pověst beneficienta. Banka ustanoví náklady a poţadovaný profit záručního obchodu, eventuelně můţe poţadovat zajištění záručního obchodu. Výsledkem
tohoto
zhodnocení
rizikovosti
a výnosnosti
záručního
zpracovaný návrh na rozhodnutí o poskytnutí bankovní záruky.
5.4.3 Vystavení a signifikace záruční listiny ručící bankou 32
obchoduje
Poté co dojde ke schválení návrhu na poskytnutí bankovní záruky je bankou vystavena záruční listina. Ta musí být podepsána zplnomocněným zástupcem banky. V ní jsou obsaţeny konkrétní podmínky a lhůty bankovní záruky. Obsah záruční listiny obvykle tvoří: jméno a adresa beneficienta, coţ znamená příjemce bankovní záruky, jméno a adresa příkazce, coţ znamená subjektu, jehoţ závazek je bankou zajišťován, preambule jako úvodní část záruky, v níţ jsou uvedeny důvody vzniku bankovní záruky, nebo-li. přesnější identifikace příslušného obchodního kontraktu a dále typ vystavené bankovní záruky, záruční prohlášení banky, v němţ uvádí, ţe zaplatí až do výše určité peněžní částky, nedodrţí-li klient svůj závazek nebo nebudou splněny jiné podmínky stanovené v záruční listině, podmínky pro výplatu záruky a zaručená částka jsou v listině jednoznačně uvedeny, platnost záruky můţe být stanovená pevným datem nebo jinou stanovenou skutečností např. podpisem přejímacího protokolu. Platnost záruky musí být delší, neţ je lhůta, která je vyţadována ke splnění závazku příkazce. Je to z důvodu, aby beneficient mohl uplatnit své nároky u ručící banky. Pokud beneficient neuplatní v záruční lhůtě svůj poţadavek ztrácí po jejím uplynutí nárok na plnění ze záruky. Všeobecně se záruka povaţuje za vystavenou v okamţiku, kdy ji obdrţí beneficient. Vzhledem ke skutečnosti, ţe jde o jednostranný závazek banky, není povinen beneficient potvrdit přijetí bankovní záruky ručící bance, není-li o to výslovně bankou poţádán.12 Bankovní záruka je obvykle vystavena (a účinná) aţ po podpisu obchodní smlouvy. Pro případ, kdy je poţadováno vystavení záruky ještě před podpisem smlouvy, se v záruční listině stanoví tzv. odkládací podmínka vstupu záruky v účinnost, tedy klauzule, ţe účinnost záruky je vázána na podpis obchodní smlouvy. Podobným způsobem můţe být účinnost bankovní záruky vázána na jinou odkládací podmínku. Banka nemůţe účinnost záruky ukončit jednostranným úkonem (např. výpovědí) v průběhu její platnosti. K předčasnému zrušení záruky můţe dojít pouze se souhlasem beneficienta a to tak, ţe beneficient vrátí bance originál záruční listiny nebo
12
https://is.mendelu.cz/eknihovna/Kašparová
33
písemnou formou zprostí ručící banku jejího závazku. Platnost záruky tedy skončí těmito způsoby: ukončením lhůty platnosti záruky, výplatou zaručené částky, vrácením záruční listiny benefecientem v průběhu platnosti bankovní záruky, písemným zproštěním závazku zaslaným beneficientem ručící bance v průběhu platnosti bankovní záruky
Bankovní záruku lze vystavit jako neodvolatelnou či jako odvolatelnou. Neodvolatelná bankovní záruka13 znamená, ţe banka nesmí zrušit svůj záruční závazek jednostranným úkonem (např. výpovědí) v průběhu platnosti záruky. Odvolatelná bankovní záruka14 umoţňuje opak, tedy jednostranné zrušení záručního závazku bankou během její platnosti. Má-li být však kvalitním zajištěním závazku, musí být neodvolatelná. Odvolatelnost záruky vzbuzuje přesvědčení o rizikovosti kontraktu.
5.4.4 Sepsání úvěrové smlouvy s příkazcem Během vystavení bankovní záruky uzavírá banka s klientem smlouvu o úvěru. A to pro případ, ţe by byla nucena plnit závazky z vystavené záruky. Ve smlouvě se banka zavazuje poskytnout klientovi krátkodobý úvěr na úhradu bankovní pohledávky. Podmínky úvěrové smlouvy se pak liší od podmínek bankovní záruky.
5.5.5 Plnění z vystavené bankovní záruky Pakliţe příkazce nedodrţí bankou zaručený závazek, dochází k plnění z vystavené bankovní záruky. Toto plnění je vţdy peněţní, a to i v případech, kdy je bankovní zárukou zajišťován nepeněţitý závazek. Základním předpokladem pro takové plnění
13
https://is.mendelu.cz/eknihovna/opory/index.pl
14
https://is.mendelu.cz/eknihovna/opory/index.pl
34
záruky je to, aby písemný poţadavek na vyplacení peněţní částky byl bance doručen v době platnosti záruky. Písemná ţádost o vyplacení musí obsahovat veškeré náleţitosti (včetně předloţení případných dokumentů) uvedené v záruční listině. Podle typu bankovní záruky pak banka můţe nebo nemůţe (např. v případě bankovní záruky znějící na první výzvu a bez námitek) uplatnit námitky, které uplatňuje příkazce. Shrnutí průběhu bankovní záruky: Bankovní záruka je jednostranným závazkem ručící banky. Průběh bankovního záručního obchodu je identický stejně jako průběh úvěrového obchodu. Bankovní záruční obchod má tedy fázi přípravnou, fázi smluvní a eventuelně fázi realizační. Ve fázi přípravné příkazce dává bance poţadavek k vydání bankovní záruky a banka prověřuje bonitu příkazce a další podmínky obchodu. Ve fázi realizační dojde k vystavení záruční listiny bankou a k jejímu podpisu zplnomocněným zástupcem banky. Tím vznikne jednostranný závazek banky vůči beneficientovi.Nejdůleţitější podmínkou pro plnění z vydané bankovní záruky je písemná výzva beneficienta která musí být bance doručena v období platnosti bankovní záruky. Bance plněním ze záruky vzniká úvěrová pohledávka vůči příkazci, kterou následně vymáhá. Důvodem takové posloupnosti při bankovní záruce je především skutečnost, ţe banka je při uzavírání záručního obchodu vystavena úvěrovému riziku, které spočívá v situaci, ţe příkazce, jehoţ obchodní závazek banka zaručila, nebude schopen či ochoten vyrovnat svůj obchodní závazek.
35
6.0 Bankovní záruky ve stavebnictví Bankovní záruky jsou jedním z účinných instrumentů pro zvýšení finanční jistoty obchodních partnerů ve stavebním průmyslu. Bankovní záruky tak přispívají k hladkému průběhu stavební zakázky, jelikoţ zvyšují finanční jistotu obou smluvních stran. Ručitel se zavazuje za svého klienta (příkazce záruky) k finančnímu plnění ve prospěch příjemce záruky, pokud příkazce vůči příjemci nesplní své závazky dané ve smlouvě. Bankovní záruka poskytnutá příkazci předá příjemci informaci, ţe je příkazce bonitním obchodním partnerem, jelikoţ pro získání bankovní záruky musel absolvovat několikastupňový interní rating. V tomto ratingu ručitel zjišťuje stupeň bonity příkazce, přičemţ hodnotí, jak je příkazce schopen dostát svým závazkům (např. dodavatele stavebních prací ukončit zakázku včas) a jak je schopen splácet úvěr. Princip záruky způsobuje, ţe si příkazce nemůţe dovolit nesplnit smluvní závazky vůči svému partnerovi, jelikoţ uplatnění záruky nespokojeným příjemcem by představovalo dlouhodobé poškození goodwillu příkazce, tím pádem by došlo k poškození bonity vedoucí k neschopnosti získání dalších záruk pro nové kontrakty, coţ by mohlo vést aţ k odchodu z příslušného sektoru trhu.
6.1 Záruky ve stavebnictví v rámci tuzemského trhu15 V českém stavebnictví vlastní záruka (bank guarantee) povahu abstraktního16) závazku, který je vyplatitelný pouze ve formě peněţní částky. Působí na příkazce (v drtivé většině jím je stavební dodavatel) především svou existencí a více neţ tlak finanční vyvíjí tlak morální, jelikoţ uplatnění záruky by v důsledku značně poškodilo jméno podniku
15
Erben P.,Finanční podmínky bankovních záruk v českém a americkém stavebnictví, Bankovnictví,
2005, roč. 13, č.5, ISSN 1212-4273 16)
závazek ručitele je bezpodmínečný, abstrahován od smlouvy o dílo, k vyplacení záruky dochází
okamţitě po předloţení první výzvy, resp. bankou poţadovaných formálních dokumentů
36
Pro srovnání, v americkém stavebnictví představuje záruka (surety bond) akcesorický17) závazek. Ručitel se za stavebního dodavatele zavazuje nejen finanční hotovostí, ale navíc přijímá odpovědnost dílo . Z výše uvedeného odstavce vyplývá ţe: Záruka působí na dodavatele jako „neviditelná ruka“, aby byl nucen dostát svým závazkům (coţ je abstraktní činitel) Dále z tohoto textu vyplývá, ţe v americkém bankovnictví má záruka tzv. akcesorickou vlastnost, která představuje závazek ručitele jak finanční, tak také morální Bankovní záruka má univerzální charakter, kterým je moţné ručit za různé předměty ručení. Ve stavebnictví jsou nejvíce vyuţívány: záruka na uzavření smlouvy (bid bond) – předává informaci stavebníkovi, ţe dodavatel uzavře smlouvu s nabídkovou cenou a předloţí další poţadované záruky, záruka na dokončení díla (performance bond) – ochraňuje stavebníka před finančními ztrátami způsobenými nedokončením díla, jeţ zavinil dodavatel, záruka za záruční opravy (maintenance bond) – chrání stavebníka před neochotou či neschopností či neochotou dodavatele odstranit vady díla v záruční době, záruka za zádrţné (retention guarantee) – uvolňuje zbytek neproplaceného zádrţného, dodavatel má více volného kapitálu.
6.2 Nástroj řízení jakosti Z předchozího textu jiţ víme, ţe banka se v záruční listině zavazuje uspokojit příjemce záruky do výše určité peněţní částky, jestliţe příkazce, za něhoţ se zaručila, nesplní své závazky. Je zaráţející, ţe i přes špatné zkušenosti s plněním závazků v českém stavebnictví, které je bezpochyby vysoce rizikovým odvětvím, se s bankovními zárukami běţně nesetkáváme.
17)
před vyplacením záruky musí předcházet předloţení dokumentů, z nichţ vyplývá porušení smluvních
podmínek, které ručitel pečlivě ověřuje, při shledání neopodstatněnosti poţadavku odmítne záruku vyplatit
37
Rizika ve výstavbových projektech se dělí na pojistitelná, nebo nepojistitelná, tedy taková, jejichţ krytí odmítají pojišťovny z různých důvodů převzít. V takovém případě je právě bankovní záruka východiskem, neboť jde o alternativní formu pojištění nepojistitelných rizik podnikatelské činnosti. Nepojistitelná rizika Nepojistitelným rizikem můţe být například riziko vyplývající pro stavebníka z úpadku stavebního dodavatele. V zahraničí je naprosto běţné, ţe stavebník podmiňuje uzavření smlouvy o dílo aţ předloţením bankovní záruky (nebo jiné jistoty) uchazečem o stavební zakázku. Bankovní záruka se od ostatních jistot liší tím, ţe se opírá o prověření uchazeče bankou. Banka provede předkvalifikační analýzu, při níţ zjistí schopnost uchazeče dokončit zakázku. Z finančních ukazatelů uchazeče, bankovních a jiných kreditních hodnocení jako jsou například: systémy kontroly nákladů účetnictví analýzy silných a slabých stránek zkušeností na podobných zakázkách strojního vybavení a referencí zjistí bonitu stavebního podniku. Stavební podniky samozřejmě poskytují bankám více citlivých informací neţ stavebníkům, neboť schopnost získat zakázku závisí na jejich schopnosti získat bankovní záruku. Můţeme se také setkat s opačným poţadavkem, tedy takovým ,aby stavebník předloţil záruku stavebnímu podniku například na platby za provedené práce. Takový poţadavek je ve většině případů stavebníky odmítán, i kdyţ na něj vzorové smluvní podmínky FIDIC z roku 1999 pamatují.
6.2 Poplatky za bankovní záruky v ceně zakázky Je logické, ţe ručitelé neposkytují záruky zdarma. Jejich cena (poplatek) se odvíjí z několika faktorů:
Z výše uvedeného odstavce vyplývá ţe:
Záruka působí na dodavatele jako „neviditelná ruka“, aby byl nucen dostát svým závazkům (coţ je abstraktní činitel) 38
Dále z tohoto textu vyplývá, ţe v americkém bankovnictví má záruka tzv. akcesorickou vlastnost, která představuje závazek ručitele jak finanční, tak také morální od typu předmětu záruky zaručené částky délky ručení bonity příkazce rizikovosti zakázky místních zvyklostí. Pakliţe se smluvní strany nedohodnou jiným zůsobem, je pravidlem, že poplatky nese ke své tíži ta smluvní strana, která záruky po druhé straně požaduje. Ve stavebnictví bankovní záruky ţádají převáţně stavebníci na dodavatelích stavebních prací a poplatky nesou stavebníci v ceně zakázky. Banky v Česku účtují poplatek za kaţdou poskytnutou záruku. Sazbu poplatku pro velké stavební podniky určují v pásmu 0,3% aţ 2% ze zaručené částky a u malých podniků se tato sazba pohybuje v pásmu 2 aţ 4% .18 Je však velmi zaráţející, ţe i přes to ţe, nejsou poplatky za záruky (kvůli několikaměsíční aţ víceleté době platnosti záruky a relativně vysokým zaručeným částkám) zanedbatelné, nemají stavebníci veliký zájem tyto poplatky ve struktuře ceny zakázky explicitně uvádět. Přitom takové rozčleňování nabízí mnohé výhody19: stavebník má přehled, kolik za objednané ručení skutečně zaplatil, u stavebních podniků lze z výše poplatku odhadnout současnou bonitu podniku, vyčleněním poplatku jako samostatné poloţky se sníţí a zpřehlední reţijní poloţka ceny zakázky, při sjednání dodatků smlouvy o dílo či navýšení (popř. sníţení) ceny díla se snadno stanoví jak změna výše záruky, tak i změna poplatku, a tím se vyjasní vztah záruky na nové části díla, a tím se předejde sporům. V následujícím textu se proto zabývám poplatkem za bankovní záruku jakoţto součásti ceny stavební zakázky.
18
Erben P.,Finanční podmínky bankovních záruk v českém a americkém stavebnictví, Bankovnictví,
2005, roč.13, č. 5, ISSN 1212-4273 19
Erben P.,ČVUT Praha, FSv, K 126 – Ekonomika a řízení ve stavebnictví , online verze
39
6.3 Kalkulační schéma V České republice je ustálenou metodou stanovení ceny zakázky tzv. kalkulační schéma20). Nabídková cena a její vnitřní struktura získaná pomocí kalkulačního schématu Základní poloţky členěné nabídkové ceny zahrnují: Vlastní materiál (H) – suroviny, materiál a polotovary včetně primární dopravy. Jejich spotřeba je stanovena přímo na kalkulační jednici. Přímé mzdy (M) – mzdové náklady za dělníky a obsluhu strojů přímo souvisejících s výkonem na kalkulační jednici. Vlastní a pronajaté stroje (S) – výkony strojů, jejich odpisy a nájemné. Ostatní přímé náklady (OPN) – další časově rozlišené primárních a druhotných nákladů, které lze stanovit na kalkulační jednici (mimo staveništní doprava, kvalitativní a testovací zkoušky atp.). Subdodávky (SUB) – práce subdodavatelů. Výrobní režie (RV) – časově rozlišené primárních i druhotných nákladů souvisejících s řízením stavebního díla a výrobní divize. Zahrnujících činnosti, při nichţ náklady nelze stanovit přímo na kalkulační jednici, ale lze je přiřadit k zakázce. Těmito činnostmi mohou být například ubytování zaměstnanců , telefonní,ostraha stavby, zkoušky betonu, mzdové náklady technicko-hospodářských pracovníků na staveništi. Správní režie (RS) – náklady související s řízením a správou stavebního podniku vznikající na vyšší organizační úrovni. Jde o fixní náklad, který určuje vedení podniku a kalkuluje se procentní přiráţkou k Vlastním nákladům výroby (VNV). Zisk (Z) – procentní přiráţka k Úplným vlastním nákladům (ÚVN). Výše zisku je určena vedením stavebního podniku podle vývoje trhu a postavení podniku na trhu. Poplatek za bankovní záruku je obvykle kalkulován jako součást Výrobní režie.
Tabulka č.121
20)
Termín kalkulační schéma je známější jako kalkulační vzorec, ale z pohledu analytiků se o „vzorec“
nejedná. Jde pouze o doporučenou a nezávaznou metodiku strukturování ceny.
40
(Tab. 1) Struktura nabídkové ceny stanovené pomocí kalkulačního schématu Základní položky
Agregované položky
Vlastní materiál
(H)
Přímé mzdy
(M)
Vlastní a pronajaté stroje
(S)
Přímé zpracovací náklady
(OPN)
Ostatní přímé náklady Subdodávky
(SUB)
Výrobní reţie
(RV)
Správní reţie
(PZN)
(Z)
Riziko
(R)
Vlastní
náklady
náklady
Úplné
(PN)
výroby
vlastní
(VNV)
náklady (ÚVN)
Nepřímé
(RS)
Zisk (ztráta)
Přímé
Hrubé
náklady
rozpětí
(NN)
(HR)
Nabídková cena stavební zakázky
Krycí náklady (KN)
6.4 Obecné podmínky vedoucí až k realizaci dodávky Předtím neţ dojde ke zpracování
nabídky je důleţité se seznámit se zadávacími
podmínkami soutěţe a podmínkami smlouvy o dílo. Tyto podmínky by měly mít přesně definovanou strukturu ceny zakázky, tj. předmět zakázky, podrobnost poloţek ceny a způsob jejich ocenění. Uchazeč o zakázku tak můţe nabídku rychle a precizně zpracovat, zadavatel naopak obdrţí nabídky oceněné podle stejné struktury a se všemi relevantními poloţkami.
21
Pivec
F.E.,
Vzorový
kalkulační
vzorec
, cit. 2005-04-28.
41
a
metodika
kalkulace
(online),
Některé z těchto poloţek, převáţně nevýrobního charakteru, objednatel charakterizuje ve Všeobecných podmínkách dodávky (General Conditions & Preliminaries22)). Nabídková cena se pak stanovuje podobným způsobem jako kalkulačním schématem. Některé poloţky z Ostatních přímých nákladů (OPN), Výrobní reţie (RV) či Strojů (S) jsou však, pro větší celistvostt a snazší kontrolu, přesunuty do poloţky Všeobecné podmínky dodávky. Jedná se hlavně o náklady vyplývající: z finančního zajištění realizace dodávky, např. úroky, pojištění, patenty a licence, poplatky za bankovní záruky, poplatky expertního řešení sporů.23 ze staveništních prací dodavatele (zařízení staveniště, jeho vybavení, zpevněné plochy a přístupové cesty, jímky, provizorní můstky, objíţďky, náklady na realizační dokumentaci stavby, dokumentaci skutečného provedení stavby apod.). z individuálních poţadavků stavebníka (prostory a vybavení pro stavebníka na zařízení staveniště, sluţby, zkoušky apod.). Tabulka č.2 Struktura nabídkové ceny stanovené po rozdělení na všeobecné podmínky a realizaci dodávky Všeobecné podmínky dodávky H
Organizační a finanční zajištění realizace dodávky
Realizace dodávky
Staveništní práce a zařízení staveniště
M
S
OPN SUB RV
PN
RS
SUB RV VNV
Z KN KN
Nabídková cena stavební zakázky
Tato struktura ceny se běžně používá ve Velké Británii. Poplatek za bankovní záruku je v tomto případě součástí položky Všeobecné podmínky dodávky / Organizační a finanční zajištění realizace dodávky.
22)
Termín preliminaries uţívaný v britské praxi (nikoliv v USA nebo v praxi FIDIC) bývá do češtiny
často chybně překládán jako prelimináře. Preliminářem se ale rozumí částka peněz vyčleněná v rozpočtu pro předem specifikované účely. 23
Condition of Contract of Construction, FIDIC, Ţeneva, 1999, ISBN 2-88432-022-9
42
R
6.5 Total Bid Price24 Třetí typ členění nabídkové ceny je převzat z americké stavební praxe. Jedná se o členění, jeţ je podobné kalkulačnímu schématu, kde je nutné stanovit: přímé náklady nepřímé náklady reţie a zisk a to z částky, kterou získáme součtem těchto poloţek se pomocí procent vypočítá další neodlučitelná poloţka celkové ceny – Total Bond (poplatek za záruky). Důvodem pro vykazování poplatku i v takto segmentované struktuře je, ţe američtí stavebníci přikládají zárukám majoritní význam a povaţují je především za „pojištění“ proti úpadku dodavatele. Výše zaručené částky je podle místních zvyklostí běţně 100% ceny zakázky, proto jsou poplatky oproti obdobným zakázkám v Česku aţ desetinásobné (0,5 aţ 2% z výše zaručené částky jako v ČR; v Česku stavebníci obvykle poţadují ručení do 10% ceny zakázky). Tabulka č. 3 Struktura nabídkové ceny podle americké stavební praxe25 Položka
Cena ($)
% z Nabídkové ceny
Přímé náklady (Total Direct Cost)
A
...
Nepřímé náklady (Total Indirect Cost)
B
...
Reţie (Total Overhead)
C
...
Zisk (Total Profit)
D
...
% z (A+B+C+D)
...
celkem
100
Poplatky za záruky (Total Bond) Nabídková cena (Total Bid Price)
24 25
HeavyBid Revision 3.1. HCSS, 2001, Software pro rozpočtování stavebních zakázek Erben P.,ČVUT Praha, FSv, K 126 – Ekonomika a řízení ve stavebnictví , online verze
43
Podle amerických zvyklostí je poplatek za záruku hlavní položkou ceny – Total Bond.
6.6 Poplatek jako součást ceny V soutěţi o stavební zakázku rozhoduje výše nabídky. Struktura ceny, pokud jsou uchazečem oceněny všechny poloţky, nemá na výsledek soutěţe vliv. Přesto je poţadavek stavebníka na poloţkovou strukturu ceny zakázky důleţitý. Stavebník tím chrání nejen své zájmy, ale navíc jako vedlejší efekt: dává uchazečům o zakázku návod pro přesnější zpracování nabídky celistvost poloţek a metodiku ke stanovení ceny), tímto návodem zvyšuje transparentnost zakázek, a předchází tedy korupčnímu jednání, ozdravuje trţní prostředí v odvětví, neboť podporuje ekonomické zásady tvorby cen. Kterou z uvedených struktur nabídkové ceny zakázky by měl stavebník po stavebním dodavateli poţadovat? Jedním z mnoha rozhodujících faktorů by mělo být i vyjádření poplatku za bankovní záruku v ceně zakázky. Záruka je totiţ pro stavebníka nástrojem získání bonitního dodavatele, pojišťovacím nástrojem proti riziku nedokončení zakázky dodavatelem i nástrojem finančního jištění proti ztrátám plynoucích z nedokončení zakázky. Současná praxe je taková, ţe zadavatelé strukturu ceny v podmínkách soutěţe nespecifikují, uchazeči cenu zakázky stanovují podle tradičního kalkulačního schématu a v něm poplatky za záruky zahrnou do Výrobní reţie. Jednání uchazečů je ovlivněno především: neznalostí, neschopností či nezájmem stavebníka orientovat se ve finančním a právním zajištění a v kontrole vlastní zakázky, mylnou představou stanovení ceny pomocí „osvědčených postupů socialistické praxe“, to platí zejména u veřejných zadavatelů, snahou eliminovat negativní dojem, který můţe u neznalého zadavatele vyčíslení poplatku vyvolat (poplatek můţe povaţovat za vysoký, neefektivní a zbytečný náklad), neochotou stavebních podniků vyzrazovat své náklady i zisky (obava z konkurence), neznalostí běţných trţních mechanizmů.
44
Výrobní reţie je pro zahrnutí poplatku za záruky krajně přijatelnou poloţkou jedině u zakázek, kde poplatky nepředstavují vysoký náklad (u drobných zakázek, u malých subdodavatelských podniků s nízkým obratem atp.). Ve všech ostatních případech je pro stavebníka vţdy výhodnější, kdyţ po stavebním podniku poţaduje buď strukturu ceny se Všeobecnými podmínkami dodávky, nebo s Total Bond. Výhoda spočívá v lepší kontrolovatelnosti rozpočtu jak stavebníkem, tak ručitelem. Nejpřehlednější strukturou pro ručitele je Total Bid Price obsahující právě poloţku Total Bond. Na strukturu ceny se Všeobecnými podmínkami dodávky nebo Total Bond pouţívanými v zahraničí zatím nejsou stavební podniky ani stavebníci v Česku příliš zvyklí. Změna jejich přístupu bude ale zcela jistě nutná s vyšší působností zahraničních stavebníků na českém trhu, pro které jsou tyto postupy zcela přirozené, a zahraničních stavebních podniků, od nichţ lze v opačném případě očekávat oprávněné stíţnosti k evropským institucím na netransparentnost zakázek. Shrnutí (a) Stavebník, který poţaduje po stavebním podniku bankovní záruku, musí poplatek za tuto záruku nést ke své tíţi v ceně zakázky. (b) Záleţí na stavebníkovi, zda vůbec a jakou strukturu nabídkové ceny v zadávacích podmínkách soutěţe či podmínkách smlouvy o dílo vyţaduje. Ekonomické zásady pro tvorbu správné ceny stavební zakázky vyţadují vést poplatek jako jednoznačnou poloţku ceny. (c) Stavebník, který rozlišování poloţky poplatku za bankovní záruku poţaduje, získá: (a) okamţitý přehled nákladu za ručení, (ab) odhad současné bonity dodavatele, (abc) sníţení reţijní poloţky ceny zakázky, (ac) přesněji zpracované nabídky od uchazečů. (d) Nejvhodnější poloţkou pro umístění poplatku za bankovní záruky ve struktuře ceny zakázky je poloţka Všeobecné podmínky dodávky a především Total Bond. (e) Poloţka Výrobní reţie je pro vedení poplatku za bankovní záruky vhodná jen u drobných zakázek.
45
Závěr: V samotném závěru práce bych ráda uvedla několik bodů,ve kterých bych shrnula jednotlivé výsledky, ke kterým jsem došla během samotné psaní mé bakalářské práce. Na úvod bych ráda prezentovala zjištění, ke kterému jsem došla. Bankovní záruky jsou nedílnou součástí dnešního světa a to především v době ekonomické krize,v jejímţ důsledku dochází k nedůvěře mezi věřiteli a obchodníky. Bankovní záruky tímto patří mezi jeden z instrumentů, jak zabránit případným ztrátám v případě špatného investování,coţ jsem uvedla v první a druhé kapitole. V těchto kapitolách jsem se přesvědčila o důleţitosti právního systému, bez kterého by tento typ bankovního produktu nemohl existovat. Abychom se dostali na pole mezinárodních trhů, je zapotřebí vyuţít některých mezinárodních pravidel, jeţ jsem uvedla v kapitole číslo pět. V praxi se tak setkáváme s kombinací několika pravidel jednotlivých bank, jeţ se řídí jednotlivými právními systémy daných zemí. Aby nedocházelo k určité nevraţivosti mezi různými částmi naší planety je nutná celistvost těchto pravidel v rámci mezinárodních úmluv. Dle mého názoru a z hlediska komerčního uţivatele si myslím, ţe dochází k postupnému ucelování těchto pravidel a také k jejich dodrţování, jelikoţ v dnešní době si ţádný se subjektů na trhu nemůţe dovolit nedostát svým závazkům. Myslím si,ţe v době ekonomické krize, není na místě pro jakéhokoliv obchodníka ztratit důvěru svých klientů, tudíţ soudím, ţe bankovní záruka by měla být v dnešní situaci jedním z nástrojů jak ubezpečit své obchodní partnery Dále bych na závěr ráda specifikovala vyuţitelnost bankovních záruk ve stavebnictví. Bankovní záruka je dle mého názoru jedním z prostředků jak získat lepší stavební zakázky a jak ubezpečit věřitele o své schopnosti dostát svým závazků. Dále je bankovní záruka, podle mne instrument jak v době ekonomické krize eliminovat případné ztráty v případě nějakého nepředvídatelného krachu trhu, o které jsme se sami mohli nedávno přesvědčit (Ekonomická krize v roce 2008). Díky bankovním zárukám mohli někteří stavitelé uplatnit své nároky, pokud některý ze stavebníků např. zkrachoval
46
Na závěr bych ráda uvedla, ţe legislativní rámec odpovídá díky své přizpůsobitelnosti poţadavkům, jeţ jsou na tento instrument kladeny jak ze strany věřitelů, tak dodavatelů, tak samotných bank
47
Seznam použité literatury: Tištěná monografie GIESE, Ernst a kol., Zajištění závazků v ČR, 356 s, nakl. C.H.Beck, ISBN 8071796581 PLÍVA, S.: Obchodní závazkové vztahy, 336 s. 1. vydání Praha: ASPI, a. s., 2006, ISBN 80-7357-202-8 SCHLOSSBERGER, Otakar.,Soldánová M. – Platební styk, str.171 ISBN 80-7265-0726 Bankovnictví ,r. 2006, ISBN: 80-7265-099-8 Condition of Contract of Construction, FIDIC, Ţeneva, 1999, ISBN 2-88432-022-9
Tištěné seriály ERBEN , Pavel.,Finanční podmínky bankovních záruk v českém a americkém stavebnictví, Bankovnictví, 2005, roč.13, č. 5, ISSN 1212-4273
Elektronická databáze, webové stránky Erben P.,ČVUT Praha, FSv, K 126 – Ekonomika a řízení ve stavebnictví , online verze HeavyBid Revision 3.1. HCSS, 2001, Software pro rozpočtování stavebních zakázek PIVEC,
F.E.,
Vzorový
kalkulační
vzorec
a
, cit. 2005-04-28. KAŠPAROVÁ, Bankovní záruky, dostupné z www: https://is.mendelu.cz/eknihovna/opory/index.pl
48
metodika
kalkulace
(online),
49
50
Příklad textu bankovní záruky ......Místo, dne xx.xx.xx Záruka za splnění smlouvy 51
52
