W E B I N A R S
BIJZONDERE BEDINGEN SPREKER MR. M. GROOTVELD, LEGAL COUNSEL LABOUR AFFAIRS ABN AMRO 18 FEBRUARI 2014 12:00 – 14:15 UUR
Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346
|
3507 LH Utrecht
|
T 030 – 220 10 70
magnacharta.avdrwebinars.nl
|
F 030 – 220 53 27
Inhoudsopgave Mr. M. Grootveld Jurisprudentie Hof Leeuwarden, 17 maart 2009, JAR 2009/109
p. 4
Hoge Raad, 23 december 1983, NJ 1984, 332 (Keizer/Van Dijk)
p. 11
Hoge Raad, 27 oktober 1995, JAR 1995/254 (De Haan/The Box Fashion)
p. 18
Hof Den Haag, 24 januari 2003, JAR 2003/106 (Sandifort/LSZ)
p. 30
Hoge Raad, 30 juni 1986, NJ 1986,715 (Raithel/Engel)
p. 33
Hoge Raad, 14 september 1984, NJ 1985, 245 (Hardchroom/Yigit)
p. 42
Hoge Raad, 24 oktober 1986, NJ 1987,293 (Slijkoord/Hekkema)
p. 58
Hoge Raad, 23 april 1993, JAR 1993/120 (Braber/IndeBus)
p. 71
Hoge Raad, 13 september 1991, NJ 1992, 130 (Dingler/Merkelbach)
p. 87
Hoge Raad, 13 januari 1995, NJ 1995, 430 (Godfried/ISS)
p. 96
Hof Den Bosch, 2 maart 2004, RAR 2007, 52 (Interplanet/X)
p. 109
Hoge Raad, 10 november 2000, JAR 2000/249
p. 117
Hoge Raad, 24 april 1993, JAR 1993/236
p. 128
Hoge Raad, 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 (Hydrone/Van der Pasch)
p. 144
Hoge Raad, 1 juli 1983, NJ 1984, 88
p. 156
Hoge Raad, 28 maart 2008, JAR 2008/113 (Philips/Oostendorp)
p. 169
Hoge Raad, 20 februari 2004, JAR 2004/83 (DSM/Fox)
p. 173
Hoge Raad, 4 april 2003, JAR 2003/107
p. 185
Hoge Raad, 9 maart 1979, NJ 1979,467 (Brabant/Van Uffelen)
p. 191
Hoge Raad, 5 januari 2007, JAR 2007/38 (AVM-arresten)
p. 211
Hoge Raad, 5 januari 2007 JAR 2007/37 (stringentere toets)
p. 221
Hoge Raad, 28 mei 1999, JAR 1996/116 (FNV/Kuypers II)
p. 232
Hoge Raad, 26 juni 1998, JAR 1998/19 (Van der Lely/Taxi Hofman)
p. 239
Hoge Raad, 11 juli 2008, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet Transport B.V)
p. 248
2
Hoge Raad, 30 januari 2004, JAR 2004/68 (Parallel Entry/KLM)
p. 254
Hoge Raad, 18 maart 2011, JAR 2011/108 (Wegener-arrest)
p. 265
HvJ EG, 10 februari 1988 NJ 1990, 432 (Daddy’s Dance Hall)
p. 273
Hof Leeuwarden, 14 januari 2014,ECLI:NL:GHARL:2014:149
p. 280
Kantonrechter Hilversum, 20 maart 2002, JAR 2002/84
p. 288
Gerechtshof Amsterdam, 24 april 2012, JAR 2012/127
p. 294
Hoge Raad, 7 oktober 1988, NJ 1989, 335
p. 299
Wetgeving Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid
p. 316
Aanbevolen jurisprudentie Hoge Raad, 9 april 1954, NJ 1954, 446
3
JAR 2009/109 Gerechtshof Leeuwarden, 17-03-2009, 200.020.772/01, LJN BH9781 Proeftijdontslag, Proeftijdbeding in cao, Toepassing cao niet (schriftelijk) overeengekomen Aflevering
2009 afl. 6
College
Gerechtshof Leeuwarden
Datum
17 maart 2009
Rolnummer
200.020.772/01 LJN BH9781
Mr. Mollema Rechter(s) Mr. Zuidema Mr. Fikkers
Partijen
Mark Roskam te Leeuwarden, appellant, in eerste aanleg: eiser, advocaat: mr. J.J. Achterveld, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ook heeft gepleit, tegen Autoschade Posthuma BV te Leeuwarden, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudende te Heerenveen, die ook heeft gepleit.
Trefwoorden
Proeftijdontslag, Proeftijdbeding in cao, Toepassing cao niet (schriftelijk) overeengekomen
Regelgeving BW Boek 7 - 652 » Samenvatting De werknemer is op 21 juli 2008 bij de werkgever in dienst getreden als hersteller/vervanger van autoruiten. Er is geen, door hem ondertekende, schriftelijke arbeidsovereenkomst. Op 11 september 2008 heeft de werkgever telefonisch aan de werknemer meegedeeld dat het dienstverband werd beëindigd met een beroep op de proeftijd. Dit ontslag is vervolgens bij brief van dezelfde datum bevestigd. De werknemer heeft de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen op de grond dat niet schriftelijk een proeftijd is overeengekomen. De werkgever heeft zich vervolgens beroepen op de toepasselijkheid van de cao voor het Carrosseriebedrijf waarin is opgenomen dat de eerste twee maanden van de dienstbetrekking gelden als proeftijd, tenzij anders is overeengekomen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat nader onderzoek nodig is om vast te stellen of toepasselijkheid van de cao is overeengekomen en dat een kort geding zich niet voor dat onderzoek leent. Op het hoger beroep van de werknemer overweegt het hof dat denkbaar is dat voldaan is aan de eis dat een proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen, wanneer dat beding is opgenomen in een tussen partijen geldende cao. Voorshands heeft de werkgever echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de cao van toepassing was op de arbeidsovereenkomst. De schriftelijke verklaring van twee getuigen, inhoudende dat zij aan de werknemer hebben meegedeeld: “wij werken volgens de cao voor het Carrosseriebedrijf en dat hij ook overeenkomstig die cao zou worden betaald,” is op dit punt onvoldoende specifiek. Verder schrijft de cao voor dat toepasselijkheid ervan schriftelijk moet worden bevestigd. Dat is niet gebeurd. Daarom kan in dit kort geding niet van een geldig proeftijdbeding worden uitgegaan.
4
» Uitspraak Kantonrechter Leeuwarden 28 november 2008 Procesverloop (...; red.) Motivering Feiten 2. Roskam is met ingang van 21 juli 2008 bij Posthuma in dienst getreden. Op 11 september 2008 is Roskam namens Posthuma telefonisch medegedeeld dat het dienstverband werd beëindigd, met een beroep op een proeftijd. Dit ontslag is vervolgens bij brief van dezelfde datum bevestigd. Standpunt Roskam 3. Roskam stelt dat hij bij Posthuma in dienst is getreden als hersteller/vervanger van autoruiten op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hij was werkzaam voor 40 uur per week tegen een salaris van € 8,35 bruto per uur. Roskam kwam via een derde aan de naam van het bedrijf van Posthuma en heeft gebeld met de vraag of hij in dienst kon komen. Naar aanleiding daarvan hebben partijen op vrijdag 18 juli 2008 een gesprek gevoerd. Het resultaat daarvan was dat hij op maandag 21 juli daarop kon beginnen. Er is niet gesproken over de arbeidsvoorwaarden. Roskam heeft daarnaar gevraagd maar dat was nog niet duidelijk omdat de autoruitherstelwerkzaamheden in een nieuw op te richten bv zouden worden ondergebracht. Hij wist niet van een proeftijd, hij wist niet eens hoeveel hij ging verdienen. Een proeftijd dient schriftelijk te worden overeengekomen, aan dit vereiste is niet voldaan. Er is geen cao van toepassing verklaard en ook niet aan Roskam ter hand gesteld. Het concept van de schriftelijke arbeidsovereenkomst is ook niet aan Roskam overhandigd. Verder is het ontslag, zou er al een geldige proeftijd zijn, te laat, namelijk buiten de proeftijd, aangezegd. Roskam heeft een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag en Posthuma gesommeerd om het loon door te betalen. Standpunt Posthuma 4. Posthuma stelt dat er sprake is van een geldig proeftijdbeding en dat het dienstverband tussen partijen op rechtsgeldige wijze is beëindigd. Op het dienstverband was van toepassing de cao voor het Carrosseriebedrijf en artikel 12 van deze cao bevat een proeftijdbeding. Een proeftijd in een cao geldt als een schriftelijk overeengekomen proeftijd in de zin van artikel 7:652 lid 2 BW. Tijdens het gespek van 18 juli 2008 is wel degelijk aangegeven dat Posthuma deze cao hanteerde. Deze cao is tussen partijen overeengekomen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Roskam wist ook wel dat deze cao gold omdat het voor Roskam duidelijk was dat Posthuma een Focwaschadebedrijf is en een vorige werkgever van Roskam ook de cao voor het Carrosseriebedrijf hanteerde. Iedereen binnen het bedrijf is er ook mee bekend dat deze
5
cao op de arbeidsovereenkomsten van toepassing is. Het cao boekje lag ook voor het personeel ter inzage. Verder is het ontslag ruim binnen de proeftijd aangezegd. Dat Posthuma Roskam uit coulance nog loon heeft doorbetaald tot 22 september 2008 doet daar niet aan af. Beoordeling 5. Allereerst is de kantonrechter van oordeel dat Roskam voldoende spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorziening, gelet op de omstandigheid dat hij als gevolg van het ontslag zijn inkomstenbron is kwijtgeraakt en nog geen ander werk of een uitkering heeft. 6. De kern van het geschil tussen partijen is er in gelegen of er nu wel of niet sprake is van een (rechtsgeldige) proeftijd. Roskam gaat ervan uit dat dit niet het geval is en zijn vordering is ook op die veronderstelling gebaseerd. 7. Artikel 7:652 lid 2 BW bepaalt dat een proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen. Door Posthuma is terecht aangevoerd dat in de rechtspraak en literatuur, onder verwijzing naar hetgeen daaromtrent tijdens de Kamerbehandeling van de Flexwet is besproken, wordt aangenomen dat een in een cao opgenomen proeftijd voldoet aan dit schriftelijkheidsvereiste. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter echter nog niet gegeven of in dit geval tussen partijen een proeftijd gold. Daarvoor dient vast te staan dat de cao ook van toepassing is op de arbeidsovereenkomst. 8. Partijen verschillen er kennelijk niet over van mening dat gelet op de aard van het bedrijf van Posthuma, de cao voor het Carrosseriebedrijf de meest aangewezen cao is. De stelling van Roskam dat hij als werknemer misschien in een andere bv zou worden ondergebracht is door hem te weinig geconcretiseerd om van deze cao niet uit te gaan. De kantonrechter zal voornoemde cao dan ook als uitgangspunt nemen. Artikel 12 lid 1 van de cao bepaalt dat de eerste twee maanden van het dienstverband zullen gelden als proeftijd, tenzij schriftelijk is overeengekomen dat een kortere, dan wel geen proeftijd geldt. 9. Zoals hiervoor al is aangegeven is naar het oordeel van de kantonrechter voor het aannemen van een proeftijd doorslaggevend of de bepalingen van de cao op de individuele arbeidsverhouding van toepassing zijn. Dit is het geval indien de cao algemeen verbindend is verklaard, omdat dit wordt gezien als een daad van materiële wetgeving op grond waarvan werkgevers en werknemers aan de cao zijn gebonden. De cao voor het Carrosseriebedrijf was algemeen verbindend tot en met 31 januari 2008 en daarna pas weer vanaf 23 oktober 2008, derhalve niet ten tijde van de indiensttreding van Roskam. Van terugwerkende kracht of nawerking van een algemeen verbindendverklaring kan in een geval als dit geen sprake zijn. Dit leidt tot het oordeel dat de cao voor het Carrosseriebedrijf niet door middel van algemeen verbindendverklaring van toepassing is. Verder is niet gebleken dat beide partijen lid zijn van belangenorganisaties die partij waren bij het afsluiten van de cao. De cao is derhalve ook niet op grond daarvan van toepassing. 10. De vraag is dan dus of de cao door partijafspraak van toepassing is. Vast staat dat er niet een door beide partijen ondertekend stuk is met daarin een verwijzing naar de cao, bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst of een aanstellingsbevestiging. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat echter niet vereist om desondanks aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:652 lid 2 BW te voldoen. Indien mondeling is
6
overeengekomen dat een bepaalde cao van toepassing zal zijn en in die cao een proeftijdbeding is opgenomen, moet dat als voldoende worden beschouwd. In dit geval twisten partijen erover of dit tijdens het gesprek van 18 juli 2008 is besproken. Om hierover uitsluitsel te verkrijgen zal nadere bewijslevering nodig zijn. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat dat echter het bestek van de kort gedingprocedure te buiten. Dit zal in een bodemprocedure dienen te worden vastgesteld. 11. Zo’n nadere vaststelling behoeft in dit geval echter niet plaats te vinden indien juist zou zijn, zoals door Roskam is gesteld, dat het ontslag buiten de proeftijd en dus te laat is aangezegd. Hieromtrent oordeelt de kantonrechter als volgt. Het ontslag is op 11 september 2008 mondeling aan Roskam aangezegd. In de brief van 11 september 2008 waarin Posthuma het ontslag bevestigt, staat dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 22 september 2008 zal worden beëindigd. De kantonrechter begrijpt ook dat Roskam nog tot die datum loon betaald heeft gekregen. Roskam heeft zijn werkzaamheden aangevangen op maandag 21 juli 2008, het dienstverband heeft op die datum een aanvang genomen. Bij een proeftijd van 2 maanden zou derhalve 20 september 2008 de laatste dag van de proeftijd zijn. Uit HR 20 mei 1983, NJ 1983/702, kan naar het oordeel van de kantonrechter echter worden afgeleid dat een binnen de proeftijd gedane opzegging op enige termijn tegen een datum gelegen na het einde van de proeftijd niet onmogelijk is. Een dergelijk ontslag kan desondanks als een proeftijdontslag worden aangemerkt, hetgeen zich ook in dit geval voordoet. 12. Aangezien niet vaststaat of er nu wel of niet een proeftijd tussen partijen gold dient tot slot te worden beoordeeld of de loonvordering onder die omstandigheid kan worden toegewezen. Aan toewijzing zal het voorlopig oordeel ten grondslag dienen te liggen dat het aannemelijk is dat er geen sprake van een proeftijd was. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn hiervoor te weinig aanwijzingen en lijkt er eerder sprake te zijn van het tegendeel. Allereerst wijst de kantonrechter in dit kader op de gemotiveerde verklaring van 30 oktober 2008 van de heren Faber en Feenstra. Verder is door Roskam niet betwist dat het kenbaar was dat Posthuma een Focwa bedrijf is en dat hij werd betaald conform de cao voor het Carrosseriebedrijf alsmede dat zijn arbeidsvoorwaarden bij een vorige werkgever ook door deze cao werden beheerst, zodat hij daarmee bekend mag worden verondersteld. Op grond hiervan zal de vordering van Roskam dan ook worden afgewezen. 13. Roskam zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Beslissing De kantonrechter: Rechtdoende in kort geding wijst de vordering af; veroordeelt Roskam in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Posthuma begroot op € 200,= wegens salaris. Hof Leeuwarden Het geding in eerste instantie (...; red.)
7
Het geding in hoger beroep (...; red.) De grieven (...; red.) De beoordeling 1. Spoedeisend belang Het hof is van oordeel dat Roskam ook in appel voldoende spoedeisend belang heeft bij een behandeling in kort geding als ook bij de door hem gevraagde voorziening. Uit hetgeen Roskam ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep onweersproken heeft verklaard, valt af te leiden dat hij nog steeds geen (betaald) werk of een uitkering heeft. 2. De feiten 2.1. Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat daarvan ook in hoger beroep kan worden uitgegaan. Deze feiten worden hierna weergegeven, samen met de in hoger beroep relevante en niet (voldoende) gemotiveerd betwiste, stellingen welke derhalve als vaststaand kunnen worden aangemerkt. 2.2. Roskam is met ingang van 21 juli 2008 bij Posthuma in dienst getreden als hersteller/vervanger van autoruiten tegen een salaris van bruto € 1.449,94 per maand exclusief vakantietoeslag. Er is geen door Roskam ondertekende schriftelijke arbeidsovereenkomst. 2.3. Op 11 september 2008 heeft Posthuma telefonisch aan werknemer meegedeeld dat het dienstverband werd beëindigd met beroep op de proeftijd. Dit ontslag is vervolgens bij brief van dezelfde datum bevestigd. In die brief staat voorts: “Tijdens dit gesprek zijn wij met je overeengekomen, dat de tussen jou en ons bedrijf bestaande arbeidsovereenkomst voor het einde van je proeftijd, met ingang van 22 september 2008 zal worden beëindigd. De uitbetaling van de vakantiebijslag en de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen zullen wij doen samenvallen met de uitbetaling van je laatste salaris” (etc). 2.4. Roskam heeft bij brief van 18 september 2008 beroep gedaan op de vernietigbaarheid van dit ontslag omdat volgens hem niet schriftelijk een proeftijd is overeengekomen en hij heeft Posthuma gesommeerd tot loondoorbetaling, waarbij hij zich beschikbaar hield voor hervatting van de werkzaamheden. 2.5. Posthuma heeft zich bij brief van 15 oktober 2008 beroepen op toepasselijkheid van de CAO voor het Carrosseriebedrijf (verder: de CAO). In art. 12 lid 1 daarvan is bepaald dat de eerste twee maanden van de dienstbetrekking gelden als proeftijd, tenzij schriftelijk is overeengekomen dat een kortere, dan wel geen proeftijd geldt. 2.6. Roskam is niet aangesloten bij een CAO-partij; gesteld noch gebleken is dat Posthuma lid is van een bij deze CAO betrokken partij en de CAO was ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet algemeen verbindend verklaard.
8
2.7. De vordering van Roskam tot loondoorbetaling in kort geding is door de kantonrechter afgewezen. Inmiddels is de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover nog bestaand, door de kantonrechter ontbonden per 1 februari 2009 onder toekenning van een vergoeding aan Roskam van een bruto maandsalaris. 3. De beoordeling van de grieven 3.1. De grieven tezamen leggen de vraag voor of de kantonrechter in kort geding terecht de loonvordering c.a. heeft afgewezen gelet op de aannemelijkheid van een ontslag tijdens proeftijd. Het hof merkt op dat niet tussen partijen vast staat of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd is overeengekomen. Het hof laat het antwoord op die vraag in het midden, nu door geen van partijen is aangevoerd dat een proeftijd van twee maanden in strijd zou zijn met het bepaalde in art. 7:652 lid 4 BW. 3.2. Het hof stelt voorop dat de bewijslast van een door haar ingeroepen, maar door Roskam betwist proeftijdbeding bij Posthuma ligt. Voor zover de tweede grief van Roskam het vonnis aanvalt omdat de kantonrechter deze bewijslastverdeling miskent, treft deze grief doel. 3.3. Met zijn derde, vijfde en zesde grief betoogt Roskam dat de kantonrechter in kort geding ten onrechte is uitgegaan van mogelijke mondelinge overeenstemming tussen partijen dat genoemde CAO op hun contract van toepassing is. Roskam heeft immers betwist dat partijen dit mondeling zijn overeengekomen. Bovendien schrijft deze CAO in art. 11 voor dat de aanstelling schriftelijk moet worden bevestigd en dat in die bevestiging onder meer moet worden vermeld dat de CAO van toepassing is, hetgeen in casu niet gebeurd is. 3.4. Het hof is van oordeel dat deze grieven slagen. Denkbaar is dat voldaan is aan de eis dat een proeftijd schriftelijk moet worden overeengekomen, wanneer dat beding is opgenomen in een tussen partijen geldende CAO. Voorshands heeft Posthuma echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat bedoelde CAO van toepassing was op de arbeidsovereenkomst. De schriftelijke verklaring van R. Faber en W. Feenstra d.d. 30 oktober 2008 is juist op dit punt onvoldoende specifiek nu daarin slechts staat dat zij, in antwoord op een vraag van werknemer naar het te verdienen salaris, hebben meegedeeld dat “wij werken volgens de CAO voor het Carrosseriebedrijf en dat hij ook overeenkomstig die CAO zou worden betaald”. Maar wat daarvan ook zij, juist deze CAO schrijft voor dat toepasselijkheid ervan ook nog schriftelijk moet worden bevestigd, zoals Roskam terecht heeft betoogd. Nu daarvan geen sprake is, kan in kort geding niet van een geldig proeftijdbeding worden uitgegaan. 3.5. De overige grieven behoeven daarom geen bespreking meer. 4. De slotsom 4.1. Gelet op het voorgaande acht het hof het voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter, indien hem dat zou worden gevraagd, tot het oordeel zal komen dat Roskam terecht aanspraak maakt op doorbetaling van zijn loon. Dat brengt mee dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof gaat voorbij aan het door Posthuma in appel gedane bewijsaanbod, reeds omdat een procedure als de onderhavige zich niet leent voor nadere bewijsvoering.
9
4.2. De loonvordering van Roskam is toewijsbaar tot 1 februari 2009. De gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente zijn eveneens voor toewijzing vatbaar. De buitengerechtelijke kosten worden afgewezen omdat slechts van een enkele sommatie is gebleken. 4.3. Posthuma zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (in appel, voor wat het te liquideren salaris van de advocaat betreft, te begroten op 3 procespunten naar tarief I). De beslissing Het gerechtshof: – vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: – veroordeelt Posthuma om aan Roskam te betalen: 1. € 434,08 bruto achterstallig salaris over de periode van 22 september tot en met 30 september 2008; 2. € 1.446,94 bruto per maand vanaf 1 oktober 2008 tot en met januari 2009; 3. 8% vakantiegeld, jaarlijks te betalen in de maand mei; 4. € 217,04 wegens wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; 5. wettelijke rente over het loon vanaf de vervaldagen en over post 4 vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; – veroordeelt Posthuma in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Roskam: in eerste aanleg op € 192,44 aan verschotten en € 400,= aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde, in hoger beroep op € 339,44 aan verschotten en € 1.896,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat; bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan € 190,50 aan verschotten en € 1.896,= voor geliquideerd salaris voor de advocaat die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv. – verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; – wijst af het meer of anders gevorderde.
10
NJ 1984, 332 Instantie:
Magistraten:
Hoge Raad
Datum:
23 december 1983
Ras, Royer, Van Den Blink, Bloembergen, Boekman, Franx
Zaaknr:
12194
Conclusie:
-
Noot:
-
LJN:
AG4721
Roepnaam: -
ECLI:NL:HR:1983:AG4721, Uitspraak, Hoge Raad, 23-12-1983; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1983:AG4721, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 23-12-1983 Wetingang: BW art. 1639n Brondocument: HR, 23-12-1983, nr 12194 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie Essentie Naar boven Arbeidsovereenkomst. Gevolg voor proeftijd van overeengekomen ‘opschorting’ van dienstbetrekking (wegens vakantie en een verbouwing) tijdens de proeftijd. Samenvatting Naar boven Bedoelde opschorting gedurende drie weken heeft er niet toe geleid dat ook de proeftijd gedurende dat tijdvak werd opgeschort. De strekking van art. 1639n lid 3 BW komt erop neer dat de periode gedurende welke voor partijen onzekerheid bestaat over de vraag of de dienstbetrekking op de voet van het eerste lid een einde zal vinden dan wel definitief zal worden, in geen geval langer mag duren dan twee maanden, te rekenen van de aanvang van de dienstbetrekking af. Partij(en) Naar boven Elisabeth Johanna Keizer, echtgenote van J. Smit, te Borgerhout (Belgie), eiseres tot cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk, tegen Johan van Dijk, h.o.d.n. Van Dijk's Vlees- en Vleeswarenbedrijf, te Rotterdam, verweerder in cassatie, adv. Mr. R.M. Schutte. Bewerkte uitspraak Naar boven
11
Voorgaande uitspraak Naar boven Het geding in feitelijke instanties Op 11 jan. 1978 heeft Keizer zich gewend tot de Ktr. Rotterdam met het verzoek Van Dijk te veroordelen tot doorbetaling van het loon waartoe zij jegens Van Dijk gerechtigd is ingevolge de arbeidsovereenkomst tussen pp., waartoe Keizer heeft gesteld — samengevat weergegeven — dat Van Dijk haar op 16 juli 1977 met onmiddellijke ingang ontslag heeft verleend, maar dat dit verslag nietig is aangezien de tussen pp. overeengekomen proeftijd alstoen was verstreken en Van Dijk niet beschikte over toestemming van de directeur van het GAB. 1 Nadat Van Dijk tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Ktr., na bij tussenvonnis van 29 aug. 1978 Van Dijk tot bewijslevering te hebben toegelaten en na bij tussenvonnis van 3 juli 1979 Van Dijk tot het uitzweren van een aanvullende eed te hebben toegelaten, bij eindvonnis van 4 dec. 1979 de vordering aan Keizer ontzegd. Tegen deze vonnissen heeft Keizer hoger beroep ingesteld bij de Rb. Rotterdam. Bij tussenvonnis van 18 dec. 1981 heeft de Rb. Van Dijk tot nadere bewijslevering toegelaten en bij eindvonnis van 28 mei 1982 de vonnissen van de Ktr. bekrachtigd. De vonnissen van de Rb. zijn aan dit arrest gehecht. Het geding in cassatie Tegen de vonnissen van de Rb. heeft Keizer beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2 Van Dijk heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten. De concl. van de A-G Franx strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot verwijzing van de zaak naar het Hof 's-Gravenhage. 3 Beoordeling van het middel Voor zover in cassatie van belang heeft de Rb. het volgende vastgesteld: Tussen pp. is een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen, krachtens welke Keizer met ingang van 11 mei 1977 en met een proeftijd van twee maanden als slagershulp en winkeljuffrouw bij Van Dijk in dienst is getreden. Pp. waren overeengekomen dat de dienstbetrekking zou zijn opgeschort over het tijdvak van 6 juni tot 27 juni 1977, 3.1 gedurende welk tijdstip de slagerij van Van Dijk wegens vakantie en een verbouwing gesloten was. In dat tijdvak heeft Keizer niet bij Van Dijk gewerkt en heeft deze haar ook geen loon betaald. Op laatstgenoemd tijdstip heeft Keizer haar werkzaamheden hervat en op 16 juli 1977 — derhalve meer dan twee maanden na de aanvang der dienstbetrekking — heeft Van Dijk haar, zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen, met onmiddellijke ingang ontslagen.
12
De Rb. heeft geoordeeld dat de bedoelde opschorting gedurende drie weken van de dienstbetrekking ertoe heeft geleid dat ook de proeftijd gedurende dat tijdvak was opgeschort, zodat Keizer, toen zij op 16 juli 1977 door Van Dijk werd ontslagen, nog in de proeftijd liep en Van Dijk toen dus bevoegd was de dienstbetrekking op de voet van art. 1639n eerste lid BW te doen eindigen. Tegen dit oordeel komt het middel terecht op, aangezien het niet valt te rijmen met de strekking van het derde lid van genoemd wetsartikel, welke strekking erop neerkomt dat de periode gedurende welke voor pp. onzekerheid bestaat over de 3.2 vraag of de dienstbetrekking op de voet van het eerste lid een einde zal vinden dan wel definitief zal worden, in geen geval langer mag duren dan twee maanden, te rekenen van de aanvang van de dienstbetrekking af. De bestreden vonnissen van de Rb. kunnen dus niet in stand blijven. Beslissing De HR: 4
vernietigt de bestreden vonnissen van de Rb.; verwijst de zaak ter verdere behandeling en ter beslissing naar het Hof 's-Gravenhage; veroordeelt Van Dijk in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Keizer begroot op ƒ 2366,85 waarvan te betalen
1 aan de deurwaarder P. Krebbers te Rotterdam, wegens dagvaardingskosten: ƒ 45,10, 2
aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van: ƒ 150,
3
aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75,
4
aan de adv. Mr. R.A.A. Duk te 's-Gravenhage: ƒ 2150, waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten.
In bovenstaande zaak heeft de Rb. o.m. overwogen (Red.): In de eerste grief, (die tegen het vonnis van 29 aug. 1978), betwist Keizer principieel de relevantie van de bewijslevering, waartoe Van Dijk bij dat vonnis werd toegelaten. Zij betoogt, dat gelet op art. 1639n derde lid BW de — overigens feitelijk betwiste — 'opschortingsovereenkomst' nietig, immers in strijd met dwingend recht, is. Bedoeld artikellid luidt, voor zover van belang: 'Elk beding, waarbij ... de proeftijd op langer dan twee maanden gesteld wordt, alsmede elk beding, waarbij door het aangaan van een nieuwe proeftijd de gezamenlijke proeftijden langer dan twee maanden worden, is nietig.'
13
Met de Ktr. is de Rb. van oordeel dat deze bepaling aan de rechtsgeldigheid van de door Van Dijk gestelde constructie niet afdoet. De bepaling maakt onderdeel uit van de afdeling in het BW, welke luidt: van de verschillende wijzen waarop de dienstbetrekking, door arbeidsovereenkomst ontstaan, eindigt. Beeindiging gedurende een proeftijd is een van die wijzen. Dit betekent dat een beeindiging van de relatie gedurende een proeftijd niet mogelijk is, indien of zolang er geen dienstbetrekking tussen pp. is. Van Dijk heeft gesteld dat pp. waren overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst vanaf 6 juni 1977 tot 27 juni 1977 werd opgeschort. Indien juist, leidt deze opschorting ertoe dat ook de proeftijd gedurende die tijd niet kon doorlopen. Terecht heeft de Ktr. Van Dijk dan ook in de gelegenheid gesteld zijn stelling te bewijzen. Tegen de vonnissen van de Rb. is het volgende cassatiemiddel aangewend (Red.): Schending van het recht, in het bijzonder van art. 1639n BW en de art. 6 en 9 BBA 1945, dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat de Rb. heeft overwogen als daarin weergegeven en op grond daarvan heeft beslist als in de dicta daarvan beschreven, ten onrechte en in strijd met het recht om de navolgende redenen. Tussen mevrouw Smit als werkneemster van Van Dijk als werkgever is een arbeidsovereenkomst gesloten, op grond waarvan mevrouw Smit sedert 11 mei 1977 bij Van Dijk in dienstbetrekking werkzaam is geweest. Van die overeenkomst maakte een proeftijdbeding deel uit. Van Dijk heeft mevrouw Smit op 16 juli 1977 uit die dienstbetrekking ontslagen. Mevrouw Smit heeft de nietigheid van dat ontslag ingeroepen. Van Dijk heeft zich daartegen verweerd met de stelling dat het ontslag tijdens de proeftijd was gegeven. In dat verband heeft Van Dijk nog aangevoerd dat pp. waren overeengekomen dat de arbeidsverhouding van 6 juni 1977 tot 27 juni 1977 werd opgeschort. Mevrouw Smit heeft in hoger beroep o.m. betoogd dat bedoeld beroep niet opging en dat het door Van Dijk ter zake van die overeenkomst gedane bewijsaanbod relevantie miste, omdat — kort gezegd — een dergelijke 'opschortingsovereenkomst' nietig, immers in strijd met dwingend recht, is. De Rb. heeft deze stelling verworpen op de gronden aangeduid onderaan p. 2 en in de eerste alinea's van p. 3 van haar vonnis van 18 dec. 1981. Mede op grond van die overwegingen en oordelende dat Van Dijk het bewijs van die overeenkomst geleverd had, heeft de Rb. vervolgens bij haar vonnis van 28 mei 1982 de vonnissen in prima bekrachtigd c.a. De in de vorige alinea bedoelde beslissingen van de Rb. zijn onjuist, omdat een beroep als i.c. door Van Dijk gedaan als strijd met de wet had moeten zijn verworpen. Tegen de benadering van de Rb. pleit dat daarin onzekerheden kunnen ontstaan die bij een strikte toepassing van art. 1639n, welke bepaling een variant als het litigieuze op het proeftijdbeding niet kent, kunnen worden voorkomen. Een opschorting als door de Rb. toelaatbaar geacht leidt tot een niet te aanvaarden overschrijding van de in dat artikel bedoelde termijn van 2 maanden. Gelet op de achtergronden voor het toelaten van een proeftijdbeding, waarin ook tijdens een 'opschorting' althans ten dele kan worden voldaan, dient de tijdsduur van zodanige 'opschorting' te worden gevoegd bij de met
14
zoveel woorden als proeftijd overeengekomen effectieve arbeidsperiode. In het licht van een en ander had de Rb. moeten beslissen dat Van Dijk mevrouw Smit op 16 juli 1977 niet langer op grond van het proeftijdbeding (rechtsgeldig) kon ontslaan. Het vorenstaande geldt, zo al niet in zijn algemeenheid, dan toch in de bijzondere omstandigheden van het geval zoals die uit de processtukken en de vonnissen a quo blijken, en waarbij met name van belang is dat de opschorting verband hield met vakantie en de daarin plaatsvindende verbouwing van het bedrijf van Van Dijk. Conclusie Naar boven ConclusieA-G Mr. Franx Thans eiseres tot cassatie, Keizer, kwam op 11 mei 1977 voor onbepaalde tijd als slagershulp en winkeljuffrouw in dienst bij verweerder Van Dijk. Zij werd door Van Dijk op 16 juli 1977 ontslagen. Tussen pp. was een proeftijd van twee maanden overeengekomen. Keizer vorderde met een beroep op de nietigheid van het ontslag, dat volgens haar na het einde van de proeftijd was gegeven, doorbetaling van loon, cum annexis. Van Dijk voerde o.m. als verweer dat het ontslag tijdens de proeftijd en derhalve rechtsgeldig was gegeven, nu pp. waren overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst — en daarmee ook de proeftijd — van 6 juni 1977 tot 27 juni 1977 was opgeschort. De Ktr. te Rotterdam stelde Van Dijk in het gelijk en het door Keizer ingestelde hoger beroep had geen succes. De Rb. aldaar overwoog in haar vonnis van 18 dec. 1981 over art. 1639n lid 3 BW: 'Met de Ktr. is de Rb. van oordeel dat deze bepaling aan de rechtsgeldigheid van de door Van Dijk gestelde constructie niet afdoet. De bepaling maakt onderdeel uit van de afdeling in het Burgerlijk Wetboek, welke luidt: van de verschillende wijzen waarop de dienstbetrekking, door arbeids-overeenkomst 1 ontstaat, eindigt. Beeindiging gedurende een proeftijd is een van die wijzen. Dit betekent dat een beeindiging van de relatie gedurende een proeftijd niet mogelijk is, indien of zolang er geen dienstbetrekking tussen pp. is. Van Dijk heeft gesteld dat pp. waren overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst vanaf 6 juni 1977 tot 27 juni 1977 werd opgeschort. Indien juist, leidt deze opschorting ertoe dat ook de proeftijd gedurende die tijd niet kon doorlopen. Terecht heeft de Ktr. Van Dijk dan ook in de gelegenheid gesteld zijn stelling te bewijzen.' Bij eindvonnis van 28 mei 1982 heeft de Rb. de bestreden vonnissen van de Ktr. bekrachtigd. Keizer heeft zich in cassatie voorzien en bestrijdt de beide vonnissen van de Rb. met een cassatiemiddel. Dit middel klaagt over schending van het van dwingend recht zijnde art. 1639n lid 3 BW, waarop het boven omschreven verweer van Van Dijk (het beroep op de opschortingsovereenkomst) zou afstuiten. 2
Art. 1639n lid 3 BW luidt, voor zover thans van belang: 'Elk beding, waarbij de proeftijd
15
... op langer dan twee maanden gesteld wordt, alsmede elk beding, waarbij door het aangaan van een nieuwe proeftijd de gezamenlijke proeftijden langer dan twee maanden worden, is nietig.' Deze bepaling heeft zijn huidige versie gekregen door de wet van 17 dec. 1953, Stb. 619, waarbij het oude art. 1639l werd vernummerd tot 1639n en het tegenwoordige tweede lid werd ingevoegd (en een thans niet van belang zijnde wijziging van het eerste lid geschiedde). HR 9 april 1954, NJ 1954, 446 (m.nt. PhANH) overwoog: 'dat het tweede lid van art. 1639l (oud) bepaalt, dat elk beding, waarbij de proeftijd op langer dan twee maanden gesteld wordt, alsmede elk beding, waarbij tussen dezelfde partijen een nieuwe proeftijd werd aangegaan, nietig is; dat de Rb. heeft geoordeeld, dat laatstbedoelde bepaling uitzondering lijdt, indien de werknemer tijdens den oorspr. bedongen proeftijd van twee maanden gedurende meer dan anderhalve maand door ziekte zijn werkzaamheden niet heeft kunnen verrichten; dat deze opvatting niet slechts met de woorden van de wet in strijd is, doch ook niet geacht kan worden met de strekking daarvan in overeenstemming te zijn; dat immers uit het feit, dat voor gevallen als het onderhavige, welke geenszins uitzonderlijk zijn, geen bijzondere voorziening is getroffen, kan worden afgeleid, dat de wetgever het aan den strengen regel van art. 1639l verbonden bezwaar, dat pp. in sommige gevallen niet in de gelegenheid zijn haar beslissing uit te stellen totdat een effectieve diensttijd van twee maanden is verlopen, niet zo groot heeft geacht als het aan iedere meer gedifferentieerde regeling verbonden bezwaar, dat onzekerheid kan ontstaan over de vraag of in een gegeven geval het bedingen van een nieuwen proeftijd geoorloofd is;'. Dit arrest gaat over het verbod van een nieuwe proeftijd, vervat in art. 1639l lid 2-oud. Dit verbod is nu vervangen door de iets liberalere regeling van art. 1639n lid 3, boven geciteerd: een nieuwe proeftijd mag, mits het totaal van de proeftijden niet groter is dan twee maanden. Waar de HR zegt dat de opvatting van de Rb. niet in overeenstemming is met de strekking van de wet, en vervolgens op die strekking ingaat, heeft de cassatie-rechter niet alleen het thans niet meer bestaande verbod van een nieuwe proeftijd op het oog maar ook het eerder in de wet genoemde en fundamentele verbod van een proeftijd van langer dan twee maanden. De strekking van art. 1639l lid 2-oud is dan blijkbaar dat er niet langer dan twee maanden vanaf het ingaan van de (eerste) proeftijd onzekerheid mag bestaan over de vraag of het werken 'op proef' al dan niet wordt gevolgd door een 'vast' dienstverband, d.w.z. een dienstverband waarop art. 1639n in het geheel niet van toepassing is en waarbij de werknemer de normale bescherming tegen beeindiging geniet: de 'ijzeren' proeftijd (zie: P. Zonderland in 'De Onderneming', 1955, p. 91–92; dezelfde tekst in 'Arbeidsrecht en rechtspraak', 1958, p. 11–14; het losbladige 'Arbeidsovereenkomst', aant. 4 op art. 1639n, HR 28 mei 1982, NJ 1982, 544: door een proeftijdbeding wordt in de praktijk vooral de positie van de werknemer verzwakt). Dat zo zijnde behoudt het arrest van 1954 zijn betekenis voor het huidige art. 1639n, dat dezelfde strekking heeft, en daarbij geen onderscheid maakt tussen ziekte van de werknemer en opschorting van de arbeidsovereenkomst. Aldus M.G. Levenbach in zijn noot onder het arrest van 1954 in SMA 1954, p. 579; Ktr. Amsterdam 3 april 1975, Prg. 1975 nr.
16
1033, m.nt. J.A. de Jong. Vgl. W.C. van Zwieten in SMA 1954, p. 556 e.v., en Ktr. Groningen 24 juni 1981, Prg. 1982 nr. 1721 p. 108. Nu is het op zichzelf waar dat het litigieuze opschortingsbeding de termijn van de opschorting exact omlijnt (van 6 tot 27 juni 1977) en in die zin geen onzekerheid creeert. Gaat men dit aspect beslissend achten, dan doet men de eerder vermelde strekking van art. 1639n geweld aan: de onzekerheid over het intreden van een 'vast' dienstverband mag niet langer dan twee maanden duren. Daar komt dan nog bij dat, laat men het onderhavige opschortingsbeding toe, het hek van de dam lijkt te zijn: waarom dan ook niet een bedongen opschortingstermijn van bijv. drie maanden, of nog langer, acceptabel achten? of een beding inzake een proeftijd gedurende de eerste en bijv. de zesde maand van het dienstverband? Een opschortingsbeding als het onderhavige is, naar het mij voorkomt, slechts geldig indien daardoor het einde van de proeftijd niet meer dan twee maanden na de aanvang daarvan komt te liggen. W.J. Slagter zegt in zijn oratie 'Rechtvaardigheid en doelmatigheid' (1961), p. 26: 'De opvatting van de HR (nl. in het arrest van 1954; F.) is niet rechtvaardig maar wel doelmatig; geschillen over de vraag, of de proeftijd reeds voorbij is of niet, worden er door afgesneden, daar men zich in alle gevallen heeft te houden aan de vaste termijn van twee maanden.' Aldus sluit hij zich aan bij Langemeijer, die in zijn conclusie voor het arrest het standpunt van de rechtbank dat art. 1639l, 'uitgelegd met inachtneming van redelijkheid en billijkheid' zich niet tegen een 'opschorting' van de proeftijd wegens ziekte van de werknemer verzet, juist acht. De HR echter heeft, als gezegd, dat standpunt verworpen in een afweging waarin het 'onzekerheidsbezwaar' de doorslag gaf. Ik vraag mij af of dit laatstgenoemde bezwaar niet evenzeer rechtvaardigheidsgehalte heeft — en dus niet uitsluitend in dienst van de doelmatigheid staat. Zie ook de noot van Houwing in NJ 1954, p. 878. De Rb. heeft in de boven geciteerde overwegingen van haar vonnis d.d. 18 dec. 1981 miskend, dat het nu juist de vraag is of men rechtsgeldig kan overeenkomen dat er tijdelijk (van 6 tot 27 juni 1977) geen dienstbetrekking tussen partijen zal zijn met als gevolg opschorting van de proeftijd. De beantwoording van die vraag hangt af van de aan art. 1639n te geven uitleg en niet enkel van de uitkomst van een syllogistische redenering. Tenslotte verwijs ik naar: Asser-De Leede, 5-III (1983), p. 228–229; Molenaar, Arbeidsrecht II A (1957), p. 167–169; Bakels-Opheikens, 'Schets van het Nederlands arbeidsrecht' (1982), p. 97–98; D. Christe in SMA 1979, p. 471 e.v. Gegrondbevinding van het cassatiemiddel brengt mij tot de conclusie, dat de HR de beide vonnissen van de Rotterdamse Rb. d.d. 18 december 1981 en 28 mei 1982 zal 3 vernietigen en de zaak ter verdere behandeling met inachtneming van het door de HR te wijzen arrest zal verwijzen naar het Hof 's-Gravenhage, met verwijzing van verweerder in cassatie, partij Van Dijk, in de op de voorziening gevallen kosten.
17
JAR 1995/254 Hoge Raad 's-Gravenhage, 27-10-1995, 15.814 Vraag of werknemer binnen de proeftijd is ontslagen, Beperkende werking redelijkheid en billijkheid Aflevering
1995 afl. 16
College
Hoge Raad
Datum
27 oktober 1995
Rolnummer 15.814 Mr. Mr. Mr. Rechter(s) Mr. Mr. Mr.
Partijen
Trefwoorden
Snijders Roelvink Mijnssen Korthals Altes Swens-Donner A-G Koopmans Concluderend
Hendrik den Haan te Rotterdam, eiser advocaat: Mr T. Cohen Jehoram, tegen The Box Fashion BV te Rotterdam, verweerster, niet verschenen. Vraag of werknemer binnen de proeftijd is ontslagen, Beperkende werking redelijkheid en billijkheid
Regelgeving BW Boek 7A - 1639n
» Samenvatting DH is op 15-10-1990 in dienst getreden van BF. In de arbeidsovereenkomst werd een proeftijd van twee maanden overeengekomen. BF heeft de arbeidsovereenkomst binnen deze proeftijd willen beëindigen. In verband daarmee heeft de directeur van BF op maandag 10-12-1990 aan een of twee medewerkers medegedeeld dat hij voornemens was DH de daarop volgende vrijdag te ontslaan en dat DH zich daartoe op die vrijdag bij de directeur moest vervoegen. DH heeft zich niet op de opgegeven tijd bij de directeur vervoegd. Ter zake van het ontslag heeft de directeur niet voor zondag 16-12-1990 contact met DH gehad. Het toen telefonisch gegeven ontslag is bij een gesprek op maandag 17 december herhaald. Partijen hebben gestreden over de vraag of DH geacht moet worden binnen de proeftijd te zijn ontslagen. Op het beroep in cassatie van DH overweegt de HR: Vooropgesteld moet worden dat art. 7A:1639n BW -dat het mogelijk maakt de ontslagbescherming die een arbeidsovereenkomst in beginsel aan de werknemer biedt, gedurende de eerste twee maanden van die overeenkomst aan deze te onthouden- moet worden uitgelegd op een wijze die met het strikte karakter van deze uitzondering strookt. Dit sluit niet uit dat een beroep van de werknemer op een strikte toepassing van de
18
termijn van het proeftijdbeding -in de bewoordingen van het huidige art. 6:248 lid 2, die ook het voor 1 januari 1992 op dit punt geldende recht weergeven- in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Aan deze omstandigheden dienen evenwel in het licht van het voorgaande hoge eisen te worden gesteld. De rechtbank heeft kennelijk noch de voormelde onaanvaardbaarheidsmaatstaf aangelegd, noch aan de omstandigheden van het geval de hiervoor bedoelde hoge eisen gesteld. In het bijzonder is de enkele omstandigheid dat de werknemer, na enige dagen tevoren de mededeling te hebben ontvangen dat hij zich op de laatste (werk)dag van de proeftijd bij de directeur moet vervoegen teneinde te worden ontslagen, zich opzettelijk aan dat gesprek onttrekt, niet voldoende om het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te maken dat hij zich op overschrijding van de proeftijd beroept, wanneer de werkgever nalaat hem binnen de proeftijd op andere wijze, bijv. schriftelijk, te ontslaan. Het ligt voor de hand en de rechtbank heeft dan ook vastgesteld dat zulks ook hier mogelijk zou zijn geweest, terwijl evenzeer voor de hand ligt dat een werknemer aan wie wordt opgedragen zich op de laatste (werk)dag van de proeftijd bij de directeur te vervoegen onder mededeling dat hem dan ontslag wacht, zich mogelijk aan dat gesprek zal onttrekken, zodat de werkgever, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, met die mogelijkheid rekening dient te houden. beslissing/besluit » Uitspraak Rechtbank Rotterdam 3. De beoordeling 3.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld. 3.2 Geen grieven zijn gericht tegen de door de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 17 februari 1992 vermelde vaststaande feiten, zodat van die feiten ook in hoger beroep wordt uitgegaan. 3.3 Ad grief I Uit de in de toelichting op de grief geciteerde verklaringen -voorzover feitelijk al juistvolgt hoogstens dat ook Den Haan de dienstbetrekking wenste te beëindigen, maar niet dat hij aan die wens uitvoering heeft gegeven. Ook The Box Fashion heeft dit laatste niet anders begrepen, getuige het plan van de direkteur om op de middag van 14 december 1990 in een bespreking met Den Haan deze te ontslaan c.q. hem mee te delen dat het dienstverband niet werd verlengd. Daarom kan deze grief niet slagen en dient het tussenvonnis van de kantonrechter van 17 februari 1992, nu daartegen overigens geen grieven zijn gericht, bekrachtigd te worden. In dit tussenvonnis wordt The Box Fashion toegelaten te bewijzen dat zij Den Haan uiterlijk 14 december 1990 met ingang van diezelfde datum heeft ontslagen. 3.4 Ad grief II De rechtbank kan zich geheel en al verenigen met de overweging van de kantonrechter in zijn eindvonnis omtrent hetgeen aan de hand van de vier afgelegde
19
getuigenverklaringen vaststaat. Ook deelt de rechtbank het daarop gebaseerde oordeel van de kantonrechter dat Den Haan op grond van mededelingen van Kapatsos en Boele heeft kunnen en moeten begrijpen dat (de direkteur van) The Box Fashion voornemens was hem op 14 december 1990 te ontslaan, althans zijn dienstverband niet te verlengen. Evenzeer echter is zij met de kantonrechter van oordeel dat geen ontslag door middel van een of meer medewerkers op maandag 10 december 1990, althans vóór zondag 16 december 1990 is gegeven. Immers de mededelingen van die werknemers hielden in dat de direkteur voornemens was om het dienstverband te beëindigen, niet dat zij zelf namens de direkteur het dienstverband beëindigden. Ook de wens van (de direkteur van) The Box Fashion om op 14 december 1990 een gesprek met Den Haan te hebben, duidt daarop. Ook deze grief faalt derhalve. 3.5 Ad grief III Zoals hiervoor bij de behandeling van grief II werd overwogen, staat aan de hand van de getuigenverklaringen vast, dat Den Haan wist dat (de direkteur van) The Box Fashion voornemens was hem in een gesprek op 14 december 1990, en derhalve tijdens de proeftijd te ontslaan. Voorzover Den Haan in hoger beroep deze wetenschap wederom betwist, kan hem dat derhalve niet baten. Uit hetgeen Den Haan bij antwoord in hoger beroep onder 3.3.2 en 3.3.3 naar voren heeft gebracht, leidt de rechtbank voorts af, dat Den Haan niet (langer) betwist, dat hij, in de hiervoor vermelde wetenschap dat de direkteur van The Box Fashion voornemens was hem te ontslaan tijdens de proeftijd, opzettelijk niet bij deze direkteur is verschenen op 14 december 1990. Voorts staat vast dat de direkteur van The Box Fashion in een telefoongesprek op zondag 16 december 1990 aan Den Haan heeft meegedeeld dat hij de dienstbetrekking wenste op te zeggen, terwijl bij brief van 17 december 1990 van The Box Fashion aan Den Haan is meegedeeld 'Zoals reeds eerder met U besproken delen wij u mede dat de met u aangegane arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Deze beëindiging valt binnen de proeftijd'. De rechtbank is van oordeel, dat gelet op de hiervoor vermelde vaststaande feiten en omstandigheden, Den Haan zich er niet te goeder trouw op kan beroepen, dat de arbeidsovereenkomst niet tijdig (namelijk tijdens de proeftijd) is opgezegd en derhalve voortduurde na 14 december 1990. In het bijzonder de omstandigheid, dat Den Haan het gesprek met de direkteur van The Box Fashion op 14 december 1990 heeft ontlopen, terwijl hij wist dat hem in dat gesprek ontslag tijdens de proeftijd zou worden aangezegd, met de kennelijke bedoeling aldus tijdige opzegging te ontgaan, staat aan een dergelijk beroep in de weg. Weliswaar is juist, dat The Box Fashion ervoor had kunnen zorgen dat de opzegging binnen de proeftijd werd gedaan door de opzegging eerder schriftelijk te doen, maar zulks brengt nog niet mee, dat daarom de arbeidsovereenkomst voortduurde na 14 december 1990. The Box Fashion behoefde immers geen rekening te houden met het ontlopen van het gesprek met haar direkteur op 14 december 1990 door Den Haan, met als doel opzegging binnen de proeftijd te vermijden. De rechtbank is dan ook van oordeel, dat het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd moet worden en de loonvordering van Den Haan, voorzover deze betrekking heeft op de periode na 14 december 1990, alsnog afgewezen moet worden. Zijn vordering is toewijsbaar voor zover deze betrekking heeft op salaris over de periode 1 tot en met 14 december 1990 (ƒ963,50 netto), alsmede op de vakantietoeslag over de periode van 15 oktober tot 14 december 1990 (f 308,32 netto), derhalve tot een bedrag van ƒ1.271,82 netto. De rechtbank is tenslotte van oordeel, dat de mede gevorderde wettelijke verhoging over dit bedrag toewijsbaar is tot een percentage van 10, derhalve tot een
20
bedrag van ƒ127,18 netto, nu mede wettelijke rente is gevorderd en zal worden toegewezen. 3.6 Gelet op het voorgaande behoeft grief IV geen bespreking meer. 3.7 Den Haan zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Cassatiemiddel Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordien de Arrondissementsrechtbank heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: A Eiser tot cassatie -hierna te noemen: 'Den Haan'- is op 15 oktober 1990 in dienst getreden van verweerster in cassatie - hierna: 'The Box Fashion'. In de arbeidsovereenkomst werd tussen partijen een proeftijd van twee maanden overeengekomen. Vaststaat dat Den Haan (in ieder geval) niet vóór zondag 16 december 1990 door The Box Fashion 'ontslag is gegeven' (r.ov. 3.4 van het bestreden vonnis). De arbeidsovereenkomst is niet tijdens de proeftijd 'opgezegd' (r.ov. 3.5 van het vonnis). B Voorts staat vast dat The Box Fashion er voor had kunnen zorgen dat de 'opzegging binnen de proeftijd werd gedaan door de opzegging eerder schriftelijk te doen' (r.ov. 3.5 van het vonnis). C Als door Den Haan gesteld en door de Rechtbank onbesproken gelaten, staat in cassatie tevens het volgende vast. Op vrijdagmiddag 14 december 1990 -de directeur van The Box Fashion had de wens om die middag met Den Haan een gesprek te hebben; r.ov. 3.4- heeft Den Haan om 16.00u gebeld met de secretaresse van de directeur van The Box Fashion om hem mede te delen dat hij vrijaf had genomen en thuis was en de secretaresse zou dat doorgeven. Hij kreeg te horen dat de directeur misschien on 17.30 aanwezig zou zijn. Toen heeft Den Haan opnieuw gebeld en ook nu weer vernam hij dat de directeur niet aanwezig was. De directeur bleek voor Den Haan die middag onbereikbaar te zijn. Op zaterdag belde de directeur weer, maar toen was Den Haan niet thuis. De directeur zou later die dag terugbellen. Uiteindelijk hebben Den Haan en de directeur elkaar op zondagavond gesproken. Zie conclusie van antwoord in hoger beroep p. 4 en p. 14. D Bij beschikking van de Kantonrechter te Rotterdam is de arbeidsovereenkomst tussen Den Haan en The Box Fashion, voor zover deze niet eerder zou zijn geëindigd, ontbonden per 1 april 1991. Nu Den Haan de beëindiging per 16 december 1990 niet heeft aanvaard en daarvan (tijdig) de nietigheid heeft ingeroepen, vordert hij (onder andere) salaris (met wettelijke verhoging en wettelijke rente) over (onder andere) de periode van 15 december 1990 tot en met 31 maart 1991 (het over de periode van 1 december tot en met 14 december 1990 gevorderde salaris is door de Rechtbank toegewezen). E De Rechtbank heeft de loonvordering van Den Haan voor zover deze betrekking heeft op de periode na 14 december 1990 (anders dan de Kantonrechter) afgewezen. Daartoe overwoog zij: '3.5. ad grief III
21
(...)' Aldus overwegende is de Rechtbank uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het vonnis onvoldoende met redenen omkleed. I Ten onrechte heeft de Rechtbank geoordeeld dat de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) in de weg kan (kunnen) staan aan een beroep op het feit dat de arbeidsovereenkomst niet tijdens de proeftijd is beëindigd (zodat de werknemer -volgens de Rechtbank- bij beëindiging van het dienstverband na het einde van de proeftijd, niet altijd de bescherming van de wettelijke regeling omtrent ontslag geniet). De Rechtbank miskent aldus dat niet alleen de bewoording, maar ook de strekking van art. 7A:1639n lid 3 BW erop neerkomt dat de periode gedurende welke voor partijen onzekerheid bestaat over de vraag of de dienstbetrekking op de voet van het eerste lid van dat artikel een einde zal vinden danwel definitief zal worden, in geen geval langer mag duren dan twee maanden, te rekenen van de aanvang van de dienstbetrekking af. II Voorzover het cassatiemiddel onder I niet tot cassatie kan leiden, is het oordeel van de Rechtbank rechtens onjuist in het licht van de omstandigheden omschreven onder B en C. Onder deze omstandigheden kan, mede in het licht van de bewoordingen en strekking van art. 7A:1639n BW, geen beperking op het in art. 7A:1639n BW gestelde worden aanvaard. In het licht van de wetsgeschiedenis, waaronder de geschiedenis van de Wet van 17 december 1953, St. 619, waarbij het toenmalige nieuwe ontslagrecht is tot stand gekomen en art. 7A:1639n BW zijn huidige vorm heeft gekregen, moet ervan worden uitgegaan dat aan lid 3 daarvan de gedachte ten grondslag ligt dat een waarborg behoort te zijn dat de werknemer in elk geval niet langer dan twee maanden verstoken kan blijven van de bescherming, hem geboden door de wettelijke regeling omtrent ontslag. Aan deze strekking zou worden tekort gedaan, indien een werkgever die, zoals hier, niet alle, althans niet voldoende van de hem redelijkerwijs ter beschikking staande communicatiemiddelen heeft aangewend om de beëindiging van het dienstverband tijdig aan een werknemer mede te delen, en die bovendien -naar de Rechtbank in r.ov. 3.4 heeft vastgesteld- reeds enkele dagen vóór het verstrijken van de proeftijd het voornemen had haar werknemer Den Haan te ontslaan, de werknemer toch na het verstrijken van de proeftijd zou kunnen ontslaan zonder dat die werknemer de genoemde wettelijke bescherming kan inroepen, terwijl het verlengen van de proeftijd gebaseerd is op het door de werknemer frustreren van slechts één van die middelen. Zulks geldt temeer nu in casu (ook) het voor ontslag meest gebruikte en/of meest gebruikelijke communicatiemiddel, te weten een (al dan niet aangetekende) brief, door de werkgever niet is benut. Voorzover dit oordeel niet rechtens onjuist is, is het vonnis onvoldoende gemotiveerd, want (in het licht van de onder B en C genoemde omstandigheden) onbegrijpelijk. III Voorzover aangenomen moet worden dat de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) in de weg kan (kunnen) staan aan een beroep op artikel 7A:1639n BW, had de Rechtbank (zeer) zware eisen moeten stellen aan de tegenwerping (van The Box Fashion) dat Den Haan zich niet te goeder trouw op zijn rechten uit artikel 7A:1639n BW kan beroepen, nu dat artikel een dwingendrechtelijk karakter heeft. De Rechtbank heeft die zware eisen ten onrechte niet gesteld. IV Voorzover de Rechtbank geacht moet worden de zware eisen genoemd in het cassatiemiddel onder III wèl gesteld te hebben, is haar oordeel onvoldoende met redenen omkleed, want onbegrijpelijk. Immers: met de omstandigheden gereleveerd onder B en C en/of de omstandigheid dat de Rechtbank de beperkende werking van de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) baseert op de omstandigheid dat Den Haan het
22
gesprek waarin hem ontslag aangezegd zou worden, heeft ontlopen, valt niet te rijmen dat er zware eisen, zoals in het cassatiemiddel onder III omschreven, zijn gesteld. Va. Het bestreden vonnis is voorts onvoldoende met redenen omkleed want onbegrijpelijk doordat de Rechtbank (in r.ov. 3.5) heeft overwogen: 'Uit hetgeen Den Haan bij antwoord in hoger beroep onder 3.3.2 en 3.3.3 naar voren heeft gebracht, leidt de Rechtbank voorts af, dat Den Haan niet (langer) betwist dat hij in de hiervoor vermelde wetenschap dat de directeur van The Box Fashion voornemens was hem te ontslaan tijdens de proeftijd, opzettelijk niet bij deze directeur is verschenen op 14 december 1990'. Bij conclusie van antwoord in hoger beroep heeft Den Haan onder 3.3.2 en 3.3.3 doen zeggen: '3.3.2. Den Haan had veelvuldig overgewerkt en uit dien hoofde had hij aanspraak op extra vrije tijd opgebouwd, die hij op vrijdag 14 december 1990 heeft opgenomen. Den Haan heeft zijn vertrek 's middags gemeld en hij heeft dit ook nog later op de middag doorgegeven aan de secretaresse van Houkamp. 3.3.3. Houkamp wist of althans moest wel constateren vroeg in de middag, dat Den Haan niet zou komen voor het door The Box Fashion aangegeven beweerdelijke gesprek en als de directeur echt voornemens was geweest om tijdens het gesprek op 14 maart 1990 de arbeidsovereenkomst op te zeggen, dan valt niet in te zien, waarom de directeur na het wegblijven van Den Haan geen gebruik heeft gemaakt van de post- of de telegramdienst om Den Haan onverwijld mededeling van zijn ontslag te doen. In plaats daarvan bleek Houkamp voor Den Haan onbereikbaar te zijn op die vrijdagmiddag. En toen Houkamp op de zaterdag met Den Haan belde en hem niet thuis trof, deed hij geen enkele mededeling over het voornemen van hem om Den Haan te ontslaan, hoewel daartoe alle gelegenheid bestond. Merkwaardig is het, dat The Box Fashion, als men haar moet geloven, het blijkbaar op de laatste dag liet aankomen om Den Haan te ontslaan, terwijl er reeds aan het begin van de betreffende werkweek volgens haar eigen zeggen bij haar het voornemen bestond om de dienstbetrekking te beëindigen. The Box Fashion had kunnen vermijden, dat de opzegging buiten de proeftijd werd gedaan, door eerder met Den Haan een gesprek te plannen of door de opzegging van de arbeidsovereenkomst schriftelijk te doen. Nu The Box Fashion die voorzorgsmaatregelen niet heeft genomen, kan zij aan Den Haan niet gaan verwijten, dat door zijn toedoen tijdens de proeftijd niet kon worden opgezegd. Van Den Haan kon en mocht niet gevergd worden, dat hij aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst medewerking zou verlenen'. (cursivering TCJ) Hieruit valt niet (op een begrijpelijke wijze of zonder een nadere motivering, die in het vonnis ontbreekt) af te leiden hetgeen de Rechtbank in r.ov. 3.5 heeft overwogen. Vb. Voorts is, in het licht van hetgeen in het cassatiemiddel onder Va is vermeld, onbegrijpelijk de vaststelling van de Rechtbank in r.ov. 3.5: 'dat Den Haan het gesprek met de directeur van The Box Fashion op 14 december 1990 heeft ontlopen, terwijl hij wist dat hem in dat gesprek ontslag tijdens de proeftijd zou worden aangezegd, met de kennelijke bedoeling om aldus tijdige opzegging te ontgaan.' (cursivering TCJ) Datzelfde geldt voor de overweging in r.ov. 3.5: 'The Box Fashion behoefde immers geen rekening te houden met het ontlopen van het gesprek met haar directeur op 14 december 1990 door Den Haan, met als doel opzegging binnen de proeftijd te vermijden'. (cursivering TCJ)
23
VI. Het bestreden vonnis is voorts onvoldoende met redenen omkleed doordat de Rechtbank is voorbijgegaan aan de (essentiële) stelling van Den Haan (hierboven onder C omschreven) kort gezegd inhoudende dat hij op vrijdagmiddag 14 december 1990 meerdere malen (doch tevergeefs) getracht heeft de directeur van The Box Fashion telefonisch te bereiken. Conclusie Advocaat-Generaal (Mr Koopmans) 1 Deze ontslagzaak betreft het strikte karakter van de wettelijke regeling inzake de proeftijd in art. 7A:1639n BW. Het cassatiemiddel stelt nl. de vraag aan de orde in hoeverre gronden van redelijkheid en billijkheid ertoe kunnen leiden dat de werknemer geen beroep kan doen op de omstandigheid dat zijn ontslag niet tijdens de proeftijd plaatsvond maar vlak daarna. 2 Er moet in deze zaak van worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is aangevangen op 15 okt. 1990 en dat daarbij een proeftijd van twee maanden was bedongen, d.i. de wettelijke maximumduur (art. 1639n, lid 3). Van maandag 17 dec. 1990 af heeft de werknemer niet meer voor de werkgever gewerkt. De werknemer, Den Haan, thans eiser tot cassatie, stelt pas op 16 dec. 1990 te zijn ontslagen; volgens de werkgever, The Box Fashion, had het ontslag reeds eerder plaatsgevonden. De ktr. droeg de werkgever op te bewijzen dat hij de werknemer uiterlijk 14 dec. 1990 met ingang van dezelfde datum had ontslagen. Uit de vier afgelegde getuigenverklaringen leidde de ktr. af dat niet meer was komen vast te staan dan dat de directeur op maandag 10 dec. aan twee medewerkers had meegedeeld voornemens te zijn Den Haan op vrijdag 14 dec. te ontslaan, waartoe deze zich op die vrijdag bij de directeur moest vervoegen; de beide medewerkers hebben die boodschap aan Den Haan doorgegeven, en deze heeft die boodschap begrepen; contact tussen partijen vond echter niet eerder plaats dan telefonisch op zondag 16 dec., waarna het ontslag in een persoonlijk gesprek de daaropvolgende maandag is herhaald. De ktr. oordeelt op die grond dat er geen sprake van is dat het ontslag door middel van een of meer medewerkers zou zijn gegeven op maandag 10 dec. althans vóór zondag 16 dec. De omstandigheid dat Den Haan had moeten begrijpen dat zijn baas van plan was hem te ontslaan kan niet worden opgevat als een beëindigingshandeling van de kant van de werkgever. De rb. neemt de vaststellingen van de ktr. en het daarop gebaseerde oordeel voor haar rekening (r.o. 3.4). 3 Vervolgens gaan de wegen van ktr. en rb. uiteen. De ktr. leidt uit het feit dat het ontslag na afloop van de proeftijd is gegeven af dat de salarisvordering van Den Haan -die de nietigheid van het ontslag had ingeroepen- dient te worden toegewezen. In de omstandigheden van het geval ziet hij echter reden de doorbetaling van salaris te matigen tot drie maanden en de wettelijke verhoging te beperken tot nihil. De rb. oordeelt evenwel dat, in de omstandigheden van het geval, Den Haan zich niet te goeder trouw erop kan beroepen dat de arbeidsovereenkomst na het einde van de proeftijd is beëindigd. Den Haan wist, aldus de rb., dat de directeur van The Box Fashion op vrijdag 14 dec. 1990 met hem wilde spreken om hem de beëindiging van de dienstbetrekking aan te zeggen; Den Haan heeft toen dat gesprek ontlopen, aldus de rb., met de kennelijke bedoeling om tijdige opzegging binnen de proeftijd te ontgaan. Weliswaar had The Box Fashion eerder schriftelijk kunnen opzeggen, maar zij hoefde er
24
geen rekening mee te houden dat de werknemer het beëindigingsgesprek zou ontlopen (r.o. 3.5, al. 2). Op die grond komt de rb., met gedeeltelijke vernietiging van het vs. van de ktr., tot ontzegging van de salarisvordering van Den Haan voor zover betrekking hebbend op de periode na 14 dec. 1990 (er speelde ook een salarisvordering voor een eerdere periode, die thans niet meer ter zake doet). 4 Het cassatiemiddel bevat allereerst een lange inleiding, waarin Den Haan o.a. de door hem gegeven voorstelling van zaken, die door ktr. en rb. niet is geaccepteerd, herhaalt. De klachten tegen het vs. van de rb. zijn ondergebracht in zes onderdelen; zij kunnen in drie categorieën worden onderscheiden. Het middel betoogt allereerst dat de goede trouw, c.q. de redelijkheid en billijkheid, nimmer in de weg kan staan aan een beroep op het feit dat de arbeidsovereenkomst niet tijdens de proeftijd is beëindigd, maar na het verstrijken daarvan (onderd. 1). Voor zover dit al anders mocht zijn, zouden in elk geval zware eisen moeten worden gesteld aan de omstandigheden waaruit het gebrek aan goede trouw zou kunnen blijken (onderd. 3), hetgeen i.c. tot niet-honorering van het beroep op de goede trouw zou moeten leiden nu, naar de rb. zelf vaststelt, de werkgever niet de hem ter beschikking staande communicatiemiddelen heeft aangewend om tijdig de beëindiging van het dienstverband aan de werknemer mede te delen en nu het simpele 'ontlopen' van een gesprek niet voldoende houvast biedt voor zo'n beroep (onderd. 2 en 4). Tenslotte komt het middel met motiveringsklachten op tegen de vaststelling van de rb. dat Den Haan moedwillig niet tijdig bij de directeur is verschenen om zich te laten ontslaan (onderd. 5 en 6). 5 Aan de regeling van de proeftijd in art. 1639n ligt de gedachte ten grondslag dat partijen bij de arbeidsovereenkomst de gelegenheid moeten hebben om, alvorens zich voor de toekomst te binden, gedurende een beperkte periode proefondervindelijk op de hoogte te komen van elkaars hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de te verrichten arbeid. Zie HR 2 okt. 1987 NJ 1988 no. 233; HR 8 mei 1992 NJ 1992 no. 480; Losbl. Arbeidsovereenkomst, aantek. 2 op art. 1639n. Tijdens de proeftijd geldt voor de werknemer geen enkele vorm van ontslagbescherming: er hoeft geen termijn in acht te worden genomen; ontslagvergunning is niet nodig; het ontslag kan niet worden aangevochten wegens kennelijke onredelijkheid. Zie voor de achtergronden D. Christe SMA 1979 p. 470. In verband met deze, voor de werknemer nogal ingrijpende, consequenties kan de proeftijd niet worden aangegaan voor een langere periode dan twee maanden. Aan deze maximumduur wordt door de rechtspraak strikt de hand gehouden. Conversie van een te lange, en daarom nietige, proeftijd in een proeftijd van twee maanden is niet mogelijk: HR 27 feb. 1930 NJ 1930 p. 977; HR 8 juli 1987 NJ 1988 no. 232. Opschorting van een proeftijd kan niet, ook niet in geval van ziekte van de werknemer: HR 9 apr. 1954 NJ 1954 no. 446; HR 23 dec. 1983 NJ 1984 no. 832. Verlenging van een proeftijd is onder alle omstandigheden uit te sluiten: HR 18 okt. 1991 NJ 1992 no. 3. Men spreekt in dit verband wel van de 'ijzeren proeftijd'. Zie o.a. Losbl. Arbeidsovereenkomst, aantek. 5 op art. 1639n; Nelissen-Noij NJB 1988 p. 288. In het SER-advies van 1988 over de herziening van het ontslagrecht is bepleit om dit ijzeren karakter van de proeftijd onverkort te handhaven: SER-advies nr. 88/12; ook in Losbl. Arbeidsovereenkomst, aantek. 17 op art. 1639n. Wat er tenslotte van de herziening van het ontslagrecht terecht zal komen, is nog steeds ongewis. 6 Dit is echter niet het einde van het verhaal. De vraag doet zich nl. voor of de ontwikkelingen in het algemene verbintenissenrecht, met de belangrijke plaats die daarbij wordt ingeruimd aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, langzamerhand tot verzachting van dit strenge regime nopen. Zie G. Boot SR 1991 p. 40. Zie ook het opstel van M.G. Rood in de Frenkel- bundel 'over de goede trouw in het ontslagrecht', dat echter niet de proeftijd bespreekt (Blinde vlekken in het sociaal recht, Deventer 1986, p.
25
132). Boot t.a.p. meent dat de juridische onaantastbaarheid van elk ontslag in de proeftijd niet meer over de gehele lijn te handhaven is. Ook in de rechtspraak zijn enkele tekenen te bespeuren die op een zekere verandering van klimaat wijzen. HR 29 juni 1990 NJ 1991 no. 306 oordeelde dat verwerking van het recht om zich op dwingende regels van ontslagrecht te beroepen niet geheel kan worden uitgesloten, zij het dat aan zodanige rechtsverwerking 'zware eisen' moeten worden gesteld. Zie ook Asser-Hartkamp II (9e dr. 1993) no. 316; G.J. Rijken, Redelijkheid en billijkheid (Monogr. NBW, A-5, 1994) no. 27. En HR 13 jan. 1995 RvdW 28 aanvaardde dat ontslag tijdens de proeftijd onder omstandigheden misbruik van een bevoegdheid kan opleveren, in de zin van art. 3:13 BW; zie ook mijn conclusie bij dat arrest (CRvdW 28, ook in JAR 1995 no. 35), no. 3- 4. 7 In het licht van deze gegevens zou ik geneigd zijn te menen dat aan het 'ijzeren' karakter van de proeftijd in beginsel moet worden vastgehouden, omdat alleen op deze wijze de betrekkelijk rechteloze positie waarin de werknemer gedurende die periode verkeert tot het noodzakelijke minimum wordt beperkt. Dat sluit echter niet uit dat bijzondere omstandigheden denkbaar zijn die tot het oordeel kunnen leiden dat eisen van redelijkheid en billijkheid zich tegen het beroep op dit ijzeren karakter verzetten. Zo'n beroep kan niet worden gehonoreerd wanneer de werknemer bv. bedrog heeft gepleegd, of geweld heeft toegepast, om aan ontslag tijdens de proeftijd te ontkomen. In aansluiting aan de recente rechtspraak zullen dan zware eisen gesteld moeten worden aan de rechterlijke motivering; daaruit moet duidelijk blijken dat het onverkort vasthouden aan de termijn tot een maatschappelijk onaanvaardbaar resultaat zou leiden. Het simpele billijkheidsoordeel van de rechter is in dit geval niet voldoende. 8 Ik leid hieruit af dat onderdeel 1 van het middel in zijn algemeenheid te ver gaat, maar dat de onderdelen 2-4, in onderling verband gezien, slagen. De rb. geeft er geen blijk van zich bewust te zijn geweest van de zware eisen die van toepassing zijn wanneer aan het strikte karakter van de termijn van art. 1639n, lid 3, wordt getornd. In de feiten zoals door de rb. vastgesteld is ook niet een rechtvaardiging voor die afwijking te vinden. Het ontlopen van een gesprek, op de laatste werkdag die in de proeftijd viel, kan daar niet voor doorgaan. De directeur van de onderneming had in het begin van de week, in plaats van twee medewerkers in te lichten over zijn voornemen, zelf contact kunnen zoeken met Den Haan; hij had ook eerder dan op zondag kunnen telefoneren, of woensdag een brief kunnen sturen. De overschrijding van de termijn van twee maanden is daarom, blijkens de vaststellingen van de rb., mede aan een zekere onvoorzichtigheid van de werkgever te wijten. Vernietiging van het vs. van de rb. zal daarom kunnen leiden tot bekrachtiging van het eindvs. van de ktr. Weliswaar heeft de rb. niet de vierde appelgrief besproken, waarin subsidiair werd aangedrongen op een verdere matiging van de loonvordering (dan tot drie maanden), maar aan deze wens zou de rb. geen gehoor hebben kunnen geven in verband met de begrenzing neergelegd in art. 1639r, lid 5. 9 De onderdelen 5 en 6 van het middel komen zodoende niet aan de orde. Zij falen overigens beide. Het feitelijk oordeel van de rb. dat de werknemer op vrijdag 14 dec. opzettelijk niet bij de directeur is verschenen, wetend dat hij anders ontslagen zou worden, is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Weliswaar kan die omstandigheid niet, zoals de rb. schijnt te veronderstellen, uit de stellingen van Den Haan zelf in appel worden afgeleid, maar zij vindt voldoende grondslag in de afgelegde getuigenverklaringen. 10 Ik concludeer tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank te Rotterdam en tot bekrachtiging van de vonnissen van de kantonrechter te Rotterdam van 17 februari 1992 en van 16 september 1992.
26
Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 11 juli 1991 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie -verder te noemen: Den Haan- zich gewend tot de Kantonrechter te Rotterdam met het verzoek verweerster in cassatie -verder te noemen: The Box Fashion- te veroordelen om aan hem te betalen een netto bedrag van ƒ14.004,80 met rente en kosten volgens de wet. Nadat The Box Fashion tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter bij tussenvonnis van 17 februari 1992 partijen tot bewijslevering toegelaten. Na enquète heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 14 september 1992 The Box Fashion veroordeeld om aan Den Haan te betalen een netto bedrag van ƒ7.438,22, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 22 juli 1991, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen beide vonnissen heeft The Box Fashion hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam. Bij vonnis van 20 mei 1994 heeft de Rechtbank het tussenvonnis van de Kantonrechter bekrachtigd, diens eindvonnis van 14 september 1992 vernietigd, en opnieuw rechtdoende, The Box Fashion veroordeeld om aan Den Haan te voldoen een bedrag van ƒ1.271,82 netto, vermeerderd met de wettelijke verhoging ten bedrage van ƒ127,18 netto, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over genoemde bedragen vanaf 22 juli 1991, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (...) 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft Den Haan beroep in cassatie ingesteld. (...) Tegen The Box Fashion is verstek verleend. Den Haan heeft zijn zaak doen toelichten door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank en tot bekrachtiging van de vonnissen van de Kantonrechter. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: Den Haan is op 15 oktober 1990 in dienst getreden van The Box Fashion. In de arbeidsovereenkomst werd tussen partijen een proeftijd van twee maanden overeengekomen. The Box Fashion heeft de arbeidsovereenkomst met Den Haan binnen deze proeftijd willen beëindigen. In verband daarmee heeft de directeur van The Box Fashion op maandag 10 december 1990 aan een of twee medewerkers medegedeeld dat hij voornemens was Den Haan de daarop volgende vrijdag te ontslaan en dat Den Haan zich daartoe op die vrijdag bij de directeur moest vervoegen. Den Haan heeft zich niet op de opgegeven tijd bij de directeur vervoegd. Ter zake van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft de directeur niet voor zondag 16
27
december 1990 contact met Den Haan gehad. Het toen telefonisch gegeven ontslag is bij een gesprek op maandag 17 december herhaald. Partijen hebben gestreden over de vraag of Den Haan geacht moet worden binnen de proeftijd te zijn ontslagen. 3.2 In het bestreden vonnis heeft de Rechtbank tot uitgangspunt genomen dat het voormelde ontslag niet voor het einde van de proeftijd heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft de Rechtbank geoordeeld dat Den Haan 'zich er niet te goeder trouw op kan beroepen' dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet tijdig heeft plaatsgevonden en derhalve voortduurde na 14 december 1990. De Rechtbank heeft dit oordeel in het bijzonder gegrond op de omstandigheid dat Den Haan, naar de Rechtbank niet betwist heeft geacht, het gesprek met de directeur van The Box Fashion op 14 december 1990 heeft ontlopen, terwijl hij wist dat hem in dat gesprek ontslag tijdens de proeftijd zou worden aangezegd, met de kennelijke bedoeling aldus tijdige opzegging te ontgaan. De Rechtbank heeft daaraan nog toegevoegd dat weliswaar juist is dat The Box Fashion ervoor had kunnen zorgen dat de opzegging binnen de proeftijd werd gedaan door de opzegging eerder schriftelijk te doen, maar dat zulks nog niet meebrengt dat daarom de arbeidsovereenkomst voortduurde tot na 14 december 1990, nu The Box Fashion geen rekening behoefde te houden met het ontlopen door Den Haan van het gesprek met haar directeur op die datum. Tegen de hierop betrekking hebbende overwegingen richt het middel een reeks klachten. 3.3 Vooropgesteld moet worden dat art. 7A:1639n BW -dat het mogelijk maakt de ontslagbescherming die aan arbeidsovereenkomst in beginsel aan de werknemer biedt, gedurende de eerste twee maanden van die overeenkomst aan deze te onthouden- moet worden uitgelegd op een wijze die met het strikte karakter van deze uitzondering strookt. Dit sluit niet uit dat een beroep van de werknemer op een strikte toepassing van de termijn van het proeftijdbeding -in de bewoordingen van het huidige art. 6:248 lid 2, die ook het voor 1 januari 1992 op dit punt geldende recht weergeven- in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Aan deze omstandigheden dienen evenwel in het licht van het voorgaande hoge eisen te worden gesteld. Het voorgaande brengt mee dat het eerste onderdeel, dat hier elke werking aan redelijkheid en billijkheid wil ontzeggen, faalt, doch dat het derde onderdeel doel treft. De Rechtbank heeft kennelijk noch de voormelde onaanvaardbaarheidsmaatstaf aangelegd, noch aan de omstandigheden van het geval de hiervoor bedoelde hoge eisen gesteld. In het bijzonder is de enkele omstandigheid dat de werknemer, na enige dagen tevoren de mededeling te hebben ontvangen dat hij zich op de laatste (werk)dag van de proeftijd bij de directeur moet vervoegen teneinde te worden ontslagen, zich opzettelijk aan dat gesprek onttrekt, niet voldoende om het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te maken dat hij zich op overschrijding van de proeftijd beroept, wanneer de werkgever nalaat hem binnen de proeftijd op andere wijze, bijv. schriftelijk, te ontslaan. Het ligt voor de hand en de Rechtbank heeft dan ook vastgesteld dat zulks ook hier mogelijk zou zijn geweest, terwijl evenzeer voor de hand ligt dat een werknemer aan wie wordt opgedragen zich op de laatste (werk)dag van de proeftijd bij de directeur te vervoegen onder mededeling dat hem dan ontslag wacht, zich mogelijk aan dat gesprek zal onttrekken, zodat de werkgever, anders dan de Rechtbank heeft aangenomen, met die mogelijkheid rekening dient te houden. 3.4 Het bestreden vonnis kan derhalve niet in stand blijven. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.
28
De Hoge Raad zal zelf recht doen in voege als hierna aan te geven. De derde appelgrief faalt, nu The Box Fashion geen andere omstandigheden heeft aangevoerd ten betoge dat Den Haan zich niet op overschrijding van de termijn van de proeftijd kan beroepen dan hiervoor onvoldoende zijn bevonden. De vierde appelgrief faalt eveneens, nu deze strekt tot matiging van de schadeloosstelling tot een lager bedrag dan de Kantonrechter bij zijn eindvonnis heeft toegekend, doch art. 1639r lid 5 aan een zodanige verdere matiging in de weg staat. Een en ander brengt mee dat behalve het reeds door de Rechtbank bekrachtigde tussenvonnis ook het eindvonnis van de Kantonrechter moet worden bekrachtigd. 4. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 20 mei 1994, behoudens voor zover het vonnis van de Kantonrechter te Rotterdam van 17 februari 1992 daarbij werd bekrachtigd; Bekrachtigt het vonnis van de Kantonrechter te Rotterdam van 14 september 1992; Veroordeelt The Box Fashion in de kosten van het geding in cassatie, (...);
29
JAR 2003/106 Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-01-2003, 02/391 Ontslag op dag na verstrijken proeftijd ongeldig, Hoger beroep «JAR» 2002/40 Aflevering
2003 afl. 6
College
Gerechtshof 's-Gravenhage
Datum
24 januari 2003
Rolnummer 02/391 Mr. In ’t Velt-Meijer Rechter(s) Mr. Beyer-Lazonder Mr. Husson
Partijen
Trefwoorden
Jeroen Sandifort te Vlissingen, appellant, procureur: mr. J.L. Plokker, tegen Labour Service Zeeland BV te Ovezande, gemeente Borsele, geïntimeerde, procureur: mr. H.C. Grootveld. Ontslag op dag na verstrijken proeftijd ongeldig, Hoger beroep «JAR» 2002/40
Regelgeving BW Boek 7 - 652
» Samenvatting De werknemer is op 12 maart 2001 bij de werkgever in dienst getreden. Partijen zijn een proeftijd van één maand overeengekomen. Op 9 april heeft de werknemer zich ziek gemeld. De werkgever heeft op 10 en 11 april tevergeefs getracht de werknemer telefonisch te bereiken. De werknemer stelt niet te hebben opgenomen omdat hij te ziek was. De werkgever heeft daarop bij brief van 11 april 2001 de arbeidsovereenkomst opgezegd. De brief heeft de werknemer op 12 april bereikt. De werknemer heeft gesteld dat de proeftijd toen was verlopen en dat het ontslag niet rechtsgeldig is. De kantonrechter heeft de loonvordering van de werknemer afgewezen op de grond dat het voor de werkgever niet voorzienbaar was dat de werknemer zich aan elk contact zou onttrekken en de werknemer daarvoor bovendien geen enkele redelijke verklaring heeft gegeven. Daarom zou hij zich niet kunnen beroepen op de ijzeren-proeftijdtheorie. Op het hoger beroep van de werknemer overweegt het hof dat een werknemer niet verplicht is om bij zijn ziekmelding aan zijn werkgever mee te delen welke ziekte hij heeft. De kantonrechter heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat het feit dat de werknemer geen plausibele reden heeft gegeven voor zijn ziekmelding, meebrengt dat het ontslag rechtsgeldig is. Ook onjuist is het oordeel van de kantonrechter dat de werknemer verplicht was om zich telefonisch bereikbaar te houden. Weliswaar zullen de meeste werknemers dit doen, maar een dergelijke verplichting bestaat in zijn algemeenheid niet. In onderhavige zaak vloeit deze verplichting ook niet voort uit het huishoudelijk reglement. Naar het oordeel van het hof kan het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat een werknemer
30
zich op de strikte toepassing van de proeftijdtermijn beroept. Aan die omstandigheden dienen echter hoge eisen te worden gesteld. De in deze zaak aangevoerde omstandigheden voldoen niet aan deze eisen. Het ontslag is daarom onregelmatig gegeven en de loonvordering is toewijsbaar. Gelet op de beperkte duur van de arbeidsovereenkomst en de mogelijkheid tot tussentijdse opzegging acht het hof matiging van de vordering tot drie maanden loon billijk. beslissing/besluit » Uitspraak Het geding (...; red.) Beoordeling van het hoger beroep 1. Het hof gaat uit van de feiten voorzover die onder 1 en 3 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 2. Het gaat in deze zaak om de vraag of LSV aan Sandifort schadevergoeding moet betalen wegens onregelmatig ontslag, omdat Sandifort één dag na het einde van de proeftijd is ontslagen. De kantonrechter heeft de vordering van Sandifort afgewezen. 3. Grief 1 komt op tegen de overweging van de kantonrechter, dat de ziekmeldingen van Sandifort niet erg zouden zijn als hij hiervoor een plausibele reden zou hebben gegeven, hetgeen hij niet heeft gedaan. In de toelichting op deze grief voert Sandifort aan, dat noch het van toepassing zijnde huishoudelijk reglement noch de wet voorschriften kent, die de werknemer verplichten melding te doen aan zijn werkgever met betrekking tot de aard van zijn ziekte. Deze grief slaagt. Een werknemer is inderdaad niet verplicht bij zijn ziekmelding zijn werkgever mede te delen welke ziekte hij heeft, zodat het feit dat Sandifort dat niet heeft gedaan, geen rol mag spelen. 4. De tweede grief richt zich tegen de volgende rechtsoverweging. “Na de ziekmelding tracht de werkgever contact met Sandifort te krijgen, maar laatstgenoemde neemt de telefoon niet op en belt evenmin terug. Weliswaar voert Sandifort aan dat hij daarvoor te ziek was, maar enige onderbouwing voor deze stelling ontbreekt. Het valt daarom niet alleen te begrijpen maar ook te billijken dat LSZ, zich realiserend dat de proeftijd ten einde liep, besloot om met een dergelijke werknemer niet verder te willen”. In de toelichting op deze grief brengt Sandifort naar voren, dat op grond van het huishoudelijk reglement of enige rechtsregel op hem geen verplichting rustte zich bij ziekte telefonisch bereikbaar te houden. Het hof is van oordeel, dat, hoewel de meeste werknemers zich telefonisch bereikbaar zullen houden en naar de werkgever na het inspreken van een boodschap zullen terugbellen, het juist is, dat een dergelijke verplichting in zijn algemeenheid niet bestaat en ook niet op grond van het huishoudelijk reglement. Onvoldoende is gebleken, dat op Sandifort een dergelijke verplichting rustte. LSZ mocht aan het niet bereikbaar zijn van Sandifort geen consequenties ten nadele van Sandifort verbinden. De grief gaat op. 5. In de derde grief bestrijdt Sandifort de volgende overweging van de kantonrechter “nu voor LSZ in redelijkheid niet te voorzien was dat Sandifort zich aan elk contact met haar zou onttrekken terwijl anderzijds laatstgenoemde voor die handelwijze geen enkele
31
redelijke verklaring heeft gegeven, doch zich uitsluitend verschuilt achter de ijzeren proeftijd theorie verschuilt, komt de kantonrechter tot de slotsom, dat Sandifort zich in de gegeven omstandigheden niet als een goed werknemer heeft gedragen zodat aan hem de bescherming van de ijzeren proeftijd theorie niet toekomt”. 6. Het hof overweegt als volgt. Onder omstandigheden kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, dat een werknemer zich op de strikte toepassing van de proeftijdtermijn beroept. Aan die omstandigheden dienen echter hoge eisen te worden gesteld. Zoals reeds uit de beoordeling van de eerste en tweede grief blijkt, houden de door LSZ aangevoerde en door de kantonrechter gehonoreerde omstandigheden geen stand. Gevolg hiervan is, dat het beroep op het strikt hanteren van de termijn van de proeftijd moet worden aanvaard en dat het ontslag onregelmatig is. Ook deze grief slaagt. 7. De vierde en laatste grief houdt in, dat de kantonrechter ten onrechte en onbegrijpelijk heeft geoordeeld, dat Sandifort als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten dient te worden veroordeeld. Onbegrijpelijk is deze overweging niet, nu de kantonrechter tot een afwijzing van de vordering is gekomen. Ten onrechte wel, nu het hof tot een ander oordeel komt. De grief gaat op. 8. LSV heeft in eerste aanleg verzocht, in geval haar verweren zouden worden gepasseerd, om de gevorderde schadevergoeding te matigen, omdat toewijzing van de gehele vordering volstrekt onredelijk zou zijn en tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst mogelijk zou zijn geweest met inachtneming van een opzegtermijn door de werkgever van een maand (en uiteraard toestemming van de RDA). Sandifort heeft zich hieromtrent niet uitgelaten. Het hof acht, gelet op hetgeen LSZ onbetwist heeft aangevoerd en op grond van de beperkte duur van de arbeidsovereenkomst, redenen aanwezig de schadevergoeding maximaal, te weten tot drie maanden loon, te matigen. 9. Op grond van het vorenstaande zal het bestreden vonnis worden vernietigd en zal LSZ worden veroordeeld tot betaling van het bedrag € 4.866,79 bruto met de rente over het netto-equivalent van dat bedrag vanaf 11 september 2001 aan Sandifort. LSZ zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Sandifort zowel die van de eerste aanleg als die van het hoger beroep. Beslissing Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Middelburg, sector kanton, van 7 januari 2002;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt LSZ tot betaling aan Sandifort tegen behoorlijk bewijs van kwijting van het bedrag van € 4.866,79 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 11 september 2001 tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt LSZ in de proceskosten aan de zijde van Sandifort gevallen; in eerste aanleg bepaald op € 143,16 aan griffierecht (waarvan € 107,42 in debet gesteld), € 75,89 aan overige verschotten en € 544,= aan salaris voor de gemachtigde en in hoger beroep bepaald op € 193,= aan griffierecht (waarvan € 144,75 in debet gesteld) en € 77,56 aan overige verschotten en € 545,= aan salaris voor de procureur, te betalen aan de griffier van het gerechtshof te ’s-Gravenhage waarmee de griffier zal dienen te handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 243 Rv. Verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
32
NJ 1986, 715 Instantie:
Magistraten:
Hoge Raad
Datum:
13 juni 1986
Ras, Martens, Van Den Blink, Hermans, Bloembergen, Mok
Zaaknr:
11929
Conclusie:
-
Noot:
-
LJN:
AC3109
Roepnaam: -
ECLI:NL:HR:1986:AC3109, Uitspraak, Hoge Raad, 13-06-1986; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1986:AC3109, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 13-06-1986 Wetingang: BW art. 1639n lid 3; RO art. 99 lid 1 onder 2° Brondocument: HR, 13-06-1986, nr 11929 Snel naar: EssentiePartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie Essentie Naar boven Arbeidsovereenkomst. Overgang van part-time dienstbetrekking naar full-time dienstbetrekking. Nieuwe proeftijd. Strijd met art. 1639n lid 3 BW? Feitelijk oordeel. Partij(en) Naar boven Coenraad Raithel, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen Johannes Engel, te Lelystad, verweerder in cassatie, adv. Mr. R. Laret. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Hoge Raad: Het geding in feitelijke instanties 1
Bij op 23 juli 1979 ter griffie van het Ktg. te Amsterdam ingekomen verzoekschrift heeft eiser tot cassatie -verder te noemen Raithel -tegen verweerder in cassatie —
33
verder te noemen Engel -een vordering ingesteld tot doorbetaling van loon. Bij verstekvonnis van 13 sept. 1979 heeft de Ktr., voor zover hier van belang, de vordering toegewezen. Bij exploot van 5 nov. 1979 is Engel in verzet gekomen tegen het verstekvonnis van 13 sept. 1979. De Ktr. heeft bij vonnis van 5 juni 1980 zijn verstekvonnis van 13 sept. 1979 vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Raithel hoger beroep ingesteld bij de Rb. te Amsterdam. Bij vonnis van 27 mei 1981 heeft de Rb. het vonnis van de Ktr. van 5 juni 1980 bekrachtigd. Het vonnis van de Rb. is aan dit arrest gehecht. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rb. heeft Raithel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2 Engel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten. De conclusie van de A-G Mok strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar de Rb. of het Hof te Amsterdam. 3 Beoordeling van het middel De Rb. gaat er in het bestreden vonnis blijkens de daarin voorkomende woorden 'ook indien juist zou zijn dat Raithel op 26 febr. 1979 van 'part-timer' overging naar 'fulltimer' ', veronderstellenderwijs van uit dat tussen pp. reeds een dienstbetrekking bestond in de periode dat Raithel als 'part-timer' werkte. Daarvan uitgaande, oordeelt zij 'dat in het onderhavige geval van een voortzetting' (van die reeds bestaande dienstbetrekking) 'geen sprake is'. Tegen dit oordeel richt zich onderdeel 1 van het middel. Voor zover het onderdeel (in het bijzonder subonderdeel b) er van uitgaat dat de Rb. 3.1 zich 'enkel en alleen' heeft laten leiden door de bewoordingen van het overgelegd contract, ziet het eraan voorbij dat voor het oordeel van de Rb. mede betekenis toekomt aan de overweging: 'Zeer wel is denkbaar dat in een dergelijke situatie' (overgang van 'part-timer' naar 'full-timer') 'werkgever en werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaan, aangepast aan de gewijzigde omstandigheden'. Mede in dit licht acht de Rb. de bewoordingen van het overgelegd contract (waarvan de aanhef luidt 'dat pp. in aanmerking nemen dat Raithel op 26 febr. ... bij Engel als taxichauffeur in dienst is getreden met een proeftijd van twee maanden') 'duidelijk' in die zin dat daaruit blijkt dat in het onderhavige geval van een voortzetting van een reeds bestaand dienstverband geen sprake is. Aldus brengt de Rb. tot uitdrukking dat pp. de in het overgelegd contract vervatte overeenkomst over en weer moeten
34
hebben beschouwd als een nieuwe arbeidsovereenkomst. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is zozeer verweven met een waardering van de omstandigheden van het geval, dat het in cassatie verder niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en het behoefde in het licht van de stellingen van pp. niet nader te worden gemotiveerd. Onderdeel 1 is dus tevergeefs voorgesteld. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van de Rb. dat het Engel vrijstond 'om ondanks zijn al eerder met Raithel opgedane en, naar moet worden aangenomen, gunstige ervaringen alsnog een proeftijd te bedingen, nu Engel niet zonder meer erop behoefde te vertrouwen dat Raithel als full-time taxichauffeur even goed zou voldoen als daarvoor'. Aldus heeft de Rb. tot uitdrukking gebracht dat de nieuwe overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden eiste dan die waarover de ervaringen gedurende de vorige dienstbetrekking inzicht hadden 3.2 gegeven, en dat zulks de onderhavige proeftijd rechtvaardigde. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is zozeer verweven met een waardering van de omstandigheden van het geval, dat het in cassatie verder niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en het behoefde in het licht van de stellingen van pp. niet nader te worden gemotiveerd. Ook dit onderdeel is dus tevergeefs voorgesteld. Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Raithel in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van Engel tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 2075, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de Griffier. Rechtbank: 4
O. ten aanzien van het recht: Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Raithel heeft de volgende grieven aangevoerd: Ten onrechte gaat de Ktr. ervan uit, na te hebben overwogen dat uit het overgelegde schriftelijke contract op geen enkele wijze blijkt dat het daarbij om 1. voortzetting ging van een reeds bestaand dienstverband, dat er bij de ondertekening van dat contract van een dergelijke voortzetting geen sprake is geweest; Ten onrechte overweegt de Ktr. dat, wat er ook zij van de door Raithel in het 2. contract gesignaleerde onduidelijkheden en tegenstrijdigheden, dit contract in ieder geval op het punt van de proeftijd niets aan duidelijkheid te wensen overlaat;
35
Ten onrechte baseert de Ktr. zich voor wat betreft het al dan niet bestaan van een 3. proeftijd en de al dan niet voortzetting van een reeds bestaand dienstverband enkel en alleen op de tekst van het overgelegde schriftelijke contract; Ten onrechte heeft de Ktr. het contract, dat op het punt van de proeftijd voor tweeerlei uitleg vatbaar is, in het voordeel van de werkgever uitgelegd in plaats van 4. Engel de door hem gestelde maar door hem, Raithel, betwiste proeftijd te laten bewijzen;
5
Ten onrechte heeft de Ktr. aan Raithel zijn vordering ontzegd en hem verwezen in de kosten van het geding.
Met betrekking tot de eerste grief overweegt de Rb. dat in het midden kan blijven of Raithel, zoals hij zelf stelt, voor de ondertekening van het schriftelijke contract op 26 febr. 1979 als zgn. part-timer, afwisselend de ene week twee en de andere week drie dagen, voor Engel heeft gewerkt dan wel, zoals Engel heeft betoogd, slechts incidenteel en geheel vrijblijvend voor hem werkte. Immers ook indien juist zou zijn dat Raithel op 26 febr. 1979 van 'part-timer' overging naar 'full-timer', dan brengt dit niet noodzakelijkerwijs met zich mee dat van voortzetting van een reeds bestaand dienstverband zou moeten worden gesproken. Zeer wel denkbaar is dat in een dergelijke situatie werkgever en werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaan, aangepast aan de gewijzigde werkomstandigheden. Uit de duidelijke bewoordingen van het overgelegd contract -immers de aanhef luidt dat pp. in aanmerking nemen dat Raithel op 26 febr. (waarbij niet anders kan zijn bedoeld dan: 26 febr. 1979) bij Engel als taxichauffeur in dienst is getreden met een proeftijd van twee maanden -blijkt dat in het onderhavige geval van een voortzetting geen sprake is. Wel zou de vraag kunnen worden gesteld of Engel door het bedingen van een proeftijd van twee maanden niet in strijd kwam met de strekking van het bepaalde in art. 1639n BW, waarvan het derde lid o.m. luidt dat elk beding, waarbij door het aangaan van een nieuwe proeftijd de gezamenlijke proeftijden langer dan twee maanden worden, nietig is. In die richting wijst Raithels stelling in eerste instantie dat het 'onmogelijk' is om na bijna een jaar alsnog een proeftijd in te lassen. Naar het oordeel van de Rb. stond het Engel echter vrij om ondanks zijn al eerder met Raithel opgedane en, naar moet worden aangenomen, gunstige ervaringen alsnog een proeftijd te bedingen, nu Engel niet zonder meer erop behoefde te vertrouwen dat Raithel als full-time taxichauffeur even goed zou voldoen als daarvoor. De eerste grief faalt derhalve. Hetzelfde lot treft de tweede, derde en vierde grief, gezien hun onderlinge samenhang voor gelijktijdige behandeling in aanmerking komen. De Rb. onderschrijft het oordeel van de Ktr. dat pp. geacht moeten worden een proeftijd van twee maanden te zijn overeengekomen. Dit volgt in de eerste plaats uit de duidelijke bewoordingen van de hiervoor aangehaalde aanhef van het contract en vindt verder steun in het vervolg van die aanhef 'dat pp. thans op 26 april 1979 voor de afloop van de bovenvermelde proeftijd de dienstbetrekking willen voortzetten' onder dan volgende arbeidsvoorwaarden. Al moge de redactie van deze zinsnede niet een geheel gelukkige
36
zijn, toch is hiervan de enige redelijke uitleg dat de bedongen proeftijd twee maanden na ondertekenen van het contract en derhalve op 26 april 1979 zou aflopen. In dezelfde richting wijst de eerste zin van art. 1 van het contract, luidende 'pp. verklaren de dienstbetrekking te willen voortzetten gedurende een half jaar, derhalve eindigende op 26 okt. 1979'. Ook hier is de enige redelijke uitleg dat bij een gunstig verloop van de proeftijd de dienstbetrekking na afloop daarvan, dus vanaf 26 april 1979, voor zes maanden en derhalve tot 26 okt. 1979 zou worden voortgezet. Uit alle hiervoor aangehaalde bewoordingen van het contract volgt dat partijen, ondanks hun eerdere relatie, bij de ondertekening van het contract op 26 febr. 1979 een proeftijd van twee maanden hebben beoogd. Van tegenstrijdigheden in dat contract kan niet worden gesproken, noch van een uitleg in het voordeel van de werkgever. Voor een bewijsopdracht aan Engel is dan ook geen plaats. Waar de vijfde grief tenslotte geen zelfstandige betekenis heeft, brengt het hiervoor overwogene mee dat het bestreden vonnis behoort te worden bekrachtigd. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, in het bijzonder van de art. 1639n, 1639f lid 4 en 1639klid 1 sub a BW, 48 en 59 Rv, 20 Wet RO en 175 Gr.w, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in voormeld vonnis is omschreven, zulks om de navolgende redenen: In cassatie mag ervan worden uitgegaan, dat Raithel voor de ondertekening van het schriftelijk contract op 26 febr. 1979 als zgn. part-timer, afwisselende de ene week twee en de andere week drie dagen, voor Engel heeft gewerkt, nu de Rb. de juistheid van deze stelling in r.o. 3 uitdrukkelijk in het midden laat. In r.o. 3 miskent de Rb. dat de kwestie, of men bij de overgang van 'part-timer' naar 'full-timer' te doen heeft met een voortzetting van een reeds bestaand dienstverband dan wel met een nieuwe arbeidsovereenkomst, niet in zijn algemeenheid, d.w.z. in ieder opzicht, dient te worden beoordeeld, doch aan de a. hand van het doel en de strekking van de rechtsregels, welker toepassing in het geding is, in casu het proeftijdbeding van art. 1639n BW, omdat de identiteit van een (arbeids)overeenkomst geen objectieve eigenschap van de overeenkomst is, maar een hoedanigheid, die eraan wordt toegekend met een bepaald juridisch doel. 1 In r.o. 3 miskent de Rb. voorts, dat de identiteit van de arbeidsovereenkomst zelfs door ingrijpende veranderingen in de arbeidsvoorwaarden niet spoedig wordt aangetast. Door zich enkel en alleen te laten leiden door de volgens haar duidelijke b. bewoordingen in het overgelegd contract: 'in dienst getreden' heeft de Rb. haar oordeel dat in het onderhavige geval van een voortzetting geen sprake is rechtens onjuist, en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd immers nagelaten te onderzoeken of bij de (arbeids)overeenkomst, waardoor de (volgende) periode wordt beheerst, in de grondslag van de oorspronkelijke (arbeids)overeenkomst fundamentele wijziging is aangebracht zijnde juist hier een criterium gelegen om te bepalen of men met een nieuwe (arbeids)overeenkomst dan wel een voortzetting
37
van de vorige te maken heeft. Dat laatste behoort althans uitgangspunt te zijn in het geval de vraag — namelijk of er, gelet op het beginsel van de eenheid van de arbeidsovereenkomst, sprake is van twee verschillende afzonderlijke arbeidsovereenkomsten dan wel een doorlopende dienstbetrekking -wordt gesteld in verband met de geldigheid van een (nieuw) proeftijdbeding ingevolge art. 1639n BW, gelijk in casu, omdat de proeftijd een inbreuk maakt op de wettelijke ontslagbescherming en aldus een uitzondering vormt op de algemene regels van het ontslagrecht. Aansluiting kan worden gezocht bij de fictiebepalingen art. 1639f lid 4 en 1639k sub a BW. Door haar oordeel, dat in het onderhavige geval van een voortzetting geen sprake is, uitsluitend, althans voornamelijk, te baseren op de volgens de Rb. duidelijke bewoordingen van het overgelegd contract: 'in dienst is getreden', heeft de Rb. een onjuiste maatstaf aangelegd, omdat niet, althans niet uitsluitend, de (subjectieve) bedoeling van pp. ten deze bepalend is voor het antwoord op de vraag naar de identiteit van de arbeidsovereenkomst, doch ook en vooral de juridische realiteit (in overwegende mate) bepaald door objectieve factoren, hetgeen althans geldt in een geval als het onderhavige, waarin niet alleen de belangen van pp. zijn betrokken, maar ook de openbare belangen, die de wetgever blijkbaar bij bepalingen van c. (semi) dwingend recht betrokken acht. Althans is voormeld oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk, nu de uit het overgelegd contract geciteerde bewoordingen, met name, die waaraan de Rb. voor de partijbedoeling doorslaggevende betekenis heeft gegeven, voorgedrukt zijn in een model arbeidsovereenkomst door Engel aan Raithel ter invulling en ondertekening voorgelegd, zodat uit die bewoordingen niet, althans niet zonder meer voortvloeit, dat van een voortzetting geen sprake is en/of aan die bewoordingen niet, althans niet zonder meer, de betekenis mag worden gehecht, dat pp. althans Raithel, beoogde(n) een nieuwe, los van de voorgaande dienstbetrekking staande, arbeidsovereenkomst, en niet een enkele doorlopende arbeidsovereenkomst, aan te gaan. Door in r.o. 5 te overwegen, dat het Engel vrijstond om ondanks zijn al eerder met Raithel opgedane en, naar moet worden aangenomen, gunstige ervaringen alsnog een proeftijd te bedingen, nu Engel niet zonder meer erop behoefde te vertrouwen dat Raithel als full-time taxichauffeur even goed zou voldoen als daarvoor (als part-time taxichauffeur, naar de Rb. hier waarschijnlijk bedoelt), miskent de Rb. doel en strekking van de proeftijd. Waar werkgever en werknemer door een proeftijd te bedingen, doen blijken dat zij, alvorens voor de toekomst aan elkaar gebonden te zijn, zich van elkaars hoedanigheden, van de aard van de arbeid, of zelfs van hun eigen geschiktheid daartoe, op de hoogte willen stellen, verzette aard en strekking van de 2 proeftijdregeling zich tegen het bedingen van een proeftijd, indien werkgever en werknemer uit hoofde van een eerdere dienstbetrekking zonder dat sprake is van een zodanige tussenruimte, dat er reele redenen voor een nieuwe 'proef' aanwezig kunnen zijn, dus dat het verkrijgen van nieuwe bekwaamheden redelijkerwijs mogelijk is, omtrent die hoedanigheden en die aard van de arbeid en die eigen geschiktheid (gunstige) ervaringen hebben opgedaan en derhalve het doel van de proeftijd, de proef, redelijkerwijs kan zijn bereikt, hetgeen althans het geval is indien de eerdere dienstbetrekking zich alleen, althans in hoofdzaak van de latere (aansluitende) dienstbetrekking onderscheidt door een uitbreiding van de arbeidstijd, welke situatie zich, gelijk i.c., voordoet wanneer een taxichauffeur van onvolledige dienst (part-time)
38
overgaat in volledige dienst (full-time). Althans is het oordeel van de Rb. op dit punt rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, waar de enkele omstandigheid, dat de werkgever er niet zonder meer op behoeft te vertrouwen, dat de werknemer in volledige dienst even goed zal voldoen als de werknemer in onvolledige dienst, ofschoon de aard van de arbeid gelijk blijft, onvoldoende rechtvaardiging vormt om alsnog een proeftijd rechtens toelaatbaar te achten, terwijl de Rb. blijk geeft zich daarbij niet of onvoldoende te hebben gerealiseerd, dat in de proeftijd beide pp. bevoegd zijn om de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen te doen eindigen en aldus (met name) de werknemer gedurende een periode van (maximaal) twee maanden in de opvatting van de Rb. verstoken kan zijn van belangrijke rechten, waaronder die gebaseerd op de wettelijke ontslagbescherming, welke gedurende (mogelijk) een lange periode kunnen zijn opgebouwd. Conclusie Naar boven ConclusieA-G Mr. Mok De cassatiedagvaarding in deze zaak is gedateerd 27 aug. 1981. Hangende de behandeling van de zaak in cassatie is verweerder, tegen wie verstek was verleend, failliet verklaard. Het geding is daarop geschorst. 1
Na opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten heeft eiser een dagvaarding doen uitbrengen tot hervatting van het geding. Namens verweerder heeft zich een advocaat gesteld die bij conclusie van antwoord tot verwerping van het cassatieberoep heeft geconcludeerd.
Raithel, eiser tot cassatie, was, naar hij heeft gesteld, sedert 23 april 1978 voor een gedeeltelijke dienstbetrekking (50%) in dienst bij verweerder, Engel, als taxichauffeur. Op 26 febr. 1979 is de dienstbetrekking omgezet in een volledige, waarbij een nieuwe 2 proeftijd van twee maanden is bedongen. Op 24 april 1979 heeft Engel de dienstbetrekking met Raithel beeindigd, zonder toestemming van de directeur van het GAB. Raithel heeft zich door middel van een loonvordering tegen het hem verleende ontslag verzet. De Ktr. te Amsterdam heeft de vordering (na een niet meer ter zake doende voorgeschiedenis) bij vonnis van 5 juni 1980 ontzegd. Volgens de Ktr. hadden pp. op 26 febr. 1979 een arbeidsovereenkomst met een proeftijd van 2 maanden aangegaan. 3 Op geen enkele wijze zou blijken dat het een voortzetting betrof van een reeds bestaand dienstverband. De werkgever kon derhalve de arbeidsovereenkomst op 24 april 1979 beeindigen zonder toestemming van de directeur van het GAB. Op door Raithel ingesteld hoger beroep heeft de Rb. te Amsterdam bij vonnis van 27 mei 1981 het vonnis van de Ktr. bekrachtigd. De Rb. heeft daarbij in het midden gelaten of Raithel, zoals hij zelf heeft gesteld, tot 26 febr. 1979 als zgn. part-timer voor Engel heeft gewerkt, dan wel, zoals Engel heeft betoogd, slechts incidenteel geheel
39
vrijblijvend. In cassatie kan er derhalve van worden uitgegaan dat ook voor 26 febr. 1979 tussen pp. een arbeidsverhouding heeft bestaan. Volgens de Rb. bracht overgang van de positie van part-timer naar die van full-timer niet noodzakelijkerwijs mee dat van voortzetting van een reeds bestaand dienstverband zou moeten worden gesproken. Denkbaar is dat in een dergelijke situatie werkgever en werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaan, aangepast aan de gewijzigde werkomstandigheden. Uit de bewoordingen van het overgelegde contract heeft de Rb. vervolgens afgeleid dat in het onderhavige geval van een voortzetting geen sprake was. In een van de door Raithel aangevoerde grieven heeft de Rb. een beroep op art. 1639n lid 3 BW gelezen. Dit beroep heeft de Rb. afgewezen. Volgens de Rb. 'stond het Engel echter vrij om ondanks zijn al eerder met Raithel opgedane en, naar moet worden aangenomen, gunstige ervaringen alsnog een proeftijd te bedingen, nu Engel niet zonder meer erop behoefde te vertrouwen dat Raithel als full-time taxichauffeur even goed zou voldoen als daarvoor.' Het door Raithel ingestelde beroep in cassatie spitst zich toe op de vraag of in de 4 gegeven omstandigheden tussen pp. in februari 1979 rechtsgeldig een proeftijd overeen kon worden gekomen. Het bestreden vonnis, dat ongeveer vijf jaar geleden is uitgesproken, lijkt door de latere rechtspraak te zijn achterhaald. In het arrest HR 14 sept. 1984, NJ 1985, 244 (Vgl. ook par. 4 van de conclusie OM bij dat arrest, alsmede de noot van P.A. Stein sub 2.) is overwogen 'dat niet in alle gevallen waarin een arbeidsovereenkomst direct op een vorige arbeidsovereenkomst tussen dezelfde pp. aansluit, het bedingen van een geldigde proeftijd in de zin van art. 1639n voor de tweede arbeidsovereenkomst is uitgesloten. Met name zal voor de opvolgende arbeidsovereenkomst een proeftijd kunnen worden bedongen, als de nieuwe overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden eist waarover de ervaringen gedurende de vorige dienstbetrekking geen voldoende inzicht hebben gegeven.' 5 Dezelfde uitleg van art. 1639n lid 3 BW blijkt uit HR 6 dec. 1985, NJ 1986, 230. Ook daar was sprake van overgang van een part-time dienstbetrekking naar een full-time dienstbetrekking. Het verschil met de onderhavige zaak was echter dat ook de aard van de werkzaamheden wijzigde. De betrokken werkneemster werd part-time receptioniste full-time secretaresse. In feitelijke instantie was beslist dat in de nieuwe functie andere vaardigheden of verantwoordelijkheden waren vereist dan die waarover de ervaringen gedurende de vorige dienstbetrekking inzicht hadden gegeven. In de onderhavige zaak is de aard van de werkzaamheden niet veranderd, doch uitsluitend de aard van, wat de Rb. noemt, de werkomstandigheden, in die zin dat een deeltijd-betrekking is omgezet in een volledige betrekking (althans in de veronderstelling waarvan de Rb. is uitgegaan). Wellicht is niet onder alle omstandigheden uit te sluiten dat voor het full-time verrichten van bepaalde werkzaamheden zodanig andere eisen worden gesteld dan
40
voor het part-time verrichten van dezelfde werkzaamheden, dat bij omzetting van een part-time in een full-time betrekking een nieuwe proeftijd gerechtvaardigd is. De enkele overweging dat Engel niet zonder meer erop behoefde te vertrouwen dat Raithel als full-time taxichauffeur even goed zou voldoen als daarvoor, rechtvaardigt bepaald niet de aanwezigheid van een dergelijke situatie aan te nemen. Het komt mij dan ook voor dat de met ingang van 26 febr. 1979 bedongen proeftijd door de nietigheid van art. 1639n lid 3 BW wordt getroffen. De Rb. is, gezien het bovenstaande, van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Het middel dat hierover, in het bijzonder in zijn onderdeel 2, klaagt, treft dan ook doel. Gezien de ouderdom van de zaak zou het aantrekkelijk zijn wanneer de HR deze zelf 6 zou kunnen afdoen. Dit lijkt mij echter niet mogelijk omdat de Rb. in het midden heeft gelaten of tussen pp. tot 26 febr. 1979 een arbeidsverhouding (in deeltijd) bestond, dan wel een andere rechtsverhouding. Zoals bleek was die vraag tussen pp. omstreden. Het komt mij voor dat daarop alsnog een antwoord zal moeten worden gegeven, hetgeen in cassatie niet mogelijk is. De conclusie luidt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de 7 zaak naar de Rb. of het Hof te Amsterdam met veroordeling van verweerder in de cassatiekosten.
41
NJ 1985, 245 Instantie:
Magistraten: Conclusie: Noot:
Hoge Raad
Datum:
28 september 1984
Drion, Snijders, Martens, Bloembergen, Boekman, Moltmaker
Zaaknr:
12274
-
LJN:
P.A. Stein
AG4867
Roepnaam: -
ECLI:NL:HR:1984:AG4867, Uitspraak, Hoge Raad, 28-09-1984; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1984:AG4867, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 28-09-1984 Wetingang: BW art. 1638d; BW art. 1639p; BW art. 1639r lid 5; Rv (oud) art. 59 lid 1 onder 3°; Rv (oud) art. 141 lid 1 Brondocument: HR, 28-09-1984, nr 12274 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot Essentie Naar boven Arbeidsovereenkomst. Ontslag op staande voet wegens dringende reden. 1. Rol van de voorgeschiedenis. 2. Bereidheid om de bedongen arbeid te blijven verrichten. Stelplicht. 3. Bevoegdheid tot matiging van de gevorderde loonsom. Motivering. Samenvatting Naar boven 1. Bij de beoordeling van de vraag of bepaalde gedragingen van de werknemer een dringende reden voor zijn ontslag op staande voet opleveren, moet met de voorgeschiedenis ook rekening worden gehouden als de werknemer in de gegeven omstandigheden moet hebben begrepen dat eerdere -niet met zovele woorden aangeduide -gedragingen van hem hebben bijgedragen tot het oordeel van de werkgever dat ontslag op staande voet op zijn plaats was (HR 6 nov. 1981, NJ 1982, 100) (BW art. 1639p). 2. De Rb. is kennelijk ervan uitgegaan dat indien eenmaal de werknemer zich bereid heeft verklaard om de bedongen arbeid te blijven verrichten en de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, het op de weg ligt van de werkgever die ontkent dat de werknemer nadien bij voortduring bereid en in staat is gebleven die arbeid te verrichten, om omstandigheden aan te voeren waaruit kan blijken dat die bereidheid is komen te ontbreken of dat de werknemer tot dat hervatten niet in staat geweest zou zijn. Aldus
42
heeft de Rb. niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (BW art. 1638d; Rv art. 141 lid 1). 3. Bij zijn oordeel omtrent de vraag of en in hoeverre in geval van nietig ontslag op staande voet reden bestaat tot matiging van de gevorderde loonsom (met overeenkomstige toepassing van art. 1639r Bw), behoort de rechter die over de feiten oordeelt, alle bijzonderheden van het gegeven geval in onderling verband in aanmerking te nemen. Bij haar oordeel omtrent het door Europahuis gedaan beroep op haar matigingsbevoegdheid had de Rb. derhalve de door Europahuis als gronden voor matiging aangevoerde omstandigheden 1. dat ‘een verplichting tot doorbetaling van het loon van Vertommen het faillissement van Europahuis zou betekenen’ en 2. dat Vertommen, doordat hij de bedongen arbeid niet behoefde te verrichten, zijn nevenwerkzaamheden heeft kunnen uitbouwen, niet buiten beschouwing mogen laten 1. resp. terzijde mogen stellen 2. op de daartoe door de Rb. gebezigde gronden (BW art. 1639r lid 5; Rv art. 59 lid 1 onder 3e). Partij(en) Naar boven De Stichting Europahuis in Nederland, te Maastricht, eiseres tot cassatie, adv. Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen Guillaume Antonius Vertommen, te Maastricht, verweerder in cassatie, niet verschenen. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Het geding in feitelijke instanties Op 26 aug. 1980 heeft Vertommen zich gewend tot de Ktr. Maastricht en gevorderd dat eiseres tot cassatie -hierna te noemen Europahuis -zal worden veroordeeld tot doorbetaling aan Vertommen van het hem toekomende bruto-maandsalaris met ingang van 14 mei 1980, zolang als de arbeidsovereenkomst met Europahuis zal voortduren, met de verhoging van art. 1638q BW en de wettelijke rente. 1 Nadat Europahuis tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Ktr. bij vonnis van 23 sept. 1981 de vordering toegewezen, onder beperking van de meegevorderde verhoging ex art. 1638q BW tot ƒ 1000. Tegen dit vonnis heeft Europahuis hoger beroep ingesteld bij de Rb. Maastricht. Bij vonnis van 6 jan. 1983 heeft de Rb. het vonnis van de Ktr. bekrachtigd. Het vonnis van de Rb. is aan dit arrest gehecht.
43
Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rb. heeft Europahuis beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2 De zaak is voor Europahuis bepleit door haar advocaat. De conclusie wnd. A-G Moltmaker strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het Hof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. 3 Beoordeling van het middel In haar eerste appelgrief kwam Europahuis op tegen het oordeel van de Ktr. dat de door haar in haar schrijven van 16 mei 1980 vermelde dringende redenen voor het Vertommen op 14 mei op staande voet gegeven ontslag dat ontslag niet wettigen. Ter toelichting op deze grief heeft Europahuis o.m. betoogd dat deze redenen 'niet geheel los gezien kunnen worden van de voorgeschiedenis'. De Rb. heeft evenwel geoordeeld dat 'de voorgeschiedenis' uitsluitend van belang was, indien de in voormelde brief opgegeven dringende redenen 'daarnaar uitdrukkelijk verwijzen'. 3.1 Tegen dit oordeel keren zich de onderdelen 1a en 1b van het middel terecht, omdat bij de beoordeling van de vraag of bepaalde gedragingen van de werknemer een dringende reden voor zijn ontslag op staande voet opleveren, met een dergelijke voorgeschiedenis ook rekening moet worden gehouden als de werknemer in de gegeven omstandigheden moet hebben begrepen dat eerdere -niet met zovele woorden aangeduide -gedragingen van hem hebben bijgedragen tot het oordeel van de werkgever dat ontslag op staande voet op zijn plaats was (HR 6 nov. 1981, NJ 1982, 100). Voortbouwend op haar onder 3.1 besproken oordeel heeft de Rb. in de eerste zin van haar r.o. 5 vastgesteld dat 'i.c. (…) slechts (wordt) verwezen naar een nietverschijnen van Vertommen op de Dagelijkse Bestuurvergadering van 9 april 1980, ondanks de uitdrukkelijke schriftelijke sommatie van het Dagelijks Bestuur hierbij aanwezig te zijn'. Tegen deze vaststelling keert zich onderdeel 1c, dat terecht ervan uitgaat dat de Rb. deze vaststelling enkel baseert op de inhoud van voormeld 3.2 schrijven van 16 mei 1980. Het onderdeel is vergeefs voorgesteld: nu Europahuis in appel niet was opgekomen tegen het oordeel van de Ktr. dat 'niet gebleken is, dat aan het onderhavige ontslag (…) andere redenen ten grondslag zijn gelegd dan die welke vermeld zijn in (…) voormelde bevestigingsbrief van 16 mei 1980, zodat voor de beoordeling van het geschil tussen pp. enkel die redenen in aanmerking kunnen komen', moest de Rb. zich voor wat betreft de vraag welke ontslagredenen Europahuis aan Vertommen had opgegeven uitsluitend baseren op die brief. In de tweede zin van haar r.o. 5 heeft de Rb. in het voetspoor van de Ktr. geoordeeld dat het niet-verschijnen van Vertommen in de vergadering van het Dagelijks Bestuur van 9 april 1980 niet kan worden aangemerkt als een dringende, het ontslag mede 3.3 wettigende reden. Evenals de Ktr. baseert de Rb. dit oordeel enkel daarop dat vaststaat dat -anders dan in voormelde brief van 16 mei 1980 is vermeld Vertommen tot het bijwonen van die vergadering niet schriftelijk is gesommeerd. Terecht werpt onderdeel 1d op dat dit oordeel aldus onvoldoende is gemotiveerd. Nu
44
Europahuis in hoger beroep had aangevoerd dat Vertommen mondeling was gesommeerd, alsmede dat in het kader van de vraag of ondanks sommatie nietverschijnen in de vergadering van het Dagelijks Bestuur (mede) een dringende reden tot ontslag kan opleveren, de vorm van de sommatie niet wezenlijk is, had de Rb. de Ktr. in voormeld oordeel niet mogen volgen zonder zich over deze stellingen van Europahuis uit te spreken. De Rb. is kennelijk ervan uitgegaan dat indien eenmaal de werknemer zich bereid heeft verklaard om de bedongen arbeid te blijven verrichten en de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, het op de weg ligt van de werkgever die ontkent dat de werknemer nadien bij voortduring bereid en in staat is gebleven die arbeid te verrichten, om omstandigheden aan te voeren waaruit kan blijken dat die bereidheid is komen te ontbreken of dat de werknemer tot dat hervatten niet in staat geweest zou zijn. Aldus heeft de Rb. niet blijk gegeven van een onjuiste 3.4 rechtsopvatting. Haar oordeel dat Europahuis te dezen zodanige omstandigheden niet of onvoldoende had gesteld, zodat haar ontkenning als ongemotiveerd van de hand moet worden gewezen, kan in cassatie wegens zijn feitelijk karakter niet op zijn juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. Het behoefde tegenover de stellingen van Europahuis geen verdere motivering dan die welke de Rb. daardoor in haar r.o. 9 heeft gegeven. De onderdelen 2a en 2b zijn derhalve vergeefs voorgesteld. De onderdelen 3a en 3b treffen daarentegen doel, omdat uit haar r.o. 11 blijkt dat de Rb. is uitgegaan van een onjuiste opvatting van haar bevoegdheid om -met overeenkomstige toepassing van art. 1639r BW -de gevorderde loonsom wanneer die bovenmatig voorkomt te matigen. Bij zijn oordeel omtrent de vraag of en in hoeverre in geval van nietig ontslag op staande voet reden bestaat tot matiging, behoort de rechter die over de feiten oordeelt, alle bijzonderheden van het gegeven geval in onderling verband in aanmerking te nemen. Bij haar oordeel omtrent het door Europahuis gedaan beroep op haar matigingsbevoegdheid had de Rb. derhalve de door Europahuis als grond voor matiging aangevoerde omstandigheid dat 'een verplichting tot doorbetaling van het loon van Vertommen het faillissement van 3.5 Europahuis zou betekenen' niet buiten beschouwing mogen laten op de grond dat 'een slechte financiele situatie van de werkgever nimmer kan leiden tot een matiging van loon'. Evenmin had de Rb. daarbij de in dit kader door Europahuis nog aangevoerde omstandigheid dat Vertommen, doordat hij de bedongen arbeid niet behoefde te verrichten, zijn nevenwerkzaamheden heeft kunnen uitbouwen, terzijde mogen stellen op de enkele grond dat 'Europahuis zelf daarvan de oorzaak is door van de bereidheid van Vertommen de bedongen arbeid te verrichten geen gebruik te maken'; die grond impliceert immers dat bij de beantwoording van de vraag of de in gevallen als het onderhavige gevorderde loonsom in de gegeven omstandigheden bovenmatig voorkomt, door de werknemer na het ontslag uit andere arbeid verworven inkomen altijd buiten beschouwing zou moeten blijven. Het slagen van de onderdelen 1a, 1b, 1d, 3a en 3b brengt mede dat ook onderdeel 3.6 4a, dat zich keert tegen r.o. 12, slaagt. Het in die rechtsoverweging vervatte, niet nader gemotiveerde oordeel van de Rb. dat het bewijsaanbod van Europahuis niet ter zake dienende is, bouwt immers kennelijk voort op de door eerstbedoelde onderdelen
45
terecht bestreden oordelen en moet daarvan derhalve het lot delen. 3.7
Nu het middel, behoudens voor wat betreft zijn onderdelen 1c, 2a en 2b, doel treft, moet het vonnis van de Rb. worden vernietigd.
Beslissing De HR: vernietigt het vonnis van de Rb. Maastricht van 6 jan. 1983; 4
verwijst het geding naar het Hof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Vertommen in de kosten van het geding in cassatie tot op deze uitspraak aan de zijde van Europahuis begroot op ƒ 2386,45 waarvan te betalen
1
aan de deurwaarder M.M.J. Haenen te Maastricht, wegens dagvaardingskosten: ƒ 61,20,
2
aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van: ƒ 150,
3
aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 25,25,
4
aan de adv. Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage: ƒ 2150 waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten.
In bovenstaande zaak heeft de Rb. overwogen (Red.): De eerste tegen het vonnis van de Ktr. d.d. 23 sept. 1981 gerichte grief klaagt erover, dat de Ktr. in voormeld vonnis ten onrechte heeft geoordeeld, dat de aangevoerde redenen niet als dringende redenen in de zin der wet kunnen worden aangemerkt. Europahuis stelt in dit verband, dat de in de brief van 16 mei 1980 vermelde dringende redenen niet geheel los kunnen worden gezien van de voorgeschiedenis. Anders dan Europahuis is de Rb. van oordeel, dat de Ktr. terecht de aangevoerde redenen niet als dringende redenen in de zin der wet heeft aangemerkt. Of de opgegeven redenen dringende redenen zijn als bedoeld in art. 1639p BW dient uitsluitend te worden beoordeeld naar de inhoud van deze redenen. Een eventuele voorgeschiedenis is daarbij slechts van belang, indien deze redenen daarnaar uitdrukkelijk verwijzen. I.c. wordt slechts verwezen naar een niet-verschijnen van Vertommen op de Dagelijkse Bestuurvergadering van 9 april 1980, ondanks de uitdrukkelijke schriftelijke sommatie van het Dagelijks Bestuur hierbij aanwezig te zijn. Daargelaten de vraag, of dit reeds een zodanige verwijzing naar de voorgeschiedenis is, dat de opgegeven redenen moeten worden aangemerkt als dringende redenen in de zin van art. 1639p BW, kan op deze verwijzing in hoger beroep geen acht worden geslagen, nu de Ktr. in rechte heeft
46
overwogen, dat niet is komen vast te staan, dat uitdrukkelijke schriftelijke sommatie heeft plaatsgevonden, hetgeen ook door Europahuis bij het bepleiten van haar zaak in hoger beroep is erkend. De weigering van Vertommen, om ter Dagelijkse Bestuurvergadering van 14 mei 1980 zijn functie- en taakomschrijving te bespreken kan niet als dringende redenen in de zin der wet worden aangemerkt, nu deze weigering Europahuis er niet van zou hebben behoeven te weerhouden deze functie- en taakomschrijving zelfstandig bindend vast te stellen. Indien Vertommen dan zou hebben geweigerd te handelen overeenkomstig die vastgestelde functie- en taakomschrijving, zou zulks, bijzondere omstandigheden daargelaten, en aannemende dat die functie- en taakomschrijving geen essentiele wijziging van der pp. arbeidsovereenkomst zou betekenen, uiteraard wel een dringende reden voor ontslag op staande voet hebben opgeleverd. De tweede tegen het vonnis van de Ktr. d.d. 23 sept. 1981 gerichte grief klaagt erover, dat de Ktr. in dat vonnis ten onrechte heeft geoordeeld, dat Vertommen bereid en in staat is gebleven na 14 mei 1980 zijn contractuele werkzaamheden bij Europahuis te verrichten. De Rb. is evenwel van oordeel, dat de Ktr. terecht heeft geoordeeld, dat uit de brief van de raadsman van Vertommen van 19 mei 1980 aan Europahuis blijkt dat Vertommen zich bereid heeft verklaard, om de bedongen arbeid te blijven verrichten en aanspraak heeft gemaakt op doorbetaling van loon en dat uit niets blijkt, dat Europahuis hierna gebruik heeft willen maken van de diensten van Vertommen, zodat de ontkenning van Europahuis, dat Vertommen bereid en in staat zou zijn gebleven om de bedongen arbeid te verrichten als ongemotiveerd van de hand moet worden gewezen, temeer nu Europahuis geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden heeft aangevoerd, waaruit zou blijken, dat Vertommen die bedongen arbeid niet wenste te hervatten of daartoe beslist niet in staat zou zijn. De omstandigheid, dat Vertommen na het ontslag door Europahuis een administratiekantoor exploiteerde en na 1 okt. 1981 een kleinhandel in boeken en tijdschriften ging exploiteren, doet daar niets aan af. Immers, juist omdat Vertommen als zelfstandige werkzaam bleef, behield hij bij voortduring de mogelijkheid, om zonder enige vertraging de bedongen arbeid bij Europahuis te hervatten. Bij memorie van grieven heeft Europahuis nog een beroep gedaan op het matigingsrecht. Europahuis heeft ter adstructie daarvan in het bijzonder aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat een verplichting tot doorbetaling van het loon van Vertommen het faillissement van Europahuis zou betekenen en dat Vertommen, doordat hij de bedongen arbeid niet behoefde te verrichten, zijn nevenwerkzaamheden -het houden van een administratiekantoor -heeft kunnen uitbouwen, zoals hij ook per 1 okt. 1981 heeft gedaan. De Rb. is evenwel van oordeel, dat een slechte financiele situatie van een werkgever nimmer kan leiden tot een matiging van het loon, dat de werkgever aan de werknemer dient te voldoen. Voorts valt niet in te zien waarom een reden tot matiging zou zijn gelegen in de enkele omstandigheid, dat Vertommen meer inkomen kon verwerven door het uitbouwen van zijn nevenwerkzaamheden doordat hij de bedongen arbeid niet behoefde te verrichten, nu immers Europahuis zelf daarvan de oorzaak is door van de bereidheid van Vertommen de bedongen arbeid te verrichten geen gebruik te maken.
47
Tegen het vonnis der Rb. is als cassatiemiddel aangevoerd (Red.): Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de art. 1639o, 1639p, 1639r en 1902 BW, 48, 59, 199 lid 1Rv, 20 Wet RO, 6 en 9 BBA 1945 en 175 Gr.w, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in voormeld vonnis waarvan beroep is omschreven (en hier als ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte, om een of meer van de navolgende, voorzover nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen. 1–a. In strijd met het recht en/of met miskenning van haar taak als appelrechter en/of haar motiveringsplicht heeft de Rb. in r.o. 4 van het vonnis a quo beslist, dat de vraag of de opgegeven redenen dringende redenen zijn als bedoeld in art. 1639p BW uitsluitend dient te worden beoordeeld naar de inhoud van deze redenen, en dat een eventuele voorgeschiedenis daarbij slechts van belang is, indien deze redenen daarnaar uitdrukkelijk verwijzen. 1–b. Dit oordeel is rechtens onjuist, en/of geeft -gelet op de aard en strekking van het voorschrift, volgens hetwelk bij een ontslag op staande voet de ontslaggronden meegedeeld moeten worden -blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onbegrijpelijk, althans ontoelaatbaar onduidelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, omdat de rechter bij de beoordeling van het ontslag op staande voet ook andere omstandigheden in aanmerking kan/mag nemen dan die welke bij de ontslagaanzegging ter kennis van de werknemer zijn gebracht, indien het voor de werknemer ten tijde van de mededeling van de ontslagreden duidelijk was dat die eerdere gedragingen mede bepalend waren voor het oordeel van de werkgever dat ontslag op staande voet op zijn plaats was. Aan deze eis is voldaan niet alleen als die eerdere gedragingen in de medegedeelde ontslagreden zijn aangeduid maar ook als de werknemer in de gegeven omstandigheden moet hebben begrepen, dat eerdere -niet met zoveel woorden aangeduide -gedragingen van hem hebben bijgedragen tot voormeld oordeel van de werkgever. Het standpunt van de Rb. als hiervoor in onderdeel 1–a weergegeven, gaat dus in zijn algemeenheid te ver (vgl. HR 6 nov. 1981, NJ 1982, 100 m.nt. PAS). 1–c. Althans resp. in ieder geval is het oordeel van de Rb. in r.o. 5, dat i.c. slechts zou worden verwezen naar een niet verschijnen van Vertommen op de Dagelijkse Bestuursvergadering van 9 april 1980, ondanks de uitdrukkelijke schriftelijke sommatie van het Dagelijks Bestuur hierbij aanwezig te zijn, rechtens onjuist althans onbegrijpelijk, althans ontoelaatbaar onduidelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, waar -gelijk tussen pp. vaststaat -Vertommen op staande voet is ontslagen in de DB-vergadering op 14 mei 1980, en in deze vergadering de ontslagaanzegging door de voorzitter is gedaan aan Vertommen, op diens verzoek in aanwezigheid van een getuige H. Hoogenboom, onder mededeling van de ontslagredenen, welk ontslagbesluit -gelijk tussen pp. evenzeer vaststaat -is bevestigd bij schrijven van 16 mei 1980, terwijl van de ontslagredenen blijkt uit de notulen van de DB-vergadering d.d. 14 mei 1980 (p. 2 bovenaan), zich als produktie bij de conclusie van antwoord bevindende, welke passage door Vertommen onbetwist is gebleven (vgl. conclusie van repliek p. 7 ad 9), zodat de opgegeven redenen in de eerste plaats, althans evenzeer, gevonden moeten worden in de ontslagaanzegging op 14 mei 1980, zoals -onbestreden -genotuleerd, en in de tweede plaats, althans daarnaast, in de schriftelijke bevestiging van het ontslag(besluit). Een en ander brengt mede, dat i.c. in de eerste plaats, althans evenzeer, (uitdrukkelijk) is verwezen -kort samengevat -naar ontevredenheid over het functioneren van Vertommen in het verleden,
48
het geen gevolg gegeven aan de uitdrukkelijke opdracht om te verschijnen voor het DB, het niet willen praten over het van te voren aangekondigd onderwerp (een vooraf toegestuurde concept-functie- en taakomschrijving) en de vaststelling (van het DB) dat er derhalve geen communicatie meer mogelijk was. Nu de Rb. het antwoord op de vraag of de verwijzing naar een niet-verschijnen van Vertommen op de DB-vergadering van 9 april 1980, ondanks de uitdrukkelijke schriftelijke sommatie van het DB hierbij aanwezig te zijn, reeds een zodanige verwijzing naar de voorgeschiedenis is, dat de opgegeven redenen moeten worden aangemerkt als dringende redenen in de zin van art. 1639p BW -de gedachtengang van de Rb. op dit punt is overigens niet aanstonds duidelijk -mag er in cassatie van worden uitgegaan, dat bedoelde verwijzing -in de gedachtengang van de Rb. -een relevante verwijzing naar de voorgeschiedenis oplevert. Mocht dit uitgangspunt onjuist zijn, dan is het oordeel van de Rb. reeds hierom rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende (duidelijk) gemotiveerd, nu enerzijds uit de passage uit de notulen van de DB-vergadering van 14 mei 1980, waarnaar hiervoor wordt verwezen, blijkt, dat merenbedoelde gedraging in het kader van de voorgeschiedenis is genoemd, en anderzijds de Ktr. -in appel onbestreden de bedoelde gedraging als ondersteunende ontslagreden heeft gekenmerkt, zodat de Rb. buiten de grenzen van het hoger beroep is getreden door zich af te vragen of de verwijzing als opgegeven reden in aanmerking komt bij de beoordeling van het ontslag op staande voet te worden onderzocht op het karakter van dringende reden. 1–d. Althans resp. in ieder geval heeft de Rb. haar beslissing in r.o. 5 -dat op de verwijzing, als hiervoor in onderdeel 1–c nader aangeduid, in hoger beroep geen acht kan worden geslagen, nu de Ktr. in rechte heeft overwogen, dat niet is komen vast te staan, dat uitdrukkelijke schriftelijke sommatie heeft plaatsgevonden, hetgeen ook door Europahuis is erkend -niet voldoende gemotiveerd, omdat Europahuis uitdrukkelijk heeft aangevoerd (memorie van grieven sub 15), dat de (enkele) vorm, waarin de sommatie is gesteld, niet uitsluitend bepalend c.q. bestaansvoorwaarde is voor het beoordelen van de aanwezigheid van de gestelde dringende reden, gelegen in het niet-verschijnen ondanks -alleen volgens de bevestigingsbrief schriftelijke -sommatie, welke (kern) stelling hierop neerkomt, dat door het enkele -als vaststaand aan te nemen -ontbreken van het schriftelijk karakter van de sommatie aan het -evenzeer als vaststaand aan te nemen niet-verschijnen van Vertommen in de DB-vergadering van 9 april 1980 niet reeds daarom het karakter van een dringende reden ontvat. Door niet in te gaan op deze essentiele stelling -Vertommen deed dat, terecht, wel, zie MvA p. 7 -heeft de Rb. haar beslissing onvoldoende gemotiveerd, hetgeen althans resp. temeer geldt nu in de eigenlijke ontslagaanzegging in de DB-vergadering van 14 mei 1980 alleen sprake is van een uitdrukkelijke opdracht, althans de vorm waarin bedoelde opdracht is gedaan in het midden is gelaten. 2–a. In strijd met het recht en/of met miskenning van haar taak als appelrechter en/of haar motiveringsplicht heeft de Rb. in r.o. 8 en 9 van het vonnis a quo de tweede grief verworpen, gelijk zij heeft gedaan in -de hier als ingelast te beschouwen -bedoelde rechtsoverwegingen. Juist waar de voortdurende bereidheid en het voortdurende in staat zijn -de Rb. spreekt, terecht, van 'bereid en in staat zou zijn gebleven' -bij betwisting door de werknemer moet worden aangetoond en deze betwisting door de werkgever nader is geadstrueerd met een beroep op de exploitatie van een administratiekantoor en boekhandel, is rechtens onjuist dat, althans valt niet in te zien, is althans onbegrijpelijk hoe de Rb. heeft kunnen oordelen, dat onvoldoende feiten of omstandigheden zijn aangevoerd door Europahuis, terwijl althans resp. in ieder geval aan de stelplicht van de
49
werkgever terzake van 'een niet bereid en in staat zijn/blijven' te c.q. onevenredig zware eisen worden gesteld, waar de Rb. verlangt feiten of omstandigheden, waaruit zou blijken, 'dat Vertommen die bedongen arbeid niet wenste te hervatten of daartoe beslist niet in staat zou zijn'. 2–b. Althans resp. in ieder geval heeft de Rb. in r.o. 8 en (vooral) 9 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat zowel de bereidheid als het in staat zijn/blijven zijn arbeid te verrichten voor de werkgever, althans merenbedoeld in staat zijn/blijven vooral, althans mede, retrospectief beoordeeld moeten worden en, aldus beschouwd, die bereidheid en/of (in ieder geval) dat in staat zijn/blijven in het onderhavige geval, niet aanwezig geoordeeld kunnen worden, zulks temeer nu i.c. de vervangende werkzaamheden een naar tijd aaneensluitend en doorlopend karakter hebben. 3–a. In strijd met het recht en/of met miskenning van haar taak als appelrechter en/of haar motiveringsplicht heeft de Rb. in r.o. 10 van het vonnis a quo het beroep van Europahuis op matiging per analogiam van art. 1639r lid 5 BW ingeperkt tot (in het bijzonder) de financiele situatie van Europahuis en de -overigens door Vertommen daadwerkelijk per 1 okt. 1981 benutte -mogelijkheid zijn nevenwerkzaamheden uit te bouwen, omdat hij de bedongen arbeid niet behoefde te verrichten. Aldus heeft de Rb. het uitdrukkelijk beroep om in genoemd kader de neven-(= elders genoten)inkomsten van Vertommen mee te wegen (memorie van grieven p. 3 en sub 9 en 12, pleitnota in appel sub 27, 28 en 29; HR 5 jan. 1979, NJ 1979, 207 m.nt. PAS) veronachtzaamd. Het beroep op deze -in beginsel -matiging rechtvaardigende omstandigheid is toch zeker mede gelet op de terzake ontwikkelde jurisprudentie -van dien aard, dat zij door de Rb. in haar overwegingen over de vraag of aanleiding bestaat de loonvordering te matigen had moeten worden betrokken. Door het beroep van de werkgever op analoge toepassing van art. 1639r vijfde lid BW op een vordering als waarvan in deze sprake is af te wijzen, zonder blijk te geven aan evengenoemde omstandigheid aandacht te hebben geschonken, heeft de Rb. haar beslissing terzake niet voldoende gemotiveerd. Althans, resp. in ieder geval, heeft de Rb. in r.o. 11 de omstandigheid, dat Vertommen meer inkomen kan verwerven door het uitbouwen van zijn nevenwerkzaamheden doordat hij de bedongen arbeid niet behoefde te verrichten, ontoelaatbaar en onbegrijpelijkerwijs geheel op zich heeft beschouwd en gewogen, terwijl toch deze omstandigheid niet alleen (enkel) is aangevoerd, doch ingebed in een complex van feiten en omstandigheden, zoals met name en vooral de nevenwerkzaamheden en neveninkomsten als zodanig, in welke context het argument gelegen in de 'uitbouw van de werkzaamheden' moet worden beschouwd. Bij deze stand van zaken had de Rb. de neveninkomsten uit de (in omvang toenemende) nevenwerkzaamheden in haar motivering moeten betrekken, en door dit na te laten heeft de Rb. haar beslissing terzake niet voldoende gemotiveerd. 3–b. In strijd met het recht en/of met miskenning van haar taak als appelrechter en/of haar motiveringsplicht heeft de Rb. in r.o. 11 geoordeeld, dat een slechte financiele situatie van een werkgever nimmer kan leiden tot de matiging van het loon, dat de werkgever aan de werknemer dient te voldoen. Deze opvatting gaat in zijn algemeenheid te ver en vindt als zodanig geen steun in het recht; aldus is de Rb. uitgegaan van een onjuiste voorstelling omtrent het bestaan en/of de omvang van haar discretionaire bevoegdheid tot matiging van de vordering als waarvan in deze sprake is. Althans resp.
50
in ieder geval kan deze omstandigheid in een complex van andere feiten en omstandigheden, zoals die welke door Europahuis zijn aangevoerd -neveninkomsten en uitbouw van nevenwerkzaamheden — een rechtens relevante factor zijn, waaraan in het kader van de gebruikmaking van de bevoegdheid tot matiging per analogiam van art. 1639r lid 5 BW gewicht toekomt c.q. kan toekomen, hetgeen te meer geldt als het -zoals i.c. -gaat om een werkgever, die geen op winst gericht bedrijf uitoefent en (vrijwel) volledig word gesubsidieerd/bekostigd van overheidswege. 4–a. In strijd met het recht en/of met miskenning van haar taak als appelrechter en/of haar motiveringsplicht heeft de Rb. in r.o. 12 het door Europahuis gedane bewijsaanbod als niet terzake dienende gepasseerd, nu bij de beoordeling van het ontslag op staande voet de voorgeschiedenis wel degelijk van belang is c.q. kan zijn (onderdeel 1), en/of (ook) een aantal door Europahuis aangewezen matigingsgronden (nog) niet c.q. niet voldoende en/of begrijpelijk gemotiveerd zijn beoordeeld door de Rb. (onderdeel 3), hetgeen althans resp. te meer geldt nu het bewijsaanbod gespecificeerd is gedaan. Conclusie Naar boven ConclusieA-G Mr. Moltmaker 1 De feiten en de procesgang 1.1
Op 1 jan. 1969 trad Vertommen als chef de bureau/administrateur/boekhouder voor onbepaalde tijd in dienst bij de Stichting. Vertommen werd op 14 mei 1980 door de Stichting op staande voet ontslagen. Het ontslag werd door de Stichting aan Vertommen bevestigd bij brief van 16 mei 1980. De dringende reden voor dat ontslag werd daarbij als volgt omschreven: Uw niet verschijnen op de Dagelijkse Bestuursvergadering van 9 april 1980 jl., '1. ondanks de uitdrukkelijke schriftelijke sommatie van het Dagelijks Bestuur hierbij aanwezig te zijn. Ook van een geldig bericht van verhindering was geen sprake.
Uw pertinente weigering om met het Dagelijks Bestuur in de vergadering van 14 mei 1980 te praten over uw functie- en taakomschrijving. Dit onderwerp was u 2. geruime tijd tevoren schriftelijk aangekondigd onder meezending van een 1.2 concept funktie- en taakomschrijving. Uw brief van 23 april heeft onze opvatting over de noodzaak van het gesprek niet gewijzigd. Zie hiervoor onze schriftelijke reactie. Desondanks heeft u hoewel u aanwezig was in de vergadering geweigerd met ons over dit onderwerp in gesprek te treden. Nu zo duidelijk was komen vast te staan dat voor het Dagelijks Bestuur geen enkele communicatie met u mogelijk was in de door het Dagelijks Bestuur noodzakelijk geachte vorm stond ons niets anders meer te doen dan u op staande voet te ontslaan.'
51
Vertommen oordeelde het ontslag in strijd met art. 6 BBA en derhalve nietig. Hij eiste doorbetaling van zijn loon vanaf de ontslagdatum en verklaarde zich bereid de 1.3 arbeid voor de Stichting te blijven verrichten. Bij vonnis van 23 sept. 1981 stelde de Ktr. hem in het gelijk, onder beperking van de meegevorderde verhoging ex art. 1638q BW tot ƒ 1000. Bij vonnis van 6 jan. 1982 verwierp de Rb. het door de Stichting ingestelde hoger 1.4 beroep tegen het vonnis van de Ktr. Voor een samenvatting van de feiten en de stellingen van pp. moge ik verwijzen naar de p. 2 t/m 7 van het vonnis van de Rb. 2 Het beroep in cassatie De Stichting heeft tegen het vonnis van de Rb. beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een cassatiemiddel, bestaande uit een viertal onderdelen, weer 2.1 gesplitst in subonderdelen. Vertommen is in cassatie niet verschenen. Kort samengevat houden bedoelde onderdelen het volgende in. In subonderdelen 1a (dat slechts een inleiding vormt op 1b) en 1b wordt bestreden het oordeel van de Rb. in r.o. 4, luidende 2.2 'of de opgegeven redenen dringende redenen zijn als bedoeld in 1639p BW dient uitsluitend te worden beoordeeld naar de inhoud van deze redenen. Een eventuele voorgeschiedenis is daarbij slechts van belang, indien deze redenen daarnaar uitdrukkelijk verwijzen.' Subonderdeel 1c bestrijdt, dat i.c. slechts is verwezen naar een niet-verschijnen van Vertommen op de Dagelijkse Bestuursvergadering van 9 april 1980, zoals de Rb. in r.o. 5 overweegt. De opgegeven redenen moeten volgens de Stichting in de eerste plaats, althans evenzeer worden gevonden in hetgeen ten tijde van het ontslag in de vergadering op 14 mei 1980, blijkens de notulen van die vergadering, aan de orde is gekomen en door Vertommen niet is bestreden. Het subonderdeel stelt voorts, dat de zinsnede in r.o. 5 2.3
'Daargelaten de vraag, of dit reeds een zodanige verwijzing naar de voorgeschiedenis is, dat de opgegeven redenen moeten worden aangemerkt als dringende redenen ... enz.' betekent, dat in de gedachtengang van de Rb. de verwijzing in de brief naar het nietverschijnen van Vertommen een relevante verwijzing naar de voorgeschiedenis oplevert. Mocht dit anders zijn, dan is de Rb., aldus het subonderdeel, buiten de grenzen van het hoger beroep getreden, nu de Ktr. bedoelde verwijzing in de brief -in appel onbestreden -als ondersteunende ontslagreden heeft gekenmerkt.
Blijkens r.o. 5 heeft de Rb. op de in punt 2.3 hiervoor bedoelde verwijzing in de brief geen acht willen slaan, omdat niet is komen vast te staan, dat uitdrukkelijke 2.4 schriftelijke sommatie heeft plaatsgevonden. Subonderdeel 1d van het middel verwijt de Rb. aldus niet te zijn ingegaan op de essentiele stelling van de Stichting, dat voor het beoordelen van de aanwezigheid van de gestelde dringende reden, gelegen in het niet-verschijnen, de (enkele) vorm waarin de sommatie is gesteld niet uitsluitend
52
bepalend c.q. bestaansvoorwaarde is. Onderdeel 2 van het cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel van de Rb. in r.o. 8 en 9 met betrekking tot het bereid en in staat (gebleven) zijn van Vertommen de bedongen arbeid te verrichten. Waar, aldus subonderdeel 2a, dit 'bereid en in staat (gebleven) zijn' in geval van betwisting, door de werknemer moet worden aangetoond, is het oordeel van de Rb., 2.5 dat de Stichting onvoldoende feiten of omstandigheden heeft aangevoerd, onjuist, althans onbegrijpelijk, of stelt althans te zware c.q. onevenredig zware eisen aan de stelplicht van de Stichting. Het 'bereid en in staat zijn/blijven' moet volgens subonderdeel 2b (mede) retrospectief beoordeeld worden en dan kan zulks i.c. niet aanwezig geoordeeld worden, temeer nu i.c. de vervangende werkzaamheden een naar de tijd aaneensluitend en doorlopend karakter hebben. Volgens subonderdeel 3a heeft de Rb. blijkens r.o. 10 een mogelijke matiging naar analogie van art. 1639r lid 5 BW slechts getoetst aan het door de Stichting gedane beroep op haar financiele omstandigheden en aan de mogelijkheid voor Vertommen 2.6 tot uitbouw van zijn nevenwerkzaamheden. Aldus heeft de Rb. veronachtzaamd het door de Stichting gedane beroep om in dit kader de neveninkomsten mee te wegen, heeft althans in r.o. 11 die neveninkomsten ontoelaatbaar en onbegrijpelijkerwijs geheel op zichzelf beschouwd en gewogen.
2.7
2.8
Subonderdeel 3b betwist het oordeel van de Rb. in r.o. 11, dat een slechte financiele situatie van een werkgever nimmer kan leiden tot een matiging van het loon, dat de werkgever aan de werknemer dient te voldoen. De Rb. is volgens dit subonderdeel aldus uitgegaan van een onjuiste voorstelling omtrent het bestaan en/of de omvang van haar discretionaire bevoegdheid tot matiging. Onderdeel 4 van het middel stelt, dat de Rb. ten onrechte in r.o. 12 het door de Stichting gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienende heeft gepasseerd.
3 Beoordeling van het middel Subonderdelen 1a en 1b Naar het mij voorkomt bestrijden deze subonderdelen terecht het door de Rb. in r.o. 4 overwogene (geciteerd in punt 2.2 hiervoor). Volgens HR 6 nov. 1981, NJ 1982, 100, m.nt. PAS mag ter beoordeling van de dringendheid van de ontslagreden met eerdere gedragingen van de werknemer 3.1 rekening worden gehouden, doch alleen als het voor de werknemer ten tijde van de mededeling van de ontslagreden duidelijk was dat die eerdere gedragingen mede bepalend waren voor het oordeel van de werkgever dat ontslag op staande voet op zijn plaats was. Het standpunt, dat de vroegere gedragingen, al is het maar globaal, 'in de medegedeelde ontslagreden moeten zijn aangeduid', gaat dus -zoals Uw Raad overweegt -in zijn algemeenheid te ver. Zie ook het geval waarop betrekking had HR 12 maart 1982, NJ 1983, 198. Vgl. voorts de jurisprudentie vermeld bij De
53
Jong/Tonkens-Gerkema, Arbeidsovereenkomst (losbl.) BW -Art. 1639p, aant. 6. Subonderdeel 1c In dit subonderdeel gaat het om de vraag wat er i.c. is medegedeeld (dus daargelaten het gestelde in subonderdelen 1a en b). De Rb. gaat er in r.o. 5 kennelijk van uit, dat slechts is medegedeeld hetgeen in de brief van 16 mei 1980 staat. De Stichting zegt, dat ook meetelt hetgeen ter motivering van het ontslag op de vergadering van 14 mei 1980 is gezegd blijkens de -door de Stichting in het geding gebrachte en niet door Vertommen weersproken -notulen van die vergadering. Zie met name punt 4 op p. 2 van die notulen. De brief van 16 mei 1980 is slechts een bevestiging van dat ontslag, aldus de Stichting. 3.2 Uit de aanhef van r.o. 5, in verband met r.o. 4, leid ik af dat de Rb. slechts in aanmerking heeft genomen de redenen zoals vermeld in de brief van 16 mei 1980. Het uitsluitend daarop gebaseerde oordeel van de Rb. acht ik onbegrijpelijk in het licht van de tot de processtukken behorende, niet door Vertommen weersproken, notulen van de vergadering van 14 mei 1980. Zoals de HR reeds bij arrest van 7 dec. 1923, NJ 1924, p. 145 besliste, kan een onverwijlde mededeling aan de wederpartij geschieden op elke wijze die, in aanmerking genomen de omstandigheden van het gegeven geval, naar de opvattingen van het verkeer als daartoe deugdelijk mag worden beschouwd. Naar mijn mening treft de in subonderdeel 1c vervatte klacht derhalve eveneens doel. Subonderdeel 1d Bij gegrondbevinding van de subonderdelen 1 a/b en 1c behoeft subonderdeel 1d geen bespreking meer. Wellicht dus ten overvloede merk ik met betrekking tot dit subonderdeel op, dat daarin m.i. terecht wordt gesteld, dat de Rb. het nietverschijnen van Vertommen op de vergadering van 9 april 1980 niet als (mogelijke) ondersteunende reden voor het ontslag buiten beschouwing had mogen laten op de enkele grond dat niet is komen vast te staan dat uitdrukkelijke schriftelijke 3.3 sommatie, zoals in de ontslagbrief is vermeld, heeft plaatsgevonden. Vertommen erkent (MvA p. 7) dat hij voor de vergadering is opgeroepen (zoals hij zegt 'uitgenodigd'), waarop hij gereageerd heeft met een brief van 8 april 1980. Voor de vraag of het niet-verschijnen tot het verleende ontslag heeft mogen bijdragen is dus niet essentieel of Vertommen al dan niet een schriftelijke sommatie heeft ontvangen, maar of dit niet-verschijnen onder de gegeven omstandigheden hem kon worden verweten. Dat de Rb. laatstbedoelde vraag in de desbetreffende rechtsoverweging heeft willen beantwoorden, en wel in ontkennende zin, kan ik daaruit niet lezen. Onderdeel 2 Gelet op het overwogene in r.o. 8 en 9 heeft de Rb. feitelijk en m.i. voldoende 3.4 gemotiveerd (zie met name ook r.o. 9 slot) beslist dat Vertommen bereid en in staat is gebleven de bedongen arbeid te blijven verrichten. Van een onredelijke verdeling van de bewijslast is m.i. geen sprake. Het is voor beide pp. zeer moeilijk te bewijzen hoe iemand zich zou hebben gedragen onder omstandigheden die zich in feite niet hebben voorgedaan (i.c. hoe Vertommen in feite zou hebben gereageerd op een
54
opdracht van de Stichting om onmiddellijk weer aan het werk te gaan). In het onderhavige geval kon en mocht de Rb. naar het mij voorkomt beslissen zoals zij heeft gedaan. Onderdeel 2 van het middel faalt derhalve. Subonderdeel 3a Bij arresten van 5 jan. 1979, NJ 1979, 207, m.nt. PAS, 30 nov. 1979, NJ 1980, 289, m.nt. PAS en 23 mei 1980, NJ 1980, 503, m.nt. PAS besliste Uw Raad dat de rechter met analoge toepassing van art. 1639r BW een op 1638d BW gebaseerde loonvordering kan matigen. Een reden tot matiging kan in beginsel gelegen zijn in het feit, dat cumulatie optreedt met inmiddels verworven ander inkomen. Het oordeel of en in hoeverre voor zodanige matiging plaats is, is volgens bovenvermelde arresten aan de rechter die over de feiten oordeelt. Voor verdere literatuur en jurisprudentie 3.5 verwijs ik naar De Jong/Tonkens-Gerkema, Arbeidsovereenkomst (losbl.) BW -Art. 1638d, aant. 7 en BW -Art. 1639r, aant. 7. In het onderhavige geval heeft de Rb. in de enkele omstandigheid, dat Vertommen in de -door de Stichting zelf veroorzaakte -positie verkeerde, dat hij door het uitbouwen van zijn nevenwerkzaamheden meer inkomen kon verwerven, geen aanleiding gevonden tot matiging van de loonvordering, een oordeel dat zoals blijkt uit het vorenstaande in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. Ook subonderdeel 3a wordt m.i. derhalve tevergeefs voorgesteld. Subonderdeel 3b De matigingsbevoegdheid ex art. 1639r lid 5 BW is discretionair van aard en derhalve in cassatie onaantastbaar, tenzij zou blijken dat de rechter daarbij van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Zie bijv. HR 25 febr. 1983, NJ 1983, 630. Een dergelijke onjuiste rechtsopvatting kan zijn gelegen in een onjuiste voorstelling van de rechter omtrent het bestaan of de omvang van die discretionaire bevoegdheid. Vgl. Veegens, Cassatie (1971) nr. 107 en de conclusies OM voor HR 23 mei 1980, NJ 1980, 503 en 14 mei 1982, NJ 1982, 604. Naar het mij voorkomt stelt subonderdeel 3.6 3b van het cassatiemiddel terecht, dat het oordeel van de Rb. in r.o. 11, dat een slechte financiele situatie van een werkgever nimmer kan leiden tot een matiging van het loon, dat de werkgever aan de werknemer dient te voldoen, een onjuiste voorstelling inhoudt over de omvang van de matigingsbevoegdheid. Naar het mij voorkomt houdt deze bevoegdheid in dat de rechter alle omstandigheden, waaronder ook de financiele situatie van de werkgever (bijv. in combinatie met de omstandigheid, dat het ontslag weliswaar nietig is maar de werknemer toch wel enig verwijt treft, zie G. Heida in SMA 1974, p. 77/78), in aanmerking mag nemen. Subonderdeel 3b wordt derhalve terecht voorgesteld. Onderdeel 4 In het licht van de voorafgaande beslissingen van de Rb. met betrekking tot de 3.7 voorgeschiedenis en de matigingsbevoegdheid was het oordeel van de Rb., dat het bewijsaanbod niet ter zake dienende was en dus moest worden gepasseerd, consequent en dus begrijpelijk. Als Uw Raad de bovenbedoelde voorafgaande beslissingen niet voor cassatie vatbaar oordeelt, geldt dat derhalve ook voor het passeren van het bewijsaanbod. Mocht Uw Raad evenwel met mij van mening zijn
55
dat, gelet op het gestelde in de punten 3.2, 3.3 en 3.6, het vonnis van de Rb. niet in stand kan blijven, dan is er alle reden om na verwijzing opnieuw te doen beoordelen in hoeverre het gedane bewijsaanbod van belang kan zijn. Ook op dit punt kan het vonnis derhalve naar mijn mening niet in stand blijven. 4 Conclusie Onderdeel 1, subonderdeel 3b en onderdeel 4 van het cassatiemiddel gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van het vonnis van de Rb. en tot verwijzing van de zaak naar het Hof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van het arrest van Uw Raad. Noot Naar boven Auteur: P.A. Stein Art. 1638d BW bepaalt dat de werknemer recht heeft op doorbetaling van loon, wanneer hij bereid was om de bedongen arbeid te verrichten doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt door eigen schuld of ten gevolge van hem persoonlijk betreffende omstandigheden. Het artikel komt voornamelijk tot toepassing als de werknemer door de werkgever op staande voet is ontslagen, terwijl het ontslag vervolgens door de werknemer met succes is aangevochten omdat er van een dringende reden geen sprake is geweest. Van een zodanig ontslag kan door de werknemer de nietigheid worden ingeroepen omdat het werd verleend zonder toestemming van de directeur van het GAB (art. 9 jo. 6 BBA). De werknemer kan alsdan aanspraak maken op doorbetaling van het loon met inbegrip van de in art. 1638q BW bedoelde verhoging. Gezien de lange duur die met de procedure kan zijn gemoeid, zal de loonvordering dikwijls tot grote hoogte oplopen. De werkgever zal nu tegen de loonvordering o.m. kunnen aanvoeren dat bij de werknemer de bereidheid om 1 de bedongen arbeid te verrichten heeft ontbroken. Uit HR 1 febr. 1952, NJ 1953, 366 en 15 maart 1968, NJ 1968, 301 vloeit voort dat zodanige bereidheid gedurende de hele periode waarop de loonvordering betrekking heeft moet bestaan. In de bovenstaande zaak kwam aan de orde bij wie daaromtrent de bewijslast ligt. Moet de werknemer bewijzen dat hij al die tijd bereid en in staat is geweest of moet juist de werkgever bewijzen dat de werknemer niet bereid of in staat is geweest? De HR maakte uit dat het op de weg van de werkgever ligt om omstandigheden aan te voeren waaruit blijkt dat die bereidheid is komen te ontbreken of dat de werknemer tot het werk niet in staat is geweest. (r.o. 3.4). Ik zou daaruit willen opmaken dat de werkgever tegen de loonvordering van de werknemer niet alleen die feiten zal hebben aan te voeren, doch daaromtrent ook ingeval van betwisting bewijs zal hebben te leveren. Bovenstaande procedure laat eens te meer zien hoe moeilijk het is om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen indien de werkelijke grond daarvoor is gelegen in een 2 gemis aan vertrouwen van de werkgever ten opzichte van de werknemer, waardoor aan de relatie de basis voor samenwerking is komen te ontvallen. Dat zal zich met name kunnen voordoen ingeval de werknemer een vertrouwenspositie bekleedt. De werkgever die aan de allengs verslechterende situatie een einde wil maken kiest als
56
grond voor ontslag een incidentele gebeurtenis, doch zal vervolgens dikwijls moeten ervaren dat deze gebeurtenis op zich zelf door de rechter niet als grond voor ontslag op staande voet wordt aanvaard, in verband met de ernstige gevolgen die aan zodanig ontslag voor de werknemer verbonden zijn. De rechtspraak komt hem enigszins tegemoet; men zie de arresten van HR 10 febr. 1978, NJ 1979, 244, SMA 1980, p. 63 en 6 nov. 1981, NJ 1982, 100, SMA 1982, 436. Daarbij werd beslist dat ook met eerdere gedragingen van de werknemer, die bij de ontslagverlening niet werden aangevoerd, rekening kan worden gehouden. Daarvoor moet echter voldaan zijn aan drie omstandigheden. In de eerste plaats moet het voor de werknemer duidelijk zijn geweest dat deze eerdere gedragingen bij de ontslagverlening een rol hebben gespeeld, al waren zij niet daarbij uitdrukkelijk vermeld; en in de tweede plaats moet er een nauwe samenhang bestaan tussen de wel en de niet opgegeven omstandigheden. Men zie daaromtrent de noot in NJ 1982, 100. Een derde omstandigheid is, dunkt mij, daarin gelegen dat de eerdere gedragingen van de werknemer zich recentelijk voorafgaand aan het ontslag moeten hebben voorgedaan, omdat anders het onverwijlde karakter van het ontslag op staande voet ontbreekt. In de bovenstaande procedure werd de zaak naar het Hof verwezen, omdat het ontslag op staande voet niet los van de voorgeschiedenis kan worden gezien, ook al werd niet daarnaar verwezen, hetgeen door het Hof nu zal moeten worden onderzocht. De kwestie die vervolgens door de HR moest worden beslist was deze of een matiging van de vordering tot betaling van loon ingeval van nietig ontslag -men zie daaromtrent de noot onder het voorafgaande arrest -kan worden gebaseerd op de omstandigheid dat de verplichting om aan die vordering te voldoen het faillissement van de werkgever zou betekenen. De Rb. had daartoe overwogen dat een slechte financiele situatie van een werkgever nimmer kan leiden tot matiging van de loonvordering van de werknemer. Als men in aanmerking neemt dat een dergelijke uitspraak past in het stelsel van ons verbintenissenrecht, waarbij de debiteur zich niet aan zijn betalingsverplichting kan onttrekken door beroep te doen op geldelijk onvermogen (Asser-Rutten, Verbintenissenrecht I, zesde druk p. 258; Asser-Hartkamp, 3 Verbintenissenrecht NBW I, nr. 333), is deze beslissing alleszins begrijpelijk. Niettemin vernietigde de HR op grond van de daartegen gerichte onderdelen van het middel (met name 3b) het vonnis van de Rb.: de bescherming van de werkgever tegen omvangrijke loonvorderingen ingeval van nietig ontslag, waardoor diens bedrijf in moeilijkheden kan geraken, is blijkbaar juist een van de grondslagen waarop de analoge toepassing van de matigingsbevoegdheid ex art. 1639r lid 5 BW op de loonvordering ingeval van nietig ontslag berust. Ondertussen kan men uit dit verschil tussen Rb. en HR opmaken hoe moeilijk deze matigingsbevoegdheid in ons recht kan worden ingepast: bij een loonvordering die onafhankelijk van enig ontslag wordt ingesteld kan een zodanige matiging niet worden toegepast en ingeval van nietigheid van het ontslag kan dat wel. PAS
57
NJ 1987, 293: Slijkoord/Hekkema BV Instantie:
Magistraten:
Conclusie: Noot:
Hoge Raad
Datum:
24 oktober 1986
Martens, Hermans, Bloembergen, Roelvink, Boekman, BiegmanHartogh
Zaaknr:
12753
-
LJN:
P.A. Stein
Roepnaam:
AC9537 Slijkoord/Hekkema BV
ECLI:NL:HR:1986:AC9537, Uitspraak, Hoge Raad, 24-10-1986; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1986:AC9537, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 24-10-1986 Wetingang: BW art. 1639k Brondocument: HR, 24-10-1986, nr 12753 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot Essentie Naar boven Arbeidsovereenkomst. Proeftijdbeding. Samenvatting Naar boven Proeftijdbeding in arbeidsovereenkomst, door de werknemer gesloten met werkgever die redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn. Omstandigheden waaronder proeftijdbeding nietig is. Partij(en) Naar boven Willem Slijkoord, te Delfzijl, eiser tot cassatie, adv. Mr. J.C. van Oven, tegen Hekkema BV, te Zuidbroek, verweerster in cassatie, adv. Mr. F.N. Meijer. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Hoge Raad:
58
Het geding in feitelijke instanties Bij verzoekschrift van 27 juli 1983 heeft eiser tot cassatie — verder te noemen Slijkoord — zich gewend tot de Ktr. te Groningen en gevorderd verweerster in cassatie — verder te noemen Hekkema — bij vonnis te veroordelen tot betaling van de loontermijnen vanaf 28 april 1983 tot aan het moment dat de arbeidsverhouding rechtsgeldig zal zijn beeindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 1638q BW en de wettelijke rente over het verschuldigde loon plus verhoging van 19 mei 1983 tot aan de dag der algehele voldoening. 1
Nadat Hekkema tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Ktr. — alvorens nader te beslissen — bij tussenvonnis van 25 jan. 1984 Hekkema tot bewijslevering toegelaten en bij vonnis van 4 april 1984 de vordering toegewezen. Tegen deze vonnissen heeft Hekkema hoger beroep ingesteld bij de Rb. te Groningen. Bij vonnis van 9 nov. 1984 heeft de Rb. de vonnissen van de Ktr. vernietigd en de vordering alsnog afgewezen. Het vonnis van de Rb. is aan dit arrest gehecht. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rb. heeft Slijkoord beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2
Hekkema heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten. De conclusie van de A-G Biegman-Hartogh strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort ter verdere behandeling en beslissing.
3 Beoordeling van het middel Slijkoord heeft in de feitelijke instanties het standpunt ingenomen dat de op 28 febr. 1983 overeengekomen proeftijd nietig is omdat Hekkema en Cleaning Bedrijf Delfzijl BV redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolgers te zijn. De Rb. heeft dat standpunt verworpen met de volgende overwegingen: 'De genoemde fictie van opvolging bij arbeidsovereenkomsten is in de wet alleen 3.1 opgenomen in art. 1639k BW met betrekking tot de duur van de opzegtermijn. Er is hier verder ook niet het geval aanwezig, dat tussen dezelfde pp. een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten direct aansluitend op de vorige. In dat geval kan het onder omstandigheden niet gerechtvaardigd zijn, dat een proeftijd wordt bedongen'. Onderdeel 2 van het middel bestrijdt terecht de uit die overwegingen blijkende rechtsopvatting. Niet alleen wanneer tussen dezelfde pp. een nieuwe arbeidsovereenkomst in onmiddellijke aansluiting op de vorige wordt gesloten, maar ook wanneer door de werknemer een arbeidsovereenkomst wordt gesloten met een
59
werkgever die redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, kan het bedingen van een proeftijd onder omstandigheden zozeer ongerechtvaardigd zijn dat nietigheid van het proeftijdbeding daaruit volgt. Dat laatste zal in de regel het geval zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Onderdeel 2 treft dus doel. De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat Slijkoord in hoger beroep het aan zijn vordering ten grondslag gelegde standpunt dat het proeftijdbeding krachteloos is mede heeft gebaseerd op de aan het eindvonnis van de Ktr. ontleende stelling dat een proeftijd tussen pp. moeilijk als ernstig gemeend kan worden aangemerkt nu Slijkoord reeds jarenlang bij Hekkema en bij de met haar gelieerde zusteronderneming in velerlei omstandigheden allerlei werkzaamheden had 3.2 verricht en Hekkema derhalve geacht moet worden met het bedingen van een proeftijd andere doeleinden te hebben nagestreefd dan waarvoor de wetgeving het instituut van een proeftijd heeft bedoeld. Zonder deze stelling te hebben beoordeeld, mocht de Rb. de vordering van Slijkoord niet afwijzen. Onderdeel 3 van het middel klaagt er derhalve terecht over dat de Rb. op deze stelling niet is ingegaan. Beslissing De HR: vernietigt het vonnis van de Rb. tussen pp. gewezen op 9 nov. 1984; verwijst de zaak naar het Hof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
4
veroordeelt Hekkema in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van Slijkoord tot op deze uitspraak begroot op ƒ 2428,75, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de Griffier. Rechtbank: O. in rechte: 1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.
2.
Ten processe staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende betwist het volgende vast: Op 14 april 1980 is geintimeerde — verder mede te noemen Slijkoord — in dienst getreden bij appellante — verder mede te noemen Hekkema — voor een proeftijd
60
van twee maanden en na afloop van die twee maanden voor onbepaalde tijd. Op 25 aug. 1980 is Slijkoord voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Cleaning Bedrijf Delfzijl BV te Delfzijl — verder mede te noemen Cleaning — laatstelijk tegen een nettoloon van ƒ 1770,15 per maand inclusief vakantietoeslag. Op 7 dec. 1982 heeft Cleaning aan de directeur van het GAB verzocht haar toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met Slijkoord per 1 jan. 1983 te beeindigen op grond van sluiting van het bedrijf per 15 dec. 1982 en liquidatie. Slijkoord heeft hiertegen verweer gevoerd. De toestemming is niet gegeven, omdat blijkens de overgelegde brief d.d. 27 jan. 1983 van deze directeur 'vooralsnog onvoldoende is aangetoond, dat ontslag de enige oplossing is.' Op 16 dec. 1982 is Slijkoord werkzaamheden gaan verrichten bij Hekkema. Met ingang van 28 febr. 1983 is Slijkoord bij Hekkema in dienst getreden en is het dienstverband met Cleaning geeindigd. Tot die datum heeft Cleaning het loon van Slijkoord betaald. Hekkema heeft op 28 febr. 1983 een brief aan Slijkoord gezonden van de volgende inhoud: 'Hierbij delen wij U mede, dat de heer W. Slijkoord met ingang van 28 febr. 1983 bij Hekkema BV in dienst is getreden onder de volgende voorwaarden: a.
er geldt voor de heer W. Slijkoord vanaf 28 febr. 1983 een proeftijd van 2 maanden.
b.
de heer W. Slijkoord is instelbaar voor alle voorkomende werkzaamheden welke door Hekkema BV worden uitgevoerd.
Tevens is de heer W. Slijkoord met ingang van 28 febr. 1983 aangemeld bij het Detam Pensioenfonds te Utrecht. De pensioenpremie komt volledig voor rekening van de werkgever (Hekkema BV). Inmiddels verblijven wij hoogachtend, J. Bosman, w.g. J. Bosman. Ondergetekende, de heer W. Slijkoord, verklaart akkoord te gaan met bovengenoemde. Handtekening, w.g. W. Slijkoord. PS copie retour zenden aan Hekkema BV' Op 28 april 1983 heeft Slijkoord ontslag gekregen. Hekkema had daarvoor geen toestemming van de eerdergenoemde directeur. Slijkoord heeft de nietigheid hiervan ingeroepen bij brief van 11 mei 1983 en bij brieven van zijn raadsvrouw van 19 mei 1983 en van 23 juni 1983. Voorzover nodig heeft Hekkema alsnog aan de eerderbedoelde directeur toestemming voor het ontslag gevraagd en verkregen en per 25 juli 1983 de arbeidsovereenkomst beeindigd, voorzover dat nodig was.
61
De vordering van Slijkoord in eerste aanleg was gebaseerd op deze feiten. Hij heeft daarbij gesteld, zakelijk weergegeven: Cleaning was een dochteronderneming van Hekkema, zodat er in augustus 1980 in wezen een voortzetting van het dienstverband met Hekkema was. Er is toen ook geen proeftijd overeengekomen. 3. Hij ontkent, dat hij pas op 28 febr. 1983 bij Hekkema in dienst is getreden en stelt dat dit reeds op 16 dec. 1982 het geval is geweest. Ondanks het op schrift gestelde kan van een proeftijd geen sprake zijn, omdat het ging om voortzetting van zijn werkzaamheden voor Hekkema. Subs. is die op 16 dec. 1982 begonnen en op 28 april 1983 reeds lang verlopen. Het ontslag op 28 april 1983 is dan ook niet in de proeftijd gegeven. De vordering van Slijkoord in eerste aanleg strekte tot veroordeling van Hekkema tot betaling van de loontermijnen vanaf 28 april 1983 tot aan het moment dat de 4. arbeidsverhouding rechtsgeldig zal zijn beeindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 1638q BW en de wettelijke rente over het verschuldigde loon plus verhoging van 19 mei 1983 tot aan de dag der voldoening, met gedingkosten. Het verweer van Hekkema in eerste aanleg hield, zakelijk weergegeven het navolgende in: Hekkema en Cleaning zijn zusterbedrijven met dezelfde directie. De bedrijven voeren geheel van elkaar verschillende werkzaamheden uit. Hekkema verricht schoonmaakwerkzaamheden op verschillende plaatsen in de noordelijke provincies en Cleaning verrichtte het reinigen van tanks van schepen en tankauto's in Delfzijl. 5
Na de sluiting van het bedrijf van Cleaning zijn door Slijkoord bij Hekkema werkzaamheden verricht in dienst van Cleaning en deze laatste heeft ook zijn loon betaald. In overleg met de directeur van het GAB is besloten dat Slijkoord op proef bij Hekkema in dienst zou treden. Er is een nieuwe overeenkomst gesloten. Blijkens de overgelegde brief van 28 febr. 1983 is uitdrukkelijk een proeftijd van twee maanden overeengekomen. Aangezien Slijkoord niet voldeed bij Hekkema, is hij in de proeftijd ontslagen. De beslissing van de Ktr. in zijn vonnis d.d. 25 jan. 1984 waarbij aan gedaagde bewijs werd opgedragen, was — voorzover thans van belang — gebaseerd op de volgende overwegingen:
6
dat voor de beslissing in deze zaak van groot belang is of pp. al dan niet geacht kunnen worden op 28 febr. 1983 te zijn overeengekomen dat eiser met een proeftijd van twee maanden bij gedaagde in dienst is getreden dan wel of zulks niet het geval is: dat gedaagde het bestaan van deze overeenkomst met proeftijd zal hebben te bewijzen, nu eiser zulks gemotiveerd ontkent.
62
Hekkema voert hiertegen de volgende grief aan. De bewijsopdracht in dit vonnis is onjuist, omdat Hekkema reeds bij dupliek een kopie had overgelegd van de door haar aan Slijkoord gerichte brief d.d. 28 febr. 1983, 7 inhoudende de bevestiging van de nieuwe arbeidsovereenkomst en de overeengekomen proeftijd, welke brief door Slijkoord voor akkoord was getekend. Deze brief behelst de overeenkomst tussen pp. en strekt hen tot wet. Er staat vast, zoals ook door Slijkoord is gesteld, dat hij op 25 aug. 1980 na korte tijd bij Hekkema in dienst te zijn geweest, in dienst is getreden bij Cleaning, die tot aan 28 febr. 1983 zijn loon heeft betaald. Cleaning is dus tot aan 28 febr. 1983 de werkgever van Slijkoord geweest. Slijkoord geeft toe dat formeel de arbeidsovereenkomst met Cleaning op die datum is geeindigd, maar wil desondanks de daarop volgende overeenkomst met Hekkema zien als een voortzetting van de eerste overeenkomst met Hekkema, ook al zit daar de overeenkomst met Cleaning over een periode van tweeeneenhalf jaar tussen. Volgens Slijkoord werden zowel in het bedrijf van Hekkema als in dat van Cleaning reinigingswerkzaamheden verricht; bij Hekkema op verschillende plaatsen en bij Cleaning op een plaats. Hekkema en Cleaning moeten, zoals Slijkoord in beroep stelt, redelijkerwijze geacht worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolgers te zijn. 8 Deze zienswijze kan niet worden gevolgd. De genoemde fictie van opvolging bij arbeidsovereenkomsten is in de wet alleen opgenomen in art. 1639k BW met betrekking tot de duur van de opzegtermijn. Er is hier verder ook niet het geval aanwezig, dat tussen dezelfde pp. een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten direct aansluitend op de vorige. In dat geval kan het onder omstandigheden niet gerechtvaardigd zijn, dat een proeftijd wordt bedongen. Uit de overgelegde brief en uit de vaststaande feiten moet worden geconcludeerd, dat tussen Hekkema en Slijkoord een arbeidsovereenkomst is gesloten en dat daarbij een proeftijd is bedongen. De subs. stelling van Slijkoord dat die proeftijd op 16 dec. 1982 is aangevangen, is niet te rijmen met de vaststaande feiten en moet derhalve worden verworpen. In beroep stelt Slijkoord voorts nog, dat er toen geen wilsovereenstemming bestond, doch hij geeft niet aan welk wilsgebrek bestond. De beslissingen van de Ktr., waarvan beroep, zijn derhalve onjuist geweest en behoren 9 te worden vernietigd. De tweede grief is subs. aangevoerd en behoeft derhalve geen bespreking. De vordering van Slijkoord behoort mitsdien te worden afgewezen. Hij zal als de in 10 het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in eerste aanleg worden verwezen.
63
Aangezien hij de bestreden uitspraak heeft verdedigd, zal hij ook in de kosten van dit geding worden verwezen. Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat de rechtbank heeft overwogen en rechtgedaan als vermeld in het (hier als ingelast te beschouwen) vonnis waarvan beroep, ten onrecht, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen redenen: Het in cassatie nog relevante geschilpunt tussen pp. is, of op 28 febr. 1983, toen Slijkoord in dienst trad bij Hekkema, geldig een proeftijd van twee maanden kon worden (resp. is) bedongen (met daaraan inherent de vraag of het ontslag dat Slijkoord op 28 april 1983 van Hekkema kreeg en waarvoor Hekkema geen toestemming had van de directeur van het GAB, aangemerkt kan worden als een 1. tijdens een proeftijd gegeven rechtsgeldig ontslag). Ten onrechte, althans op onvoldoende met redenen omklede gronden, is de Rb. tot de conclusie gekomen dat tussen pp. wel (geldig) een proeftijd is bedongen en heeft zij de vordering van Slijkoord strekkende tot (kort gezegd) doorbetaling van arbeidsloon over de periode na 28 april 1983 cum annexis afgewezen. De Rb. is uitgegaan van (o.m.) de navolgende, ook in cassatie als vaststaand — aan te merken feiten en omstandigheden: Slijkoord is op 14 april 1980 in dienst getreden bij Hekkema. —
Op 25 aug. 1980 is Slijkoord in dienst getreden bij Cleaning Bedrijf Delfzijl BV (verder: 'Cleaning').
Cleaning vroeg op 7 dec. 1982 de directeur van het GAB toestemming Slijkoord — te mogen ontslaan per 1 jan. 1983, welke toestemming, na verweer van Slijkoord, bij beslissing, verzonden op 27 jan. 1983, niet is gegeven. — 2.
Op 16 dec. 1982 is Slijkoord, ofschoon nog in dienst bij Cleaning, die ook zijn loon nog betaalde, werkzaamheden gaan verrichten bij Hekkema.
— Op 28 febr. 1983 is Slijkoord bij Hekkema in dienst getreden. In cassatie kan tevens ervan worden uitgegaan, dat Cleaning en Hekkema met elkaar gelieerde vennootschappen zijn (Hekkema stelde dat zij en Cleaning zusterbedrijven zijn met dezelfde directie; Slijkoord, die aanvankelijk had gesteld dat Cleaning een 'dochteronderneming' van Hekkema was, sprak in hoger beroep, MvA p 2, onder ook over een 'zusteronderneming') met vergelijkbare bedrijfsactiviteiten (schoonmaak en/of reinigingswerkzaamheden die Cleaning in Delfzijl verrichtte en Hekkema op verschillende plaatsen). Slijkoord, die in eerste aanleg al had aangevoerd dat na de formele beeindiging van zijn arbeidsverhouding met Cleaning op 28 febr. 1983 door Hekkema geen proeftijd kon worden bedongen bij wederom indiensttreding van Slijkoord bij Hekkema (een door verwijzing in hoger beroep herhaalde stelling), voegde
64
daaraan (bij akte ter rolle van 7 maart 1984) toe, dat 'de overeengekomen proeftijd nietig is' omdat Hekkema en Cleaning 'redelijkerwijs geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkanders opvolgers te zijn', en heeft dit betoog ook in hoger beroep gehandhaafd. De Rb. heeft ten onrechte dit betoog (principieel) verworpen, overwegende: 'De genoemde fictie van opvolging bij arbeidsovereenkomsten is in de wet alleen opgenomen in art. 1639k BW met betrekking tot de duur van de opzegtermijn. Er is hier verder ook niet het geval aanwezig, dat tussen dezelfde partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten direkt aansluitend op de vorige. In dat geval kan het onder omstandigheden niet gerechtvaardigd zijn, dat een proeftijd wordt bedongen.' De Rb. miskent dat wel degelijk eveneens het bedingen van een proeftijd ongerechtvaardigd kan zijn in het geval dezelfde arbeider achtereenvolgens in dienst is bij verschillende werkgevers, die onder omstandigheden (waarbij dan met name relevant of doorslaggevend kunnen zijn omstandigheden als die waarvan i.c. in cassatie kan worden uitgegaan) redelijkerwijs geacht moeten worden (ten aanzien van de verrichte arbeid) elkanders opvolgers te zijn. Dat in de wet de 'fictie van opvolging bij arbeidsovereenkomsten' alleen is opgenomen in art. 1639k BW met betrekking tot de duur van de opzegtermijn, brengt niet (zonder meer) met zich mee dat voor de geldigheid van een proeftijdbeding niet eveneens relevant of doorslaggevend is of verschillende werkgevers redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn. Slijkoord heeft eveneens de rechtsgeldigheid van een proeftijd, aangevangen op 28 febr. 1983 bestreden door tot zijn stelling te maken het oordeel van de Ktr. te Groningen (als neergelegd in de 6e en 7e r.o. van diens vonnis van 4 april 1984): 'dat een proeftijd tussen pp. moeilijk als ernstig gemeend kan worden aangemerkt, nu geintimeerde (d.i. Slijkoord) reeds jarenlang bij appellante (d.i. Hekkema) en bij haar gelieerde zusteronderneming in velerlei omstandigheden allerlei werkzaamheden had verricht, en appellante derhalve geacht moet worden met het bedingen van een proeftijd andere doeleinden te hebben nagestreefd dan waarvoor de wetgeving het instituut van een proeftijd heeft bedoeld.' 3.
Slijkoord voegde hier nog aan toe: 'Immers (.....) doen werkgever en werknemer door het bedingen van een proeftijd blijken dat zij, alvorens voor de toekomst aan elkaar gebonden te zijn, zich van elkaars hoedanigheden, van de aard van de arbeid, of zelfs van hun eigen geschiktheid daartoe, op de hoogte willen stellen. Het hiervoor omschreven onderzoek hoefde i.c. niet meer plaats te vinden, want pp. kenden elkaar al sedert 14 april 1980, zodat de Edelachtbare Heer Kantonrechter, naar de mening van geintimeerde, niet anders kon overwegen dan (.....) gedaan.' Waar de Rb. op dit — ook los van de sub 2 hierboven bedoelde stellingen en betogen van Slijk-oord — relevant te achten betoog met geen woord is ingegaan is
65
der Rb. vonnis onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed. Conclusie Naar boven ConclusieA-G Mr. Biegman-Hartogh Dit geding betreft de vraag of het proeftijdbeding van art. 1639n BW, overeengekomen tussen eiser tot cassatie Slijkoord en verweerster in cassatie Hekkema BV, geldig is, 1 zodat eveneens als geldig moet worden aangemerkt het ontslag dat aan Slijkoord is gegeven zonder toestemming van de directeur van het GAB, binnen twee maanden na het tot stand komen van dat beding. De feiten waren kort weergegeven als volgt (zie uitvoeriger het bestreden vonnis van de Rb. r.o. 2): —
Op 14 april 1980 is Slijkoord voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Hekkema met een proeftijd van twee maanden;
op 25 aug. 1980 is Slijkoord (zonder proeftijd) voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Cleaning Bedrijf Delfzijl BV, welke BV gelieerd is met Hekkema — (Slijkoord spreekt van 'dochteronderneming', Hekkema van 'zusterbedrijf met dezelfde directie', zie resp. r.o. 3 en 5 in het Rb.-vonnis); 2
op 7 dec. 1982 heeft Cleaning aan de directeur van het GAB verzocht Slijkoord te — mogen ontslaan, welk verzoek is geweigerd omdat 'vooralsnog onvoldoende is aangetoond, dat ontslag de enige oplossing is'; —
op 16 dec. 1982 is Slijkoord werkzaamheden gaan verrichten bij Hekkema, terwijl Cleaning zijn loon is blijven betalen;
—
op 28 febr. 1983 heeft Slijkoord weer een arbeidsovereenkomst gesloten met Hekkema waarin opnieuw een proeftijd van twee maanden was bedongen;
—
op 28 april 1983 is Slijkoord zonder toestemming van de directeur van het GAB ontslagen.
De Ktr. heeft de vordering van Slijkoord tot doorbetaling van loon c.a. na 28 april 1983 toegewezen, na o.m. te hebben overwogen: 'dat een proeftijd ook moeilijk tussen pp. als ernstig gemeend kan worden aangemerkt, nu eiser reeds jarenlang bij gedaagde en bij haar gelieerde zusteronderneming ... 3 allerlei werkzaamheden had verricht, die hij in de nu genoemde proefperiode opnieuw zou moeten verrichten; dat gedaagde dus geacht moet worden met het bedingen van een proeftijd andere o. doeleinden te hebben nagestreefd dan waarvoor de wetgeving het instituut van een proeftijd heeft bedoeld.'
66
De Rb. was evenwel een andere opvatting toegedaan; zij heeft de vordering afgewezen. Tegen het vonnis van de Rb. is namens Slijkoord beroep in cassatie ingesteld; er is een middel voorgedragen dat uit drie onderdelen bestaat. Onderdeel 1 4 geeft aan, als ik het wel heb slechts bij wijze van inleiding, dat het middel opkomt tegen inhoud en motivering van de beslissing van de Rb. dat tussen pp. rechtsgeldig een proeftijd is bedongen; de onderdelen 2 en 3 geven aan waarom deze beslissing onjuist zou zijn. Alvorens nader op deze onderdelen in te gaan het volgende. Het schijnt mij toe dat, zuiver formeel gezien, op het vonnis van de Rb. weinig is af te dingen: de BV's Cleaning en Hekkema zijn nu eenmaal niet dezelfde werkgevers, ook al zijn zij aan elkaar gelieerd en hebben zij dezelfde directie (zie boven sub 2), en het op 28 febr. 1983 gedateerde arbeidscontract bevatte een proeftijdbeding, waarvan de termijn pas op 28 april 1983 afliep. Materieel beschouwd echter liggen de zaken, naar ik meen, wat minder eenvoudig als men de nadruk legt op de i.c. vaststaande feiten: — dat beide BV's gelieerd waren; — dat Cleaning Slijkoord wilde ontslaan, maar dat niet mocht; 5
dat op het moment van het tekenen van de arbeidsovereenkomst waarbij de — proeftijd werd bedongen, Slijkoord reeds in feite (afgezien van het vroegere dienstverband) bijna twee en een halve maand voor Hekkema had gewerkt; terwijl de Rb. niet heeft vastgesteld (het in de pleitnotities van Hekkema op p. 3/4 onder 3 sub C gestelde mist feitelijke grondslag) dat voor de nieuw gesloten overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden werden vereist dan die waarover de ervaringen gedurende de vorige dienstbetrekking — i.c.: gedurende de voorafgaande 2 1/2 maand — inzicht hadden gegeven. Deze omstandigheid rechtvaardigt nl. een uitzondering op de regel dat bij — aaneensluitende arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde pp. voor de tweede overeenkomst geen proeftijd mag worden bedongen, zoals door Uw Raad is beslist in HR 14 sept. 1984, NJ 1985, 244; m.nt. PAS en herhaald in HR 6 dec. 1985, NJ 1986, 230 (het feit dat eveneens sprake was van slechts formeel verschillende werkgevers kon in dat geding worden gepasseerd), zie ook nog HR 13 juni 1986, RvdW 1986, 125(NJ 1986, 715; Red.).
Nu is de zin van het bedingen van een proeftijd deze dat pp. alvorens zich voor de toekomst aan elkaar te binden, zich van elkaars hoedanigheden, van de aard van de te verrichten arbeid en ook van hun eigen geschiktheid daartoe proefondervindelijk op de hoogte kunnen stellen, zie HR 27 juni 1952, NJ 1952, 488, door de raadsman van 6 Slijkoord geciteerd op p. 4 van zijn pleitnota, en zie uitvoerig D. Christe in SMA 1979, p. 470 e.v., met name p. 274 r.k. Dat betekent naar mijn mening dat, wanneer pp. over en weer van de hier bedoelde hoedanigheden en omstandigheden reeds op de hoogte zijn, het bedingen van een proeftijd geen zin meer heeft, althans niet de zin die de wetgever op het oog had. Zo
67
ook de Ktr. in dit geding, zie boven sub 3. Daarbij dient men te bedenken dat gedurende de twee maanden proeftijd:
7
'.. wordt afgeweken van de overigens voor beeindiging van de dienstbetrekking geldende regels, waardoor in de praktijk vooral de positie van de werknemer wordt verzwakt,' aldus r.o. 3.5 in HR 28 mei 1982, NJ 1982, 544. Voorts heeft Uw Raad beslist dat het de strekking van de proeftijd is om de onzekerheid voor pp. in geen geval langer te laten duren dan twee maanden vanaf de aanvang van de dienstbetrekking (HR 23 dec. 1983, NJ 1984, 332, met uitvoerig gedocumenteerde conclusie van de A-G Mr. Franx). Dan rijst de vraag: moet men in dit verband de term 'aanvang van de dienstbetrekking' uitleggen als het tijdstip van de feitelijke indiensttreding, dan wel dat van het tekenen van het arbeidscontract?
De Leede in Asser-De Leede 5-III, 1983, p. 288 is van oordeel dat, indien het tijdstip van het sluiten van de arbeidsovereenkomst plaats heeft voor dat van het feitelijk indiensttreden, het tijdstip van indiensttreden moet prevaleren, wil de proeftijd werkelijk zin hebben; bij een uitsluitend formeel dienstverband valt er immers weinig te beproeven. Zo ook Christe, a.w., p. 477 e.v. en 482. Ik onderschrijf deze opvatting, 8 en wel ook voor het onderhavige geval waar het formeel tekenen van de arbeidsovereenkomst eerst plaats had nadat de werknemer reeds ongeveer twee en een halve maand feitelijk werkzaamheden verrichtte voor de 'nieuwe' werkgever (mits die werkzaamheden dezelfde blijven, zoals in dit geval naar mijn mening wel mag worden aangenomen, zie boven sub 5). Zou men anders oordelen dan zou het, naar het mij voorkomt, voor de werkgever in een geval als dit wel heel makkelijk worden om de werkelijke proeftijd te verlengen tot langer dan de wettelijke twee maanden, eenvoudig door te talmen het arbeidscontract aan de werknemer ter tekening voor te leggen. En dit is immers in strijd met hetgeen Uw Raad in het boven sub 7 reeds vermelde arrest van 13 dec. 1983 besliste. Men kan een en ander ook vanuit een ander gezichtspunt beschouwen, en de vraag stellen of het feit, dat Slijkoord reeds een tijdlang feitelijk werkzaamheden verrichtte voor Hekkema, ofschoon formeel nog in dienst van de met Hekkema gelieerde BV Cleaning, niet met zich meebracht dat ten aanzien van de door Slijkoord verrichte arbeid Hekkema redelijkerwijze geacht zou moeten worden de opvolgster van Cleaning 9 te zijn, dit naar analogie van art. 1639k lid 1 aanhef en onder b BW. Deze stelling is door Slijkoord zowel in eerste instantie als in appel aangevoerd (zie o.a. zijn memorie van antwoord, p. 3, 6de alinea), en door de Rb. — anders dan in de pleitnotities van Hekkema, p. 2, sub A, wordt betoogd — weergegeven in r.o. 8, eerste alinea, laatste zin van het bestreden vonnis, en vervolgens besproken in r.o. 8, tweede alinea. De Rb. heeft de stelling echter verworpen, omdat genoemde bepaling uitsluitend betrekking heeft op de duur van de in art. 1639j BW geregelde opzegtermijn, en niet 10 op het proeftijdbeding, terwijl i.c. evenmin sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst direct aansluitend op de vorige tussen dezelfde pp.
68
Onderdeel 2 van het middel voert daartegen aan dat hetgeen de Rb. overwoog niet (zonder meer) met zich brengt dat niet ook voor de geldigheid van een proeftijdbeding relevant kan zijn of verschillende werkgevers redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolgers te zijn. Het onderdeel komt mij, mede gelet op het boven sub 5–8 vermelde, gegrond voor. Wanneer een werknemer na overgang van een onderneming door de wetgever reeds in bescherming wordt genomen tegen verkorting van de duur van de termijn van opzegging, zou men dan niet moeten aannemen dat zo'n werknemer eveneens bescherming toekomt tegen een door een 'opvolgende' werkgever verleend ontslag, dat geldig is zonder dat aan enig vereiste ten aanzien van de termijn, goedkeuring van de directeur van het GAB of welk ander vereiste dan ook is voldaan, zoals bij een ontslag gedurende een proeftijd het geval is? In elk geval lijkt de redenering van de Rb. op dit punt, bezien in het licht van de door de Rb. vastgestelde feiten, niet concludent en dus onvoldoende met redenen omkleed.
11
Onderdeel 3 van het middel lijkt mij echter ongegrond. Slijkoord had in zijn memorie van antwoord in appel aangevoerd (p. 2/3), dat het boven sub 6 omschreven onderzoek tijdens de proeftijd niet meer plaats hoefde te vinden, aangezien pp. elkaar al sedert 14 april 1980 kenden. En geklaagd wordt dat de Rb. op dit betoog met geen woord is ingegaan, zodat het vonnis onvoldoende met redenen is omkleed. Terecht evenwel, naar mijn mening, wijst de raadsman van Hekkema er op dat dit betoog diende ter weerlegging van de tweede grief in appel; dat de Rb. deze grief heeft uitgelegd als slechts subs. te zijn aangevoerd, en dus, na gegrondbevinding van de eerste grief, geen bespreking behoefde (zie het vonnis van de Rb., p. 4 bovenaan).
Daar ik onderdeel 2 van het middel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van 12 het bestreden vonnis met verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort ter verdere behandeling en beslissing. Noot Naar boven Auteur: P.A. Stein Volgens art. 1639n BW kan bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst een proeftijd worden bedongen, gedurende welke ieder der pp. bevoegd is de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen te doen eindigen. Volgens HR 27 juni 1952, NJ 1952, 488 ligt aan deze bepaling de gedachte ten grondslag dat de wetgever de wens van werkgever en werknemer, om alvorens voor de toekomst aan elkaar gebonden te zijn, eerst een onderzoeksperiode te hebben, heeft willen eerbiedigen. Deze onderzoeksperiode moet dienen om zich van elkanders hoedanigheden, van aard der te verrichten arbeid, en van de geschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de arbeid proefondervindelijk op de hoogte te stellen. In hetzelfde arrest is door de HR beslist dat de toestemming van de directeur van het GAB voor ontslag gedurende de proeftijd niet is vereist. De tekst van art. 6 BBA houdt een dergelijke uitzondering niet in; wel is deze naar aanleiding van het genoemde arrest bij uitvoeringsbeschikking vastgelegd (ministeriele beschikking 10 nov. 1952, Stcrt. 220).
69
Uit de omstandigheid dat in de wet wordt bepaald dat de proefperiode slechts voor een beperkte duur kan worden overeengekomen heeft de rechtspraak opgemaakt dat na afloop van de proeftijd niet een nieuwe proeftijd op geldige wijze kan worden overeengekomen; ook niet door het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Bij arresten van 14 sept. 1984, NJ 1985, 244, 6 dec. 1985, NJ 1986, 230 en 13 juni 1986, NJ 1986, 715 werd echter beslist dat niet in alle gevallen waarin een arbeidsovereenkomst direct op een vorige arbeidsovereenkomst tussen dezelfde pp. aansluit, het bedingen van een geldige proeftijd voor de tweede arbeidsovereenkomst is uitgesloten. Met name zal voor de opvolgende arbeidsovereenkomst een proeftijd kunnen worden bedongen, als de nieuwe overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer verlangd dan die waarin de ervaringen gedurende de vorige dienstbetrekking inzicht hebben gegeven. Aan de hand van dit criterium moet ook worden beoordeeld of het bedingen van een proeftijd geoorloofd is als deze is opgenomen in een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever dan die welke bij de eerdere arbeidsovereenkomsten is opgetreden, terwijl tussen beide werkgevers een zeker organisatorisch verband bestaat, zoals zich dat bij een concernverhouding kan voordoen. Als de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de voorafgaande, terwijl de relatie tussen de beide werkgevers zodanig is dat het inzicht verkregen bij de voormalige werkgever de nieuwe werkgever kan worden toegerekend, is het bedingen van een proeftijd ongeoorloofd en de werknemer kan de nietigheid van het gedurende de proeftijd verleende ontslag inroepen, als dat werd gegeven zonder de toestemming van de directeur van het GAB. PAS
70
JAR 1993/120 Hoge Raad 's-Gravenhage, 23-04-1993, 14.964 Geldigheid proeftijdbeding, Overgang onderneming, Opvolgende werkgevers Aflevering
1993 afl. 07
College
Hoge Raad
Datum
23 april 1993
Rolnummer 14.964 Mr. Mr. Mr. Rechter(s) Mr. Mr. Mr.
Partijen
Trefwoorden
Martens Roelvink Mijnssen Davids Swens-Donner A-G Koopmans Concluderend
Adriaan Braber te Zwijndrecht, eiser tot cassatie, advocaat: Mr R.A.A. Duk, tegen IndeBus Reklame BV te Zwijndrecht, verweerster in cassatie, niet verschenen. Geldigheid proeftijdbeding, Overgang onderneming, Opvolgende werkgevers
Regelgeving BW Boek 7A - 1639n ; 1639aa
» Samenvatting B is in maart 1989 als vertegenwoordiger in dienst gekomen bij ID. Tussen I en ID is in 1986 een franchise-overeenkomst gesloten waarbij onder meer was bepaald dat ID als zelfstandige ondernemer haar Inde-Bus reclamevestiging voor eigen rekening en risico exploiteert. Deze overeenkomst is in april 1989 beëindigd. B is in april 1989 als vertegenwoordiger in dienst getreden bij I met een proeftijd van 2 maanden. Eind mei 1989 heeft I B ontslagen zonder toestemming van de directeur GAB. B roept de nietigheid van het ontslag in. I beroept zich op het proeftijdbeding. B stelt dat het proeftijdbeding ongeldig is, primair omdat de beëindiging van de overeenkomst tussen I en ID per april 1989 een overgang van de onderneming van ID naar I ten gevolge heeft gehad, subsidiair omdat I gezien moet worden als de opvolger van zijn oude werkgever ID. De rechtbank verwerpt dit betoog. Op het beroep in cassatie van B overweegt de HR: Van overgang van een onderneming kan ook sprake zijn zonder dat tussen de oude en de nieuwe ondernemer een 'overeenkomst tot overdracht' is gesloten. Voldoende is dat er sprake is van overgang in het kader van een contractuele betrekking.
71
Wanneer door een werknemer een arbeidsovereenkomst wordt gesloten met een werkgever die redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, kan het bedingen van een proeftijd onder omstandigheden zozeer ongerechtvaardigd zijn dat nietigheid van het proeftijdbeding daaruit volgt. Dat laatste zal in de regel het geval zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Het vonnis van de Rechtbank wordt vernietigd. beslissing/besluit » Uitspraak Rechtbank Dordrecht Omschrijving van het geschil in eerste instantie 1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) bestreden alsmede op grond van de overgelegde producties voor zover niet weersproken het volgende vast: 1.1 Braber heeft met ingang van 1 maart 1989 een arbeidsovereenkomst gesloten met IndeBus Reklame Drachten C.V. (hierna: IndeBus Drachten). Braber is in dienst genomen als vertegenwoordiger tegen een honorarium van ƒ3.150,= bruto per maand en een provisie van 15% over de gerealiseerde omzet voor zover deze per jaar meer bedraagt dan ƒ269.000,=. 1.2 Tussen IndeBus als franchisegever en IndeBus Drachten als franchisenemer is op 11 oktober 1986 een franchise-overeenkomst tot stand gekomen. In deze overeenkomst is ondermeer het volgende overeengekomen: 'De franchisenemer is een zelfstandige ondernemer die zijn IndeBus Reklame vestiging geheel voor eigen rekening en risico exploiteert'. Deze overeenkomst is op 1 april 1989 met wederzijds goedvinden beëindigd. 1.3 Op 1 april 1989 is Braber als vertegenwoordiger in dienst getreden bij IndeBus, zulks voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van twee maanden. Zijn salaris bedroeg ƒ2.100,= bruto per maand en de commissie bedroeg op jaarbasis 1% per ƒ50.000,= gerealiseerde omzet. Op basis van de te realiseren omzet zou een bruto-bedrag van ƒ3.150,= per maand als voorschot worden uitbetaald. 1.4 Op 29 mei 1989 heeft IndeBus de arbeidsovereenkomst met Braber beëindigd. Bij brief van 15 juni 1989 heeft Braber de nietigheid van het ontslag ingeroepen en meegedeeld dat hij zich voor werkzaamheden beschikbaar houdt. Per 29 mei 1989 heeft IndeBus geen betalingen meer verricht aan Braber. 1.5 IndeBus heeft tijdens het dienstverband als voorschot op de provisie ƒ1.084,17 aan Braber betaald. 1.6 Gedurende de dienstbetrekking heeft Braber een bedrijfsauto ter beschikking gehad. Bij brief van 13 juni 1989 heeft IndeBus Braber gesommeerd de auto binnen 24 uur te retourneren.
72
1.7 Braber heeft in het kader van zijn arbeidsovereenkomst met IndeBus Drachten van een klant een bedrag van ƒ888,75 ontvangen. 2 De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 8 maart 1990 ondermeer het volgende overwogen: 'De stelling van eiser dat er sprake is van overname door gedaagde van het bedrijf IndeBus Reklame Drachten C.V. wijzen Wij als ongegrond van de hand. Weliswaar is sprake van een samenhang tussen deze bedrijven, maar eiser maakt op geen enkel moment waar dat, in tegenstelling tot een samenhang die gebaseerd is op de door gedaagde overgelegde franchise-overeenkomst, sprake zou zijn van een konstruktie waarbij IndeBus Reklame Drachten C.V. als bedrijf geïdentificeerd moet worden met gedaagde.' (...) 'De stelling evenwel van eiser dat het bedingen van een proeftijd zo zeer ongerechtvaardigd is, dat het proeftijdbeding daardoor nietig is, wijzen Wij ongegrond van de hand. Daarvan is slechts onder uitzonderlijke omstandigheden sprake. In de situatie van eiser kan niet gezegd worden dat zulke omstandigheden aan de orde zijn'. Omschrijving van het geschil in hoger beroep 3. Tegen genoemd vonnis heeft Braber tijdig hoger beroep ingesteld. Hij voert de volgende grief aan: Ten onrechte heeft de kantonrechter de vorderingen van appellant afgewezen, in stede van deze integraal toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding. Onderdeel a: ten onrechte overweegt de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 3, 4 en 5 dat geen sprake is van overgang van een (deel van een) onderneming door IndeBus Zwijndrecht B.V. Onderdeel b: zelfs als onderdeel a niet zou slagen, is het oordeel van de kantonrechter onjuist, nu de kantonrechter tevens, ten onrechte, de overeengekomen proeftijd geldig acht. Onderdeel c: Indien zowel onderdeel a, als onderdeel b zouden falen, kan het bestreden vonnis niettemin niet in stand blijven, aangezien de kantonrechter ten onrechte heeft verzuimd te beslissen op de vordering terzake niet-uitbetaald vakantiegeld en telefoonkosten. Het standpunt van Braber 4 Ter toelichting op onderdeel a stelt Braber dat IndeBus Drachten een deel vormde van de 'onderneming' van IndeBus. Toen IndeBus Drachten ophield te bestaan werden haar werkzaamheden door IndeBus voortgezet, aldus Braber. Braber stelt dat hij, toen IndeBus Drachten opgehouden is te bestaan, in dezelfde functie tegen dezelfde voorwaarden door IndeBus in dienst is genomen. Braber stelt dat de artikelen 1639aa-dd van het burgerlijk wetboek op deze situatie van toepassing zijn, zodat in strijd met het recht de arbeidsovereenkomst werd omgezet in een overeenkomst met een bepaalde tijd en een proeftijdbeding. Nu die proeftijd nietig is, is Braber niet in de proeftijd ontslagen en had de directeur van het GAB toestemming moeten geven voor dat ontslag. Nu dat
73
laatste niet is gebeurd is het ontslag nietig en is de oorspronkelijke arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd blijven bestaan, aldus Braber. 5 Ter toelichting op onderdeel b stelt Braber dat IndeBus gezien moet worden als de opvolger van de oude werkgever, IndeBus Drachten. Het bedingen van een proeftijd kan dan onder omstandigheden zozeer ongerechtvaardigd zijn dat de nietigheid daarvan volgt. Daarvan is volgens Braber sprake omdat enerzijds de arbeidsovereenkomst dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst en anderzijds tussen de nieuwe werkgever, IndeBus, en de vorige werkgever, IndeBus Drachten, zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met Braber verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden aangerekend aan de nieuwe werkgever. Hij voert hiertoe aan dat IndeBus feitelijk leiding gaf aan de werkwijze van IndeBus Drachten, dus ook aan Braber. In deze omstandigheden heeft de arbeidsovereenkomst nog voortgeduurd tot 1 oktober 1989, nu het contract tot die datum gold. 6 Ter toelichting op onderdeel c stelt Braber dat de kantonrechter de vorderingen tot betaling van ƒ75,= aan telefoonkosten en vakantiegeld over de maand mei 1989 ongemotiveerd heeft afgewezen. Het standpunt van IndeBus 7. IndeBus betwist dat IndeBus Drachten en zij één onderneming vormden. De samenhang die er was, ondermeer in naam, logo en bedrijfsvoering, werd veroorzaakt door de franchise-overeenkomst. IndeBus betwist eveneens dat er sprake was van overgang van IndeBus Drachten naar haar middels een overeenkomst. Er was slechts een franchise-overeenkomst welke is beëindigd, aldus IndeBus. IndeBus stelt voorts dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en Braber op een essentieel punt anders was dan de arbeidsovereenkomst tussen IndeBus Drachten en Braber, namelijk op het punt van de provisieregeling. IndeBus betwist dat zij in overwegende mate invloed zou hebben gehad op het functioneren van de vertegenwoordigers die bij IndeBus Drachten in dienst waren. De tussen IndeBus en Braber bestaande banden waren niet zodanig dat het door IndeBus Drachten op grond van haar ervaringen met Braber verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan IndeBus. Ten aanzien van de telefoonkosten stelt IndeBus dat deze op geen enkele wijze door Braber zijn aangetoond. IndeBus betwist dat deze kosten zijn gemaakt. Zij stelt dat Braber bij repliek geen vakantiegeld over de maand mei 1989 heeft gevorderd zodat de kantonrechter hieraan terecht is voorbijgegaan. Overigens betwist IndeBus enige gehoudenheid tot betaling van vakantiegeld. Beoordeling van het hoger beroep 8 Omtrent onderdeel a van de grief: De feiten die Braber aan zijn stelling, dat er sprake is van overname van IndeBus Drachten door IndeBus, ten grondslag legt zijn onvoldoende. Deze feiten, zoals ondermeer de nauwe samenwerking, dezelfde naam en hetzelfde briefpapier, kunnen alle worden verklaard uit het feit dat tussen IndeBus en IndeBus Drachten een franchise-
74
overeenkomst bestond. Bovendien heeft Braber niet, althans niet voldoende, aannemelijk gemaakt dat er een overname tussen IndeBus en IndeBus Drachten bestaat. De Kantonrechter heeft derhalve terecht overwogen dat er geen sprake is van overname van IndeBus Drachten door het bedrijf van IndeBus. Gezien het bovenstaande dient dit onderdeel van de grief te worden verworpen. 9 Omtrent onderdeel b van de grief: De kantonrechter heeft eveneens terecht overwogen dat het proeftijdbeding niet nietig is. Ten eerste is de arbeidsovereenkomst tussen Braber en IndeBus, met name op het punt van de provisieregeling, afwijkend van het arbeidscontract tussen Braber en IndeBus Drachten. Ten tweede heeft Braber niet aannemelijk gemaakt dat er een zodanige band tussen IndeBus Drachten en IndeBus bestaat dat de laatste inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van Braber verkregen zou moeten hebben. Er is derhalve sprake van een nieuwe arbeidsovereenkomst met een nieuwe werkgever zodat de proeftijd geldig is overeengekomen en Braber tijdens die proeftijd is ontslagen. Onderdeel b van de grief faalt dan ook. 10 Omtrent onderdeel c van de grief: Bij conclusie van eis in reconventie, door Braber genomen in de door IndeBus tegen hem bij de kantonrechter te Dordrecht aangespannen procedure (aldaar bekend onder rolnummer 1132/90; in het hoger beroep doet de rechtbank heden, onder rolnummer 2172/91, eveneens uitspraak), heeft Braber gesteld dat hem vakantiegeld over mei 1989 is uitbetaald; daaruit leidt de rechtbank af dat Braber's vordering betreffende vakantiegeld in de onderhavige procedure nog betrekking heeft op de periode na 29 mei 1989. Nu de rechtbank de beslissing van de kantonrechter, dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen een einde nam door ontslag van Braber op 29 mei 1989 tijdens de proeftijd, bekrachtigt, kan Braber niet met succes vakantiegeld vorderen over een periode na genoemde ontslagdatum. Betreffende de gevorderde telefoonkosten, welk onderdeel van de vordering Braber eveneens in genoemde procedure met rolnummer 1132/90 bij de kantonrechter geldend heeft gemaakt, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 13 december 1990 aan Braber bewijs van zijn stelling opgedragen. Dat vonnis is bij heden uitgesproken vonnis van deze rechtbank op dat punt bekrachtigd, zodat die vordering in de onderhavige procedure niet aan de orde is. 11 Nu de grief wordt verworpen zal de rechtbank het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij zal Braber, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de onderhavige procedure in hoger beroep worden veroordeeld. Cassatiemiddel Schending van het recht, in het bijzonder van artt. 1639aa tot en met 1639dd B.W. resp. art. 1639n B.W., dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt; doordat de Rechtbank heeft overwogen als in het vonnis waarvan beroep, met name r.ov. 8 resp. r.ov. 9 daarvan, weergegeven en op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat vonnis omschreven; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende, voor zoveel nodig in samenhang te lezen.
75
Braber is vanaf 1 april 1989 als vertegenwoordiger in dienst van IndeBus Reklame geweest. Voordien werkte Braber -eerst als free lancer, daarna op arbeidsovereenkomstals zodanig in dienst van IndeBus Reklame Drachten C.V., hierna: 'IndeBus Drachten'. Tussen IndeBus Reklame en IndeBus Drachten gold tot 1 april 1989 een -met ingang van die datum in onderling overleg beëindigde- franchise-overeenkomst op grond waarvan IndeBus Drachten voor IndeBus Reklame het 'product' van IndeBus Reklame verkocht. IndeBus Reklame heeft Braber op 29 mei 1989 ontslagen en zich, toen Braber de nietigheid van dat ontslag inriep en doorbetaling van loon verlangde, beroepen op een tussen partijen overeengekomen proeftijdbeding. Door Braber is daarop de geldigheid van die afspraak betwist, en wel op twee gronden, die zich als volgt kort laten samenvatten: (1) er was op 1 april 1989 sprake van een overgang van de onderneming van IndeBus Drachten op IndeBus Reklame krachtens overeenkomst, in welk geval niet (opnieuw) een proeftijdbeding kon worden overeengekomen, en -zo dat al anders zou zijn- (2) IndeBus Drachten en IndeBus Reklame dienen zozeer te worden vereenzelvigd dat (ook) op grond daarvan tussen IndeBus Reklame en Braber geen proeftijdbeding kon worden gesloten dat, in de gegeven situatie, rechtens effect sorteerde. (1) Het zojuist sub (1) bedoelde betoog is door Braber bij conclusie van repliek tevens akte tot wijziging van de eis (op pp. 1 en 2) als volgt verwoord: '3. Er is wel degelijk sprake van overname van een onderneming in de zin van de artikelen 1639aa-dd B.W. In wezen is zelfs sprake geweest van een IndeBus onderneming met een taakverdeling over de verschillende vestigingen, te weten het hoofdkantoor in Zwijndrecht en de nevenvestigingen in Drachten en Den Haag. Alle vestigingen gebruiken briefpapier met hetzelfde briefhoofd, zij het dat verschillende adressen zijn vermeld. 4 Het 'IndeBus'-gebeuren omvat, kort samengevat, het verhuren van reklameruimte in bussen van het openbaar vervoer, en het aanbrengen en zo nodig weer verwijderen van deze reklame, bestaande uit poster e.d. 5 De taakverdeling tussen 'Drachten' en 'Zwijndrecht' was als volgt geregeld: Drachten verwierf accounts en sloot hiermee (namens Zwijndrecht dat ook faktureerde) kontrakten af. Zwijndrecht werkte de zaak praktisch en financieel af en Drachten ontving vervolgens een percentage als kommissie, waarvan de vertegenwoordigers en Hermsen betaald werden. 6 De feitelijke leiding van het geheel heeft altijd berust bij gedaagde, middels haar directeur C.J. van Nes.' en: '12. Dat het IndeBus-geheel uit twee handen (op) een buik bestond, blijkt ook wel uit het feit dat alleen Zwijndrecht kontrakten heeft met de busmaatschappijen omtrent het gebruik van de bussen voor reclamefaciliteiten.' Nadat IndeBus Reklame dat betoog bij dupliek onder B. en C. had bestreden en Braber bij nadere conclusie onder 2 op dit punt had volhard, heeft de Kantonrechter te Dordrecht in r.ov. 3 van zijn in eerste aanleg gewezen vonnis ter zake van dit geschilpunt het volgende overwogen:
76
'Weliswaar is sprake van een samenhang tussen deze bedrijven, maar (Braber) maakt op geen enkel moment waar dat, in tegenstelling tot een samenhang die is gebaseerd op de door (IndeBus Reklame) overgelegde franchise-overeenkomst, sprake zou zijn van een konstruktie waarbij (IndeBus Drachten) als bedrijf geïdentificeerd moet worden met (IndeBus Reklame).' Tegen die overweging -(rechtens) onjuist, omdat het er voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang, krachtens overeenkomst, van (een onderdeel van) een onderneming, niet toe doet of de onderneming van de vervreemder en die van de verkrijger (in de periode voorafgaande aan de overgang) al dan niet 'geïdentificeerd' kunnen worden- heeft Braber bij memorie van grieven -op p. 2, in de toelichting op onderdeel a.- met name het volgende aangevoerd: '1. Uit de stukken van het geding wordt duidelijk, dat IndeBus Zwijndrecht BV een onderneming drijft die zich bezig houdt met het, kort samengevat, verkopen, organiseren en factureren van reklameplaatsen in bussen. Een deel van die onverbrekelijk met elkaar verbonden werkzaamheden wordt uitbesteed op basis van een franchise-overeenkomst tussen IndeBus Zwijndrecht BV en IndeBus Drachten CV. 2 IndeBus Zwijndrecht kan onmogelijk voortbestaan zonder dat de activiteiten van IndeBus Drachten door, ofwel haarzelf, ofwel door een andere franchisenemer worden voortgezet, omdat het organiseren en factureren van reclameplaatsen in bussen niet goed denkbaar is zonder dat ook verkoop daarvan plaatsvindt. 3 IndeBus Drachten vormde derhalve in wezen een deel van de 'onderneming' van IndeBus Zwijndrecht BV. Dit deel, dat aanvankelijk werd overgedragen middels de franchise-overeenkomst, werd weer 'teruggeleverd' bij de overeenkomst waarbij de franchise-overeenkomst werd beëindigd. De onderneming werd niet beëindigd, maar door een andere rechtspersoon voortgezet, door middel van een overeenkomst. Dit is de situatie waarop de artikelen 1639aa-dd BW en de overeenkomstige EEG-richtlijn zien.' Naar aanleiding daarvan heeft de Rechtbank, in r.ov. 8 van het vonnis, overwogen: (...). Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of anderszins, in het licht van de processtukken, onvoldoende met redenen omkleed in verband met het navolgende. (a) De Rechtbank acht, in de eerste plaats, de door Braber ingeroepen feiten 'onvoldoende'. Zij noemt in dit verband slechts punten van gelijkenis tussen beide ondernemingen vóór de beëindiging van de franchise-overeenkomst, en geeft aan dat deze 'alle' uit het bestaan van die overeenkomst kunnen worden verklaard. Aldus miskent de Rechtbank dat het er in dit verband niet (slechts) om gaat of de beide ondernemingen vóór de overname, in presentatie aan het publiek, gelijksoortig waren, maar (ook en vooral) of de onderneming van IndeBus Drachten -gelijksoortig in presentatie of niet- op IndeBus Reklame is overgegaan. Dat de tot 1 april 1989 bestaande en door de Rechtbank gememoreerde punten van overeenstemming uit het (tot dan) gelden van een franchise-overeenkomst kunnen worden verklaard, is in dat verband van enige betekenis, nu bij zodanige gelijksoortigheid het voortzetten van de ondernemingsactiviteiten in de rede ligt, maar dat neemt niet weg dat de Rechtbank niet voorbij had mogen gaan aan de door Braber (met name bij memorie van grieven onder 2.) naar voren gebrachte stelling dat IndeBus Reklame de tot dan voor de onderneming van IndeBus Drachten karakteristieke, op het publiek gerichte activiteiten (kort gezegd: de verkoop van het 'produkt' van IndeBus Reklame), en daarmee de onderneming van IndeBus Drachten, heeft voortgezet.
77
Als het oordeel van de Rechtbank op dit punt hierop berust dat zodanige voortzetting van de activiteiten niet van belang is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van de overdracht van een onderneming, berust dat oordeel op een onjuiste rechtsopvatting, omdat het daarbij gaat om een omstandigheid die in dit verband van wezenlijk belang is. Als het vonnis van de Rechtbank niet zo moet worden begrepen als zojuist is verondersteld, is het onvoldoende met redenen omkleed, nu daarin geen (kenbare) aandacht is geschonken aan bedoelde omstandigheid. In elk geval is in het licht van die stellingen van Braber, zeker zonder (in het vonnis ontbrekende) nadere redengeving, onbegrijpelijk dat de door Braber gestelde feiten 'onvoldoende' zouden zijn om de ingeroepen overgang aan te (kunnen) nemen. (b) De Rechtbank oordeelt op dit punt verder dat door Braber 'niet, althans niet voldoende, aannemelijk gemaakt' zou zijn dat sprake zou zijn van een 'overeenkomst' tot overname tussen IndeBus Reklame en IndeBus Drachten. Als het oordeel van de Rechtbank op dit punt aldus moet worden begrepen dat (voor haar de doorslag geeft dat) door Braber onvoldoende is gesteld omtrent een ten tijde van en in verband met de beëindiging van de franchise-overeenkomst tussen IndeBus Reklame en IndeBus Drachten gesloten (nadere) overeenkomst, (specifiek) gericht op de overdracht van de activiteiten van IndeBus Drachten aan IndeBus Reklame, berust dat oordeel op een onjuiste rechtsopvatting, omdat in een situatie als de onderhavige aan de (wettelijke) eis dat de overdracht krachtens overeenkomst geschiedt, kan zijn voldaan doordat het recht -in casu: dat van IndeBus Reklame- om na de beëindiging van een samenwerking -in casu: de franchiseverlening aan IndeBus Drachten- de activiteiten die in dat kader aan de wederpartij bij het contact waren opgedragen, zelf (ter hand te nemen en) voort te zetten, voortvloeit (niet uit een nadere, bij de beëindiging van de samenwerking gesloten overeenkomst, maar) uit de oorspronkelijke overeenkomst waarbij de samenwerking werd aangegaan en de activiteiten in kwestie, voor de looptijd van die overeenkomst, werden uitbesteed. Als het vonnis van de Rechtbank niet zo moet worden begrepen als zojuist is verondersteld, is het onvoldoende met redenen omkleed, nu de Rechtbank niet zonder nadere redengeving had mogen voorbijgaan aan het bij memorie van grieven gedane beroep op de oorspronkelijke franchise-overeenkomst waarbij de activiteiten in kwestie (in de woorden van die memorie) 'uitbesteed' waren aan IndeBus Drachten en op de omstandigheid dat die activiteiten weer waren 'teruggeleverd' ter gelegenheid van de beëindiging van de franchise-overeenkomst. (2) Het in de aanhef van dit middel sub (2) bedoelde betoog is bij conclusie van repliek tevens akte tot wijziging van de eis, onder 9., sub b., als volgt aangedrongen: 'Gedaagde werkt al geruime tijd met Braber als vertegenwoordiger, eerst op free-lance basis, later in dienst bij de vestiging Drachten. Een nieuwe proeftijd voor dezelfde functie bij dezelfde werkgever is rechtens dan niet toegestaan.' Bij nadere conclusie in prima is daaraan door Braber het volgende toegevoegd: '3. De brief van 19 april is door Braber ondertekend, nadat de voorgestelde bepalingen van het arbeidskontrakt exact in overeenstemming waren gebracht met de voorwaarden, zoals deze bij IndeBus CV (of: VOF) golden.... 4 ... de werkzaamheden en arbeidsvoorwaarden van Braber zijn immers exact hetzelfde gebleven, (tot en met de leaseauto) en gedaagde kende hem van haver tot gort.'
78
De kantonrechter heeft dat betoog in r.ov. 4 van zijn vonnis verworpen, inzonderheid omdat het arbeidscontract tussen IndeBus Drachten en Braber van dat tussen IndeBus Reklame en hem zou afwijken met name op het punt van het salaris. Daarop heeft Braber bij memorie van grieven (op p. 3) aangegeven dat hij hetzelfde werk bleef doen en heeft hij, in de toelichting op onderdeel b. van zijn grief, gesteld: '1. Terecht overweegt de Kantonrechter, dat Braber onbetwist heeft gesteld in dezelfde functie bij IndeBus te zijn gaan werken als de functie die hij bij IndeBus Drachten CV bekleedde.' Braber heeft zich niet alleen, op de zojuist aangegeven wijze, beroepen op het feit dat hij bij IndeBus Reklame praktisch dezelfde werkzaamheden verrichtte als, voorheen, voor IndeBus Reklame, maar tevens op omstandigheden welke het rechtvaardigen IndeBus Drachten en IndeBus Reklame te vereenzelvigen. Zo heeft hij bij conclusie van repliek tevens akte tot wijziging van de eis op p. 2 gesteld: '6. De feitelijke leiding van het geheel heeft altijd berust bij gedaagde, middels haar directeur de heer C.J. van Nes. ... 10 De gekozen vorm van kommanditaire vennootschap is ook rechtens onjuist, in feite was sprake van een v.o.f. van Hermsen en gedaagde, hebbende Hermsen in feite niets te zeggen doch slechts de opdrachten van gedaagde (bij monde van C.J. van Nes) op te volgen. In wezen was Braber derhalve reeds bij gedaagde in dienst...' Bij memorie van grieven, p. 3 (toelichting op onderdeel b) heeft Braber daaraan toegevoegd: '2. Uit de overgelegde stukken is duidelijk geworden dat er een zeer nauwe vorm van communicatie bestond tussen het hoofdkantoor Zwijndrecht (geïntimeerde) en de vestiging Drachten (IndeBus Drachten c.v.) waarbij 'Zwijndrecht' (lees: de Heer van Nes) een leidinggevende rol vervulde, en in overwegende mate invloed had op het functioneren van de diverse vertegenwoordigers, ook die in dienst van IndeBus Drachten CV. 3 Productie 3 bij conclusie van repliek bevat in een verslag de zinsnede (2 en 3e alinea van boven): 'Zwijndrecht zal de heer Hermsen fiat geven als er gestart mag worden' en 'als er een nieuwe vertegenwoordiger gaat werken voor IndeBus Drachten, moet de heer Van Nes eerst worden ingelicht.' 4 Van Nes kende Braber ook in diens functie bij IndeBus Drachten al geruime tijd, zoals eveneens onweersproken is gesteld. Braber is nota bene destijds zelfs door bemiddeling en na een sollicitatie bij IndeBus Zwijndrecht in dienst getreden bij IndeBus Drachten. (...) 6. In casu was IndeBus Zwijndrecht niet alleen via IndeBus Drachten, maar evenzeer uit eigen waarneming van haar directeur Van Nes op de hoogte van de 'hoedanigheden en geschiktheid' van Braber. De 'franchise' overeenkomst bevat zeer nauwkeurige en gedetailleerde verplichtingen van IndeBus Drachten CV, en kan derhalve zeker beschouwd worden als 'banden' als bedoeld in de overwegingen van HR in de tweede hierboven geciteerde alinea. Daarnaast zij nogmaals herhaald, dat IndeBus Zwijndrecht feitelijk leiding gaf aan de werkwijze van IndeBus Drachten CV, en daarmee ook aan Braber.' De Rechtbank heeft over deze kwestie in r.ov. 9 als volgt beslist: (...)
79
Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of anderszins, in het licht van de processtukken, onvoldoende met redenen omkleed in verband met het navolgende. (a) De Rechtbank acht van wezenlijke betekenis dat de opvolgende arbeidsovereenkomsten '... met name op het punt van de provisieregeling ...' afwijken. Die benadering getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het er bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een proeftijdbeding, in een geval als dit, om gaat (niet of de arbeidsvoorwaarden, met name het loon, op gelijke, althans vergelijkbare wijze zijn geregeld, maar) of de nieuwe arbeidsovereenkomst van de werknemer wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige. (b) Het oordeel dat Braber '... niet aannemelijk gemaakt (zou hebben) dat er een zodanige band tussen IndeBus Drachten en (IndeBus Reklame) bestaat dat de laatste inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van Braber verkregen zou moeten hebben ...' is, zonder nadere redengeving, in het licht van de hierboven geciteerde stellingen onbegrijpelijk, althans ongenoegzaam gemotiveerd. Immers, die stellingen, in het bijzonder die welke bij memorie van grieven zijn aangevoerd, verwijzen naar feiten en omstandigheden -omtrent de juistheid waarvan de Rechtbank niet heeft beslist, zodat daarvan in cassatie (veronderstellenderwijs) dient te worden uitgegaan- die nopen tot de conclusie, althans de conclusie (kunnen) rechtvaardigen dat sprake is van zodanige band tussen beide rechtspersonen dat deze voor de hier van belang zijnde problematiek mogen worden vereenzelvigd. Conclusie Advocaat-Generaal (Mr Koopmans) 1 In deze ontslagzaak is de vraag aan de orde of een nieuwe proeftijd kan worden bedongen wanneer de werknemer, die voordien bij een franchisenemer van de werkgever werkzaam was, in dienst treedt bij de franchisegever op het moment dat de franchiseovereenkomst tot een einde komt. 2 De vaststaande feiten worden door de rb. weergegeven in r.o. 1.1-1.7. De rb. wees het beroep dat de werknemer, Braber -thans eiser tot cassatie- had gedaan op de ongeldigheid van de proeftijd van de hand op twee gronden. In de eerste plaats oordeelde het college dat tussen de oude en de nieuwe werkgever geen sprake was van overgang van ondernemingen in de zin van art. 7A:1639aa BW. In de tweede plaats verwierp het de stelling van de werknemer dat de nieuwe arbeidsovereenkomst dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eiste als de oude, terwijl de nieuwe werkgever van de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer voor het werk op de hoogte was door zijn banden met de oude werkgever. Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel betreft de overgang van ondernemingen, het tweede de geldigheid van de nieuwe proeftijd indien banden bestaan tussen de nieuwe en de oude werkgever. 3 Voor de beoordeling van het eerste onderdeel zijn de volgende feitelijke vaststellingen van de rb. van belang. De nieuwe werkgever, IndeBus Reclame B.V. -thans verweerster in cassatie- had in 1986 een franchise-overeenkomst gesloten met IndeBus Reclame Drachten C.V. ('IndeBus Drachten'). In die overeenkomst was bepaald dat IndeBus Drachten, de franchisenemer, 'een zelfstandige ondernemer' was die zijn IndeBus Reclame vestiging voor eigen rekening en risico exploiteerde. Op 1 april 1989 is aan die overeenkomst met wederzijds goedvinden een einde gekomen. Braber, die één maand eerder bij IndeBus Drachten in dienst getreden was, kwam toen als vertegenwoordiger te werken bij IndeBus Reclame, in dezelfde functie als hij bij IndeBus Drachten had vervuld.
80
4 Braber heeft aangevoerd dat na 1 april 1989 de werkzaamheden van IndeBus Drachten zijn voortgezet door IndeBus Reclame. De Drachtse onderneming werd daarom niet beëindigd, maar door de nieuwe werkgever voortgezet, zodat art. 1639aa e.v. van toepassing zouden zijn. De rb. acht de door Braber gestelde feiten onvoldoende om tot het oordeel te komen dat sprake zou zijn van overgang van de onderneming (r.o. 8). Deze feiten, aldus de rb., 'zoals ondermeer de nauwe samenwerking, dezelfde naam en hetzelfde briefpapier', kunnen alle worden verklaard uit het feit dat tussen de beide vennootschappen een franchise-overeenkomst had bestaan. De rb. voegt daaraan toe dat Braber niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er een overeenkomst tot overname tussen de beide vennootschappen totstandgekomen was. 5 Subonderdeel 1a bevat allereerst een motiveringsklacht: de rb. zou niet zijn ingegaan op de gelijksoortigheid van de ondernemingsactiviteiten der beide vennootschappen. Deze klacht mist feitelijke grondslag. De rb. overweegt dat de door Braber gestelde feiten, waarvan zij slechts enkele met name noemt, uit de franchise-overeenkomst kunnen worden verklaard. Dat ook de gelijksoortigheid van werkzaamheden uit die overeenkomst kan worden verklaard ligt m.i. voor de hand; het vloeit voort uit de aard van het verschijnsel franchising. De onderhavige overeenkomst (overgelegd bij dupl aan de ktr.) betreft bovendien een zeer specifieke activiteit, nl. de verkoop van reclames en boodschappen op onder de naam 'IndeBus' geplaatste displays die erop gericht zijn de rentabiliteit van de deelnemende bedrijven te verbeteren om zodoende de continuïteit van die bedrijven te waarborgen en hun concurrentiepositie te versterken (considerans 3 van de overeenkomst). Het subonderdeel voert vervolgens aan dat de voortzetting van de activiteiten van de ene onderneming door de andere van belang is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van overgang in de zin van art. 1639aa. Deze stelling is ongetwijfeld juist; of zij beslissend is hangt echter af van het contractuele kader waarin die voortzetting van activiteiten plaatsvindt. De gelijksoortigheid van activiteiten op zichzelf, los van de overige betrekkingen tussen de beide ondernemingen, houdt niet in dat daarmee al sprake is van een overgang in de zin van art. 1639aa. 6 Subonderdeel 1b betreft het contractuele kader. In het licht van de schriftelijke toelichting versta ik het middel op dit punt aldus, dat het erover klaagt dat de rb. kennelijk een 'overeenkomst tot overname' noodzakelijk acht voor de toepassing van art. 1639aa e.v., zulks hoewel voldoende moet worden geacht dat de overgang plaatsvindt in het kader van contractuele betrekkingen. Ook beëindiging van een franchiseovereenkomst in onderling overleg zou binnen zo'n kader gebracht kunnen worden. Nu art. 1639aa e.v. strekken tot uitvoering in Nederland van EEG-richtlijn 77/187 van de Raad, inzake de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (Pb. 1977, L 61/26), is de jurisprudentie van het Hof van Justitie beslissend voor de uitlegging van de BW-bepalingen. In die jurisprudentie wordt, zoals het middel terecht stelt, niet verlangd dat de overgang voortvloeit uit een overeenkomst tot overname. Zie zk. 29/91, Sophie Redmond Stichting, NJ 1992 no. 476; zk. 24/85, Spijkers/Benedik, NJ 1987 no. 502, Verg. ook zk. 324/86, Daddy's Dance Hall, Jur. 1988 p. 739: voldoende is dat er, door overdracht krachtens overeenkomst of door fusie, wijziging optreedt in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert en die uit dien hoofde als werkgever verplichtingen heeft tegenover de in de onderneming aangestelde werknemers; daarbij is niet van belang of de eigendom van de onderneming is overgedragen.
81
Hiermee is de kous echter niet af. In de arresten van het Hof van Justitie wordt er de nadruk op gelegd dat betekenis moet worden toegekend aan verschillende feitelijke omstandigheden die de transactie tussen de oude en de nieuwe onderneming kenmerken, 'zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het feit dat de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen al dan niet worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het feit dat vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer al dan niet wordt overgenomen, het feit dat de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van de eventuele onderbreking van die activiteiten' (Sophie Redmond Stichting, r.o. 24). Van al deze verschillende elementen heeft Braber er slechts één naar voren gebracht, nl. de gelijksoortigheid van de verrichte werkzaamheden. De rb. heeft daarom terecht geoordeeld dat Braber niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Voor de overgang in de zin van de genoemde arresten is meer nodig dan dat een franchise-overeenkomst in onderling overleg wordt beëindigd, dat de franchisegever zelf de activiteiten aanpakt die de franchisenemer placht te verrichten, en dat hij daarbij één werknemer van de franchisenemer in dienst neemt. Meer is echter niet gesteld. In het bijzonder blijkt nergens wat er met andere werknemers van IndeBus Drachten en met haar kantoorruimte is gebeurd. Onderdeel 1 van het middel faalt daarom. 7 Voor de beoordeling van onderdeel 2 is van belang dat naar vaste rechtspraak het bedingen van een proeftijd onmogelijk is wanneer de werkgever redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn. Dat is als regel het geval indien enerzijds de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige arbeidsovereenkomst, anderzijds tussen de nieuwe en de vorige werkgever 'zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever'. Zie HR 24 okt. 1986 NJ 1987 no. 293; HR 1 mei 1987 NJ 1988 no. 20. 8 Braber heeft voor de ktr. aangevoerd, en in appel in meer uitgewerkte vorm herhaald, dat de hier beschreven situatie zich te zijnen aanzien had voorgedaan. Daartoe stelde hij dat er een zeer nauwe vorm van communicatie bestond tussen het hoofdkantoor van IndeBus Reclame te Zwijndrecht en de vestiging in Drachten; dat de heer Van Nes, die leiding gaf aan het kantoor te Zwijndrecht, mede invloed had op het functioneren van vertegenwoordigers in dienst van IndeBus Drachten; dat genoemde Van Nes al geruime tijd Braber kende en op de hoogte was van diens hoedanigheden en geschiktheid; dat door de wijze waarop de franchise-overeenkomst werd uitgevoerd nauwe banden bestonden tussen IndeBus Reclame en IndeBus Drachten. Zie de passages uit de mem. v. gr., weergegeven in de inleiding van onderd. 2. De rb. doet deze argumentatie als volgt af. Zij overweegt allereerst dat de nieuwe arbeidsovereenkomst afwijkt van die tussen Braber en IndeBus Drachten, met name op het punt van de provisieregeling. Zij oordeelt vervolgens dat Braber niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een zodanige band tussen IndeBus Drachten en IndeBus Reclame bestond dat de laatste inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van Braber zou moeten hebben verkregen (r.o. 9). 9 Onderdeel 2 klaagt terecht dat deze wijze van afdoening niet door de beugel kan. De afwijkende provisieregeling is niet van belang, omdat het, voor de thans aan de orde zijnde vraag, niet om de identiteit van arbeidsvoorwaarden gaat maar om die van vaardigheden en verantwoordelijkheden. In zo verre gaat de rb. derhalve uit van een
82
onjuiste rechtsopvatting. Onjuist is ook de opvatting dat beslissend zou zijn of de nieuwe werkgever in feite het functioneren van de werknemer moet hebben gadegeslagen; het gaat er immers om of de inzichten van de vorige werkgever aan hem kunnen worden toegerekend, op grond van de tussen hen bestaande betrekkingen. Voor zover de rb. heeft willen oordelen dat voor die toerekening geen plaats was, is haar oordeel onbegrijpelijk in het licht van de aangehaalde feitelijke stellingen van Braber. De rb. zou tot haar oordeel hebben kunnen komen door -al dan niet na bewijsvoering- vast te stellen dat één of meer van die feitelijke stellingen onjuist waren (deze zijn overigens nauwelijks weersproken bij mem. v. antw.: p. 6-8); zij kan echter niet de juistheid van die stellingen in het midden laten en toch zonder nadere motivering oordelen dat de nieuwe werkgever niet over inzicht beschikte in de kwaliteiten van de werknemer. In een situatie als hier aan de orde is zal de toerekening juist afhangen van de betrekkingen die hebben bestaan tussen de vorige en de nieuwe werkgever; het begrip franchiseovereenkomst op zichzelf geeft, soepel als het is, onvoldoende aanwijzing hoe die betrekkingen zijn geweest, zodat de rechter juist tot taak heeft zich in de feitelijke omstandigheden te verdiepen die de samenwerking tussen de beide ondernemingen hebben gekenmerkt. Omdat derhalve het oordeel van de rb. over de geldigheid van het proeftijdbeding deels op een onjuiste rechtsopvatting berust, deels aan motiveringsgebreken lijdt, zal het aangevallen vs. niet in stand kunnen blijven. 10 Ik concludeer tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank te Dordrecht en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof van het ressort. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 26 juli 1989 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie -verder te noemen Braber- zich gewend tot de Kantonrechter te Dordrecht met verzoek het door verweerster in cassatie -verder te noemen IndeBus- gegeven ontslag nietig te verklaren en IndeBus te veroordelen om aan Braber -na wijziging van eis- te betalen zijn bruto loon ad ƒ3.150,= met emolumenten vanaf 29 mei 1989 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en rente. Nadat IndeBus tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter bij vonnis van 8 maart 1990 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Braber hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Dordrecht. Bij vonnis van 13 november 1991 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft Braber beroep in cassatie ingesteld. (...) Tegen IndeBus is verstek verleend. Braber heeft zijn zaak doen toelichten door zijn advocaat.
83
De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank te Dordrecht en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof van het ressort. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. Braber is met ingang van 1 maart 1989 op arbeidsovereenkomst als vertegenwoordiger in dienst gekomen bij IndeBus Reklame Drachten C.V. (hierna IndeBus Drachten). Het honorarium van Braber bedroeg ƒ3.150,= per maand en 15% provisie over de gerealiseerde omzet voor zover deze per jaar meer dan ƒ269.000,= zou bedragen. Tussen IndeBus en IndeBus Drachten is op 11 oktober 1986 een franchise-overeenkomst gesloten waarbij onder meer was bepaald dat IndeBus Drachten als zelfstandige ondernemer haar IndeBus reklame-vestiging voor eigen rekening en risico exploiteert. Deze overeenkomst is op 1 april 1989 door partijen beëindigd. Braber is op 1 april 1989 als vertegenwoordiger in dienst getreden bij IndeBus voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van twee maanden. Als honorering werd overeengekomen een salaris van ƒ2.100,= per maand en een commissie van 1% per ƒ50.000,= gerealiseerde omzet. Op basis van de te realiseren omzet zou hem een voorschot worden betaald van ƒ3.150,= per maand. Op 29 mei 1989 heeft IndeBus Braber ontslagen zonder dat zij daartoe de in art. 6 BBA bedoelde toestemming had verkregen. Bij brief van 15 juni 1989 heeft Braber de nietigheid van het ontslag ingeroepen en meegedeeld dat hij zich voor werkzaamheden beschikbaar houdt. Braber vordert in dit geding, kort gezegd en voor zover hier van belang, doorbetaling van het overeengekomen loon. 3.2 Tegenover het tegen deze vordering door IndeBus gedaan beroep op het proeftijdbeding heeft Braber zich primair op het standpunt gesteld dat de beëindiging van de overeenkomst tussen IndeBus en IndeBus Drachten per 1 april 1989 een overgang in de zin van art. 7A:1639 aa e.v. BW van de onderneming van IndeBus Drachten naar IndeBus ten gevolge heeft gehad, zodat de rechten en verplichtingen welke voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst tussen Braber en IndeBus Drachten van rechtswege zijn overgegaan op IndeBus. De wijziging van de arbeidsovereenkomst in een voor bepaalde tijd met een proeftijd is daarom nietig, derhalve is ook nietig het ontslag, dat niet in een proeftijd is gegeven. Hetgeen Braber heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn standpunt dat van overgang als bedoeld sprake is kan als volgt worden samengevat. In feite was sprake van één IndeBus onderneming waarvan het hoofdkantoor in Zwijndrecht is gevestigd met nevenvestigingen in Drachten en 's-Gravenhage, welke vestigingen briefpapier met hetzelfde briefhoofd gebruikten, zij het dat daarop verschillende adressen waren vermeld. De taakverdeling tussen de vestiging in Drachten en het hoofdkantoor in Zwijndrecht was aldus geregeld dat IndeBus Drachten namens IndeBus overeenkomsten afsloot tot het in voor het openbaar vervoer gebruikte autobussen, plaatsen van reklameboodschappen. Deze overeenkomsten werkte IndeBus praktisch en financieel af. Daarna ontving IndeBus Drachten een percentage als commissie waaruit de werknemers van IndeBus Drachten werden betaald. IndeBus had een deel van haar werkzaamheden op basis van de franchise-overeenkomst uitbesteed aan IndeBus Drachten. IndeBus kan onmogelijk voortbestaan zonder dat de werkzaamheden van IndeBus Drachten door haarzelf of een andere franchisenemer zouden worden voortgezet. Bij beëindiging van de overeenkomst tussen IndeBus en IndeBus Drachten op 1 april 1989 werden de werkzaamheden van IndeBus Drachten dan ook voortgezet door IndeBus. Braber bleef met deze werkzaamheden belast. 3.3 De Rechtbank heeft Brabers beroep op art. 7A:1639bb op twee gronden verworpen (rov. 8). In de eerste plaats oordeelde zij de aan dit beroep ten grondslag gelegde feiten
84
daartoe onvoldoende nu deze alle kunnen worden verklaard uit voormelde franchiseovereenkomst. In de tweede plaats oordeelde zij dat Braber niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt dat een overeenkomst tot overname tussen IndeBus en IndeBus Drachten bestaat. Beide gronden worden door het middel terecht bestreden. De in onderdeel 1 van het middel tegen de eerste grond aangevoerde motiveringsklacht is in zoverre terecht voorgedragen dat waar het in voormelde voorstelling van zaken van Braber op aan komt zich juist niet zonder meer laat rijmen met de franchiseovereenkomst volgens welke, naar de Rechtbank zelf onder 1.2 naar voren haalt, de franchise-nemer een zelfstandige ondernemer is die 'het IndeBus-product' voor eigen rekening en risico 'verkoopt'; in de context van art. 1639bb is immers essentieel in die voorstelling van zaken dat IndeBus Drachten niet op eigen naam contracteerde en de gesloten overeenkomsten ook niet zelf uitvoerde, maar slechts optrad als acquisiteur voor IndeBus, op wier naam de contracten werden gesloten en die deze uitvoerde en financieel afwerkte. Zonder nadere motivering -welke ontbreekt- geeft daarom de eerste grond onvoldoende inzicht in de gedachtengang van de Rechtbank. Ook tegen de tweede grond komt onderdeel 1 terecht op: anders dan de Rechtbank klaarblijkelijk meent, kan van overgang van een onderneming in de zin van art. 1639bb ook sprake zijn zonder dat tussen de oude en de nieuwe ondernemer een 'overeenkomst tot overdracht' is gesloten. Voldoende is dat er sprake is van overgang in het kader van een contractuele betrekking (vgl. HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476) en dat zulks hier het geval was ligt besloten in de stelling van Braber dat aanvankelijk een deel van de onderneming van IndeBus bij het aangaan van de franchise-overeenkomst werd overgedragen aan IndeBus Drachten en weer werd 'teruggeleverd' bij de overeenkomst waarbij de franchise-overeenkomst werd beëindigd. 3.4 Subsidiair heeft Braber zich op het standpunt gesteld dat IndeBus gezien moet worden als de opvolger van zijn oude werkgever, IndeBus Drachten, en zich uit dien hoofde niet op het proeftijdbeding kon beroepen. Ook dit standpunt heeft de Rechtbank verworpen (rov. 9). Daartegen keert zich onderdeel 2 van het middel. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat, zoals de Hoge Raad bij zijn arresten van 24 oktober 1986, NJ 1987, 293 en 1 mei 1987, NJ 1988, 20, heeft geoordeeld, wanneer door een werknemer een arbeidsovereenkomst wordt gesloten met een werkgever die redelijkerwijs geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn, het bedingen van een proeftijd onder omstandigheden zozeer ongerechtvaardigd kan zijn dat nietigheid van het proeftijdbeding daaruit volgt. Dat laatste zal in de regel het geval zijn indien enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Braber heeft gesteld dat de vermelde situatie zich wat hem betreft heeft voorgedaan. Hetgeen Braber ter ondersteuning van die stelling ondermeer heeft aangevoerd kan als volgt worden samengevat. Braber had al geruime tijd als vertegenwoordiger voor IndeBus gewerkt, eerst op free lance basis, later in dienst bij de vestiging in Drachten. De feitelijke leiding van IndeBus en IndeBus Drachten berustte bij de directeur van IndeBus C.J. van Nes. Er bestond een zeer nauwe vorm van communicatie tussen IndeBus en IndeBus Drachten, waarbij Van Nes een leidinggevende rol vervulde en in overwegende mate invloed had op het functioneren van de vertegenwoordigers, ook van die welke in dienst waren van IndeBus Drachten. Op grond van de inhoud van de franchise-overeenkomst moet worden aangenomen dat tussen IndeBus en IndeBus Drachten 'banden' bestaan als door de Hoge Raad bedoeld in zijn hiervoor genoemde arresten.
85
3.5 Daaromtrent heeft de Rechtbank in de eerste plaats geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen Braber en IndeBus afwijkt van die tussen Braber en IndeBus Drachten met name op het punt van de provisieregeling. Met dat oordeel geeft de Rechtbank ervan blijk een onjuiste maatstaf aan te leggen. Voor het antwoord op de vraag of een nieuwe proeftijd gerechtvaardigd is, is -onder meer- van belang of de nieuwe overeenkomst dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, doch niet of de arbeidsvoorwaarden geheel of gedeeltelijk overeenstemmen. De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat Braber niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een zodanige band tussen IndeBus Drachten en IndeBus bestaat dat de laatste inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van Braber verkregen zou moeten hebben. Ook met dat oordeel geeft de Rechtbank ervan blijk een onjuiste maatstaf aan te leggen. Niet beslissend is immers dat de nieuwe werkgever geen inzicht in de hoedanigheden van de werknemer heeft verkregen, maar of het op grond van de ervaringen met de werknemer verkregen inzicht van de vorige werkgever in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer, in redelijkheid moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever. Ook onderdeel 2 is derhalve gegrond. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Dordrecht van 13 november 1991; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt IndeBus in de kosten van het geding in cassatie (...).
86
NJ 1992, 130 Instantie:
Magistraten: Conclusie: Noot:
Hoge Raad
Datum:
13 september 1991
Martens, De Groot, Hermans, Haak, Boekman, Koopmans
Zaaknr:
14315
-
LJN:
P.A. Stein
ZC0331
Roepnaam: -
Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1991:ZC0331, Uitspraak, Hoge Raad, 13-09-1991 Wetingang: BW art. 1639n Brondocument: HR, 13-09-1991, nr 14315 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot Essentie Naar boven Arbeidsovereenkomst; geldigheid proeftijdbeding bij indienstneming voorheen door werkgever in dezelfde functie ingeleende uitzendkracht. Samenvatting Naar boven Art. 1639n BW moet aldus worden verstaan dat indien aan de arbeidsovereenkomst een periode van twee of meer maanden is voorafgegaan waarin de werknemer bij de werkgever als uitzendkracht werkzaam was, en in die periode van hem als uitzendkracht dezelfde vaardigheden werden geeist en hem verantwoordelijkheden werden opgelegd als nadien in het kader van de arbeidsovereenkomst, bij het aangaan van deze laatste niet rechtsgeldig alsnog een proeftijd van twee maanden kan worden bedongen. Was de periode waarin de werknemer als uitzendkracht werkzaam was, korter dan twee maanden, dan is het proeftijdbeding nietig indien de overeengekomen duur van de proeftijd langer is dan de tijd die van de ten hoogste toegelaten duur van twee maanden resteert (vgl. HR 8 juli 1987, NJ 1988, 232). (Zie ook TVVS 1991/11, p. 298 (MGR).) Partij(en) Naar boven Johannes Leornardus Dingler, te Helmond, eiser tot cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk, tegen Merkelbach BV Meubel en Houtwarenfabriek, te Lieshout, verweerster in cassatie, adv. mr. E. Grabandt. Bewerkte uitspraak
87
Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Rechtbank: 4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep 4.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Tussen partijen staat het volgende als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd betwist, in dit geding vast: — Dingler is met ingang van 18 mei 1987 in dienst getreden bij Merkelbach; — de arbeidsovereenkomst werd aangegaan voor een half jaar; 4.2
— tussen partijen werd een proeftijd bedongen van twee maanden; —
Dingler was reeds bij Merkelbach werkzaam geweest van 26 maart 1987 t/m 15 mei 1987 voor Uitzendburo Interval;
—
bij schrijven d.d. 15 juli 1987 van Merkelbach werd Dingler met ingang van 17 juli 1987 ontslagen.
Grief I strekt er naar de rechtbank — mede gelet op de daarbij gegeven toelichting — begrijpt toe te betogen dat de kantonrechter ten onrechte bij het nemen van zijn beslissing geen rekening heeft gehouden met de door eiser aangevoerde stelling dat 4.3 er ten aanzien van zijn tweede, met Merkelbach gesloten, arbeidsovereenkomst 'een identiteit bestond' met de eerste arbeidsovereenkomst, die met het uitzendbureau bestond. Dingler heeft hierbij het oog op de stelling dat hij op grond van beide 4.4 arbeidsovereenkomsten in dezelfde functie werkzaam is geweest, nl. machinaal houtbewerker. Uit het aangevallen vonnis blijkt echter dat de kantonrechter wel degelijk rekening met deze stelling heeft gehouden, waar hij overweegt dat die omstandigheid alleen 4.5 het proeftijdbeding niet nietig maakt. Grief I snijdt derhalve geen hout. Het door Dingler aangevoerde bevat voorts nog de impliciete grief dat de kantonrechter ten onrechte heeft beslist dat het inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van Dingler die Merkelbach als materieel werkgever van Dingler tijdens 4.6 de relatie met het uitzendbureau had verworven aan hem moet worden toegerekend waardoor het bedingen van een proeftijd zozeer ongerechtvaardigd wordt dat die nietigheid tot gevolg heeft.
88
Naar het oordeel van de rechtbank is de situatie zoals die bestaat tijdens de relatie tussen inlener en uitzendkracht in zodanige mate verschillend van die tussen werkgever en werknemer tijdens de arbeidsovereenkomst, dat die toerekening in het algemeen niet gerechtvaardigd is. Niet blijkt van zodanige banden tussen het uitzendbureau en werkgever Merkelbach, dat het door dat bureau verkregen inzicht 4.7 in de hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook aan Merkelbach moet worden toegerekend. Te dezen zijn geen omstandigheden gesteld (waarbij bijv. gedacht kan worden aan de omstandigheden dat er sprake is van kennelijke opzet om de wettelijke beperkingen ten aanzien van de proeftijd te omzeilen) die voor het onderhavige geval tot een andere conclusie leiden. Met name kan ook de enkele door Dingler aangevoerde en pas in appel door Merkelbach betwiste omstandigheid dat de functie van Dingler in de uitleenverhouding gelijk is aan die in de arbeidsovereenkomst niet als een zodanige 4.8 omstandigheid worden aangemerkt. Van een inlener kan immers niet zonder meer gevoerd worden dat hij zich in gelijke mate rekenschap geeft van de hoedanigheden van de ingeleende werkkracht en van zijn geschiktheid voor de te bedingen arbeid, als ware er sprake van een proeftijd. De rechtbank merkt hierbij nog op dat de strekking van de limitering in tijd van de proeftijd niet in het gedrang komt, nu juist eigen aan het werk van uitzendkrachten is dat er in beginsel geen enkele zekerheid op continuiteit bestaat. Eerst, zoals i.c., bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst met de vroegere inlener kan te dien 4.9 aanzien aan de orde komen dat, gelet op de belangen van de werknemer, de periode van onzekerheid omtrent het al dan niet continueren van die arbeidsovereenkomst beperkt moet zijn en in ieder geval de wettelijke limiet van twee maanden niet mag overschrijden. Ook deze grief slaagt derhalve niet. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder van art. 1639n lid 3 BW dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming grond voor vernietiging vormt, doordat de rechtbank heeft overwogen als in r.o. 4.3 t/m 4.9 van het vonnis a quo weergegeven en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat vonnis aangeduid; 4.10
ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende. De voor de beoordeling van het navolgende van belang zijnde feiten zijn in r.o. 4.2 van het vonnis a quo weergegeven. Gelet op hetgeen de rechtbank in r.o. 4.8 overweegt, kan er in cassatie verder — veronderstellenderwijs — van worden uitgegaan dat de door Dingler in dienst van Merkelbach verrichte functie gelijk is aan die welke hij vervulde in de daaraan voorafgegane uitleenverhouding. In een dergelijk geval is het, anders dan de rechtbank aanneemt, niet mogelijk aan een arbeidsovereenkomst als die tussen Dingler en Merkelbach rechtsgeldig een proeftijd te verbinden. Met name is, bij het vervullen van een zelfde, althans een (in de in dit verband relevante aspecten) vergelijkbare functie, eerst — gedurende twee maanden of meer — als uitzendkracht en vervolgens als werknemer, geen sprake
89
van zodanige verschillen dat op grond daarvan toerekening van de met de betrokkene als uitzendkracht opgedane ervaring aan de werkgever in het kader van de opvolgende dienstbetrekking niet mogelijk zou zijn. Zo het vorenstaande al niet in zijn algemeenheid zou opgaan, dan geldt subs. dat zodanige toerekening in ieder geval mogelijk is behoudens bijzondere, door de werkgever te stellen (en bij tegenspraak zo nodig te bewijzen) omstandigheden — i.c. zijn echter zodanige omstandigheden (door Merkelbach niet gesteld en, in elk geval) door de rechtbank niet aanwezig bevonden — en meer subs. dat de rechter bij de beoordeling van de geldigheid van een proeftijdbeding in een dergelijke situatie dient te letten op alle, in onderling verband vast te stellen en te waarderen omstandigheden van het geval; derhalve is rechtens onjuist dat in een geval als dit (uitgangspunt moet zijn dat) het proeftijdbeding rechtsgeldig is, tenzij zich (bijzondere) — door de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen — omstandigheden als bedoeld in de laatste zin van r.o. 4.7 voordoen. Anders dan de rechtbank in r.o. 4.9 aanneemt, komt door een opvatting als de hare de strekking van de limitering in tijd van de proeftijd wel degelijk in het gedrang. In omstandigheden als bedoeld op p. 4 van de memorie van grieven is de ervaring die door de werkgever met de betrokkene als uitzendkracht is opgedaan, immers (in beginsel) gelijk te stellen met die, opgedaan in andere situaties waarin een proeftijdbeding niet langer rechtens mogelijk is. Hoge Raad: Het geding in feitelijke instanties Met een op 4 sept. 1987 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie — verder te noemen Dingler — zich gewend tot de kantonrechter te Helmond met verzoek voor recht te verklaren dat het tussen verweerster in cassatie — verder te noemen Merkelbach — en hem overeengekomen proeftijdbeding nietig is en Merkelbach te veroordelen om aan hem te voldoen het hem toekomende loon vanaf 17 juli 1987 tot aan het moment dat de arbeidsverhouding rechtsgeldig zal zijn geeindigd, met de wettelijke verhoging en rente over het verschuldigde loon vanaf 1 aug. 1987. 1.
Nadat Merkelbach tegen het verzoek verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij vonnis van 11 maart 1988 de vordering van Dingler afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Dingler hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank 'sHertogenbosch. Bij vonnis van 20 okt. 1989 heeft de rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) Beoordeling van het middel
3. 3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.
90
Dingler is met ingang van (maandag) 18 mei 1987 voor een half jaar in dienst getreden bij Merkelbach. Tussen partijen werd een proeftijd overeengekomen van twee maanden. Van 26 maart 1987 t/m (vrijdag) 15 mei 1987 was Dingler reeds bij Merkelbach werkzaam geweest voor Uitzendbureau Interval. Bij brief van 15 juli 1987 heeft Merkelbach Dingler met ingang van 17 juli 1987 ontslagen. In dit geding heeft Dingler gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat het overeengekomen proeftijdbeding nietig is en dat Merkelbach zal worden veroordeeld tot doorbetaling van loon totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beeindigd. Hij heeft zich daartoe beroepen op voormelde feiten en voorts gesteld: dat de functie waarin hij vanaf 18 mei 1987 bij Merkelbach werkzaam is geweest, dezelfde was als die waarin hij tevoren bij Merkelbach had gewerkt voor het uitzendbureau, nl. die van machinaal houtbewerker, dat Merkelbach geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger te zijn van het uitzendbureau, en dat onder die omstandigheden het proeftijdbeding nietig is. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen, de rechtbank heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. De rechtbank heeft geoordeeld: dat de situatie zoals die bestaat tussen inlener en uitzendkracht, zo verschillend is van die tussen werkgever en werknemer tijdens de arbeidsovereenkomst, dat het in het algemeen niet gerechtvaardigd is het inzicht in de hoedanigheden en de geschiktheid van de werknemer die de inlener tijdens de inleenperiode heeft verworven, hem als werkgever na die periode toe te rekenen met als consequentie dat een proeftijdbeding nietig is; dat niet blijkt van zodanige banden tussen het uitzendbureau en Merkelbach dat het door het bureau verkregen inzicht als zojuist bedoeld in redelijkheid aan Merkelbach moet worden toegerekend; dat geen omstandigheden zijn gesteld die tot een andere conclusie leiden; dat als zodanige omstandigheid niet kan gelden dat — zoals Dingler heeft gesteld doch Merkelbach, zij het pas in hoger beroep, heeft betwist — de functie van Dingler in beide perioden gelijk was, nu van een inlener niet zonder meer kan worden gevergd dat hij zich in gelijke mate als tijdens een proeftijd rekenschap geeft van hoedanigheden en geschiktheid van de ingeleende werkkracht. Vooropgesteld moet worden dat de rechtbank veronderstellenderwijs is uitgegaan van de juistheid van de stelling van Dingler dat de functie die hij na zijn indienstneming door Merkelbach uitoefende, gelijk was aan die welke hij in de daaraan voorafgaande periode als uitzendkracht bij 3.2. Merkelbach heeft vervuld. Daarbij heeft de rechtbank kennelijk — op het voetspoor van Dingler, die immers had gewezen op HR 24 okt. 1986, NJ 1987, 293 en HR 1 mei 1987, NJ 1988, 20— aangenomen dat die functie in beide perioden dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van Dingler eiste.
91
De primaire klacht van het middel bestrijdt terecht de rechtsopvatting waarvan de rechtbank is uitgegaan. Blijkens de wetsgeschiedenis betreffende art. 1639n BW ligt aan die bepaling de gedachte ten grondslag dat partijen desgewenst gelegenheid moeten hebben om, alvorens voor de toekomst gebonden te zijn, zich gedurende een, met het oog op de belangen van de werknemer beperkte, periode proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkanders hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid. Tegen deze achtergrond moet deze bepaling aldus worden verstaan dat indien aan de arbeidsovereenkomst een periode van twee of meer maanden is voorafgegaan waarin de werknemer bij de werkgever als uitzendkracht werkzaam was, en in die periode van hem als uitzendkracht dezelfde vaardigheden werden geeist en hem verantwoordelijkheden werden opgelegd als nadien in het kader van de arbeidsovereenkomst, bij het aangaan van deze laatste niet rechtsgeldig 3.3. alsnog een proeftijd van twee maanden kan worden bedongen. In die voorafgaande periode zal de werkgever zich immers van de hoedanigheid en van de geschiktheid van de werknemer voor de te verrichten arbeid op de hoogte hebben kunnen stellen — en als regel ook hebben gesteld — zodat er geen rechtvaardiging is voor een proeftijdbeding, met het daaraan verbonden ontbreken van de normale ontslagbescherming. Anders dan de rechtbank meent is in dit verband niet ter zake dienend of van de werkgever-inlener 'gevergd' kan worden dat hij zich van de hoedanigheden en de geschiktheid van de uitzendkracht 'rekenschap geeft', maar gaat het erom dat hij daartoe de gelegenheid had. Was de periode waarin de werknemer als uitzendkracht werkzaam was, korter dan twee maanden, dan is het bij de opvolgende arbeidsovereenkomst overeengekomen proeftijdbeding nietig indien de overeengekomen duur van de proeftijd langer is dan de tijd die van de ten hoogste toegelaten duur van twee maanden resteert (vgl. HR 8 juli 1987, NJ 1988, 232). 3.4.
Gelet op het vorenoverwogene kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Het middel behoeft voor het overige geen bespreking.
Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van Rb. 's-Hertogenbosch 20 okt. 1989; 4. verwijst het geding naar het Hof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Merkelbach in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van Dingler begroot op ƒ 3437,95, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier. Conclusie
92
Naar boven ConclusieA-G mr. Koopmans Het cassatiemiddel betreft uitsluitend de geldigheid van een proeftijdbeding ingeval de 1 werknemer voor de aanvang van de dienstbetrekking reeds in dezelfde functie arbeid verrichtte in de onderneming van de werkgever. De rechtbank heeft vastgesteld (r.o. 4.2) dat Dingler, thans eiser tot cassatie, bij Merkelbach BV Meubel- en Houtwarenfabriek, verweerster in cassatie, heeft gewerkt van 26 maart t/m 15 mei 1987 via een uitzendbureau, en dat hij vervolgens met ingang van 18 mei 1987 in dienst genomen is door Merkelbach. Deze arbeidsovereenkomst werd aangegaan voor een half jaar, met een proeftijd van twee maanden. Kort voor het verstrijken van de proeftijd is Dingler ontslagen. Dingler heeft aangevoerd dat het proeftijdbeding nietig was, zich daarbij beroepend op 2 de omstandigheid dat zijn functie in de uitleenverhouding gelijk was aan die in de arbeidsovereenkomst met Merkelbach. Deze identiteit van functies is in appel door Merkelbach gemotiveerd betwist (memorie van antwoord, nrs. 2.2.1–2.2.2 en 2.2.4). De rechtbank meent dat het niet nodig is hierop in te gaan omdat het proeftijdbeding ook bij gelijke functie geldig moet worden geacht (r.o. 4.8). In cassatie moet derhalve worden uitgegaan van de gelijkheid van functie. De juistheid van die veronderstelling zal moeten worden nagegaan indien het cassatiemiddel doel treft. Bij opvolgende arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever kan slechts opnieuw een proeftijd worden bedongen 'als de nieuwe overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden eist waarvoor de ervaringen gedurende de vorige dienstbetrekking geen voldoende inzicht hebben gegeven'. Aldus HR 14 sept. 1984, NJ 1985, 244; zie ook HR 6 dec. 1985, NJ 1986, 230 en HR 13 juni 1986, NJ 1986, 715. Gaat het om arbeidsovereenkomsten met opvolgende werkgevers, dan is niet alleen beslissend of de nieuwe overeenkomst dezelfde vaardigheden en 3 verantwoordelijkheden eist; er moet bovendien vaststaan dat tussen de nieuwe en de oude werkgever 'zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid' in redelijkheid aan de nieuwe werkgever kan worden toegerekend. Aldus HR 24 okt. 1986, NJ 1987, 293; zie ook HR 1 mei 1987, NJ 1988, 20. De onderhavige casuspositie ligt enigszins tussen deze beide situaties in: er is een opvolgende werkgever, maar dezelfde werkzaamheden werden ook tijdens de vorige arbeidsverhouding al in de onderneming van die werkgever verricht. Nu kan men twee wegen inslaan. 4 Het is mogelijk ervan uit te gaan dat de nieuwe werkgever niet dezelfde is als de oude, en dat de vraag derhalve is of tussen hen 'zodanige banden' bestaan, in de zin van het arrest van 1986, dat de ervaringen van de een aan de ander kunnen worden toegerekend. Aldus o.a. Ktg. Bergen op Zoom 23 maart 1988, NJ 1989, 46, die zulke
93
banden niet, en Ktg. Zuidbroek 13 april 1989, Prg. 3082, die deze banden wel aanwezig achtte. Het is echter ook mogelijk meer op de feitelijke dan op de juridische relaties te letten en beslissend te achten dat hetzelfde werk wordt gedaan in dezelfde onderneming, zodat de werkgever al tijdens de leenverhouding de nodige ervaring opdeed met betrekking tot de vaardigheden en de verantwoordelijkheden van de werknemer. Enig toerekeningsprobleem doet zich dan niet voor. Ik zou geneigd zijn deze laatste positie te betrekken. Zie ook conclusie mr. BiegmanHartogh bij het arrest van 1986 (NJ 1987, p. 1077). De strekking van art. 1639n BW, zoals verstaan in de jurisprudentie van de Hoge Raad, komt daarmee het beste tot haar recht. Voor die opvatting zijn nog twee argumenten aan te voeren. In de eerste plaats staat de literatuur op het standpunt dat een proeftijdbeding niet geldig kan worden overeengekomen met een werknemer die in dezelfde functie al via een uitzendbureau bij de werkgever heeft gewerkt. Zie Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (15e druk 1990), p. 197; losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 13 op art. 1639n; C.J. Smitskam, Flexibele arbeidsrelaties (Deventer 1989), p. 58–59; W. Bouwens, NJB 1989, p. 853. Geluiden in tegengestelde richting heb ik niet kunnen vinden. Zie ook Nelissen-Noij, NJB 1988, p. 288, die een 'ijzeren proeftijd' 5 bepleit. In de tweede plaats heeft zich een zekere praktijk ontwikkeld van 'personeelswerving via het uitzendbureau' (W. Bouwens, SR 1988, p. 3): ondernemingen op zoek naar werknemers voor een opengevallen plaats laten een uitzendkracht een tijd lang de arbeid verrichten, zodat ervaring met hem of haar kan worden opgedaan. Na enige tijd kan men dan besluiten een arbeidsovereenkomst te sluiten. Zie ook Smitskam, t.a.p; Van der Goes en Ambachtsheer, SMA 1989, p. 543. Omdat het dan de leenperiode is die in wezen tot proefperiode dient, ontbreekt de ratio voor het bedingen van een proeftijd wanneer de uitzendkracht ook formeel in dienst van de onderneming treedt. 6
Ik concludeer daarom tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank Den Bosch en tot verwijzing van de zaak naar het hof aldaar.
Noot Naar boven Auteur: P.A. Stein Proeftijdbeding Volgens art. 7a:1639n BW is het bedingen van een proeftijd bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst toegelaten, doch elk beding waarbij de proeftijd op langer dan twee maanden wordt gesteld nietig. In het bovenstaande arrest werd het proeftijdbeding ongeldig geacht ingeval de werknemer in de periode voorafgaande aan de arbeidsovereenkomst twee maanden of langer als uitzendkracht bij dezelfde werkgever heeft gewerkt, terwijl in die periode van hem als uitzendkracht dezelfde vaardigheden werden geeist en hem dezelfde verantwoordelijkheden werden opgelegd als nadien in het
94
kader van de arbeidsovereenkomst. ‘In die voorafgaande periode zal de werkgever zich immers van de hoedanigheden en geschiktheden van de werknemer voor de te verrichten arbeid op de hoogte hebben kunnen stellen, zodat er geen rechtvaardiging is voor een proeftijdbeding, met het daaraan verbonden ontbreken van de normale ontslagbescherming.’ Voor deze beslissing werd door de Hoge Raad beroep gedaan op de gedachte die aan de wettelijke regeling van het proeftijdbeding ten grondslag ligt: dat partijen — werkgever en werknemer — zich gedurende een, met het oog op de belangen van de werknemer beperkte, periode proefondervindelijk op de hoogte moeten kunnen stellen van elkaars hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid. Een dergelijke beslissing roept gemakkelijk bedenkingen op. Ware zij juist, dan zou ook het omgekeerde moeten gelden: als door bijzondere omstandigheden de werkgever zich niet gedurende de proeftijd van de bekwaamheden van de werknemer heeft kunnen overtuigen, zou de mogelijkheid moeten bestaan om de proeftijd op te schorten of bij overeenkomst te verlengen. Dat is echter regelmatig door de Hoge Raad afgewezen. Het arrest van HR 9 april 1954, NJ 1954, 446 had betrekking op een geval waarin een werknemer van de twee maanden durende proeftijd anderhalve maand ziek was geweest en effectief slechts elf dagen heeft gewerkt. Het aangaan van een nieuwe proeftijd werd door de Hoge Raad ongeoorloofd geacht: ‘Uit het feit, dat voor gevallen als de onderhavige, welke geenszins uitzonderlijk zijn, geen bijzondere voorziening is getroffen, kan worden afgeleid, dat de wetgever het aan den strengen regel van art. 1639l (thans vernummerd tot 7a:1639n) verbonden bezwaar, dat partijen in sommige gevallen niet in de gelegenheid zijn haar beslissing uit te stellen totdat een effectieve diensttijd van twee maanden is verlopen, niet zo groot heeft geacht als het aan iedere meer gedifferentieerde regeling verbonden bezwaar, dat onzekerheid kan ontstaan over de vraag of in een gegeven geval het bedingen van een nieuwen proeftijd geoorloofd is’. Een zelfde redenering treft men aan in HR 23 dec. 1983, NJ 1984, 332. Overigens wordt in de lagere rechtspraak daarover soms anders geoordeeld. Ktg. Eindhoven 19 nov. 1981, NJ 1982, 600 was van oordeel dat de werknemer aan de overschrijding van de proeftijdtermijn te goeder trouw geen rechten kon ontlenen, nu hij na slechts 3 dagen effectief te hebben gewerkt vervolgens 3 maanden ziek was geworden. Wel geoorloofd is m.i., ook bij een arbeidsovereenkomst aangegaan met een voormalige uitzendkracht, het beding dat de dienstbetrekking voor een bepaalde tijd wordt aangegaan (art. 7a:1639e lid 1 BW). Na het verstrijken van die tijd is de dienstbetrekking geeindigd, zonder dat daarvoor de toestemming van de directeur voor de arbeidsvoorziening is vereist. Werkgever en werknemer zijn dan vrij om een nieuwe dienstbetrekking aan te gaan (die overigens nu niet meer na het verstrijken van de duur waarvoor zij werd aangegaan van rechtswege eindigt; art. 7a:1639f BW) of daarvan af te zien. Anders dan bij een proeftijd, kan de werknemer die voor een bepaalde tijd in dienst is getreden, gedurende dit tijdvak niet worden ontslagen, behalve op grond van een dringende reden als bedoeld in art. 7a:1639o BW. PAS
95
NJ 1995, 430: Geen leeftijdsdiscriminatie, misbruik van recht en/of discriminatie wegens geslacht door proeftijdontslag 65-jarige werkneemster Instantie:
Magistraten: Conclusie: Noot:
Hoge Raad
Datum:
13 januari 1995
Martens, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, Swens-Donner, Koopmans
Zaaknr:
15542
-
LJN:
P.A. Stein
ZC1607
Roepnaam: -
Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1995:ZC1607, Uitspraak, Hoge Raad, 13-01-1995 Wetingang: IVBP art. 26; GW art. 1; BW art. 3:13; BW art. 7A:1637ij; BW art. 7A:1639n Brondocument: HR, 13-01-1995, nr 15542 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot Essentie Naar boven Geen leeftijdsdiscriminatie, misbruik van recht en/of discriminatie wegens geslacht door proeftijdontslag 65-jarige werkneemster. Samenvatting Naar boven Uit de aard van de in art. 7A:1639n lid 1 BW aan ieder der partijen verleende bevoegdheid vloeit niet voort dat zij niet kan worden misbruikt. Van zodanig misbruik is sprake wanneer moet worden aangenomen dat de beëindiging berustte op discriminatie. De aard van die bevoegdheid sluit een onderzoek uit naar de vraag of de beëindigingsbevoegdheid was gebezigd voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Niet uitgesloten is dat een ongelijke behandeling op grond van leeftijd in strijd is met art. 1 Gr.w en art. 26 IVBP. Na valt te gaan of voor het beëindigen van de dienstbetrekking op de enkele grond dat de werknemer de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen. Niet gezegd kan worden dat de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking. Nochtans vormt zij in het kader van de vraag of het hanteren van leeftijdsgrenzen in arbeidsverhoudingen in beginsel geoorloofd is, onderwerp van parlementaire gedachtenwisseling. Een en ander noopt tot terughoudendheid. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de gangbare argumenten ter rechtvaardiging van ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd reeds thans niet langer kunnen dienen als een redelijke en objectieve rechtvaardiging van bedoelde ontslaggrond.
96
De rechtbank heeft bij haar onderzoek naar de stelling dat de werkgeefster zich heeft schuldig gemaakt aan (indirecte) discriminatie wegens geslacht, de juiste maatstaf aangelegd, immers onderzocht of aannemelijk is dat door het leeftijdsontslag op 65jarige leeftijd naar verhouding meer vrouwen worden getroffen dan mannen. [1] Partij(en) Naar boven Olga Héloise Codfried, te Utrecht, eiseres tot cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek, tegen ISS Servicesystem B.V., te Amersfoort, verweerster in cassatie, adv. voorheen mr. R.A. Dudok van Heel, thans mr. A. Harmse. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Rechtbank: (…) 4 De vaststaande feiten in hoger beroep ISS, vertegenwoordigd door haar objectleidster mevrouw Gleiser, en Codfried hebben op 17 juli 1991 een arbeidsovereenkomst getekend op grond waarvan Codfried met ingang van 22 juli 1991 voor onbepaalde tijd als schoonmaakster in dienst van ISS zou treden. In de kop van de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst is de 4.1 geboortedatum van Codfried, 23 mei 1926, vermeld. Voorts is onder punt 2 opgenomen: 'Bij aanvang van het dienstverband gelden de eerste twee maanden als proeftijd. Gedurende de proeftijd kan de arbeids-overeenkomst door iedere partij, zonder motivering en opzegtermijn, worden verbroken'. De objectleidster heeft de ondertekende arbeidsovereenkomst doorgezonden naar het districtskantoor van ISS. Daar werd geconstateerd dat Codfried 65 jaar oud was. Vanuit het hoofdkantoor is vervolgens de opdracht gegeven om Codfried te ontslaan, 4.2 omdat het in het bedrijf van ISS niet is toegestaan personen van 65 jaar en ouder in dienst te nemen. Ingevolge die opdracht heeft de objectleidster Codfried vanwege haar leeftijd ontslagen. ISS heeft Codfried van 22 juli 1991 tot 16 augustus 1991 voor zich laten werken via een uitzendbureau. Op 13 augustus heeft ISS aan Codfried te kennen gegeven dat zij 4.3 met ingang van 19 augustus 1991 niet meer op het werk hoefde te komen. Per 1 september 1991 heeft Codfried een andere baan gevonden.
97
5 De beoordeling van de grieven Nu ISS zich op zichzelf niet heeft verzet tegen de wijziging van eis als bij dagvaarding in hoger beroep ingesteld zal de rechtbank recht doen op de eis zoals 5.1 deze na de wijziging is komen te luiden. De grieven hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het oordeel van de rechtbank te onderwerpen. Zij zullen hierna gezamenlijk worden beoordeeld. Codfried legt aan haar vorderingen de volgende stellingen ten grondslag. Het ontslag is gegeven vóór 22 juli 1991, derhalve voor aanvang van de proeftijd. — De rechtspositie van Codfried voor aanvang van de proeftijd was niet gelijk aan de rechtspositie tijdens de proeftijd. Ook tijdens de proeftijd kon ISS Codfried niet te allen tijde op welke grond dan ook ontslaan. Een ontslag tijdens de proeftijd brengt schadeplichtigheid van ISS — met zich ingeval dit ontslag in strijd is met een discriminatieverbod of met het beginsel van goed werkgeverschap. Het ontslag van Codfried is in strijd met een discriminatieverbod, omdat sprake is van ongeoorloofde discriminatie wegens leeftijd, nu voor het ontslag van de 65jarigen geen geobjectiveerde rechtvaardiging aanwezig is, terwijl bovendien de — regel dat 65-plussers niet meer in het arbeidsbestel, althans de schoonmaakbranche, mogen meedraaien meer vrouwen dan mannen treft, zodat 5.2 ook sprake is van ongeoorloofde (indirecte) discriminatie van vrouwen. Het ontslag van Codfried is in strijd met goed werkgeverschap omdat de reden voor het ontslag gelegen is in de eigen nalatigheid van ISS, nu ISS bij het — aangaan van het dienstverband reeds bekend was of kon zijn met de leeftijd van Codfried. ISS heeft bovendien misbruik van haar ontslagbevoegdheid gemaakt aangezien het ontslag is gegeven op een grond die buiten het doel van de proeftijd ligt, te — weten partijen de gelegenheid bieden zich proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkaars hoedanigheden, en die bovendien in strijd is met een (inter)nationaal discriminatieverbod. —
Het onderhavige discriminatoire ontslag is in strijd met de openbare orde en/of de goede gronden.
ISS betoogt dat ontslag voor of tijdens de proeftijd nooit schadeplichtigheid met zich kan brengen. ISS bestrijdt dat beëindiging van het dienstverband om de reden dat 5.3 iemand ouder is dan 65 jaar discriminatie oplevert. ISS bestrijdt eveneens dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan (indirecte) discriminatie van vrouwen. Codfried heeft ter toelichting op haar onder 5.2, eerste liggende streepje, vermelde 5.4 stelling aangevoerd dat zij op 17, 18, 19, 20 of 21 juli 1991, doch in ieder geval voor maandag 22 juli 1991 en derhalve voor de aanvang van de proeftijd is ontslagen. ISS heeft daartegen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als verweer gevoerd dat
98
Codfried op 22 juli 1991 aan het werk is gegaan en dat zij op deze eerste dag, derhalve tijdens de proeftijd, is ontslagen. ISS heeft daartoe in eerste aanleg aangevoerd dat de objectleidster de op 17 juli 1991 ondertekende arbeidsovereenkomst naar het districtskantoor te Amersfoort heeft gestuurd, dat het districtskantoor de arbeidsovereenkomst heeft doorgestuurd naar het hoofdkantoor, afdeling Personeelszaken, dat deze afdeling de arbeidsovereenkomst op 22 juli 1991 heeft ontvangen en dat vanuit deze afdeling vervolgens de opdracht is gegeven Codfried te ontslaan. Het had op de weg van Codfried gelegen op deze gedetailleerde stellingname thans in hoger beroep gemotiveerd te reageren, hetgeen zij heeft nagelaten. Nu Codfried evenmin specifiek bewijs heeft aangeboden van haar stelling op dit punt, verwerpt de rechtbank die stelling van Codfried. In het hierna volgende wordt er vanuit gegaan dat Codfried op 22 juli 1991, derhalve tijdens de proeftijd, door ISS is ontslagen. Overigens zouden na te melden beslissingen niet anders luiden in het geval Codfried vóór aanvang van de proeftijd zou zijn ontslagen. Ingevolge het bepaalde in art. 7A:1639n BW was ISS gerechtigd de dienstbetrekking 5.5 met Codfried zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen te doen eindigen. Het ontslag van Codfried is dan ook geldig. Het ontslag van Codfried is niet in strijd met een (internationaal) discriminatieverbod, noch met de openbare orde of de goede zeden. De keuze van ISS om geen werknemers in dienst te willen hebben die ouder zijn dan 65 jaar is, zoals ISS ook heeft aangevoerd, niet ongeoorloofd. Die keuze is niet direct of indirect in strijd met enige (inter)nationale discriminatiebepaling. Zij is ook niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden, nu die keuze, naar van algemene bekendheid is, in onze maatschappij nog steeds op brede steun kan rekenen. Dat er bij de rechtvaardigingsgronden voor die keuze, te weten het feit dat een 65-plusser voor zijn inkomen niet meer afhankelijk is van arbeid en de gedachte dat een 65-plusser plaats moet maken voor de jongere generatie, wellicht kanttekeningen zijn te 5.6 plaatsen doet daar niet aan af. De rechtbank acht het ontslag van Codfried evenmin in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Aan het betreffende betoog van Codfried ligt de stelling ten grondslag dat onderscheid naar 65-jarige leeftijd ongerechtvaardigd onderscheid naar het geslacht tot gevolg heeft. De rechtbank verwerpt die stelling. Niet aannemelijk is dat door het leeftijdsontslag op 65-jarige leeftijd meer vrouwen worden getroffen dan mannen. Evenmin is aannemelijk dat vrouwen daardoor ongerechtvaardigd veel zwaarder dan mannen worden getroffen. Codfried heeft ter toelichting op grief IV ook zelf aangevoerd dat de strekking van haar betoog is dat een ieder die dat wil de gelegenheid zou moeten krijgen om na het bereiken van de 65-jarige leeftijd door te werken. ISS heeft naar het oordeel van de rechtbank wel in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap gehandeld. Vast staat immers dat ISS de arbeidsovereenkomst met Codfried vanwege haar leeftijd heeft beëindigd, terwijl, naar uit 4.1 en 5.4 volgt, ISS al bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst wist hoe oud Codfried was. ISS heeft 5.7 derhalve bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst onvoldoende zorgvuldig gehandeld jegens Codfried. De subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat ISS zich niet heeft gedragen als van haar als goed werkgever had mogen worden verwacht is dan ook voor toewijzing vatbaar.
99
Zelfs indien er van zou moeten worden uitgegaan dat het toekennen van schadevergoeding met de wet zou zijn te rijmen, hetgeen op grond van het bepaalde in artikel 7A:1639n lid 2 BW minst genomen betwijfeld kan worden, dan nog is voor toekenning van schadevergoeding aan Codfried zoals primair gevorderd geen plaats. Codfried heeft weliswaar gesteld dat zij tengevolge van voormeld onzorgvuldig handelen van ISS materiële schade heeft geleden bestaande uit gederfd loon over de periode van 16 augustus tot 1 september 1991 en dat deze schade een bedrag van ƒ 214,20 beloopt. Vast staat echter dat Codfried sinds 22 juli 1991 via een uitzendbureau heeft gewerkt. Gelet op het karakter van uitzendarbeid, waarbij 5.8 Codfried geen enkele ontslagbescherming genoot, mocht van haar worden verwacht dat zij ter beperking van haar schade aanstonds naar ander vast werk zou uitzien. Nu Codfried niet heeft gesteld, noch is gebleken, dat zij sinds 22 juli 1991 tot aan 1 september 1991 tevergeefs naar ander vast werk heeft uitgezien, is de gevorderde schade niet voor toewijzing vatbaar. Codfried heeft niet gesteld dat zij andere materiële schade heeft geleden, terwijl de rechtbank ook geen immateriële schade kan toewijzen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ISS zich immers niet schuldig gemaakt aan discriminatie, terwijl Codfried geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat zij door voormeld onzorgvuldig handelen van ISS is aangetast in haar persoon. Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en dat de rechtbank, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering moet afwijzen en de subsidiaire vordering kan toewijzen. Nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal de rechtbank de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in het bestreden vonnis is geschied, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen. 5.9
I.
1. Door in r.o. 5.6 van het bestreden vonnis te oordelen dat het ontslag van Codfried niet in strijd is met een (internationaal) discriminatieverbod, noch met de openbare orde of goede zeden, (onder meer) omdat de keuze om geen werknemers in dienst te willen hebben die ouder zijn dan 65 jaar in onze maatschappij nog steeds op brede steun kan rekenen, en daarbij te overwegen dat het feit dat er bij de voor die keuze aangevoerde rechtvaardigingsgronden wellicht kanttekeningen zijn te plaatsen, daaraan niet afdoet, heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de inhoud en/of strekking van bedoeld discriminatieverbod en/of van de ten deze aan de orde zijnde normen van openbare orde en goede zeden. Codfried heeft terzake (onder meer) aangevoerd dat thans door een groot aantal gezaghebbende auteurs, alsook door de overheid, wordt erkend dat onderscheid op grond van leeftijd discriminatie oplevert wanneer het geen gerechtvaardigd doel dient, niet noodzakelijk is om dat doel te bereiken, of niet evenredig is aan
100
dat doel. Voorts dat de rechtvaardigingsgronden die voor de gedwongen uittreding uit en/of het weren van de arbeidsmarkt van 65-plussers worden aangevoerd, te weten: a.
het feit dat een 65-plusser voor zijn inkomen niet langer afhankelijk is van arbeid; en de gedachte dat 65-plussers plaats moeten maken voor de jongere generatie, ondeugdelijk zijn cq. onvoldoende gewicht hebben. Ook heeft Codfried gewezen op de opvattingen dienaangaande in het buitenland (zie bijvoorbeeld de memorie van grieven van Codfried, toelichting op grief III). Althans heeft de Rechtbank, door te oordelen als hiervoor, onder I.1 vermeld, miskend dat, ook al zou juist zijn dat de keuze om geen werknemers in dienst te willen hebben die ouder zijn dan 65 jaar, in het algemeen geoorloofd is, (het resultaat van) die keuze in een concreet geval en met name in een geval als het onderhavige, dat zich (onder meer) kenmerkt door het feit dat: ISS ter rechtvaardiging van het ontslag van Codfried heeft aangevoerd dat het werk in de schoonmaakbranche lichamelijk zwaar belastend is a. en dat veel werknemers tussen hun 50ste en 55ste jaar arbeidsongeschikt raken;
b.
2. b.
ten tijde van het ontslag vast stond dat Codfried volledig arbeidsgeschikt was; Codfried slechts een gering aantal uren (10) per week zou gaan werken,
c.
wel degelijk ongeoorloofde discriminatie kan opleveren. Ten onrechte heeft de Rechtbank niet onderzocht of dit het geval was en/of de sub a–c genoemde omstandigheden niet in haar oordeel betrokken, althans ten onrechte heeft de Rechtbank haar (kennelijke) oordeel dienaangaande niet (naar behoren) gemotiveerd.
1. Ten onrechte overweegt de Rechtbank in r.o. 5.6 van het bestreden vonnis dat niet aannemelijk is dat door het leeftijdsontslag op 65-jarige leeftijd meer vrouwen worden getroffen dan mannen en evenmin dat vrouwen daardoor ongerechtvaardigd veel zwaarder worden getroffen dan mannen, en verwerpt zij de stelling dat onderscheid naar 65-jarige leeftijd ongerechtvaardigd II. onderscheid naar geslacht tot gevolg heeft. Codfried heeft in dit verband gemotiveerd gesteld dat er meer vrouwelijke 65plussers zijn dan mannelijke, alsook dat vrouwen, in verhouding tot mannen, gemiddeld op latere leeftijd aan een carrière beginnen, respectievelijk herintreden en daardoor minder gelegenheid hebben om promotie te maken en/of dienstjaren opbouwen dan mannen, indien zij niet de kans krijgen om na
101
hun 65ste door te werken. ISS heeft deze stellingen niet bestreden, zodat zij als vaststaand moeten worden aangemerkt. Derhalve is onbegrijpelijk waarom de Rechtbank niet aannemelijk acht dat door het leeftijdsontslag meer vrouwen worden getroffen dan mannen en/of dat vrouwen daardoor ongerechtvaardigd veel zwaarder worden getroffen, althans had zij dit oordeel nader moeten motiveren. Voor zover moet worden aangenomen dat het in dit onderdeel bestreden oordeel (mede) wordt gedragen door de overweging, aan het slot van r.o 5.6, dat Codfried zelf ook heeft aangevoerd dat de strekking van haar betoog is dat een ieder die dat wil de gelegenheid zou moeten krijgen om na het bereiken van de 65-jarige leeftijd door te werken, is dit onbegrijpelijk, althans kan deze overweging niet tot dat oordeel bijdragen. Bedoeld betoog respondeerde op de overweging van de Kantonrechter dat 2. art. 1637ij BW juist verhindert vrouwen beter te behandelen dan mannen. Codfried bracht daar tegen in dat zij helemaal niet heeft gesteld dat alleen vrouwen de kans zouden moeten krijgen na hun 65ste door te werken. De stelling dat een ieder, vrouw of man, die kans zou moeten krijgen draagt echter niet bij aan de conclusie dat het feit dat thans niemand aanspraak kan maken op doorwerken niet ongerechtvaardigd veel zwaarder uitwerkt ten aanzien van vrouwen. Voor zover de Rechtbank bedoeld betoog anders leest is dit onbegrijpelijk. Voor zover moet worden aangenomen dat de Rechtbank wèl aannemelijk acht dat vrouwen, in verhouding tot mannen, zwaarder worden getroffen door het feit dat zij na hun 65ste van de arbeidsmarkt kunnen worden geweerd, doch — blijkens de woorden 'ongerechtvaardigd veel zwaarder' — van mening is dat er een bepaalde mate van onevenwichtigheid in de 3. uitwerking van dat feit moet zijn, gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de inhoud en/of strekking van het verbod van (indirecte) discriminatie wegens geslacht, althans geeft zij, mede door in het midden te laten om welke mate het dan moet gaan, onvoldoende inzicht in haar gedachtengang. 1. Voor zover moet worden aangenomen dat de Rechtbank, in r.o. 5.7, alleen het aangaan van de arbeidsovereenkomst met Codfried onzorgvuldig acht en niet (ook) het ontslag, geeft zij blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, wanneer de reden voor een ontslag is gelegen in de eigen nalatigheid van de werkgever terzake van feiten die hem bij het aangaan van het dienstverband reeds bekend waren of bekend konden zijn, is het ontslag (ook al is dit in de III. proeftijd gegeven) in strijd met het goed werkgeverschap en is de werkgever uit dien hoofde schadeplichtig. Voor deze opvatting is zowel in de jurisprudentie, als in de literatuur steun te vinden (zie ook de memorie van grieven, toelichting op grief I). Voor zover moet worden aangenomen dat de Rechtbank de stellingen van 2. Codfried op dit punt zó heeft gelezen dat zij (slechts) het aangaan van het dienstverband en niet (ook) het ontslag als in strijd met het beginsel van
102
goed werkgeverschap aan de rechter ter beoordeling heeft voorgelegd, is dit onbegrijpelijk. 1. Ten onrechte gaat de Rechtbank in het geheel niet in op de stelling van Codfried dat ISS misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om Codfried in de proeftijd te ontslaan, omdat de reden voor het ontslag los stond van de capaciteiten van Codfried (zie bijvoorbeeld grief I, onder c en grief II, onder b.). Hiermee laat de Rechtbank ten onrechte één van de grondslagen van de vorderingen van Codfried onbesproken. Voor zover moet worden aangenomen dat de Rechtbank de sub 1. bedoelde stelling (impliciet) verwerpt, is dit rechtens onjuist, althans had de Rechtbank haar oordeel moeten motiveren. Immers, de bevoegdheid van de werkgever IV. om een werknemer in de proeftijd te ontslaan kan wel degelijk worden misbruikt, met name indien het ontslag geen enkel verband houdt met het doel van de proeftijd, zoals dat meermalen door de Hoge Raad is 2. omschreven, te weten dat partijen de gelegenheid wordt geboden om, alvorens voor de toekomst gebonden te zijn, zich proefondervindelijk van elkaars hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer op de hoogte te stellen (zie ook grief I, toelichting sub c). Nu vaststaat dat ISS Codfried uitsluitend heeft ontslagen omdat zij 65 jaar bleek te zijn, levert het ontslag in het onderhavige geval inderdaad misbruik van bevoegdheid op. Ten onrechte overweegt de Rechtbank in r.o. 5.8: 'Gelet op het karakter van uitzendarbeid, waarbij Codfried geen enkele ontslagbescherming genoot, mocht van haar worden verwacht dat zij ter beperking van haar schade aanstonds naar ander vast werk zou uitzien. Nu Codfried niet heeft gesteld, noch is gebleken, dat zij sinds 22 juli 1991 tot aan 1 september 1991 tevergeefs naar ander vast werk heeft uitgezien, is de gevorderde schade niet voor toewijzing vatbaar.' Zoals de rechtbank ook aangeeft, ziet deze overweging op de vordering tot V. vergoeding van de schade uit hoofde van gederfd loon over de periode 16 augustus 1991 tot 1 september 1991, ten belope van ƒ 214,20. Bedoelde overweging is onbegrijpelijk. Immers, vaststaat dat Codfried — op haar 65ste — 14 dagen na het eindigen van de uitzendarbeid ander, vast werk had. Dit feit getuigt van een vergaande inspanning zijdens Codfried. Het gaat niet aan dat de Rechtbank een 65-jarige (die in de visie van de Rechtbank eigenlijk niet eens recht zou hebben op werk) verwijt dat zij veertien dagen werkloos is geweest. Voorts heeft Codfried, door gebruik te maken van het aanbod van ISS om nog vier weken via een uitzendbureau voor haar te werken, aan te nemen, haar schade juist tot een minimum beperkt. Ten onrechte wijst de Rechtbank de vordering tot vergoeding van immateriële schade af op de grond dat ISS zich niet heeft schuldig gemaakt aan VI. discriminatie. Voor de motivering van deze klacht zij verwezen naar de onderdelen I en II van het middel. Indien ten gevolge van één of meer van de in die onderdelen vervatte klachten zou komen vast te staan dat ISS zich wèl
103
schuldig heeft gemaakt aan discriminatie, behoort ook het oordeel van de Rechtbank dat zij geen immateriële schade kan toewijzen te worden vernietigd. Hoge Raad: Het geding in feitelijke instanties Met een op 15 november 1991 ter griffie van het Kantongerecht te Utrecht ingekomen verzoekschrift heeft eiseres tot cassatie — verder te noemen: Codfried — zich gewend tot de Kantonrechter aldaar met het verzoek: primair: verweerster in cassatie — verder te noemen: ISS te veroordelen tot betaling van een zodanige vergoeding voor de geleden materiële schade als de Kantonrechter in goede justitie meent te moeten vaststellen;
1.
meer subsidiair: voor recht te verklaren dat ISS zich niet heeft gedragen als van haar als goed werkgever had mogen worden verwacht maar dat in de gegeven situaties ISS niet schadeplichtig is jegens Codfried. Nadat ISS tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter bij vonnis van 27 mei 1992 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Codfried hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Utrecht. Bij memorie van grieven heeft Codfried haar primaire vordering gewijzigd en haar schade begroot op een bedrag van ƒ 214,20. Bij vonnis van 25 augustus 1993 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter vernietigd, voor recht verklaard dat ISS zich niet heeft gedragen als van haar als goed werkgever had mogen worden verwacht, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
ISS, vertegenwoordigd door haar objectleidster mevrouw Gleiser, en Codfried hebben op 17 juli 1991 een arbeidsovereenkomst ondertekend op grond waarvan Codfried met ingang van 22 juli 1991 voor onbepaalde tijd als schoonmaakster in dienst van ISS zou treden. In de kop van de op schrift gestelde 3. i. arbeidsovereenkomst is de geboortedatum van Codfried vermeld: 3.1. 23 mei 1926. Voorts is onder punt 2 opgenomen: 'Bij aanvang van het dienstverband gelden de eerste twee maanden als proeftijd. Gedurende de proeftijd kan de arbeidsovereenkomst door iedere partij, zonder motivering en opzegtermijn worden verbroken'. ii.
De objectleidster heeft de ondertekende arbeidsovereenkomst doorgezonden naar het districtskantoor van ISS. Daar werd geconstateerd dat Codfried 65 jaar oud was. Vanuit het
104
hoofdkantoor is vervolgens de opdracht gegeven om Codfried te ontslaan, omdat het in het bedrijf van ISS niet is toegestaan personen van 65 jaar en ouder in dienst te nemen. Op grond van die opdracht heeft de objectleidster Codfried op 22 juli 1991 wegens haar leeftijd ontslagen. Vervolgens heeft ISS Codfried van 22 juli tot 16 augustus 1991 voor zich laten werken via een uitzendbureau. Op 13 augustus heeft ISS iii. aan Codfried te kennen gegeven dat zij met ingang van 19 augustus 1991 niet meer op het werk behoefde te komen. Per 1 september 1991 heeft Codfried een andere baan gevonden. Codfried vordert in dit geding primair schadevergoeding en subsidiair een verklaring voor recht. Voor zover in cassatie nog van belang, heeft zij aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat ISS zich jegens haar heeft schuldig gemaakt aan ongeoorloofde ongelijke behandeling — discriminatie — wegens geslacht en zich niet heeft gedragen als van een goed werkgever mag worden verwacht. 3.2. De Kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. De Rechtbank heeft het beroep op discriminatie verworpen, maar aanvaard dat ISS bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst onvoldoende zorgvuldig jegens Codfried had gehandeld. Zij was evenwel van oordeel dat voor schadevergoeding ter zake geen plaats was, en volstond daarom met het uitspreken van een verklaring voor recht dat ISS zich niet heeft gedragen als van haar als goed werkgever had mogen worden verwacht. Onderdeel IV, dat door de Hoge Raad als eerste zal worden behandeld, strekt ten betoge dat de Rechtbank niet, althans niet voldoende gemotiveerd, is ingegaan op de stelling van Codfried dat ISS misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om Codfried in de proeftijd te ontslaan. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft de Rechtbank niet miskend dat uit de aard van de in het eerste lid van art. 7A:1639n BW aan ieder der partijen verleende 3.3. bevoegdheid niet voortvloeit dat zij niet kan worden misbruikt. De Rechtbank is, integendeel, kennelijk en met juistheid ervan uitgegaan dat van zodanig misbruik sprake is wanneer moet worden aangenomen dat de beëindiging berustte op discriminatie. Dienovereenkomstig heeft zij de desbetreffende stellingen van Codfried onderzocht. Deze stellingen evenwel onjuist bevindende, heeft zij terecht niet ook nog onderzocht of de beëindigingsbevoegdheid was gebezigd voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. De aard van de voormelde bevoegdheid sluit een dergelijk onderzoek uit. 3.4. Onderdeel I komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat het ontslag van Codfried niet in strijd is met een (internationaal)
105
discriminatieverbod, noch met de openbare orde of goede zeden. Niet uitgesloten is dat een ongelijke behandeling op grond van leeftijd in strijd is met art. 1 Grondwet en art. 26 IVBP. Deze bepalingen verbieden immers niet alleen discriminatie wegens de aldaar genoemde gronden, zoals bijvoorbeeld ras, geslacht en godsdienst, maar ook discriminatie op welke grond dan ook. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de rechtbank zulks niet miskend. Zij is terecht ervan uitgegaan dat valt na te gaan of voor het beëindigen van de dienstbetrekking op de enkele grond dat de werknemer de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen. Zij heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het onderdeel verlangt toetsing van dit antwoord door de Hoge Raad. In dit verband stelt de Hoge Raad in de eerste plaats voorop dat in het midden kan blijven of, als deze toetsing in de door het onderdeel bepleite zin zou uitvallen, het aangeven van de daaraan te verbinden conclusies — gegeven de betekenis van het bereiken van de 65-jarige leeftijd in de pensioen-, de arbeids- en de sociale verzekeringswetgeving — de rechtsvormende taak van de rechter niet te buiten gaat. 3.5. Voorts dient te worden vooropgesteld dat niet kan worden gezegd dat de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking. Nochtans vormt zij in het kader van de vraag of het hanteren van leeftijdsgrenzen in arbeidsverhoudingen in beginsel geoorloofd is, onderwerp van parlementaire gedachtenwisseling (Zie Kamerstukken II 1991/92, 22300 XV, nr. 22). Een en ander noopt tot terughoudendheid. Bij deze stand van zaken kan, anders dan het onderdeel betoogt, niet worden gezegd dat de gangbare argumenten ter rechtvaardiging van ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd, welke argumenten voor een deel ook door de Rechtbank aan haar beslissing ten grondslag zijn gelegd, reeds thans niet langer kunnen dienen als een redelijke en objectieve rechtvaardiging van bedoelde ontslaggrond. 3.6.
In de eerste plaats valt hierbij te denken aan het voordeel van het zonder aanzien des persoons hanteren van een objectief criterium, te weten de leeftijd van de werknemer, boven een stelsel waarin van geval tot geval door de werkgever en de werknemer gedebatteerd zou moeten worden over de vraag of de werknemer bij het klimmen der jaren nog wel in staat is de hem opgedragen taak naar behoren te vervullen. In de tweede plaats leidt het stelsel van ontslag bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd ertoe dat het vrijkomen van arbeidsplaatsen voor
106
jongere werknemers een regelmatiger en vlotter verloop heeft dan wanneer dat zou afhangen van de bereidheid van oudere werknemers om de door hen ingenomen arbeidsplaatsen prijs te geven. In de derde plaats wordt aan de bezwaren die ontegenzeggelijk kleven aan onvrijwillig ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd, voor een deel tegemoetgekomen doordat werknemers bij het bereiken van die leeftijd aanspraak kunnen maken op inkomen waarvoor geen arbeidsprestatie behoeft te worden geleverd. Een en ander leidt tot de slotsom dat het onderdeel, voor zover het opkomt tegen het oordeel van de Rechtbank dat het ontslag van Codfried niet in strijd komt met het verbod van ongelijke behandeling wegens leeftijd, faalt. Ook voor zover onderdeel I nog klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval ISS hadden moeten afhouden van haar beslissing Codfried te ontslaan, faalt het. De daartoe door het onderdeel aangevoerde omstandigheden, erop neerkomend dat ISS ter rechtvaardiging van het ontslag weliswaar had 3.7. gesteld dat veel werknemers in de schoonmaakbranche tussen hun 50ste en 55ste jaar arbeidsongeschikt raken, maar dat Codfried volledig arbeidsgeschikt was en zij slechts tien uren per week zou gaan werken, behoefden de Rechtbank, in het licht van het hiervoor in 3.6 overwogene, niet te weerhouden van haar oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake was van discriminatie naar leeftijd. Onderdeel II keert zich tegen de verwerping van de stelling van Codfried dat ISS zich jegens haar heeft schuldig gemaakt aan (indirecte) discriminatie wegens geslacht. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft de Rechtbank bij haar onderzoek naar deze stelling de juiste maatstaf aangelegd, immers onderzocht of aannemelijk is dat door het leeftijdsontslag op 65-jarige leeftijd naar verhouding meer vrouwen worden getroffen dan mannen. Haar ontkennende 3.8. beantwoording van deze vraag — die op zichzelf door het onderdeel niet wordt bestreden — draagt haar verwerping van de stelling zelfstandig. Daarnaast heeft de Rechtbank aandacht besteed aan het betoog van Codfried dat meerbedoeld leeftijdsontslag vrouwen veel zwaarder treft dan mannen, maar haar verwerping van dat betoog draagt haar beslissing niet. Voor zover het onderdeel zich tegen deze verwerping keert, mist het derhalve belang. De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 101a RO, geen nadere motivering, nu de 3.9. klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing
107
De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Codfried in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ISS begroot op ƒ 507,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.
108
ECLI:NL:GHSHE:2004:AZ8036 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 02-03-2004 Datum publicatie 08-02-2007 Zaaknummer C0300716 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Uitgangspunt bij de beoordeling is dat partijen in de proeftijd bevoegd zijn de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen (artikel 7:676 BW). De proeftijd is evenwel bedoeld om de werkgever in staat te stellen inzicht te krijgen in de hoedanigheden van de werknemer en zijn geschiktheid voor de bedongen arbeid en de werknemer in staat te stellen inzicht te krijgen in de aard van het werk waarvoor hij is aangesteld. Daarbij geldt dat een ontslag tijdens proeftijd in strijd kan zijn met het beginsel van goed werkgeverschap. Het hof oordeelt dat, nu Inter Planet [geïntimeerde] slechts ongeveer één uur tewerk heeft gesteld, terwijl dit werk (het installeren van een modem) naar [geïntimeerde] heeft gesteld en Inter Planet onvoldoende heeft weersproken niet het werk was waarvoor [geïntimeerde] was aangenomen en Inter Planet voorts ten tijde van de opzegging geen steekhoudende argumenten voor opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft gegeven, Inter Planet in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 611 Burgerlijk Wetboek Boek 7 652 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RAR 2007, 52 Uitspraak typ. KD rolnr. C0300716/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, achtste kamer, 2 maart 2004, gewezen in de zaak van: De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTER PLANET B.V., gevestigd te Schijndel, appellante in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 24 mei 2002,
109
geïntimeerde in incidenteel appel, procureur: mr. A.M. Nout, tegen: [GEÏNTIMEERDE], wonende te [plaats], geïntimeerde in het principaal appel bij gemeld exploot, appellant in incidenteel appel, procureur: mr. E.G.M. van Ewijk, op het hoger beroep tegen de door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 13 september 2001 en 28 februari 2002 tussen principaal appellante - hierna te noemen: Inter Planet - als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde - hierna te noemen: [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie en eiser in reconventie. 1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 188004-4094/00) Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van voormelde vonnissen. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Inter Planet heeft het hoger beroep ingesteld bij de rechtbank 's-Hertogenbosch en bij memorie van grieven zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan haar van E. 976,13, zijnde het verschil tussen hetgeen [geïntimeerde] aan Inter Planet is verschuldigd ter zake lease-auto vergoeding en aan [geïntimeerde] verstrekte lening in verband met studieschuld en hetgeen Inter Planet aan [geïntimeerde] is verschuldigd ter zake salaris, onbelaste vergoeding, brandstofkosten en bijdrage lease-auto, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep met veroordeling van Inter Planet tot hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg in reconventie heeft gevorderd, met veroordeling van Inter Planet in de kosten van beide instanties. 2.3. Inter Planet heeft in het incidenteel appel verweer gevoerd. 2.4. De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft zich bij vonnis van 14 mei 2003 onbevoegd verklaard van deze zaak kennis te nemen en de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar dit hof voor verdere behandeling. 2.5. Partijen hebben hun zaak op 26 november 2003 doen bepleiten, Inter Planet door mr. A.M. Nout en [geïntimeerde] door mr. I.P. Rietveld. Er zijn geen pleitnotities in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen stukken gefourneerd (het procesdossier van [geïntimeerde] is niet volledig) en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de inhoud van de memories van grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep. 4. De beoordeling in het principaal en incidenteel appel 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. Inter Planet is een ICT Detacheringsbedrijf. [geïntimeerde] (geboren [geboortedatum] 1968) was vanaf 1 mei 1997 als automatiseringsmedewerker werkzaam bij de besloten vennootschap Origin Nederland B.V., hierna: Origin. Inter Planet en [geïntimeerde] zijn via internet in augustus 1999 met elkaar in contact getreden. Nadat zij een drietal gesprekken met elkaar hadden gevoerd, zijn zij op 16 november 1999
110
schriftelijk overeengekomen dat [geïntimeerde] met ingang van 1 februari 2000 voor onbepaalde tijd in dienst zou treden van Inter Planet tegen een salaris van fl. 5.750,-bruto per maand met een proeftijd van twee maanden. Partijen zijn voorts overeengekomen dat Inter Planet het leasecontract met Business Lease van Origin zou overnemen zodat [geïntimeerde] in dezelfde lease auto kon blijven rijden. Tot slot zijn partijen overeengekomen dat Inter Planet de studie-schuld die [geïntimeerde] bij Origin had zou vergoeden. 4.1.2. Eind januari 2000 heeft Inter Planet [geïntimeerde] laten weten dat zijn curriculum vitae circuleerde bij verscheidene opdrachtgevers en dat hij thuis kon blijven totdat Inter Planet voor hem een opdracht had. 4.1.3. Inter Planet heeft [geïntimeerde] op 23 februari 2000 ongeveer een uur te werk gesteld. Voorts heeft zij met hem gesproken over de interne installatie van een Novellinstallatie. Op 29 februari 2000 heeft Inter Planet [geïntimeerde] meegedeeld dat hij zou worden ontslagen. Na een vraaggesprek op 3 maart 2000 heeft Inter Planet bij brief van 8 maart 2000 "om haar moverende redenen" het dienstverband tijdens proeftijd beëindigd. 4.1.4. Op 10 april 2000 heeft [geïntimeerde] de lease-auto ingeleverd. 4.1.5. [geïntimeerde] heeft na ontslag uitkeringen in het kader van de Werkloosheidswet ontvangen. In de maand april 2000 is [geïntimeerde] bij een derde werkzaam geweest tegen een salaris van fl. 4.750,-- bruto. [geïntimeerde] is op 15 mei 2000 wederom bij Origin in dienst getreden tegen een salaris van fl. 4.250,-- bruto per maand alsmede ter beschikking stelling van een lease-auto vanaf 14 juli 2000. 4.1.6. In eerste aanleg heeft Inter Planet, na wijziging van eis en voor zover in dit hoger beroep van belang, gevorderd: - fl. 931,87, zijnde 28/31e deel van de maandelijkse leasetermijn, daar [geïntimeerde] de auto op 10 april 2000 heeft ingeleverd in plaats van op 13 maart 2000, - fl. 4.040,--, zijnde het door Inter Planet betaalde restant van de studieschuld van [geïntimeerde] aan Origin, - een en ander vermeerderd met rente en kosten. 4.1.7. In reconventie heeft [geïntimeerde] gevorderd Inter Planet te veroordelen tot het betalen van de door [geïntimeerde] geleden en nog te lijden schade zoals omschreven in punt 28 van de conclusie van eis in reconventie, waaronder E. 10.436,94 (fl. 23.000) bruto wegens gederfde inkomsten . 4.1.8. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 13 september 2001 Inter Planet tot bewijslevering toegelaten en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aantal door [geïntimeerde] opgebouwde en niet genoten vakantiedagen en vakantiegeld over de periode 1 februari tot en met 8 maart 2001 (het hof leest: 2000) en de hoogte van het loon over de periode 1 tot en met 8 maart 2001 (het hof leest: 2000). Bij eindvonnis van 28 februari 2002 heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van Inter Planet afgewezen, haar veroordeeld in de proceskosten en in reconventie Inter Planet veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen E. 1.123,40 (fl. 2.475,65) netto ter zake salaris, vakantiegeld en vakantiedagen en E. 341,24 (fl. 752,--) ter zake leasevergoeding, brandstofkosten en speakers, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Beide partijen komen tegen voormelde vonnissen in hoger beroep. In het principaal appel: 4.2. Inter Planet komt met de eerste grief op tegen de afwijzing in het eindvonnis van haar vordering ter zake het te laat terugbrengen door [geïntimeerde] van de lease-auto. Zij wijst er op dat de kantonrechter in het tussenvonnis heeft geoordeeld dat de
111
vordering van Inter Planet op dit punt voor toewijzing vatbaar is, zodat de afwijzing in het eindvonnis niet correct is. 4.3. De grief slaagt in zoverre dat het hof oordeelt dat [geïntimeerde] gehouden was de lease-auto met ingang van 1 april 2000 in te leveren. Immers, in het "Autoreglement Inter Planet Groep", dat blijkens art. 11 van de arbeidsovereenkomst een onverbrekelijk deel van de arbeidsovereenkomst uitmaakt, is hieromtrent bepaald: Werknemer dient de auto onverwijld ter beschikking te (doen) stellen aan werkgever, vanaf de eerste van de maand, volgende op de afloop van de maand waarin werknemer, om welke reden dan ook, verondersteld mag worden onafgebroken niet meer in staat te zijn geweest tot het zakelijk gebruik daarvan. Dat Inter Planet het leasecontract eerst eind maart 2000 van Origin zou hebben overgenomen (het hof merkt op dat de in het geding brachte mantelovereenkomst tussen Business Lease B.V. en Inter Planet is gedateerd 3 februari 2000) en dat [geïntimeerde] zulks eerst op 7 april 2000 vernam, doet aan vorenstaande verplichting niet af. Nu [geïntimeerde] de auto eerst op 10 april 2000 heeft ingeleverd is hij aan Inter Planet een leasevergoeding verschuldigd over de eerste negen dagen van april, zijnde 9/30 x E. 468,17 (fl. 1.031,71) is E. 140,45. Dit bedrag zal worden toegewezen. 4.4. In de tweede grief stelt Inter Planet dat de kantonrechter ten onrechte de vordering ter zake de studieschuld van E. 1.833,27 (fl. 4.040,--) niet heeft toegewezen. Inter Planet wijst op de verklaring die is opgemaakt door haar directeur betreffende de overname van de studieschuld tot een maximum van fl. 7.500,--. Deze verklaring is verstrekt aan [geïntimeerde] ten behoeve van Origin. Aangezien naderhand bleek dat de schuld (door de moeder van [geïntimeerde]) aan Origin was voldaan heeft Inter Planet de schuld op 31 januari 2000 rechtstreeks aan [geïntimeerde] overgemaakt. Inter Planet stelt dat geen sprake is van schuldoverneming waarbij dezelfde condities zouden gelden als tussen Origin en [geïntimeerde] hebben gegolden. Wel is volgens haar sprake van een overeenkomst van geldlening. 4.5. [geïntimeerde] stelt daartegenover dat Inter Planet voormeld bedrag zonder nadere voorwaarden aan hem heeft vergoed, zodat geen verplichting tot terugbetaling daarvan bestaat. [geïntimeerde] verwijst daartoe naar de verklaring van de heer [naam] van Inter Planet van 16 november 1999. Subsidiair stelt [geïntimeerde] dat ingeval sprake zou zijn van schuldoverneming, deze kosten voor rekening van Inter Planet dienen te blijven aangezien Inter Planet de arbeidsovereenkomst zonder goede reden heeft beëindigd en de studiekostenregeling slechts voorziet in een terugbetalingsverplichting door de werknemer indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer wordt beëindigd. 4.6. Het hof oordeelt dat niet is gesteld of gebleken dat Inter Planet én [geïntimeerde] Origin in kennis hebben gesteld van "overneming" van de studiekostenschuld, zodat reeds daarom van schuldoverneming geen sprake is. Van een overeenkomst van geldlening is evenmin sprake. Zulks blijkt niet uit de verklaring van [naam] van 16 november 1999. De betaling door Inter Planet aan [geïntimeerde] van het restant van de studieschuld moet worden gekwalificeerd als een secundaire arbeidsvoorwaarde. Het hof acht geen rechtsgrond aanwezig om [geïntimeerde] tot terugbetaling te veroordelen. De betreffende vordering van Inter Planet zal dan ook worden afgewezen. 4.7. De derde grief richt zich tegen de proceskostenveroordeling van Inter Planet in conventie. Inter Planet stelt dat [geïntimeerde] in de kosten had moeten worden veroordeeld dan wel dat de kantonrechter deze kosten had moeten compenseren. 4.8. De grief faalt daar de kantonrechter Inter Planet terecht als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft veroordeeld in de proceskosten.
112
4.9. Met de vierde grief komt Inter Planet op tegen de beslissing van de kantonrechter dat Inter Planet de kosten van de door de garage in de lease-auto geïnstalleerde autoradioboxen/speakers aan [geïntimeerde] dient te vergoeden. Inter Planet voert aan dat de boxen zijn ingebouwd en derhalve bestanddeel van de auto vormen. Bovendien bepaalt het Autoreglement dat in een situatie als deze geen vergoeding door de werkgever plaatsvindt. 4.10. De grief slaagt daar op grond van het tussen partijen geldende Autoreglement moet worden geoordeeld dat de speakers als zijnde bij de lease-auto behorende accessoires niet mogen worden gedemonteerd. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de speakers als privé accessoires van [geïntimeerde] zijn te beschouwen mogen deze blijkens het Autoreglement slechts worden gedemonteerd indien zulks zonder zichtbare beschadiging mogelijk is, terwijl voor privé accessoires geen vergoeding wordt gegeven. Het feit dat [geïntimeerde] deze niet heeft gedemonteerd of niet zonder schade kon demonteren dient voor zijn rekening te blijven. 4.11. De vijfde grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Inter Planet aan [geïntimeerde] een leasevergoeding dient te voldoen van fl. 202,--(fl. 150,-- voor de maand februari en fl. 52 voor de eerste week van maart 2000). Op bladzijde 5 van de memorie van grieven onder het kopje "salaris en onkosten" stelt Inter Planet geen bezwaar te hebben tegen toekenning aan [geïntimeerde] van voormeld bedrag. Zij stelt zich echter op het standpunt dat zij een specificatie heeft opgesteld waarin onder meer deze post is opgenomen, dat [geïntimeerde] deze specificatie heeft geaccepteerd en dat toekenning van voormeld bedrag betekent dat [geïntimeerde] het bedrag twee maal betaald zou krijgen. 4.12. De grief slaagt aangezien [geïntimeerde] voormelde grief met name op het punt van de specificatie onvoldoende heeft weersproken. 4.13. Ter zake grief zes zijn partijen het eens dat deze grief, inhoudend dat Inter Planet ter zake loon, opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen en vakantiebijslag een bedrag van fl. 2.328,82 netto is verschuldigd, moet slagen. 4.14. Grief 7 slaagt eveneens nu partijen het erover eens zijn dat de brandstofkosten reeds in het salaris zijn verdisconteerd. In het incidenteel appel: 4.15. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vier grieven naar voren gebracht met de nummers 8, 9, 10 en 11. Teneinde verwarring te voorkomen nummert het hof de grieven om naar de nummers 1, 2, 3 en 4. Het hof zal grieven 2 en 3 als eerste behandelen nu deze grieven de verste strekking hebben. [geïntimeerde] komt met deze grieven op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door hem gevorderde schadevergoeding, te weten telefoonkosten van fl. 400,--, gederfde inkomsten van fl. 23.000,-- bruto, immateriële schadevergoeding van fl. 5.000,-- bruto en auto- en benzinekosten in verband met sollicitaties elders van fl. 2.100,--. [geïntimeerde] voert ter onderbouwing van zijn grieven kort gezegd aan dat Inter Planet door de arbeidsovereenkomst tijdens proeftijd zonder gegronde reden te beëindigen, misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt alsmede zich niet heeft gedragen als een goed werkgever, aangezien Inter Planet in redelijkheid niet tot de conclusie had kunnen komen dat [geïntimeerde] niet geschikt was voor zijn functie daar hij slechts ongeveer een uur werk heeft verricht waarvoor hij overigens niet was aangenomen. 4.16. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat partijen in de proeftijd bevoegd zijn de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen (artikel 7:676 BW). De proeftijd is evenwel bedoeld om de werkgever in staat te stellen inzicht te krijgen in de hoedanigheden van de werknemer en zijn geschiktheid voor de bedongen arbeid en de werknemer in staat te stellen inzicht te krijgen in de aard van het werk waarvoor hij is
113
aangesteld. Daarbij geldt dat een ontslag tijdens proeftijd in strijd kan zijn met het beginsel van goed werkgeverschap. Het hof oordeelt dat, nu Inter Planet [geïntimeerde] slechts ongeveer één uur tewerk heeft gesteld, terwijl dit werk (het installeren van een modem) naar [geïntimeerde] heeft gesteld en Inter Planet onvoldoende heeft weersproken niet het werk was waarvoor [geïntimeerde] was aangenomen en Inter Planet voorts ten tijde van de opzegging geen steekhoudende argumenten voor opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft gegeven, Inter Planet in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld. Inter Planet heeft [geïntimeerde] zonder goede reden niet in de gelegenheid gesteld te tonen of hij geschikt was voor de overeengekomen functie. Inter Planet stelt dat zij twijfels kreeg over de geschiktheid van [geïntimeerde] naar aanleiding van het installeren door [geïntimeerde] van een modem en zijn onzekere houding. Zij heeft daarom nader onderzoek naar de kwaliteiten van [geïntimeerde] verricht door het voeren van een vraaggesprek op 3 maart 2000, zoals door haar schriftelijk vastgelegd. [geïntimeerde] betwist de juistheid en volledigheid van de schriftelijke weergave van dit vraaggesprek. Daargelaten dat [geïntimeerde] blijkbaar niet was aangesteld voor het installeren van modems, oordeelt het hof dit vraaggesprek niet een geschikt middel voor nader onderzoek naar de kwaliteiten van [geïntimeerde] aangezien Inter Planet [geïntimeerde] op 29 februari 2000 al van haar voornemen hem te ontslaan in kennis had gesteld. Het lag op de weg van Inter Planet, nadat bij haar op 23 februari 2000 twijfels rezen over de geschiktheid van [geïntimeerde] voor de bedongen functie - zonder vooraankondiging van ontslag - nader onderzoek te verrichten naar de kwaliteiten van [geïntimeerde], bijvoorbeeld door referenties bij voormalige werkgevers te checken en/of hem door een selectiebureau te laten testen. Het gegeven dat partijen twisten over de precieze functieinhoud maakt het vorenstaande niet anders aangezien [geïntimeerde] in het geheel niet als automatiseringsmedewerker gedetacheerd is geweest bij een opdrachtgever van Inter Planet (functie in de visie van Inter Planet) en hij evenmin tewerk is gesteld teneinde bedrijfsnetwerken van klanten van Inter Planet te ondersteunen (functie inhoud in de visie van [geïntimeerde] zoals meegedeeld ter zitting van 26 november 2003). Het hof passeert het verweer van Inter Planet dat zij [geïntimeerde] telefonisch niet kon bereiken en dat [geïntimeerde] haar eerst op 18 februari 2000 zijn nieuwe mobiele nummer heeft doorgegeven. [geïntimeerde] heeft door in het geding gebrachte specificatie van de KPN aangetoond op 9, 11, 14 (twee keer), 18, 22 en 29 februari 2000 tijdens kantooruren telefonisch contact met Inter Planet te hebben opgenomen. Uit het voorgaande volgt dat Inter Planet jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen als werkgeefster. Zij is dan ook schadeplichtig jegens [geïntimeerde]. Het hof oordeelt het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van E. 10.436,94 (fl. 23.000,--) bruto wegens gederfde inkomsten redelijk en zal dit bedrag toewijzen. Voor toekenning van immateriële schadevergoeding ziet het hof geen aanleiding nu onvoldoende is gebleken dat [geïntimeerde] als gevolg van het ontslag in zijn persoon is aangetast. Voor vergoeding van de kosten wegens de aanschaf van een mobiele telefoon ziet het hof evenmin aanleiding daar [geïntimeerde] ook privé van deze telefoon gebruik maakt en mobiele telefoons een normaal gebruiksartikel zijn. De post telefoon- en e-mailkosten wordt afgewezen daar onvoldoende is gebleken dat [geïntimeerde] deze kosten heeft aangewend voor het solliciteren naar een andere functie. De vergoeding voor auto- en benzinekosten, alsmede de in eerste aanleg gevorderde kosten van rechtsbijstand worden afgewezen daar deze posten onvoldoende zijn onderbouwd.
114
Uit het voorgaande volgt dat de tweede grief slaagt en de derde grief voor een gedeelte slaagt. 4.17. Grief 1 heeft betrekking op de overweging van de kantonrechter in het tussenvonnis van 13 september 2001 dat [geïntimeerde] de leasevergoeding van fl. 931,87 aan Inter Planet dient te voldoen. Deze materie is hiervoor onder rechtsoverweging 4.3. behandeld. Het hof volstaat te verwijzen naar hetgeen daarin is overwogen. De conclusie dient te zijn dat de grief faalt aangezien [geïntimeerde] een gedeelte van de gevorderde leasevergoeding aan Inter Planet dient te voldoen. 4.18. In grief 4 voert [geïntimeerde] aan dat de kantonrechter heeft overwogen dat het loon, vakantiegeld en opgebouwde en niet genoten vakantiedagen toewijsbaar zijn met vermeerdering van de wettelijke verhoging als bepaald in art. 7:625 BW en de wettelijke rente, terwijl in het dictum de wettelijke verhoging en wettelijke rente niet zijn toegewezen. 4.19. De grief faalt reeds omdat [geïntimeerde] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep de wettelijke verhoging en de wettelijke rente heeft gevorderd. In het principaal en incidenteel appel: 4.20. De slotsom is dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd. [geïntimeerde] zal in conventie worden veroordeeld tot het betalen aan Inter Planet van E. 140,45 vermeerderd met wettelijke rente. Inter Planet zal in reconventie worden veroordeeld tot het betalen aan [geïntimeerde] van E. 1.056,77 netto ter zake salaris, vakantiegeld en vakantiedagen en van E. 10.436,94 bruto terzake schadevergoeding. Zowel in conventie als in reconventie zal het meer of anders gevorderde worden afgewezen. Inter Planet zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg, alsmede de kosten van het principaal en incidenteel appel. 5. De uitspraak Het hof: in het principaal en incidenteel appel: vernietigt de vonnissen waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: in conventie: veroordeelt [geïntimeerde] aan Inter Planet tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van E. 140,45 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening; veroordeelt Inter Planet in de kosten van de procedure, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op E. 852,93, waaronder E. 675,-- wegens salaris gemachtigde; wijst het meer of anders gevorderde af; in reconventie: veroordeelt Inter Planet tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van E. 1.056,77 (fl. 2.328,82) netto, ter zake salaris, vakantiegeld en vakantiedagen; veroordeelt Inter Planet tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van E. 10.436,94 bruto; veroordeelt Inter Planet in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op E. 270,-- wegens salaris gemachtigde; wijst het meer of anders gevorderde af; in het principaal en incidenteel appel: veroordeelt Inter Planet in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op E. 193,-- wegens aan
115
de rechtbank 's-Hertogenbosch vóór verwijzing naar dit hof betaald griffierecht en op E. 1.623,16 wegens salaris procureur; verklaart bovenstaande veroordelingen tot betaling van geldsommen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Waaijers, Spoor en De Wolff en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 2 maart 2004.
116
JAR 2000/249 Hoge Raad 's-Gravenhage, 10-11-2000, C98/370HR Ontslag tijdens proeftijd, Strijd met goed werkgeverschap, Begroting van schade Aflevering 2000 afl. 16 College
Hoge Raad
Datum
10 november 2000
Rolnummer
C98/370HR
Rechter(s)
Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.
Partijen
Transport Systems BV, h.o.d.n. Triple P Transport Systems BV te Driebergen, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen Oscar Josephus Tap te Nieuwegein, verweerder in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Conclusie
A-G De Vries Lentsch-Kostense
Trefwoorden
Ontslag tijdens proeftijd, Strijd met goed werkgeverschap, Begroting van schade
Regelgeving
BW Boek 7 - 611 ; 677 ; 680
Mijnssen Heemskerk Van der Putt-Lauwers Fleers Hammerstein
» Samenvatting Werknemer treedt in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een proeftijd van twee maanden. Werkgever ontslaat werknemer na drie weken. Werknemer vordert primair de gefixeerde schadevergoeding. Subsidiair vordert hij schadevergoeding wegens slecht werkgeverschap en hij begroot de schade op hetzelfde bedrag als de primaire vordering. De rechtbank wijst de subsidiaire vordering toe en acht de gevorderde schadevergoeding redelijk en billijk. In cassatie klaagt de werkgever onder meer dat alleen de vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt nu een naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade hier niet aan de orde is. De Hoge Raad verwerpt het beroep op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal. De A-G heeft ter zake van de schadebegroting overwogen dat de rechtbank kennelijk heeft geoordeeld dat het in de rede lag aansluiting te zoeken bij (thans) art. 7:677 jo 7:680 BW, omdat bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een ontslag tijdens de proeftijd dat strijdig is met de normen van goed werkgeverschap als het ware gelijk kan worden gesteld met een ontslag dat “voortijdig” is en uit dien hoofde onregelmatig is in
117
de zin van art. 7:677 BW. Dat de rechtbank overwoog dat zij de door werknemer gevorderde en door haar toegewezen schadevergoeding “redelijk en billijk” achtte, kan niet leiden tot de slotsom dat de rechtbank het oog heeft gehad op andere schade dan vermogensschade. beslissing/besluit » Uitspraak Rechtbank Utrecht 22 juli 1998 (...; red.) 4. De beoordeling van het hoger beroep (...; red.) Nieuwe arbeidsovereenkomst 4.2. Tap stelt dat op 22 februari 1996, ’s morgens, tussen Triple P en hem een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij is afgesproken dat Tap in België sales-ondersteunende activiteiten zou gaan verrichten. In het kader van die arbeidsovereenkomst is volgens Tap géén proeftijd overeengekomen. Subsidiair stelt Tap dat in het kader van de nieuwe arbeidsovereenkomst van 22 februari 1996 geen proeftijd overeengekomen had mogen worden, althans dat Triple P misbruik van het desbetreffende proeftijdbeding heeft gemaakt. 4.3. Triple P stelt dat zij aan Tap een aanbod heeft gedaan om voor haar in België (tijdelijk) werkzaamheden te gaan verrichten, doch dat Tap dit aanbod niet heeft aanvaard. Eerst na zijn ontslag heeft Tap, aldus Triple P, te kennen gegeven dat hij het België-projekt alsnog wilde aanvaarden. 4.4. Tap heeft zijn stelling dat op 22 februari 1996 tussen Triple P en hem een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, onvoldoende onderbouwd. Hij heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit kan blijken dat hij in verband met het zogenoemde België-project een nieuwe arbeidsovereenkomst, zonder proeftijdbeding, met Triple P is aangegaan. Tap voert slechts aan dat hij met Triple P heeft besproken dat zijn arbeidscontract dat voor het Engeland-project was opgesteld, zou moeten worden aangepast (cursivering Rb.), nu hij bij het België-project voor andere werkzaamheden werd ingeschakeld. Daaruit kan worden afgeleid, dat partijen (nog) geen overeenstemming over een nieuw arbeidscontract hadden bereikt. Tap stelt niet dat uitdrukkelijk is gesproken tussen Triple P en hem over het al dan niet opnemen van een proeftijdbeding in de beweerde arbeidsovereenkomst. Evenmin stelt Tap dat Triple P heeft ingestemd met het laten vervallen van het proeftijdbeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst van 30 januari 1996, en/of het wijzigen van andere voorwaarden van laatstbedoelde arbeidsovereenkomst. Reeds daarom moet geoordeeld worden dat geen sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst in de door Tap gestelde zin.
118
Tevens volgt daaruit dat de stellingen van Tap aangaande een proeftijdbeding in het kader van een arbeidsovereenkomst van 22 februari 1996 reeds daarom falen. Gelet op het vorenstaande is voor een bewijsopdracht geen plaats. Proeftijd in het kader van de arbeidsovereenkomst van 30 januari 1996 4.5. Vaststaat dat tussen partijen (schriftelijk) een proeftijdbeding is overeengekomen, zoals onder 3.5 weergegeven. Tap stelt dat geen proeftijd overeengekomen had mogen worden omdat de arbeidsovereenkomst betrekking had op werkzaamheden, die hij eerder voor Triple P had verricht. 4.6. Die stelling van Tap moet worden verworpen op grond van het volgende. Het overeenkomen van een proeftijd tussen een werkgever en een werknemer die in het verleden een arbeidsrelatie met elkaar hebben gehad is in beginsel niet in strijd met de wet. Als niet danwel onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat de werkzaamheden die Tap tot 1 september 1995 voor (de rechtsvoorgangster van) Triple P verrichtte, géén activiteiten omvatten in of ten behoeve van een nieuw buitenlands werkgebied. In de op 30 januari 1996 overeengekomen werksituatie zou dit wèl het geval zijn. In dit verband verdient tevens vermelding dat Tap zelf heeft gesteld dat hij in België andere (cursivering Rb.) werkzaamheden dan in Engeland zou gaan verrichten, en dat de activiteiten in België overeenkwamen met zijn werkzaamheden voor Triple P vóór 1 september 1995. 4.7. Tap stelt voorts dat de proeftijd op het moment van het ontslag was verstreken. Tap heeft daartoe aangevoerd dat hij met zijn werkzaamheden voor Triple P feitelijk per half december 1995 is begonnen, zodat de proeftijd van 2 maanden derhalve op 22 februari 1996 was verstreken. 4.8. Ook die stelling moet worden verworpen. Tap heeft in dit verband slechts aangevoerd dat hij vanaf half december 1995 een aantal zakelijke gesprekken heeft gevoerd met Triple P ter voorbereiding van het Engeland-project, dat hij een cursus Business Engels heeft gevolgd en dat hij voorbereidingen in de privésfeer heeft getroffen. Tap heeft niet gesteld dat hij vóór 1 februari 1996 werkzaamheden heeft verricht conform de arbeidsovereenkomst van 30 januari 1996; evenmin heeft hij gesteld (of is gebleken) dat hij bepaalde werkzaamheden met medewerking van Triple P voor de laatste heeft verricht. Daaraan doet niet af dat Triple P de kosten van vorenbedoelde cursus heeft betaald. De rechtbank is daarom van oordeel dat de dienstbetrekking tussen Tap en Triple P feitelijk per 1 februari 1999 is aangevangen. Goed werkgeverschap/onrechtmatige daad 4.9. Tap stelt tevens (in grief 12) dat het door Triple P gemaakte gebruik van het proeftijdbeding in strijd is met het goed werkgeverschap, dan wel onrechtmatig is. Hij
119
heeft daartoe aangevoerd dat Triple P onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld door hem in dienst te nemen voor het Engeland-projekt en dit projekt vervolgens diezelfde dag af te blazen. Hetzelfde geldt, aldus Tap, voor de nadien geboden mogelijkheid om werkzaamheden te gaan verrichten voor het België-projekt en het praktisch gelijktijdig blokkeren van die mogelijkheid. De werkelijke reden van zijn ontslag is, aldus Tap, gelegen in het niet doorgaan van het Engeland-projekt. 4.10. Triple P heeft gesteld dat de reden van het ontslag gelegen is in de halsstarrige en weinig professionele houding en opstelling van Tap. Volgens haar had Tap geen oog voor zakelijke argumenten, maar uitsluitend voor zijn privé-belangen, hetgeen tot een vertrouwensbreuk tussen Tap en haar heeft geleid. Tap weigerde, aldus Triple P, tijdig in te gaan op het België-projekt. 4.11. Onder bepaalde omstandigheden kan een ontslag van een werknemer in de proeftijd in strijd zijn met goed werkgeverschap en/of een onrechtmatige daad opleveren. In dit verband acht de rechtbank in het onderhavige geval, naast de hiervoor onder 3 vermelde feiten, het volgende van belang. Triple P had, nadat zij had besloten Tap in België te werk te stellen, aan Tap een redelijke termijn behoren te gunnen om haar aanbod betreffende het België-projekt te overdenken en daarop in te gaan. Ook had zij Tap moeten mededelen dat zij aan een weigering van Tap consequenties zou verbinden. Triple P heeft aan die verplichtingen niet voldaan. Immers, op dezelfde dag dat zij het desbetreffende aanbod deed, heeft zij, toen Tap (volgens Triple P) het aanbod niet aanstonds aanvaardde, hem ontslagen. Evenmin had Triple P een open oog voor de (gerechtvaardigde) teleurstelling van Tap over het niet doorgaan van het Engelandprojekt, hoewel zij wist dat hij de funktie van U.K.-projekt-manager ambieerde vanwege het verblijf van zijn vriendin en zoon in Engeland. Gezien dit een en ander is de rechtbank van oordeel dat Triple P zich niet heeft gedragen als een goed werkgever. 4.12. Gelet op het onder 4.11 overwogene, kan het antwoord op de vraag of Tap het aanbod betreffende het België-projekt op 22 februari 1996 heeft aanvaard (zoals Tap heeft gesteld en Triple P gemotiveerd heeft betwist) in het midden blijven. Schadevergoeding 4.13. Nu Triple P tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als werkgever, is zij jegens Tap schadeplichtig. 4.14. De door Tap gevorderde schadevergoeding van ƒ 62.890,= bruto (d.i. het totaalbedrag van 7 maandsalarissen, vermeerderd met vakantietoeslag en 5x de bonus) acht de rechtbank, gezien de hierboven vermelde feiten en omstandigheden, redelijk en billijk. Ten overvloede wordt vermeld, dat de rechtbank in dit verband niet heeft meegewogen de door Tap gestelde feiten die zich na zijn ontslag hebben voorgedaan (waaronder de achteruitgang in salaris bij zijn nieuwe werkgever).
120
(...; red.) Conclusie Advocaat-Generaal (mr. De Vries Lentsch-Kostense) Inleiding 1. In deze zaak gaat het om het volgende: iThans verweerder in cassatie, Tap, is per 1 februari 1996 wederom in dienst getreden van thans eiseres tot cassatie, Triple P, nadat hij per 1 september 1995 na een achtjarig dienstverband (grotendeels bij de rechtsvoorgangster van Triple P) ontslag had genomen om met ingang van die datum bij een andere werkgever, CMG te Amstelveen, te gaan werken. Tap heeft zijn dienstverband bij CMG in december 1995 weer opgezegd om opnieuw bij Triple P in dienst te treden met het oog op het zgn. Engeland-project, waarin Tap geïnteresseerd was omdat zijn vriendin en zoon in Engeland woonden; Triple P was hiervan op de hoogte. ii. Tap trad op 1 februari 1996 bij Triple P in dienst in de functie van project-manager U.K. Transport en Logistiek voor een salaris van ƒ 6.500,= bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en een bonus van ƒ 2.750,= bruto per maand (met een maximum van 6 maanden). De desbetreffende arbeidsovereenkomst is door Tap op 30 januari 1996 getekend. In deze arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald dat het dienstverband is aangegaan voor bepaalde tijd en van rechtswege eindigt op 30 september 1996 zonder dat opzegging is vereist en voorts dat de eerste twee maanden van de overeenkomst gelden als proeftijd in de zin der wet, gedurende welke periode elk der partijen het dienstverband onmiddellijk kan beëindigen. iii. Op 1 februari 1996 heeft Triple P aan Tap medegedeeld dat de plannen voor de activiteiten op de Engelse markt voorlopig waren uitgesteld. iv. Op 2 februari 1996 is tussen Triple P en Tap de mogelijkheid besproken dat Tap tijdelijk werkzaamheden zou gaan verrichten ten behoeve van een project van Triple P in België. vOp 22 februari 1996, ’s morgens, is tussen Triple P en Tap wederom gesproken over een eventuele tewerkstelling van Tap in België. Op diezelfde dag, ’s middags, heeft Triple P aan Tap medegedeeld dat zij de overeenkomst – met gebruikmaking van de overeengekomen proeftijd – met onmiddellijke ingang beëindigde. Triple P heeft bij brief van 23 februari 1996 aan Tap het ontslag bevestigd. vi. Tap heeft bij brief van 13 maart 1996 geprotesteerd tegen zijn ontslag. Bij brief van 21 maart 1996 is namens Tap de onregelmatigheid van het ontslag ingeroepen. vii. Triple P heeft aan Tap salaris over de maand februari 1996 betaald alsmede een maand bonus. 2. Bij dagvaarding van 1 augustus 1996 heeft Tap gevorderd primair de “gefixeerde” schadevergoeding als bedoeld in art. 7A:1639o juncto art. 7A:1639r oud BW (thans art. 7:677 juncto 7:680 BW); het gaat daarbij om schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag die is gefixeerd op het bedrag van het in geld vastgesteld loon over de tijd dat de dienstbetrekking bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. Tap berekende dit bedrag op ƒ 62.890,= bruto, zijnde 7 maanden salaris vermeerderd met de vakantietoeslag en 5 maal de overeengekomen “bonus” van ƒ 2.750,= bruto. Subsidiair vorderde Tap schadevergoeding wegens “slecht werkgeverschap” (te kwalificeren als een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad); hij begrootte de door dit
121
handelen geleden schade onder verwijzing naar zijn primaire vordering op ƒ 62.890,= bruto. Met betrekking tot zijn subsidiaire vordering voerde Tap aan dat het door Triple P gemaakte gebruik van het proeftijdbeding strijdig was met de normen van “goed werkgeverschap” dan wel een onrechtmatige daad opleverde. Hij heeft in dit verband betoogd dat Triple P onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld door hem in dienst te nemen voor het Engeland-project en dit project vervolgens diezelfde dag af te blazen. Hetzelfde geldt, aldus Tap, voor de nadien aan hem geboden mogelijkheid om werkzaamheden te gaan verrichten voor het België-project en het praktisch gelijktijdig blokkeren van die mogelijkheid. Triple P heeft gesteld dat de reden van het ontslag gelegen was in de halsstarrige en weinig professionele houding en opstelling van Tap. Volgens haar had Tap geen oog voor zakelijke argumenten, maar uitsluitend voor zijn privé-belangen, hetgeen tot een vertrouwensbreuk leidde. Tap weigerde, aldus Triple P, tijdig in te gaan op het Belgiëproject. 3. De Kantonrechter heeft de vorderingen van Tap afgewezen. 4. De Rechtbank heeft daarentegen de subsidiaire vordering van Tap toegewezen met vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter. Zij overwoog daartoe als volgt: “4.11. Onder bepaalde omstandigheden kan een ontslag van een werknemer in de proeftijd in strijd zijn met goed werkgeverschap en/of een onrechtmatige daad opleveren. In dit verband acht de rechtbank in het onderhavige geval, naast de hiervoor onder 3 vermelde feiten, het volgende van belang. Triple P had, nadat zij had besloten Tap in België te werk te stellen, aan Tap een redelijke termijn behoren te gunnen om haar aanbod betreffende het België-projekt te overdenken en daarop in te gaan. Ook had zij Tap moeten mededelen dat zij aan een weigering van Tap consequenties zou verbinden. Triple P heeft aan die verplichtingen niet voldaan. Immers, op dezelfde dag dat zij het desbetreffende aanbod deed, heeft zij, toen Tap (volgens Triple P) het aanbod niet aanstonds aanvaardde, hem ontslagen. Evenmin had Triple P een open oog voor de (gerechtvaardigde) teleurstelling van Tap over het niet doorgaan van het Engelandprojekt, hoewel zij wist dat hij de funktie van U.K.-projekt-manager ambieerde vanwege het verblijf van zijn vriendin en zoon in Engeland. Gezien dit een en ander is de rechtbank van oordeel dat Triple P zich niet heeft gedragen als een goed werkgever. 4.12. Gelet op het onder 4.11 overwogene, kan het antwoord op de vraag of Tap het aanbod betreffende het België-projekt op 22 februari 1996 heeft aanvaard (zoals Tap heeft gesteld en Triple P gemotiveerd heeft betwist) in het midden blijven.
122
4.13. Nu Triple P tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als werkgever, is zij jegens Tap schadeplichtig. 4.14. De door Tap gevorderde schadevergoeding van ƒ 62.890,= bruto (d.i. het totaalbedrag van 7 maandsalarissen, vermeerderd met vakantietoeslag en 5x de bonus) acht de rechtbank, gezien de hierboven vermelde feiten en omstandigheden, redelijk en billijk. Ten overvloede wordt vermeld, dat de rechtbank in dit verband niet heeft meegewogen de door Tap gestelde feiten die zich na zijn ontslag hebben voorgedaan (waaronder de achteruitgang in salaris bij zijn nieuwe werkgever).” 5. Triple P heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tap heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna Triple P nog heeft gerepliceerd. Het cassatiemiddel 6. Middel I komt op tegen rechtsoverweging 4.11 (hiervoor geciteerd). Niet bestreden wordt het in deze overweging door de Rechtbank aan haar beslissing ten grondslag gelegde uitgangspunt dat een ontslag van een werknemer tijdens de (wettelijke) proeftijd in strijd kan zijn met goed werkgeverschap en/of een onrechtmatige daad kan opleveren. (Zie over de mogelijkheid tot toetsing van ontslag tijdens de proeftijd aan de norm van goed werkgeverschap de losbladige editie Arbeidsovereenkomst, Kuip, art. 7:676 aant. 7 met verdere verwijzingen en Uw arresten van 13 januari 1995, NJ 1995, 430 en van 27 oktober 1995, NJ 1996, 254, beide met noot van P.A. Stein en met conclusie van mijn oud-ambtgenoot Koopmans met veel verdere verwijzingen.) Het middel strekt uitsluitend ten betoge dat onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig is hetgeen de Rechtbank overweegt omtrent het niet gunnen van een redelijke termijn tot overdenking, omtrent het niet mededelen dat consequenties zouden worden verbonden aan het niet aanvaarden van het aanbod voor het België-project en omtrent het niet hebben van een open oog voor de teleurstelling van Tap over het niet doorgaan van het Engeland-project. Deze motiveringsklachten falen alle. Ik licht dit als volgt toe. Middelonderdeel I i bestrijdt het oordeel van de Rechtbank dat Tap niet een redelijke termijn is gegund om het aanbod betreffende het België-project te overdenken nu Triple P op dezelfde dag waarop zij het aanbod deed, Tap heeft ontslagen toen deze (volgens Triple P) dat aanbod niet aanstonds aanvaardde. Dit oordeel is onbegrijpelijk, aldus het middel, nu vaststaat dat tussen partijen reeds op 2 februari 1996 de mogelijkheid is besproken dat Tap tijdelijk in België zou worden tewerkgesteld. Deze klacht ziet eraan voorbij dat de Rechtbank met haar oordeel dat Triple P aan Tap een redelijke termijn had behoren te gunnen tot overdenking van haar aanbod heeft aangegeven dat Triple P aan Tap de gelegenheid had moeten bieden het concreteaanbod dat volgde op een bespreking van de mogelijkheid dat Tap werkzaamheden zou gaan verrichten in het kader van het België-project, te overdenken en te accepteren en dat het niet aanging Tap onmiddellijk te ontslaan toen hij dat concrete aanbod niet aanstonds aanvaardde. Dat de Rechtbank “het spreken over de mogelijkheid” niet gelijk heeft willen stellen met het doen van een concreet aanbod is – anders dan het middel kennelijk wil betogen – niet onbegrijpelijk. Middelonderdeel I ii acht onbegrijpelijk het oordeel van de Rechtbank dat Triple P niet heeft voldaan aan de verplichting Tap mede te delen dat zij aan een weigering van Tap
123
om in België te gaan werken consequenties zou verbinden nu immers, aldus het middel, noch Triple P noch Tap de weigering om voor het België-project te gaan werken als ontslaggrond hebben aangemerkt; in dit verband betoogt het middel dat Tap in dit geding heeft aangevoerd dat het niet doorgaan van het Engeland-project de eigenlijke grond was en dat Triple P als grond heeft aangevoerd de halsstarrige en weinig professionele houding en opstelling van Tap die geen oog had voor zakelijke argumenten, maar uitsluitend voor zijn privé-belangen, hetgeen tot een vertrouwensbreuk heeft geleid, hetgeen “n|$$|Aa|fiet hetzelfde is als ontslag vanwege (alléén maar) de weigering om in België te werken”, aldus het middel. Deze klacht ziet eraan voorbij dat de Rechtbank kennelijk in de stellingen van Triple P heeft gelezen dat Tap niet zou zijn ontslagen indien hij onmiddellijk het concrete aanbod om in België te gaan werken had geaccepteerd, zodat in zoverre wel degelijk de weigering om in België te gaan werken als “directe” ontslaggrond kan worden aangemerkt. Dit, op de uitleg van de gedingstukken gebaseerde, oordeel komt mij bepaald niet onbegrijpelijk voor. Middelonderdeel I iii klaagt dat het in rechtsoverweging 4.11 overwogene innerlijk tegenstrijdig is met de in rechtsoverweging 4.12 vervatte overweging dat in het midden kan blijven of Tap het aanbod betreffende het België-project op 22 februari heeft aanvaard, zoals Tap heeft gesteld en Triple P gemotiveerd heeft betwist. Deze klacht ziet eraan voorbij dat de Rechtbank bij de beantwoording van de vraag of het ontslag in strijd was met “goed werkgeverschap” in rechtsoverweging 4.11 ten faveure van Triple P veronderstellenderwijs ervan is uitgegaan dat Tap haar aanbod betreffende het Belgiëproject niet had aanvaard; de Rechtbank behoefde toen zij tot de slotsom was gekomen dat die vraag ook in die feitenconstellatie bevestigend moest worden beantwoord, dan ook niet meer in te gaan op de vraag hoe het gedrag van Triple P dan wel niet beoordeeld had moeten worden ingeval Tap wel tijdig het aanbod betreffende het Belgiëproject had aanvaard. Middelonderdeel I iv bouwt voort op de hiervoor besproken onderdelen en moet het lot daarvan delen. Middelonderdeel I v klaagt dat de Rechtbank geen rekening had mogen houden met de door haar genoemde omstandigheid dat Triple P geen open oog heeft gehad voor de gerechtvaardigde teleurstelling van Tap over het niet doorgaan van het Engeland-project nu een open oog voor die teleurstelling “op deze zaak-in-toto van geen enkele invloed (zou) zijn geweest” zodat daaraan iedere relevantie dient te worden ontzegd. Dit middelonderdeel faalt omdat het miskent dat de Rechtbank kennelijk de aan Triple P verweten gedragingen (het “geen termijn gunnen” en het “niet waarschuwen”) heeft gekwalificeerd als “het geen open oog hebben voor de gerechtvaardigde teleurstelling van Tap”, een kwalificatie waarmee de Rechtbank tot uitdrukking bracht dat Triple P – tegen de achtergrond van de aan goed werkgeverschap te stellen eisen – in zoverre meer consideratie met Tap had moeten hebben dat zij Tap een redelijke termijn had moeten gunnen tot overdenking van het concrete aanbod en dat zij Tap had moeten waarschuwen voor de consequenties van het niet accepteren van dat aanbod. 7. Middelonderdeel II komt op tegen de rechtsoverwegingen 4.13 en 4.14 waarin de Rechtbank – na te hebben geoordeeld dat Triple P schadeplichtig is wegens tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen als werkgever – de door Tap gevorderde schadevergoeding van ƒ 62.890,= als “redelijk en billijk” toekent. Betoogd
124
wordt dat de Rechtbank heeft miskend dat “alléén de door Tap geleden vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt, nu een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor ander nadeel dan vermogensschade hier niet aan de orde is.” Het middelonderdeel voegt daaraan toe dat de door de Rechtbank redelijk en billijk geachte schadevergoeding géén verlies of gederfde winst of vermogensschade in andere zin is, dat het toegewezen bedrag ook niet als vermogensschade door Tap werd gevorderd en dat uit rechtsoverweging 4.14. blijkt dat de Rechtbank hier ook niet het oog op vermogensschade heeft gehad nu zij in die overweging expliciet aangaf dat zij niet heeft meegewogen de door Tap gestelde feiten die zich na zijn ontslag hebben voorgedaan (waaronder de achteruitgang in salaris bij zijn nieuwe werkgever). 8. Dit middelonderdeel faalt reeds omdat het eraan voorbijziet dat de Rechtbank wel degelijk bij de schadevergoeding waartoe zij Triple P conform Taps vordering veroordeelde, het oog heeft gehad op vermogensschade en niet op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor een ander nadeel dan vermogensschade. Ik licht dit als volgt toe. De Rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat het in de rede lag bij de begroting – naar ik aanneem op de voet van art. 6:97 BW – van de schade die Triple P diende te vergoeden wegens het niet nakomen van haar verplichtingen als goed werkgever, aansluiting te zoeken bij de regeling van art. 7A:1639o juncto art. 7A:1639r oud BW (thans art. 7:677 juncto 7:680 BW) waarin – zoals gezegd – is bepaald dat ter zake van onregelmatig ontslag kan worden gevorderd een “gefixeerde” schadevergoeding gesteld op het bedrag van het in geld vastgesteld loon over de tijd dat de dienstbetrekking bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. Dat lag ook in zoverre wel in de rede nu bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (zoals de onderhavige) een ontslag tijdens de proeftijd dat strijdig is met de normen van goed werkgeverschap als het ware kan worden gelijkgesteld met een ontslag dat “voortijdig” is en uit dien hoofde onregelmatig in de zin van art. 7A:1639o en 6:677. Met deze wijze van begroten van de schade heeft de Rechtbank naar het mij voorkomt dan ook in zoverre niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. (Zie over de toepasselijkheid van de algemene regels inzake wanprestatie Uw arrest van 1 december 1989, NJ 1990, 451, m.nt. PAS. Zie voorts de losbladige editie Arbeidsovereenkomst, Heerma van Voss, art. 7:611, aant. 1.6. Zie met name over de aansluiting bij de wettelijke regeling inzake onregelmatig ontslag ook Rechtbank Arnhem, 24 december 1987, NJ 1988, 309.) Wat daarvan verder ook zij, de door de Rechtbank aldus toegepaste en toegekende “gefixeerde”, aan het bedongen loon van de werknemer gerelateerde, schadevergoeding betreft vermogensschade; dat deze schadevergoeding is gefixeerd en in zoverre niet is gerelateerd aan de werkelijk geleden schade doet daaraan niet af. Uit de overweging van de Rechtbank dat zij niet heeft meegewogen de door Tap genoemde feiten die zich na zijn ontslag hebben voorgedaan kan bepaald niet worden afgeleid dat de Rechtbank niet het oog heeft gehad op andere schade dan vermogensschade. Dat de Rechtbank overwoog dat zij de door Tap gevorderde en door haar toegewezen schadevergoeding “redelijk en billijk” achtte, kan evenmin leiden tot de slotsom dat de Rechtbank hier het oog heeft gehad op andere schade dan vermogensschade. Met haar referentie aan de redelijkheid en billijkheid heeft de Rechtbank wellicht willen aangeven dat zij geen aanleiding zag tot matiging van de gefixeerde schadevergoeding (op de voet van art. 6:109 BW of van art. 7A:1639r lid 5 oud BW (thans art. 7:680 lid 5 BW)). Overigens
125
wordt in het kader van schadebegroting wel vaker gesproken over schade naar billijkheid (ex aequo en bono); zie daarover Asser-Hartkamp I, 2000, nr. 416, waar wordt betoogd dat deze uitdrukking beter kan worden vermeden omdat zij misleidend is nu het bij het schatten van de schade niet gaat om vaststelling van schade naar maatstaven van billijkheid. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: Tap – heeft bij exploit van 1 augustus 1996 eiseres tot cassatie – verder te noemen: Triple P – gedagvaard voor de Kantonrechter te Utrecht en gevorderd: primair: Triple P te veroordelen om aan Tap te betalen, terzake schadeloosstelling wegens onrechtmatige beëindiging van het dienstverband van Tap, een bedrag van ƒ 62.890,= bruto, althans een bedrag dat de Kantonrechter redelijk acht, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding; subsidiair: Triple P te veroordelen om aan Tap de schade te vergoeden die hij heeft geleden ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming/onrechtmatige daad gepleegd door Triple P, welk bedrag door Tap is begroot op ƒ 62.890,= bruto, althans een bedrag dat de Kantonrechter redelijk acht, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding. Triple P heeft de vorderingen bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 11 juni 1997 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Triple P hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Utrecht. Bij vonnis van 22 juli 1998 heeft de Rechtbank voormeld vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de subsidiaire vordering van Tap toegewezen. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van de middelen De middelen falen op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;
126
veroordeelt Triple P in de kosten van het geding in cassatie, (...; red.).
127
JAR 1993/236 Hoge Raad 's-Gravenhage, 24-09-1993, 15.078 Uitleg van bepaling in CAO: verplichting WAO-uitkering aan te vullen tot 100% nettoloon, Kennelijk onredelijk ontslag Aflevering 1993 afl. 14 College
Hoge Raad
Datum
24 september 1993
Rolnummer
15.078
Rechter(s)
Mr. Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.
Partijen
1. Laura Jacoba Hol, echtgenote van Van de Velde te Rotterdam, 2. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging Dienstenbond FNV te Woerden, eiseressen tot cassatie, advocaat: Mr. J.M. Barendrecht, tegen de stichting Economisch Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf te Zoetermeer, verweerster in cassatie, advocaat: Mr T.H. Tanja-van den Broek.
Trefwoorden
Uitleg van bepaling in CAO: verplichting WAO-uitkering aan te vullen tot 100% nettoloon, Kennelijk onredelijk ontslag
Regelgeving
BW Boek 6 - 248 BW Boek 7A - 1639s
Martens Roelvink Mijnssen Korthals Altes Neleman A-G Koopmans Concluderend
» Samenvatting H is in 1981 op 32-jarige leeftijd bij EIM in dienst getreden. Vanaf november 1983 is H arbeidsongeschikt en ontvangt een uitkering. EIM heeft deze uitkering tot november 1989 aangevuld tot 100% van het nettosalaris. Per november 1989 is het dienstverband beëindigd. Art. 15 van de toepasselijke CAO bepaalt dat EIM de ZW- of WAO-uitkering aanvult tot 100% van het nettosalaris voor de duur van de arbeidsongeschiktheid. H voert primair aan dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Subsidiair vordert zij dat EIM de aanvulling tot 100% van het nettosalaris voortzet tot het einde van de arbeidsongeschiktheid. De Kantonrechter oordeelt dat het ontslag kennelijk onredelijk is. De Rechtbank wijst de vorderingen af. Op het beroep in cassatie van H overweegt de HR: De uitleg door de Rechtbank van art. 15 dat de verplichting tot suppleren slechts geldt ten aanzien van een arbeidsongeschikte die nog bij EIM in dienst is, is niet onbegrijpelijk.
128
De Rechtbank is terecht ervan uitgegaan dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO in beginsel doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de bewoording daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die CAO. Daaraan heeft zij de slotsom verbonden dat, nu die bewoordingen leiden tot een uitleg die bovendien bevestiging heeft gevonden in de door de werkgever gevolgde, door de werknemer ook ingeroepen praktijk, niet ter zake deed of de bij de CAO betrokken partijen bij het formuleren van de bepaling deze ruimer hadden bedoeld dan uit de bewoordingen naar voren komt. Deze gedachtengang van de Rechtbank geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. beslissing/besluit » Uitspraak Rechtbank 's-Gravenhage 2. De feiten 2.1Hol is op 18 mei 1981 voor onbepaalde tijd bij EIM in dienst getreden als hoofd van de typekamer. Zij was destijds 32 jaar oud. 2.2Vanaf 6 november 1983 is Hol wegens ziekte arbeidsongeschikt. Vanaf 6 november 1984 tot heden ontvangt zij een uitkering WAO/AAW op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80/100. 2.3EIM heeft van 6 november 1983 tot 1 november 1989 de uitkering van Hol krachtens de ziektewet en vervolgens krachtens de WAO/AAW aangevuld tot 100% van het netto salaris. Tegen laatstgenoemde datum heeft EIM bij brief van 10 april 1989 met inachtneming van de geldende opzegtermijn en met toestemming van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau te Zoetermeer, het dienstverband met Hol beëindigd. 2.4In artikel 15 van de CAO welke op 6 november 1983 op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing was en welk artikel ook nadien voor Hol is blijven gelden, wordt voor zover ten deze van belang, bepaald: 1.a. De werknemer ontvangt bij arbeidsongeschiktheid in de zin van de Ziektewet of de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering een uitkering voor de duur van de arbeidsongeschiktheid. Het EIM verstrekt een aanvulling op deze uitkering tot 100% van het nettosalaris voor de duur van de arbeidsongeschiktheid. 2.5De Dienstenbond F.N.V. is partij bij de hiervoor genoemde CAO. 3. De grieven De kantonrechter heeft zijn oordeel dat in deze sprake is van kennelijk onredelijk ontslag gebaseerd op de overwegingen dat (zakelijk weergegeven):
artikel 15 lid 1 sub a van de CAO een aanvullingsverplichting schept voor de duur van de arbeidsongeschiktheid tot 100% van het netto salaris, EIM deze bepaling ook zo heeft uitgelegd en onder continuering van het dienstverband deze aanvulling heeft verstrekt aan arbeidsongeschikte werknemers tot de datum van pensionering, VUT of overlijden, dat slechts met Hol het dienstverband beëindigd is, dat deze beëindiging onder de hiervoor weergegeven omstandigheden niet te goeder trouw is,
129
dat de handelswijze van EIM kennelijk mede is ingegeven door de onwil van Hol om aan een medisch onderzoek mede te werken en dat het aldus sanctioneren van een gebrek aan medewerking aan de zijde van Hol in strijd met een goed werkgeverschap is. Tegen dit oordeel, alsmede deze overwegingen richten zich de grieven II tot en met V en VII tot en met X. Grief I richt zich daarnaast tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep op verjaring op grond van artikel 1639u BW met betrekking tot de vordering van Hol en de Dienstenbond F.N.V. wegens kennelijk onredelijk ontslag en tot herstel van de dienstbetrekking, verworpen moet worden. Grief VI richt zich tegen de toewijzing van die vordering tot herstel van het dienstverband. Grief XI stelt aan de orde dat het niet nodig is dat terzake van de verplichting tot suppletie een dwangsom wordt opgelegd. Grief XII richt verder zich tegen de veroordeling van EIM in de proceskosten.
4. Beoordeling van de grieven 4.1Bij deze beoordeling stelt de rechtbank voorop dat tegen het tussen-vonnis van de kantonrechter van 24 januari 1991 geen grieven zijn gericht. EIM zal in zoverre in haar hoger beroep niet ontvankelijk verklaard worden. 4.2Het beroep op verjaring met betrekking tot de vordering wegens kennelijk onredelijke ontslag faalt. De rechtbank onderschrijft in deze het oordeel van de kantonrechter alsmede de gronden waarop dit berust. Zij voegt hier nog aan toe dat voor de stuiting van de verjaring slechts beslissend is of Hol (en de Dienstenbond F.N.V.) zich binnen de in artikel 1639u BW aangegeven termijn van 6 maanden tot de rechter heeft (hebben) gewend en dat de omstandigheid dat de vordering in eerste instantie als subsidiaire vordering in rechte is ingesteld daarbij niet van belang is. Grief I wordt mitsdien verworpen. 4.3Het geschil tussen partijen spitst zich verder (primair) toe op de vraag of EIM kennelijk onredelijk heeft gehandeld door Hol te ontslaan. Hierbij speelt de interpretatie en de reikwijdte van artikel 15 lid 1 sub a van de CAO (zie hiervoor onder 2.4) in de stellingen van partijen een grote rol. Bij de beoordeling hiervan stelt de rechtbank, mogelijk ten overvloede, voorop dat zij in dit artikel de verplichting van EIM leest om voor de duur van de arbeidsongeschiktheid het netto-salaris van haar werknemer aan te vullen tot 100%. De rechtbank leidt hieruit niet af dat deze verplichting een regulier ontslag van de betreffende werknemer zonder meer en te allen tijde in de weg zou staan. Dit zou immers met zich meebrengen dat EIM wordt verhinderd het dienstverband op regelmatige wijze te beëindigen. Een dergelijke consequentie acht de rechtbank onaanvaardbaar, met name waar het onderhavige artikel voor een dergelijk 'ontslagverbod' geen steun biedt en ook overigens in de betreffende CAO een dergelijke consequentie aan de suppletieverplichting niet wordt verbonden. De rechtbank komt op dit artikel hierna onder 4.9 terug. 4.4In de procedure bij de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau, alsmede in de onderhavige procedure, zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep, heeft EIM
130
steeds gesteld dat zij het dienstverband met Hol heeft beëindigd omdat er sprake was van een langdurige arbeidsongeschiktheid zonder uitzicht op herstel, een andere werknemer reeds in haar plaats was aangenomen en binnen haar bedrijf een reorganisatie heeft plaatsgevonden waardoor de typekamer als zelfstandige afdeling is verdwenen. Hol en de Dienstenbond F.N.V. hebben in dit kader aangevoerd dat EIM de dienstbetrekking heeft beëindigd onder opgave van valse redenen aangezien haar enige beweegreden is geweest te worden ontheven van de aanvullingsverplichting. Zij hebben zich over de door EIM opgegeven gronden in de procedure bij de Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau in het geheel niet uitgelaten en in de onderhavige procedure hebben zij eerst in hoger beroep slechts betwist dat een ander in de functie van Hol is aangenomen. Volgens hen zou een van de typistes 'een soort kamer-oudste' functie zijn gegeven. Onder deze omstandigheden gaat de rechtbank er in rechte van uit dat de door EIM aangevoerde gronden zich als zodanig hebben voorgedaan. De rechtbank acht deze gronden op zichzelf voldoende om het gegeven ontslag te kunnen dragen. De omstandigheid dat mogelijk mede de bedoeling heeft voorgezeten om aan de suppletie een einde te maken, brengt verder nog niet met zich mee dat er daarom sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. In het licht hiervan acht de rechtbank het bewijsaanbod van Hol en de Dienstenbond F.N.V. dat sprake is van valse redenen, niet ter zake doende en gaat zij aan dit bewijsaanbod voorbij. 4.5Hol en de Dienstenbond F.N.V. hebben verder gesteld dat deze ontslaggronden voor elke arbeidsongeschikte werknemer binnen het bedrijf van EIM kunnen worden aangevoerd, doch dat dit nimmer heeft geleid tot het ontslag van een hunner behalve in het geval van Hol. Zij hebben hierbij naar voren gebracht dat het steeds het beleid van EIM is geweest het dienstverband met arbeidsongeschikte werknemers te continueren tot aan de VUT of de pensionering danwel het overlijden om daarmee aan haar suppletieverplichting op grond van artikel 15 lid 1 sub a CAO te voldoen. 4.6Aan Hol en de Dienstenbond F.N.V. kan worden toegegeven dat uit de door hen bij conclusie van repliek in eerste aanleg als produktie II overlegde lijst 'Ontwikkeling WAO 1979 t/m 1989' afgeleid kan worden dat EIM in een aantal gevallen ruim tien jaar heeft gesuppleerd cq. suppleert. EIM heeft echter reeds bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gesteld dat de op deze lijst voorkomende werknemers waarbij sprake is van een dergelijke duur van de suppletie, niet vergelijkbaar zijn met Hol, onder meer omdat in die gevallen de arbeidsongeschiktheid pas is ingetreden na een langdurig dienstverband. Hol en de Dienstenbond F.N.V. hebben dit laatste op zichzelf niet betwist. In hoger beroep hebben zij verder slechts gesteld dat 'de betrekkelijk korte feitelijke duur van het dienstverband niet relevant' is. Onder deze omstandigheden gaat de rechtbank er van uit dat Hol zich in zoverre in een uitzonderingspositie heeft bevonden. Tussen partijen staat verder vast dat Hol op 35-jarige leeftijd na een dienstverband van ongeveer 2,5 jaar volledig arbeidsongeschikt is geworden. Ook thans is niet gesteld, noch is de rechtbank dit anderszins gebleken, dat voor haar enig uitzicht bestaat op herstel. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat, zo al sprake is van het door Hol en de Dienstenbond F.N.V. gestelde beleid, EIM desondanks niet gehouden kan worden het dienstverband met Hol in stand te houden tot het bereiken van de VUT - dan wel de pensioengerechtigde leeftijd. Dit zou immers betekenen dat EIM haar in dienst zou moeten houden tot in ieder geval het jaar 2008 (zo op dat moment de VUT-regeling nog open zou staan). Een verplichting tot voortzetting van het dienstverband voor tenminste 25 jaar acht de rechtbank, gelet op de uitermate korte periode die Hol feitelijk voor EIM werkzaam is geweest, een onaanvaardbare consequentie die van EIM niet verlangd kan worden.
131
De rechtbank passeert het bewijsaanbod dat het sub 4.5 vermelde beleid inderdaad door EIM wordt voorgestaan. Dit aanbod is gelet op hetgeen hiervoor overwogen is, onvoldoende concreet en precies. Voor zover zij zich namelijk beroepen op de hier voor besproken lijst, kan dit hen niet baten, zoals reeds is overwogen. Mochten zij zich op andere, niet in de lijst voorkomende, gevallen willen beroepen, dan hadden zij dit thans in hoger beroep concreet moeten aangeven. Ook het aanbod van Hol en de Dienstenbond FNV om te bewijzen dat de algemeen directeur van EIM in de overlegvergadering van de ondernemingsraad van EIM d.d. 10 mei 1989 het ontslag van Hol een 'incident' heeft genoemd, passeert de rechtbank. Nog daargelaten dat EIM heeft betwist dat dit verslag een juiste weergave betreft van de uitspraken van die algemeen directeur, acht de rechtbank deze uitspraak in het onderhavige geding niet relevant. Zoals hiervoor reeds overwogen, gaat (ook) de rechtbank er van uit gaat dat met betrekking tot Hol sprake is geweest van een uitzonderingspositie, waaruit volgt dat haar ontslag kan worden gekwalificeerd als een incident dat geen consequenties hoeft te hebben voor andere arbeidsongeschikte werknemers. 4.7Verder is de rechtbank van oordeel, gelet op alle omstandigheden waaronder (weer) in het bijzonder de korte duur van de periode dat Hol feitelijk gewerkt heeft, dat evenmin gesteld kan worden dat EIM kennelijk onredelijk heeft gehandeld en onvoldoende oog heeft gehad voor de belangen van Hol door haar na een arbeidsongeschiktheid van zes jaar waarbij EIM haar uitkering tot 100% van het netto salaris heeft aangevuld, te ontslaan. De grieven II tot en met V en VII tot en met X treffen mitsdien doel. De grieven VI en XI behoeven daarnaast geen verdere behandeling meer. 4.8Het voorgaande brengt met zich mee dat de rechtbank thans de subsidiaire grondslag van de vordering van Hol en de Dienstenbond F.N.V. dient te beoordelen, te weten de stelling dat EIM ook na de beëindiging van het dienstverband gehouden zou zijn een aanvulling te verstrekken op de arbeidsongeschiktsheidsuitkering van Hol. Artikel 15 lid 1 sub a van de CAO brengt met zich mee, aldus Hol en de Dienstenbond F.N.V. dat de aanvulling moet worden verstrekt, ongeacht of het dienstverband al dan niet geëindigd is. 4.9De rechtbank verwerpt deze stelling. In het onderhavige artikel leest de rechtbank slechts de verplichting om te suppleren op het netto salaris van haar werknemer. Dit sluit aan bij de bij EIM bestaande praktijk, waarop ook Hol en de Dienstenbond FNV zich hebben beroepen, dat arbeidsongeschikte werknemers in dienst worden gehouden. Een en ander brengt dan naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat deze verplichting niet geldt ten aanzien van degenen die, alhoewel arbeidsongeschikt, niet meer bij EIM in dienst zijn. Dit is verder ook in overeenstemming met het bepaalde in lid b van het onderhavige artikel waar immers expliciet wordt aangegeven dat de suppletieverplichting in geval van een dienstverband voor bepaalde tijd eindigt met het einde van dat dienstverband. Welke bedoeling de CAO-partijen bij het formuleren van dit artikel hebben gehad, acht de rechtbank verder in de gegeven omstandigheden en met name gelet op de bestaande praktijk, niet (meer) van belang. Het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van Hol en de Dienstenbond FNV wordt daarom als niet terzake doende, gepasseerd. 4.10Het voorgaande brengt met zich mee dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van Hol en de Dienstenbond F.N.V. alsnog dienen te worden afgewezen. Hol en de Dienstenbond F.N.V. dienen te worden veroordeeld in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep. Grief XII treft in zoverre eveneens doel.
132
Cassatiemiddel Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordien de Arrondissementsrechtbank heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: Het gaat in deze zaak om het navolgende. Hol is op 18 mei 1981 op 32-jarige leeftijd voor onbepaalde tijd bij EIM in dienst getreden als hoofd van de typekamer. Vanaf 6 november 1983 is Hol wegens ziekte arbeidsongeschikt. Zij ontvangt vanaf 6 november 1984 een uitkering WAO/AAW op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80/100. EIM heeft van 6 november 1983 tot 1 november 1989, dus gedurende bijna zes jaren, de uitkering van Hol krachtens de Ziektewet en krachtens de WAO/AAW tot 100% van het netto salaris aangevuld. Bij brief van 10 april 1989 heeft EIM de arbeidsovereenkomst opgezegd met ingang van 1 november 1989. Hiertoe verkreeg EIM de toestemming van de Direkteur van het Gewestelijk Arbeidsbureau te Zoetermeer. Hol heeft -kort gezegd- een schadeloosstelling, respektievelijk herstel van de dienstbetrekking gevorderd op basis van kennelijk onredelijk ontslag en subsidiair doorbetaling van de aanvulling van de door haar ontvangen WAO/AAW-uitkering tot 100% van het voor haar laatstelijk geldende netto salaris tot de dag van beëindiging van de arbeidsongeschiktheidsuitkering. Ter ondersteuning van deze vorderingen beriep Hol zich onder meer op artikel 15 van de destijds geldende CAO, luidende (voor zover van belang): 'Artikel 15 Uitkering bij arbeidsongeschiktheid (1)a. De werknemer ontvangt bij arbeidsongeschiktheid in de zin van de Ziektewet of de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering een uitkering voor de duur van de arbeidsongeschiktheid. Het EIM verstrekt een aanvulling op deze uitkering tot 100% van het nettosalaris voor de duur van de arbeidsongeschiktheid. bVoor werknemers, werkzaam op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, duurt de sub a genoemde uitkering ten hoogste tot het tijdstip van beëindiging van deze overeenkomst. cHet Dagelijks Bestuur is bevoegd voor een werknemer die de leeftijd van 28 jaar nog niet heeft bereikt ter zake van de sub a genoemde uitkering een aflopende regeling vast te stellen.'. Tevens voerde zij aan dat het steeds het beleid van EIM is geweest het dienstverband met arbeidsongeschikte werknemers te continueren tot aan de VUT, de pensionering of het overlijden om daarmee aan de suppletieverplichting op grond van artikel 15 lid 1 sub a CAO te voldoen. Ter adstructie daarvan legde Hol een lijst over, waaruit ook naar de opvatting van de rechtbank afgeleid kan worden dat EIM in een aantal gevallen ruim tien jaar heeft gesuppleerd c.q. suppleert. In r.o. 4.6 gaat de rechtbank in verband met de primaire vordering van Hol in op de stelling dat EIM steeds het beleid heeft gevoerd het dienstverband met arbeidsongeschikte werknemers te continueren tot aan de VUT of de pensionering, danwel het overlijden. De rechtbank overweegt -kort gezegd- dat de gevallen waarop Hol zich beroept niet vergelijkbaar zijn met het geval van Hol, onder meer omdat in die
133
gevallen de arbeidsongeschiktheid pas is ingetreden na een langdurig dienstverband. Zo al sprake zou zijn van het door Hol gestelde beleid, dan zou EIM desondanks niet gehouden kunnen worden het dienstverband met Hol in stand te houden tot het bereiken van de VUT, danwel de pensioengerechtigde leeftijd. Dit zou, aldus de rechtbank, immers betekenen dat EIM haar in dienst zou moeten houden tot in ieder geval het jaar 2008 en een verplichting tot de voortzetting van het dienstverband voor ten minste 25 jaar acht de rechtbank, gelet op de uitermate korte periode die Hol feitelijk voor EIM werkzaam is geweest, een onaanvaardbare konsekwentie die van EIM niet verlangd kan worden. 1Voor zover de rechtbank (veronderstellenderwijs) aanneemt dat de inhoud van de overeenkomst tussen partijen mede wordt bepaald door het beleid als door Hol gesteld, is haar beslissing dat Hol zich niet op dit beleid kan beroepen zonder nadere motivering onbegrijpelijk, respektievelijk rechtens onjuist: a)De inhoud van een overeenkomst kan -voor zover van belang- slechts terzijde worden gesteld, indien toepassing van het overeengekomene in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat zulks in casu het geval is, stelt de rechtbank niet vast. b)Mocht de rechtbank zulks (impliciet) wel hebben beslist, dan is haar oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Met name gaat de rechtbank dan ten onrechte voorbij aan een aantal van de ten processe gebleken omstandigheden, en meer in het bijzonder aan het feit dat Hol, na gedurende zes jaren een aanvulling op haar uitkering te hebben genoten, plotseling deze aanvulling ziet wegvallen, welke konsekwenties van de terzijdestelling van het overeengekomene voor Hol de rechtbank, anders dan de konsekwenties voor EIM bij nakoming, niet (althans niet voldoende) meeweegt. c)Evenmin gaat de rechtbank (in voldoende mate) in op de stelling van Hol, dat artikel 15 CAO, waarop de onderhavige suppletieverplichting is gebaseerd en ter uitvoering waarvan het door haar gestelde beleid van EIM om het dienstverband met arbeidsongeschikte werknemers te continueren diende, geen enkel aanknopingspunt biedt voor een onderscheid naar aantal jaren dienstverband (of leeftijd) als door de rechtbank aangelegd, terwijl in die bepaling wel voor andere categorieën werknemers een uitzondering is gemaakt (te weten voor werknemers met een dienstverband voor bepaalde tijd en de jonger dan 28-jarigen). Dit geldt te meer nu Hol zich er mede op beriep dat een onderscheid als door EIM voorgestaan aanleiding zou geven tot rechtsonzekerheid en willekeur. 2Voor zover de rechtbank een andere rol toekent aan het door EIM gevoerde beleid, schiet de motivering van het oordeel van de rechtbank te kort, nu zij niet aangeeft welke die rol dan is. Begrijpt de rechtbank het beroep op het beleid van EIM als een beroep op de regels van zorgvuldig werkgeversschap of als een beroep op een beginsel van gelijke behandeling, dan is de motivering van haar oordeel eveneens onvoldoende. Ook dan had de rechtbank immers de onder 1 b en c bedoelde stellingen van Hol in haar oordeel moeten betrekken. In r.o. 4.8 en 4.9 behandelt de rechtbank de stelling van Hol, dat EIM ook na de beëindiging van het dienstverband gehouden zou zijn een aanvulling te verstrekken op de arbeidsongeschiktheidsuitkering. De rechtbank leest in artikel 15 CAO slechts de verplichting om te suppleren op het netto salaris 'van haar werknemer'. Volgens de rechtbank sluit dit aan bij de bij EIM bestaande praktijk dat arbeidsongeschikte werknemers in dienst worden gehouden. Eén en ander (de rechtbank bedoelt kennelijk: de tekst van het artikel en deze praktijk) brengt volgens de rechtbank mee dat de suppletieverplichting niet geldt ten aanzien van degenen die, alhoewel arbeidsongeschikt, niet meer bij EIM in dienst zijn. De rechtbank acht dit in overeenstemming met het
134
bepaalde in lid b van het artikel, waar immers expliciet wordt aangegeven dat de suppletieverplichting in geval van een dienstverband voor bepaalde tijd eindigt met het einde van dat dienstverband. 3Dit oordeel van de rechtbank is (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk in het licht van de bewoordingen van het artikel. Artikel 15 lid 1 sub b en c geven kennelijk regels die een uitzondering vormen op de algemene regel van artikel 15 lid 1 sub a. Met name de bepaling onder b, inhoudende dat de aanvulling op de uitkering voor werknemers werkzaam met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt op het moment van beëindiging van deze overeenkomst, zou -zoals Hol ten processe ook heeft betoogdzinledig zijn, indien reeds op grond van artikel 15 lid 1 sub a in het algemeen zou gelden dat de uitkering slechts duurt voor zolang de werknemer in dienst blijft. 4De rechtbank gaat voorts ten onrechte voorbij aan het betoog dat Hol ontleende aan de regeling van de aanvulling in gevallen van arbeidsongeschiktheid onder de CAO van 1988. In artikel 16 van deze nieuwe CAO is -kort gezegd- bepaald dat de arbeidsongeschikte werknemer gedurende drie jaren een aanvulling verkrijgt tot 100% van het salaris, waarna hij een invaliditeitspensioen ontvangt dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering aanvult tot de pensioendatum. Voor Hol is artikel 15 (oud) echter uitdrukkelijk van toepassing gebleven (als uitdrukkelijk bepaald in artikel 16 lid 6 CAO 1988). Hol wees erop (zie repliek pagina 5) dat deze CAO-wijziging in de lezing van EIM een verbetering van de arbeidsvoorwaarden zou inhouden, terwijl volgens Hol nu juist voor de overgangsmaatregel van artikel 16 lid 6 CAO werd gekozen omdat de CAO-wijziging een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden met zich meebracht. Aan dit betoog mocht de rechtbank niet (zonder nadere motivering) voorbij gaan. Vervolgens overweegt de rechtbank dat in de gegeven omstandigheden en met name gelet op de bestaande praktijk, niet (meer) van belang is welke bedoeling de CAOpartijen van het formuleren van het artikel hebben gehad en passeert (mede) op grond daarvan het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod. 5Dit oordeel is rechtens onjuist, respektievelijk zonder nadere motivering onbegrijpelijk. De bedoeling van partijen is wel degelijk relevant bij de bepaling van de inhoud van het tussen die partijen overeengekomene. In ieder geval is zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom de bedoeling van partijen 'in de gegeven omstandigheden' niet van belang is. Meer in het bijzonder kan de bestaande praktijk dat arbeidsongeschikte werknemers in dienst worden gehouden, zonder meer nog niet meebrengen dat een eventuele bedoeling van CAO-partijen om ook na een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst te doen suppleren door de werkgever, niet meer relevant is. Denkbaar is dat een door (alle) partijen bij een overeenkomst gevolgde praktijk een oorspronkelijke bedoeling van die partijen bij het sluiten van die overeenkomst irrelevant maakt, in die zin dat (stilzwijgend) een nadere overeenkomst geacht moet worden te zijn gesloten. Een dergelijke 'praktijk' stelt de rechtbank niet vast en als zij daar het oog op zou hebben, zou zulks onbegrijpelijk zijn, nu ten processe slechts is gebleken van een door EIM gevolgde praktijk, zonder dat andere CAO-partijen (danwel Hol) met die praktijk hebben ingestemd of daaraan hebben meegewerkt. Conclusie Advocaat-Generaal (Mr Koopmans) 1Deze arbeidszaak betrof in de feitelijke instanties vooral de uitlegging van art. 15, lid 1a, van de collectieve arbeidsovereenkomst die destijds gold voor de werknemers van het Economisch Instituut voor het Midden- en kleinbedrijf (EIM). De c.a.o. is aan de ktr.
135
overgelegd (bij akte van 20 dec. 1990). Volgens art. 15, lid 1a, ontvangt de werknemer bij arbeidsongeschiktheid in de zin van de Ziektewet of de WAO een uitkering 'voor de duur van de arbeidsongeschiktheid' en verstrekt EIM een aanvulling op deze uitkering tot 100% van het netto-salaris 'voor de duur van de arbeidsongeschiktheid'. Eisers tot cassatie, Hol en Dienstenbond FNV, leggen deze bepaling aldus uit dat een werknemer, aangesteld voor onbepaalde tijd en arbeidsongeschikt geworden, recht heeft op deze aanvulling tot het einde van de arbeidsongeschiktheid, en dat de werknemer niet kan worden ontslagen tijdens de gehele periode van arbeidsongeschiktheid, hoe lang deze ook mag duren. De ktr. heeft hen daarin gevolgd, maar de rb. oordeelde dat een zo ver gaande regel niet in de c.a.o.bepaling kan worden gelezen. Nu de c.a.o. een ondernemings-c.a.o. is, die niet algemeen verbindend is verklaard, kan de uitlegging ervan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Zie HR 2 nov. 1990 NJ 1991 no. 25. Het cassatiemiddel draagt daarvan de sporen: het valt de interpretatie van de rb. indirect aan, vooral door middel van motiveringsklachten. 2De van belang zijnde feitelijke omstandigheden worden door de rb. samengevat in r.o. 2.1-2.3. Hol was 32 jaar toen zij in 1981 als hoofd van de type-kamer in dienst trad bij EIM. Toen zij ca. 2 1/2 jaar werkzaam was geweest, werd zij arbeidsongeschikt, en die arbeidsongeschiktheid duurt tot heden voort. De werkgever heeft haar uitkeringen aangevuld tot 100% van het netto-loon, en wel tot 1 nov. 1989. Met ingang van die datum heeft hij aan Hol ontslag verleend, met inachtneming van de geldende opzegtermijn en met toestemming van de directeur van het GAB. Hol en Dienstenbond FNV voeren primair aan dat het aan Hol gegeven ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van art. 7A:1639s BW. Subsidiair verlangen zij dat EIM de aanvulling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering tot 100% van het netto-loon na de beëindiging van de dienstbetrekking voortzet, en wel tot het einde van de arbeidsongeschiktheid. Zie eis als gewijzigd bij concl. v. repl. in prima. 3Wat de primaire vordering betreft overweegt de rb. allereerst dat de verplichting van de werkgever, neergelegd in art. 15 lid 1a van de c.a.o., om het netto-salaris van de werknemer aan te vullen tot 100% voor de duur van de arbeidsongeschiktheid, niet 'zonder meer en te allen tijde' in de weg staat aan een reguliere beëindiging van de dienstbetrekking in die periode (r.o. 4.3). Deze overweging wordt door het cassatiemiddel niet betwist. Vervolgens bespreekt de rb. het argument dat EIM de dienstbetrekking zou hebben beëindigd onder opgave van een valse reden: het ontslag zou niet gegeven zijn omdat sprake was van langdurige arbeidsongeschiktheid zonder uitzicht op herstel, omdat een andere werknemer in de plaats van Hol was aangenomen en omdat de typekamer als zelfstandige afdeling in het kantoor van EIM was verdwenen als gevolg van een reorganisatie, maar uitsluitend omdat EIM wilde worden ontheven van de aanvullingsverplichting. De rb. verwerpt deze stelling (r.o. 4.4), en in cassatie wordt hierop niet teruggekomen. Ten slotte gaat de rb. in (r.o. 4.5-4.6) op het argument van Hol en Dienstenbond FNV dat het beleid van EIM er steeds op gericht zou zijn geweest om het dienstverband met arbeidsongeschikte werknemers te continueren tot het moment van VUT, pensionering of overlijden. Zij overweegt daaromtrent dat weliswaar uit overgelegde gegevens blijkt dat EIM in een aantal gevallen ruim tien jaar lang heeft gesuppleerd, maar dat Hol zich in een uitzonderingspositie bevond omdat in de andere gevallen de arbeidsongeschiktheid pas intrad na een langdurig dienstverband. Ook al zou sprake zijn van het door Hol en Dienstenbond FNV gestelde beleid, dan zou dit EIM toch niet verplichten Hol in dienst te
136
houden: zulk een 'verplichting tot voortzetting van het dienstverband voor ten minste 25 jaar' acht de rb., gelet op de uitermate korte periode waarin Hol feitelijk voor EIM werkzaam is geweest, 'een onaanvaardbare consequentie die van EIM niet verlangd kan worden'. Deze gedachtengang van de rb. wordt aangevallen in de onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel. 4Onderdeel 1 is gebaseerd op de veronderstelling dat volgens de rb. de inhoud van de overeenkomst tussen pp. mede wordt bepaald door het beleid dat EIM voert t.a.v. arbeidsongeschikte werknemers; onderdeel 2 gaat er van uit dat de rb. een andere rol toekent aan dit beleid. Nu de rb. in de aangevochten passage een stelling behandelt die door Hol en Dienstenbond FNV zelf naar voren is gebracht, gaat het erom welke rol deze pp. aan het beleid van EIM op dit stuk hebben toegedacht. Ik lees de desbetreffende passages (mem.v.antw. p. 4-5, p. 8 en p. 12) aldus dat toen verdedigd werd dat EIM, blijkens de praktijk die het volgde t.a.v. WAO-gerechtigden, zelf ook op het standpunt stond dat art. 15, lid 1a, van de c.a.o. moet worden uitgelegd in die zin dat de daar bedoelde aanvullingsverplichting zich onder geen beding verdraagt met beëindiging van de dienstbetrekking tijdens de arbeidsongeschiktheid. In dat beleid zou naar voren komen hoe die bepaling moet worden verstaan. Er wordt bv. bij herhaling gesproken van art. 15 'en het op de voet daarvan door het EIM gevoerde beleid ten aanzien van WAO-ers' (p. 5, p. 8). Het is deze stelling die de rb. in de aangevochten passage onder het oog ziet. Onderdeel 2, dat uitgaat van een andere lezing van het vs., mist daarom feitelijke grondslag. 5Ook onderdeel 1 berust gedeeltelijk op een ondeugdelijke grondslag. Het gaat ervan uit dat Hol zich volgens de rb. niet 'kan beroepen' op het beleid van EIM, terwijl de rb. er van uitgaat dat een beroep op dit beleid Hol niet kan baten omdat de praktijk van EIM er niet op was gericht om alle arbeidsongeschikten voor de gehele duur van de arbeidsongeschiktheid in dienst te houden maar slechts die arbeidsongeschikten die een langdurig dienstverband achter de rug hadden. Voor zover het onderdeel die vaststelling betwist, komt het vergeefs op tegen een feitelijk oordeel dat in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk is, met name niet tegen de achtergrond van het niet betwiste oordeel van de rb. dat de bewoordingen van art. 15 lid 1a van de c.a.o. ruimte laten voor reguliere opzegging terwijl de arbeidsongeschiktheid nog voortduurt. De subonderdelen a en b stuiten daarop af. De rb. heeft niet aangenomen dat de inhoud van de c.a.o. gedeeltelijk door het beleid van EIM ter zijde zou zijn gesteld; zij heeft de aanvankelijk door Hol en Dienstenbond FNV verdedigde stelling gevolgd dat dit beleid nader inhoud gaf aan art. 15 lid 1a van de c.a.o. en dusdoende de betekenis daarvan verduidelijkte. De rb. huldigt alleen een andere opvatting wat de strekking van dat beleid betreft. Ook subonderdeel c kan niet tot cassatie leiden. Geklaagd wordt dat art. 15 van de c.a.o. geen enkel aanknopingspunt biedt voor een onderscheid naar aantal jaren dienstverband. De rb. gaat er echter van uit, overeenkomstig de aanvankelijk door Hol en Dienstenbond FNV verdedigde stelling, dat de uitlegging van art. 15 mede bepaald wordt door de praktijk die EIM t.a.v. arbeidsongeschikte werknemers volgde, en zij oordeelt vervolgens dat in dat beleid wel ruimte was voor het gewraakte onderscheid. De rb. gaat daarbij niet uit van een onjuiste rechtsopvatting: uit de wijze waarop een overeenkomst in de praktijk wordt uitgevoerd kan immers blijken hoe die overeenkomst moet worden uitgelegd. Juist bij collectieve arbeidsovereenkomsten, die niet alleen contractuele relaties betreffen tussen de partijen bij de c.a.o., maar ook een
137
arbeidsvoorwaardenregime in het leven roepen dat zich geleidelijk ontwikkelt, zal daarvan moeten worden uitgegaan. Onderdeel 1 lijkt mij daarom niet aannemelijk. 6Ik voeg hier nog de volgende overweging aan toe. Denkt men het standpunt van Hol en Dienstenbond FNV tot in zijn uiterste consequenties door dan komt het erop neer dat de werknemer (indien niet voor bepaalde tijd aangesteld) de zekerheid heeft van een levenslange dienstbetrekking in geval van arbeidsongeschiktheid. Alleen gezonde werknemers kunnen in die gedachtengang het slachtoffer worden van een reorganisatie van de onderneming, of van een beperking van de werkzaamheden door een inzakkende vraag; de arbeidsongeschikten staan daar buiten. Een dergelijk stelsel staat haaks op de uitgangspunten waar het Nederlandse arbeidsrecht van uit gaat, zoals o.a. blijkt uit art. 1639o lid 1 en art. 1639h lid 3. Wanneer bij c.a.o. zo'n stelsel zou worden ingevoerd, zou dat vanwege de ingrijpende aard van de daarmee gepaard gaande verplichtingen duidelijk uit de verf moeten komen. Men kan zich nog afvragen of de maatschappelijke ontwikkelingen niet in de richting gaan van levenslange dienstbetrekkingen bij dezelfde onderneming, zodat de door Hol en Dienstenbond FNV voorgestane interpretatie zou vooruitlopen op wat de toekomst te bieden heeft. Mij lijkt dit echter te speculatief. Bovendien zijn er tekenen die juist in andere richting wijzen: er is de laatste jaren veel gesproken over de noodzaak van flexibiliteit en mobiliteit op de arbeidsmarkt. Zie C.J. Smitskam, Flexibele arbeidsrelaties (Deventer 1989) p. 2-6; P.F. van der Heijden, Rechtsvorming in het arbeidsrecht, zand in de machine (inaug. rede Univ. v. Amsterdam 1990) p. 10. Een stelsel van levenslange dienstbetrekkingen heeft lange tijd bestaan in Japan. Afgaande op de vergelijkende studie van Heerma van Voss (Ontslagrecht in Nederland en Japan, diss. Utrecht 1992) zou men echter geneigd zijn aan te nemen dat het Japanse stelsel -dat nauw verbonden is met systematische herscholing en regelmatige overplaatsingen binnen het bedrijf- in West-Europa niet goed gedijt en ook veel weerstand in het leven roept, o.a. bij de vakbeweging (zie p. 496-508 en 509-510). Daarbij valt in het oog te houden dat in Japan, anders dan in Nederland, geen uitgebreid stelsel van sociale voorzieningen bestaat voor hen die buiten de boot van het arbeidsproces zijn gevallen. 7De onderdelen 3-5 van het middel betreffen de wijze waarop de rb. de subsidiaire vordering heeft afgedaan, die tot aanvulling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering na de beëindiging van het dienstverband. De rb. verwerpt, in r.o. 4.9, de stelling dat art. 15 lid 1a van de c.a.o. zulk een verplichting aan de werkgever zou opleggen. Zij gaat ervan uit dat de aanvullingsverplichting volgens de c.a.o. slechts geldt voor werknemers van EIM, niet voor gewezen werknemers. Onderdeel 3 acht deze uitlegging onbegrijpelijk in het licht van de samenhang tussen art. 15 lid 1a van de c.a.o. en art. 15, lid 1 onder b en c. Onderdeel 4 verwijt de rb. te zijn voorbijgegaan aan de wijze waarop in een latere c.a.o., de c.a.o. van 1988, de overgang geregeld is naar een ander arbeidsongeschiktheidsregime. Onderdeel 5 betwist het passeren van een bewijsaanbod omtrent de bedoeling van de c.a.o.-partijen bij het formuleren van art. 15 lid 1a. 8Het systematische argument uit onderdeel 3 is ook in appel reeds naar voren gebracht (mem.v.antw. p. 13). In het licht van de daar verdedigde stelling moet dit onderdeel als volgt worden gelezen. Het oordeel van de rb. dat art. 15 lid 1a alleen op werknemers ziet is in strijd met art. 15 lid 1b waar uitdrukkelijk wordt bepaald dat de aanvullingsverplichting voor werknemers aangesteld voor bepaalde tijd eindigt op het tijdstip van beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en met art. 15 lid 1c dat de
138
mogelijkheid van een aflopende regeling inhoudt voor werknemers die de leeftijd van 28 jaar nog niet hebben bereikt. De rb. gaat slechts in op het argument ontleend aan art. 15 lid 1b (r.o. 4.9). Zij legt deze bepaling evenwel niet a contrario uit, zoals Hol en Dienstenbond FNV doen, maar ziet er juist een bevestiging in van het eigen oordeel, nu 'immers expliciet wordt aangegeven dat de suppletieverplichting in geval van een dienstverband voor bepaalde tijd eindigt met het einde van dat dienstverband'. Dat oordeel had, in het licht van lid 1c, ook anders kunnen uitvallen; onbegrijpelijk is het echter niet. Als men eenmaal aanneemt dat wel, na langer dan twee jaar arbeidsongeschiktheid, ontslag kan worden verleend, komt de in het onderdeel verdedigde stelling er immers op neer dat de c.a.o. aan de werkgever langlopende verplichtingen oplegt jegens gewezen werknemers; dat moet men waarschijnlijk niet al te spoedig aannemen. 9Ook de in onderdeel 4 verdedigde stelling is reeds in appel naar voren gebracht (mem.v.antw. p. 14). Toen de (latere) c.a.o. van 1988 werd ingevoerd, ging een nieuw regime gelden omdat uitdrukkelijk voorzien werd in de mogelijkheid werknemers, aangesteld voor onbepaalde tijd, ontslag te verlenen na een bepaalde periode van arbeidsongeschiktheid. Zie art. 16 lid 2-3 c.a.o. 1988 (eveneens aan de ktr. overgelegd bij akte van 20 dec. 1990). Vervolgens wordt in art. 16 lid 6 bepaald dat van deze regeling zijn uitgezonderd werknemers die op het tijdstip van inwerkingtreding daarvan reeds een recht op uitkering ingevolge de WAO hadden; voor deze werknemers 'blijven de bepalingen van kracht welke gelden op het tijdstip van het intreden van de arbeidsongeschiktheid.' Hol en Dienstenbond FNV leiden hieruit af dat de vroegere bepalingen gunstiger waren voor arbeidsongeschikte werknemers, zodat uit art. 16 van de nieuwe c.a.o. zou volgen dat onder de oude c.a.o. de aanvulling niet mocht worden beëindigd zolang de arbeidsongeschiktheid voortduurt. Op deze stelling gaat de rb. in het geheel niet in. Met het middelonderdeel meen ik dat daarin een motiveringsgebrek schuilt. De voorgestane uitlegging van art. 16 van de nieuwe c.a.o. is rechtstreeks van invloed op de uitlegging van art. 15 van de oude c.a.o.; indien zij juist is, zou zij ook het oordeel van de rb. kunnen beïnvloeden over de samenhang tussen art. 15 lid 1a en art. 15 lid 1b en c welke in onderdeel 3 aan de orde was. Ik meen daarom dat het beroep op art. 16 van de nieuwe c.a.o. een essentiële stelling van Hol en Dienstenbond FNV was, waaraan de rb. niet zonder nadere motivering voorbij mocht gaan. Onderdeel 4 slaagt daarom. 10In onderdeel 5 wordt geklaagd over het passeren van een bewijsaanbod. In appel hebben Hol en Dienstenbond FNV een gedetailleerd bewijsaanbod gedaan (mem.v.antw. p. 16-17). Daarvan maakte deel uit het aanbod om door middel van getuigen te bewijzen welke bedoeling de c.a.o.-partijen destijds hebben gehad toen art. 15 lid 1a werd geformuleerd. De rb. acht die bedoeling niet van belang, met name gelet op de bestaande praktijk (r.o. 4.9). Er zit een zekere consequente draad in de gedachtengang van de rb. Zij omhelst het standpunt dat de betekenis van art. 15 lid 1a mede bepaald wordt door het beleid dat EIM met betrekking tot zijn arbeidsongeschikte werknemers heeft gevoerd. Nu, zo vertaal ik haar redenering, posterieure gebeurtenissen de inhoud van het c.a.o.voorschrift bepalen, doet de oorspronkelijke bedoeling die c.a.o.-partijen gehad hebben niet meer ter zake. In abstracto is dat een verdedigbare gedachtengang. Wanneer evenwel, zoals Hol en Dienstenbond FNV verdedigd hebben en de rb. niet heeft onderzocht, uit de c.a.o. van 1988 zou kunnen volgen dat de eerdere c.a.o. de aanvullingsverplichting liet doorlopen zolang de arbeidsongeschiktheid duurt, komt het bewijsaanbod in een ander licht te
139
staan. De bedoeling van de partners bij de oude c.a.o. is wel van belang als de partners bij de nieuwe c.a.o. daarbij hebben aangeknoopt, ongeacht hoe het door EIM gevoerde beleid er uit zag. Bovendien zal niet al te gauw voorbijgegaan mogen worden aan het aanbod te bewijzen wat de bedoeling is geweest van pp. bij het redigeren van de overeenkomst; zie HR 10 aug. 1989 NJ 1989 no. 825. De rb. had het bewijsaanbod daarom niet mogen passeren, zodat onderdeel 5 terecht wordt voorgesteld. 11De onderdelen 4 en 5 van het middel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van het vonnis van de rb. te Den Haag en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof aldaar. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 23 februari 1990 ter griffie van het Kantongerecht te Delft ingekomen verzoekschrift hebben eiseressen tot cassatie -verder te noemen Hol en Dienstenbond FNV- zich gewend tot de Kantonrechter aldaar met vorderingen tegen verweerster in cassatie, verder te noemen EIM. Na wijziging van eis, welke door de Kantonrechter bij rolbeschikking van 27 september 1990 werd toegestaan, strekten de vorderingen ertoe: I)primair: 1voor recht te verklaren dat de beëindiging van de dienstbetrekking door EIM met ingang van 1 november 1989 kennelijk onredelijk is in de zin van het bepaalde in de artt. 1639s juncto 1639t BW; 2EIM ingevolge het bepaalde in art. 1639t BW te veroordelen om de dienstbetrekking met Hol te herstellen onder verbeurte van een dwangsom van ƒ50,= per dag, alsmede tot betaling van het bedrag gelijk aan de aanvulling van de door Hol ontvangen uitkering ingevolge de WAO tot 100% van het voor haar geldende netto-salaris over de periode gelegen tussen 1 november 1989 en de dag waarop de dienstbetrekking zal worden hersteld; II)subsidiair: 1te verklaren voor recht dat EIM gehouden is ook na beëindiging van de dienstbetrekking de door Hol ontvangen arbeidsongeschiktsheidsuitkering aan te vullen tot 100% van het voor haar laatstelijk geldende nettosalaris; 2EIM te veroordelen om aan Hol te voldoen een bedrag gelijk aan de aanvulling van de door Hol ontvangen uitkering ingevolge de WAO tot 100% van het laatstelijk voor haar geldende nettosalaris over de periode vanaf 1 november 1989 tot de datum van beëindiging van de arbeidsongeschiktheidsuitkering van Hol; III)meer subsidiair: 1. EIM te veroordelen tot betaling aan Hol van een door de Kantonrechter naar billijkheid te bepalen bedrag aan schadevergoeding wegens de kennelijk onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking door EIM. EIM heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd. Bij tussenvonnis van 24 januari 1991 heeft de Kantonrechter een comparitie van partijen bevolen. Bij eindvonnis van 7 maart 1991 heeft de Kantonrechter de primaire vorderingen van Hol en Dienstenbond FNV toegewezen. Tegen beide vonnissen heeft EIM hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te 'sGravenhage.
140
Bij vonnis van 11 maart 1992 heeft de Rechtbank EIM niet ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het bestreden tussenvonnis, het eindvonnis van de Kantonrechter vernietigd en -opnieuw rechtdoende- de vorderingen van Hol en Dienstenbond FNV afgewezen. (...) 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank hebben Hol en Dienstenbond FNV beroep in cassatie ingesteld. (...) EIM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof aldaar. 3. Beoordeling van het middel 3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Hol is op 18 mei 1981 voor onbepaalde tijd bij EIM in dienst getreden als hoofd van de typekamer; zij was toen 32 jaar oud. Vanaf 6 november 1983 is Hol wegens ziekte arbeidsongeschikt. Zij ontvangt sedert 6 november 1984 een uitkering WAO/AAW op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80/100. EIM heeft van 6 november 1983 tot 1 november 1989 de uitkering van Hol krachtens de Ziektewet respectievelijk de WAO/AAW aangevuld tot 100% van het netto- salaris. Bij brief van 10 april 1989 heeft EIM met inachtneming van de geldende opzegtermijn en met toestemming van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau te Zoetermeer het dienstverband met Hol beëindigd. In het eerste lid van artikel 15 van de CAO welke op 6 november 1983 op de arbeidsovereenkomst tussen partijen van toepassing was -welk artikel ook nadien voor Hol is blijven gelden- wordt het volgende bepaald: '1.a. De werknemer ontvangt bij arbeidsongeschiktheid in de zin van de Ziektewet of de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering een uitkering voor de duur van de arbeidsongeschiktheid. Het EIM verstrekt een aanvulling op deze uitkering tot 100% van het nettosalaris voor de duur van de arbeidsongeschiktheid. bVoor werknemers, werkzaam op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, duurt de sub a genoemde uitkering ten hoogste tot het tijdstip van beëindiging van deze overeenkomst. cHet Dagelijks Bestuur is bevoegd voor een werknemer die de leeftijd van 28 jaar nog niet heeft bereikt ter zake van de sub a genoemde uitkering een aflopende regeling vast te stellen.' De Dienstenbond FNV is partij bij voormelde CAO. Hol en Dienstenbond FNV voeren primair aan dat het aan Hol gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van art. 7A:1639s BW. Subsidiair vorderen zij dat EIM de aanvulling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering tot 100% van het nettosalaris voortzet tot het einde van de arbeidsongeschiktheid. De Kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de beëindiging van het dienstverband kennelijk onredelijk is, en EIM veroordeeld tot
141
herstel van de dienstbetrekking. De Rechtbank heeft de vorderingen van Hol en Dienstenbond FNV echter afgewezen. 3.2De onderdelen 1 en 2 van het middel zijn gericht tegen hetgeen de Rechtbank in rov. 4.6 van haar vonnis heeft overwogen naar aanleiding van het in rov. 4.5 weergegeven beroep van Hol en Dienstenbond FNV op de omstandigheid 'dat het steeds het beleid van EIM is geweest het dienstverband met arbeidsongeschikte werknemers te continueren tot aan de VUT of de pensionering dan wel het overlijden om daarmee aan haar suppletieverplichting op grond van artikel 15 lid 1 sub a CAO te voldoen'. Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat rov. 4.6 in de eerste plaats moet worden begrepen tegen de achtergrond van hetgeen de Rechtbank in rov. 4.3 heeft overwogen. Daar heeft zij haar overwegingen ten aanzien van de primaire vordering ingeleid door -in cassatie onbestreden- vast te stellen, zakelijk weergegeven, dat de bewoordingen van art. 15 lid 1 sub a CAO niet toelaten daarin, met Hol en Dienstenbond FNV, een ontslagverbod ten aanzien van arbeidsongeschikte werknemers te lezen. Tegen deze achtergrond heeft de Rechtbank voormeld beroep van Hol en Dienstenbond FNV kennelijk -en, in het licht van de van hen afkomstige gedingstukken, begrijpelijkerwijs- aldus opgevat dat Hol en Dienstenbond FNV betoogden dat blijkens het door hen gestelde beleid van EIM om het dienstverband met arbeidsongeschikte werknemers te continueren tot aan de VUT, pensionering of overlijden, ook EIM klaarblijkelijk het standpunt innam dat art. 15 lid 1 sub a CAO zo moest worden begrepen dat het een ontslagverbod als voormeld inhield. In haar bestreden overweging heeft de Rechtbank vooreerst laten blijken te betwijfelen of wel kon worden gesproken van beleid als door Hol en Dienstenbond FNV gesteld, nu slechts was gebleken dat EIM in een aantal gevallen, waarin de arbeidsongeschiktheid pas was ingetreden na een langdurig dienstverband, ruim tien jaar had gesuppleerd. Daaraan heeft de Rechtbank toegevoegd dat ook als moest worden aangenomen dat in dit suppleren, zoals Hol en Dienstenbond FNV meenden, een beleid tot uitdrukking kwam, onaanvaardbaar is aan dat beleid de consequentie te verbinden dat EIM verplicht zou zijn in het uitzonderlijke geval van een werknemer als Hol, die heel kort na indiensttreding arbeidsongeschikt wordt, deze nog gedurende tenminste 25 jaar in dienst te houden. De onderdelen 1 en 2 gaan klaarblijkelijk uit van een andere lezing van de bestreden overweging en kunnen dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.3De onderdelen 3, 4 en 5 zijn gericht tegen de verwerping door de Rechtbank van de stelling dat art. 15 lid 1 onder a van de CAO meebrengt dat de daarin voorziene aanvulling moet worden verstrekt ongeacht of het dienstverband al dan niet geëindigd is. De Rechtbank heeft deze stelling in rov. 4.9 verworpen. Op grond van de bewoordingen van art. 15 lid 1 sub a CAO (waarin wordt gesproken van 'werknemer' en van aanvulling tot 100% van 'het nettosalaris') heeft zij deze bepaling -die, naar hiervoor is gebleken, in haar opvatting aan ontslag van een arbeidsongeschikte werknemer niet zonder meer in de weg staat- zo uitgelegd dat de verplichting tot suppleren slechts geldt ten aanzien van een arbeidsongeschikte die nog bij EIM in dienst is. Deze uitleg, aldus de Rechtbank, vindt bevestiging in de bij EIM bestaande (ook door Hol en Dienstenbond FNV ingeroepen) praktijk arbeidsongeschikte werknemers aan wie EIM suppletie meent te moeten toekennen, in dienst te houden. Deze uitleg vindt naar het oordeel van de Rechtbank verder bevestiging in het bepaalde in art. 15 lid 1 onder b, waar voor het geval van een dienstverband voor bepaalde tijd met zoveel woorden wordt gezegd dat de suppletieverplichting eindigt bij het eindigen van het dienstverband.
142
3.4Onderdeel 3 bestrijdt die uitleg als onbegrijpelijk in het licht van de tekst van art. 15 lid 1 CAO. Het onderdeel faalt. Anders dan Hol en Dienstenbond FNV, heeft de Rechtbank het bepaalde in art. 15 lid 1 onder b CAO niet gelezen als een -tot een redenering a contrario aanleiding gevende- uitzondering op het bepaalde in art. 15 lid 1 onder a, doch als een verduidelijking voor het geval van een dienstverband voor bepaalde tijd. Niet kan worden gezegd dat dit onbegrijpelijk is, ook niet in het licht van art. 15 lid 1 onder c. 3.5Onderdeel 4 klaagt dat de Rechtbank ten onrechte zonder enige motivering is voorbijgegaan aan het betoog dat Hol en Dienstenbond FNV ontleenden aan de regeling van de suppletie bij arbeidsongeschiktheid volgens de CAO van 1988. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. De Rechtbank, die met een toereikende motivering heeft aangegeven hoe het te dezen toepasselijk gebleven art. 15 lid 1 CAO naar haar oordeel moet worden uitgelegd, was niet gehouden afzonderlijk in te gaan op het door Hol en Dienstenbond FNV aan art. 16 van de CAO van 1988 ontleende argument voor de door hen voorgestane uitleg. 3.6Onderdeel 5 komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat het 'in de gegeven omstandigheden en met name gelet op de bestaande praktijk, niet (meer) van belang' is welke bedoeling de CAO-partijen bij het formuleren van art. 15 lid 1 CAO hebben gehad, en dat het bewijsaanbod van Hol en Dienstenbond FNV met betrekking tot die bedoeling als niet ter zake dienende moet worden gepasseerd. Het onderdeel faalt. De Rechtbank is klaarblijkelijk en terecht ervan uitgegaan dat voor de uitleg van de bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst in beginsel doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de bewoording daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst. Daaraan heeft zij de slotsom verbonden dat, nu die bewoordingen leiden tot een uitleg die bovendien bevestiging heeft gevonden in de door de werkgever gevolgde, door de werknemer ook ingeroepen praktijk, niet ter zake deed of de bij de CAO betrokken partijen bij het formuleren van de bepaling deze ruimer hadden bedoeld dan uit de bewoordingen naar voren komt. Deze gedachtengang van de Rechtbank geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk; nadere motivering was niet vereist. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;veroordeelt Hol en Dienstenbond FNV in de kosten van het geding in cassatie (...).
143
NJ 1988, 234 Instantie:
Magistraten:
Hoge Raad
Datum:
23 oktober 1987
Ras, Martens, Hermans, Roelvink, Boekman, Mok
Zaaknr:
13199
Conclusie:
-
Noot:
-
LJN:
AD0013
Roepnaam: -
ECLI:NL:HR:1987:AD0013, Uitspraak, Hoge Raad, 23-10-1987; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1987:AD0013, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 23-10-1987 Wetingang: BW art. 1637x; BW art. 1639aa; BW art. 1639bb Brondocument: HR, 23-10-1987, nr 13199 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot Essentie Naar boven Arbeidsovereenkomst. Samenvatting Naar boven Arbeidsovereenkomst tussen dochtermaatschappij en werknemer, die vervolgens ‘stilzwijgend’ overgaat naar moedermaatschappij zonder dat sprake is van overgang van een onderneming in de zin van art. 1639aa lid 1 onder b BW. Strengere voorwaarden voor het aangaan van een concurrentiebeding dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen, ook in dit geval. Partij(en) Naar boven Hydraudyne Beheer BV, te Boxtel, eiseres tot cassatie, adv. Mr. D.H. de Witte, tegen Hendricus Gerardus Josephus van der Pasch, te Liempde, verweerder in cassatie, adv. Mr. R.V. Kist. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak
144
Naar boven Gerechtshof: 4 Beoordeling 4.1 Grief 1 is gegrond. In hoger beroep kan als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of onvoldoende weersproken van het volgende worden uitgegaan: Appellant is omstreeks 14 maart 1983 in dienst getreden bij Hydraudyne BV en tot het einde van zijn dienstverband op 1 febr. 1986 werkzaam geweest eerst bij de afdeling Verkoop Hydrocare en vanaf 15 sept. 1983 bij Hydrocare BV; Omstreeks eind 1983/begin 1984 zijn de Hydraudyne-bedrijven gereorganiseerd; de werknemers van Hydraudyne BV, zijn met hun goedvinden overgegaan naar de overkoepelende vennootschap Hydraudyne Beheer BV; de diverse activiteiten van de 4.2 Hydraudyne-bedrijven worden ontplooid door een viertal afzonderlijke besloten vennootschappen, die voor 100% dochters van Hydraudyne Beheer BV zijn; Hydraudyne BV, waarvan de naam werd gewijzigd in Hydraudyne Cylinders BV, en Hydrocare BV zijn twee van deze werkmaatschappijen; Het ten processe bedoelde concurrentiebeding maakte deel uit van een tweetal tussen appellant en Hydraudyne (Cylinder BV) gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomsten waarvan de laatste dateert van 15 september 1983; Appellant is met Hydraudyne Beheer BV geen schriftelijke arbeidsovereenkomst aangegaan. De vraag of Hydraudyne Beheer BV onder voormelde omstandigheden terecht aanspraak maakt op nakoming van het tussen appellant en Hydraudyne (Cylinders) 4.3 BV schriftelijk overeengekomen concurrentiebeding dient ontkennend te worden beantwoord. Er kan van uit worden gegaan dat in het algemeen de rechtsverhouding tussen appellant en Hydraudyne (Cylinders) BV na de overname met Hydraudyne Beheer BV is voortgezet. Onder die arbeidsvoorwaarden neemt echter het concurrentiebeding een bijzondere plaats in omdat het de werknemer beperkt in zijn recht om na het einde van de dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en hem dus kan treffen in een zwaarwegend belang, namelijk in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. De door de wet voor het aangaan van zulk een beding 4.4 gestelde strengere voorwaarden dan die welke gelden voor een arbeidsovereenkomst in het algemeen dienen daarom ook te gelden voor de overgang van het beding op een nieuwe werkgever, aangezien de mogelijkheid bestaat dat door die overgang de contractsbepaling zwaarder gaat drukken. De bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van geschrift, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, was derhalve ook in dit geval op zijn plaats geweest, zodat bij gebreke daarvan het concurrentiebeding niet tussen appellant en Hydraudyne Beheer BV van kracht is geworden.
145
Aan het onder 4.4. overwogene wordt geen afbreuk gedaan door het door geintimeerde gedaan beroep op de art. 1639aa e.v. BW. Er is immers niet aannemelijk geworden dat er een overgang heeft plaatsgevonden van de onderneming of een deel van de onderneming van Hydraudyne (Cylinders) BV naar Hydraudyne Beheer BV, zoals art. 1639bb BW jo. art. 1639aa BW voor voortzetting 4.5 van de arbeidsovereenkomst van rechtswege vereist. Daarvoor zou de overgang van tenminste een min of meer zelfstandig deel van de ondernemingsactiviteit, waarmee bepaalde werknemers zijn verbonden, nodig zijn, terwijl in het onderhavige geval slechts het personeel naar Hydraudyne Beheer BV is overgegaan en de diverse bedrijfsonderdelen in juridische zin zijn verzelfstandigd. Nu niet aannemelijk is dat het concurrentiebeding tussen pp. van kracht is, is er in conventie onvoldoende grond voor de door appellant gevorderde schorsing van dit beding en dienen in reconventie de oorspronkelijke vorderingen van geintimeerde te 4.6 worden afgewezen. Gelet op deze beslissingen heeft appellant onvoldoende belang bij een bespreking van zijn overige grieven, zodat een behandeling daarvan achterwege zal blijven. Als de in conventie materieel en als de in reconventie formeel en materieel in het 4.7 ongelijk gestelde partij behoort geintimeerde zowel in conventie als in reconventie in beide instanties in de proceskosten te worden verwezen. 5 Uitspraak Het hof In conventie: Bekrachtigt het in conventie tussen pp. gewezen vonnis, zij het met wijziging van de gronden als vermeld en met uitzondering van de beslissing omtrent de proceskosten; Vernietigt de beslissing omtrent de proceskosten; In reconventie: Vernietigt het in reconventie tussen pp. gewezen vonnis; Wijst de oorspronkelijke vorderingen van geintimeerde af; enz. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in art. 99 Wet RO door het hof door te overwegen en te beslissen als in het arrest a quo is geschied en wel om de volgende redenen: 1a. In r.o. 4.4. heeft het hof o.m. overwogen: 'De door de wet voor het aangaan van zulk een beding gestelde strengere voorwaarden dan die welke gelden voor een arbeidsovereenkomst in het algemeen dienen daarom ook te gelden voor de overgang van het beding op een nieuwe werkgever, aangezien de
146
mogelijkheid bestaat dat door die overgang de contractsbepaling zwaarder gaat drukken.' Het hof is er ten onrechte van uitgegaan dat de voorwaarden van art. 1637x BW in het algemeen ook in acht moeten worden genomen bij de overgang van het beding op een nieuwe werkgever. Deze regel geldt niet — althans niet zonder meer — in de situatie als naar de stelling van Hydraudyne i.c. aanwezig. Deze is immers vergelijkbaar met die waarop de art. 1639aa e.v. BW van toepassing zijn. Ook hier betreft het een continuatie van het contract waarbij de rechtspositie van de werknemers niet wordt aangetast. Het zijn ook dezelfde werknemers die aan de werkgever zijn gebonden. Een redelijke wetstoepassing brengt met zich mee dat het concurrentiebeding dus ook in de onderhavige situatie, die minder ver gaat dan, dan wel vergelijkbaar is met, de gevallen beschreven in de art. 1639aa e.v. BW, van kracht blijft. 1b. Voorts is onbegrijpelijk dat het hof aanneemt dat sprake zou zijn van een nieuwe werkgever. Uit de vaststellingen in r.o. 4.2. en uit de Memorie van Antwoord d.d. 8 april 1985 (bedoeld is 1986) p. 2 en 3 blijkt dat slechts sprake is van een reorganisatie, beter gezegd meer logische indeling van de Hydraudyne bedrijven, waarbij al het personeel werd ondergebracht bij Hydraudyne Beheer BV. In r.o. 4.4. heeft het hof vervolgens overwogen: 'De bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van geschrift, dat de werknemer de 2 consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, was derhalve ook in dit geval op zijn plaats geweest, zodat bij gebreke daarvan het concurrentiebeding niet tussen appellant en Hydraudyne Beheer BV van kracht is geworden.' Bij deze beslissing heeft het hof miskend, dat de ratio van art. 1637x BW meebrengt, dat het geschriftvereiste geldt voor het geval waarbij het concurrentiebeding voor de eerste maal wordt overeengekomen dan wel het geval dat de arbeidsovereenkomst ingrijpend wordt gewijzigd. Derhalve gelden de voorwaarden van art. 1637x BW niet bij — nagenoeg — gelijkblijvende omstandigheden zoals in de Memorie van Antwoord d.d. 8 april 1986 p. 2 en 3 is weergegeven. Hoge Raad: Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen Van der Pasch — heeft bij exploot van 28 jan. 1986 Hydraudyne BV in k.g. gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te 'sHertogenbosch en gevorderd dat de Pres. bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de werking zal schorsen van het tussen pp. overeengekomen 1 concurrentiebeding met ingang van 1 febr. 1986, zulks voor de duur van het geding ten principale, eventueel met dien verstande, dat Van der Pasch met ingang van de datum waarop de schorsing ingaat, slechts werkzaam zal mogen zijn voor de afdelingen pneumatiek en procestechniek. Tegen die vordering is verweer gevoerd, en voorwaardelijk is in reconventie gevorderd Van der Pasch te verbieden om gedurende 18 maanden na beeindiging der
147
dienstbetrekking, derhalve tot 1 aug. 1987 op enigerlei wijze, direct of indirect in Nederland of elders, zelf, voor, door of met anderen een onderneming te drijven of werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn bij een onderneming, die artikelen fabriceert, verhandelt of exploiteert, soortgelijk of verwant aan die, welke door Hydraudyne worden gefabriceerd, verhandeld of geexploiteerd en daarnaast Van der Pasch te gelasten dat hij binnen 24 uur na betekening van het vonnis zijn bij het Ingenieursbureau De Raay en Datema BV nog aan te vangen dan wel reeds aangevangen dienstverband met onmiddellijke ingang opgeeft, met bepaling dat Van der Pasch een direct opeisbare dwangsom van ƒ 10 000 zal verbeuren ten profijte van Hydraudyne per overtreding en voor iedere dag van overtreding dat Van der Pasch in gebreke blijft aan het door de Pres. te wijzen vonnis c.q. te geven bevel te voldoen. De Pres. heeft bij vonnis van 11 febr. 1986 in conventie de vordering toegewezen, met veroordeling van Van der Pasch tot betaling van een dwangsom van ƒ 1000 voor iedere keer c.q. iedere dag dat hij in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, voorts het vonnis uitvoerbaar verklaard bij voorraad, het meer of anders gevorderde afgewezen en Van der Pasch in conventie en in reconventie in de kosten veroordeeld. Uit het vonnis blijkt dat niet Hydraudyne BV doch Hydraudyne Beheer BV — de eiseres in cassatie, hierna te noemen Hydraudyne Beheer — als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie is aangemerkt. Tegen dit vonnis heeft Van der Pasch hoger beroep ingesteld bij het Hof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 1 juli 1986 heeft het hof in conventie het vonnis, met wijziging van de gronden als in het arrest van het hof vermeld en met uitzondering van de beslissing omtrent de proceskosten, bekrachtigd, de beslissing omtrent de proceskosten vernietigd en in reconventie het vonnis vernietigd en de oorspronkelijke vorderingen afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Het geding in cassatie Tegen het arrest heeft Hydraudyne Beheer beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2
Van der Pasch heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor pp. schriftelijk toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de A-G Mok strekt tot verwerping van het beroep.
3 Beoordeling van het middel Van der Pasch is in 1983, eerst voor een bepaalde tijd en na het verstrijken daarvan voor onbepaalde tijd, in dienst getreden bij Hydraudyne BV, hierna te noemen Hydraudyne. De schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomsten bevatten beide een 3.1 concurrentiebeding. Bij een reorganisatie van de groep waartoe Hydraudyne behoort, omstreeks de jaarwisseling 1983/1984, is het personeel van Hydraudyne — zoals het hof het
148
uitdrukt — overgegaan naar Hydraudyne Beheer, de moedermaatschappij van Hydraudyne en verscheidene andere vennootschappen. Van de arbeidsverhouding tussen Van der Pasch en Hydraudyne Beheer is geen schriftelijk contract opgemaakt. Ook het concurrentiebeding is niet opnieuw schriftelijk overeengekomen. Het hof heeft geoordeeld dat het concurrentiebeding niet geldt in de rechtsverhouding tussen Van der Pasch en Hydraudyne Beheer. Hiertegen richt zich het middel van cassatie. Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel moet zijn dat de wet voor het aangaan van een concurrentiebeding strengere voorwaarden heeft gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen en dat deze strengere voorwaarden ook dienen te gelden indien de werknemer bij het optreden van een nieuwe werkgever zonder tegenspraak en op dezelfde voet zijn werkzaamheden voortzet en daardoor met de nieuwe werkgever stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand komt met in beginsel dezelfde inhoud als van die met de vorige werkgever, aangezien de mogelijkheid bestaat dat door die voortzetting het concurrentiebeding zwaarder zou gaan drukken, zodat de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van geschrift, dat de werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende 3.2 beding goed heeft overwogen, ook hier op zijn plaats is (HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325). Deze regel geldt weliswaar — zoals de HR bij arrest van heden in de zaak rolnr. 13.289 heeft beslist — niet in het geval van overgang van een onderneming in de zin van art. 1639aa lid 1 onder b BW — in welk geval de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen, met inbegrip van een eventueel concurrentiebeding, krachtens art. 1639bb van rechtswege op de nieuwe werkgever overgaan — maar het hof heeft — in cassatie onbestreden — geoordeeld (r.o. 4.5) dat van een zodanige overgang te dezen geen sprake is. Buiten het geval van overgang van de arbeidsovereenkomst van rechtswege in de zin van art. 1639bb blijft de in 3.2 geformuleerde regel onverkort gelden. Dat betekent dat dan niet van belang is of zich een situatie voordoet als in onderdeel 1a beschreven noch of sprake is van 'nagenoeg gelijkblijvende omstandigheden' als bedoeld in onderdeel 2. 3.3
Voormelde regel steunt immers daarop dat de mogelijkheid bestaat dat in geval van stilzwijgende voortzetting van de arbeidsverhouding met een nieuwe werkgever het concurrentiebeding zwaarder zou gaan drukken. Of dit in concreto het geval is, is voor de gelding van de regel niet van belang. Genoemde onderdelen falen dus.
Onderdeel 1b faalt eveneens. Het hof heeft geoordeeld dat Hydraudyne Beheer — een andere rechtspersoon dan Hydraudyne — voor de toepassing van de in 3.2 3.4 geformuleerde regel als een nieuwe werkgever moet worden aangemerkt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. 4 Beslissing
149
De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Hydraudyne Beheer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van der Pasch begroot op ƒ 2875 op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier. Conclusie Naar boven ConclusieA-G Mr. Mok Van der Pasch, verweerder in cassatie, is op 14 maart 1983 bij Hydraudyne BV in tijdelijke dienst getreden. Op 15 sept. 1983 is hij bij deze vennootschap voor onbepaalde tijd in dienst gekomen als technisch-commercieel medewerker. In de 1 gesloten arbeidsovereenkomsten was een concurrentiebeding opgenomen. Op 1 febr. 1986 is het dienstverband beeindigd en is Van der Pasch in dienst getreden bij De Raay en Datema BV, waarvan ten processe vaststaat dat zij een onderneming drijft die als concurrent van die van Hydraudyne te beschouwen is. Rond de jaarwisseling 1983/1984 zijn de Hydraudyne-bedrijven gereorganiseerd. Er is een overkoepelende vennootschap Hydraudyne Beheer BV gekomen, terwijl de activiteiten voortaan zouden worden ontplooid in een viertal afzonderlijke besloten vennootschappen, die volledige dochtervennootschappen van Hydraudyne Beheer BV waren. Tot deze dochtervennootschappen behoorde Hydrocare BV, waarvoor Van der 2 Pasch in feite werkzaam was. De met Hydraudyne BV 1 gesloten arbeidsovereenkomsten, waaronder die met Van der Pasch, zijn overgegaan op Hydraudyne Beheer BV. Tussen Van der Pasch en Hydraudyne BV is echter geen schriftelijke arbeidsovereenkomst aangegaan; ook het concurrentiebeding is niet opnieuw schriftelijk vastgelegd. Op 28 jan. 1986, dus vlak voor zijn indiensttreding bij De Raay en Datema BV, heeft Van der Pasch zich gewend tot de Ktr. in 's-Hertogenbosch, met het verzoek om een verklaring voor recht, kort samengevat inhoudende dat het concurrentiebeding tussen Van der Pasch en Hydraudyne BV niet zou worden overtreden door indiensttreding van Van der Pasch bij De Raay en Datema BV, althans om dit concurrentiebeding teniet te doen of te matigen. Op dezelfde dag heeft Van der Pasch tevens een k.g. tegen Hydraudyne BV aangespannen voor de Pres. van de Rb. in 's-Hertogenbosch, waarin hij 3 heeft gevorderd de werking van het concurrentiebeding te schorsen voor de duur van het geding ten principale (voor de Ktr.). In dit k.g. heeft Hydraudyne BV voorwaardelijk in reconventie gevorderd dat de Pres. Van der Pasch zou verbieden om gedurende 18 maanden na beeindiging van de dienstbetrekking bij een soortgelijke onderneming werkzaam te zijn. Primair heeft Hydraudyne overigens verdedigd dat Van der Pasch in zijn vordering niet-ontvankelijk moest worden verklaard, omdat hij ten onrechte Hydraudyne BV, in plaats van Hydraudyne Beheer BV, in rechte had betrokken. De reconventionele eis was
150
afhankelijk van de voorwaarde dat de Pres. het ontvankelijkheidsverweer zou verwerpen. De Pres. overweegt in zijn vonnis dat 'gedaagde' bereid is haar verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van eisers vordering in te trekken en de dagvaarding als uitgebracht aan Hydraudyne BV te beschouwen 2. Geheel begrijpelijk is dit niet, aangezien de dagvaarding nu juist was uitgebracht aan Hydraudyne BV, en aangezien bovendien het vonnis van de Pres. Hydraudyne Beheer BV als gedaagde vermeldt. In cassatie speelt deze kwestie evenwel geen rol. De Pres. heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie (waaraan het voorwaardelijke karakter, door de intrekking van het ontvankelijkheidsverweer, was ontvallen) toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Van der Pasch hoger beroep ingesteld op het Hof te 'sHertogenbosch, welk hoger beroep hij (overeenkomstig het vonnis van de Pres.) heeft aangezegd aan Hydraudyne Beheer BV. Het appel steunde op een tiental grieven, waarvan de eerste inhield dat de Pres. ten onrechte had overwogen: 'Het concurrentiebeding behoefde derhalve niet opnieuw te worden bezien of opnieuw te worden overeengekomen.' Ter toelichting is in de memorie van grieven o.m. het volgende gesteld: 'De door geintimeerde (en overigens ook voor appellant) in eerste instantie overgelegde arbeidsovereenkomsten tussen pp., d.d. 14 maart 1983 voor een periode van een half jaar en d.d. 15 sept. 1983 voor onbepaalde tijd, noemen als werkgeefster Hydraudyne BV. De door geintimeerde als produktie 1 bij haar conclusie overgelegde mededeling van 27 jan. 1984 vermeldt, dat besloten is alle arbeidsovereenkomsten met ingang van 1 jan. 1984 'om te zetten naar Hydraudyne Beheer BV'. Een nieuwe 4 schriftelijke arbeidsovereenkomst is echter niet opnieuw aangegaan.' De toelichting op de grief vervolgt dan met een juridische beschouwing die is ontleend aan HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325, m.nt. P. Zonderland. In eerste instantie was niet gesteld dat het concurrentiebeding als geeindigd moest worden beschouwd op het moment waarop Hydraudyne Beheer BV als werkgever ging optreden in plaats van Hydraudyne BV, terwijl het concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk werd vastgelegd. De in grief 1 aangevallen overweging van de Pres. (slotzin van r.o. 4.1 van diens vonnis) had niet hierop betrekking, doch op de vraag of er sprake was van een wijziging in de arbeidsverhouding van Van der Pasch waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder zou zijn gaan drukken, welke vraag de Pres. ontkennend had beantwoord. De memorie van grieven bevatte aldus een wijziging van eis. Hydraudyne heeft in haar memorie van antwoord, bij de behandeling van grief 1 wel op doen merken dat 'tijdens de behandeling in eerste aanleg door Van der Pasch de onderhavige problematiek op geen enkele wijze aangesneden' was. Zij heeft zich echter niet bij akte ter rolle tegen de wijziging van eis verzet, zodat het hof hierover ook niet behoefde te beslissen (art.
151
134, leden 2 en 3, Rv). Het hof heeft grief 1 gegrond verklaard en zich daarbij (r.o. 4.4) eveneens gebaseerd op uw genoemde arrest uit 1978. Het hof heeft daaraan toegevoegd (r.o. 4.5) dat de art. 1639aa e.v. BW hier niet van toepassing waren, en wel om de volgende reden: 'Daarvoor zou de overgang van tenminste een min of meer zelfstandig deel van de ondernemingsactiviteit, waarmee bepaalde werknemers zijn verbonden, nodig zijn, terwijl in het onderhavige geval slechts het personeel naar Hydraudyne Beheer BV is overgegaan en de diverse bedrijfsonderdelen in juridische zin zijn verzelfstandigd.' Het hof kwam daarom tot de slotsom dat niet aannemelijk was dat het concurrentiebeding tussen pp. (nog) van kracht was, zodat het niet nodig was de in conventie door Van der Pasch gevorderde schorsing uit te spreken. Het hof kon derhalve het vonnis in conventie, waarin de Pres. zo'n schorsing had afgewezen, met wijziging van gronden, bekrachtigen. Het hof vernietigde het vonnis van de Pres., voor zover in reconventie gewezen en voor zover betrekking hebbend op de proceskosten. Het wees de reconventionele vordering van Hydraudyne af en veroordeelde Hydraudyne in de kosten van beide instanties. De vervanging van Hydraudyne BV door Hydraudyne Beheer BV als procespartij in eerste aanleg is in appel verder niet aan de orde geweest. Hydraudyne Beheer BV heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het uit enkele onderdelen bestaande cassatiemiddel maakt geen bezwaar tegen de 5 beslissing van het hof dat hier geen sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van art. 1639aa BW. In cassatie moet er derhalve van worden uitgegaan dat de art. 1639aa e.v. hier niet van toepassing zijn. In uw eerder genoemde arrest uit 1978 is, in het kort, beslist dat bij overdracht van het bedrijf door een werkgever, in het algemeen de rechtsverhouding tussen de werknemer en de vorige werkgever stilzwijgend met de nieuwe werkgever zal worden voortgezet. Dit lijdt echter uitzondering voor een de werknemer opgelegd concurrentiebeding, voor zover dit niet, overeenkomstig art. 1637x, (opnieuw) schriftelijk is vastgelegd. Daaraan is toegevoegd: 'Het voorgaande geldt niet alleen bij een overdracht van het bedrijf van de werkgever aan een derde doch ook indien, zoals i.c. het geval is geweest, de werkgever zijn 6 bedrijf inbrengt in een BV waarvan hij enig aandeelhouder en directeur is.' Evenals in de momenteel bij de HR aanhangige zaak Ibes/Atmos 3 komt hier de vraag op of de uitleg van art. 1637x, die gevolgd is in (o.m.) uw arrest uit 1978, achterhaald is door de totstandkoming van de art. 1639aa e.v. In de zaak Ibes/Atmos gaat het er om of bij een overgang die valt onder de art. 1639aa e.v. een niet opnieuw schriftelijk vastgelegd concurrentiebeding op grond van art. 1639bb van kracht blijft. Hier is de vraag een andere, nl. die of de reikwijdte van de in 1978 gegeven uitleg breder is dan die van de art. 1639aa e.v. Met andere woorden: zijn er gevallen waarin, zonder dat sprake is van de overgang van een onderneming in de zin van art. 1639aa, toch de in
152
1978 door de HR geformuleerde regel van kracht is. Naar mijn mening moet die laatste vraag bevestigend worden beantwoord. In het arrest van 1978 is eerst sprake van het overdragen van een bedrijf. Dit begrip zal grosso modo het begrip overgang van een onderneming van art. 1639aa wel dekken. Vervolgens echter wordt daaraan, zoals bleek, toegevoegd dat hetgeen geldt bij overdracht van een bedrijf ook van toepassing is bij inbreng van een bedrijf in een BV. Zonder te willen stellen dat een dergelijke inbreng geen overgang van een onderneming in de zin van art. 1639aa kan zijn, meen ik dat uit de passage over de inbreng van een bedrijf in een BV is af te leiden dat de groep van gevallen die onder de in 1978 gegeven wetsuitleg kan vallen, ruimer kan zijn dan die welke onder art. 1639aa valt. Vervolgens komt dan de vraag op of een reorganisatie waarbij de ene BV als werkgever wordt vervangen door de andere voor de hier bedoelde problematiek gelijk is te stellen met een inbreng als in 1978 aan de orde was. Die vraag zou ik niet zonder meer bevestigend willen beantwoorden. Er zijn gevallen denkbaar waarbij de vervanging van de ene rechtspersoon door de andere van formele aard is, zonder dat de positie van de werknemers die (achtereenvolgens) bij deze rechtspersonen in dienst zijn, kan worden geraakt. Een voorbeeld vindt men in de omzetting van een NV in een BV, met overigens dezelfde statuten, zoals vooral in de eerste jaren na invoering van de BV veelvuldig is voorgekomen. In de onderhavige zaak ligt de situatie, naar ten processe feitelijk vaststaat, echter anders. Bij Hydraudyne is een reorganisatie doorgevoerd. Daarbij is Hydraudyne Beheer BV als werkgever in de plaats getreden van Hydraudyne BV. Zo'n reorganisatie moet, naar het mij voorkomt, voor zover hier van belang, op een lijn gesteld worden met een reorganisatie waarbij een eenmansbedrijf wordt omgezet in een BV met de oorspronkelijke ondernemer als enig aandeelhouder en directeur. Onderdeel 1a van het middel stelt dat de situatie in de onderhavige zaak vergelijkbaar is met die waarop de art. 1639aa e.v. van toepassing zijn. Een redelijke wetstoepassing zou meebrengen dat het concurrentiebeding 'dus ook' in de onderhavige situatie, die minder ver gaat dan, dan wel vergelijkbaar is met, de gevallen van art. 1639aa, van kracht blijft. Allereerst moet ik erop wijzen dat niet vaststaat dat een concurrentiebeding bij een overgang, die onder art. 1639aa valt, zonder opnieuw schriftelijk te zijn vastgelegd van kracht blijft. Dat is nu juist de vraag die aan de HR in de zaak Ibes/Atmos is voorgelegd 7 en waarover de HR nog uitspraak moet doen. Ik zal thans uitgaan van de in de conclusie OM in de laatstgenoemde zaak verdedigde opvatting. Die houdt inderdaad in dat bij een overgang in de zin van art. 1639aa een concurrentiebeding, ook zonder opnieuw schriftelijk te zijn vastgelegd, op grond van art. 1639bb tussen de werknemer en de nieuwe werkgever van kracht blijft. Bij de totstandbrenging van de art. 1639aa e.v. heeft de wetgever zich zo nauw mogelijk willen aansluiten bij richtlijn nr. 77/187/EEG, ter uitvoering waarvan de wetswijziging diende. Waar de wetswijziging van de richtlijn afwijkt (hetgeen de richtlijn onder zekere voorwaarden toestaat) blijkt dit uit de m.v.t. Van zo'n afwijking voor concurrentiebedingen blijkt echter niet. Uit een passage in de m.v.a. aan de Tweede
153
Kamer is eerder af te leiden dat de wetgever voor zulke bedingen geen uitzondering heeft willen maken, zodat zij onder art. 1639bb vallen. Onder overgang van een onderneming in de zin van art. 1639aa moet hetzelfde worden verstaan als onder dat begrip in de EEG-richtlijn. Door te beslissen dat in de onderhavige zaak geen sprake was van een overgang in de zin van art. 1639aa heeft het Hof in Den Bosch in wezen tevens beslist dat geen sprake was van overgang van een onderneming in de zin van de richtlijn. Daarover had het hof, op grond van art. 177, lid 2, EEG-Verdrag, aan het HvJ EG een prejudiciele beslissing kunnen vragen, maar het was daartoe niet verplicht. Voor de HR zou, indien de kwestie in cassatie aan de orde was gesteld, nu het een k.g. betreft, hetzelfde hebben gegolden. Zoals reeds naar voren kwam is de kwestie in cassatie echter niet aan de orde gesteld. Uitgangspunt moet daarom in cassatie zijn dat hier geen sprake is van overgang van een onderneming in de zin van art. 1639aa en daarmee evenmin in de zin van de richtlijn. Onder die omstandigheden komt een redenering per analogiam of a fortiori, zoals in het middel gevolgd, niet in aanmerking. De invoering van art. 1639bb heeft naar mijn mening wijziging gebracht in de in Nederland bestaande rechtssituatie voor overgang van concurrentiebedingen in het geval van overgang van een onderneming, niet zozeer omdat de wetgever de bestaande situatie onjuist achtte, doch omdat hij meende dat de richtlijn zo nauw mogelijk gevolgd moest worden 4. Het lijkt mij daarom niet juist te concluderen dat die wetswijziging ook gevolgen zou hebben gehad voor overgangen die niet onder de richtlijn en onder art. 1639aa vallen. Het in onderdeel 1a gestelde kan daarom niet worden aanvaard. Onderdeel 1b noemt het onbegrijpelijk dat het hof aanneemt dat Hydraudyne Beheer BV als een nieuwe werkgever zou zijn te beschouwen. Uit de vaststellingen in r.o. 4.2 in het bestreden arrest en uit de memorie van antwoord van Hydraudyne blijkt dat slechts sprake is van een reorganisatie. Die redenering kan ik niet volgen. Zoals hierboven uiteengezet volgt m.i. uit het arrest 8 van 1978 dat een reorganisatie die meebrengt dat er wijziging komt in de juridische identiteit van de werkgever (waarbij het geen verschil maakt of een BV in de plaats treedt van een eenmansbedrijf, dan wel de ene BV in plaats van de andere BV) een (juridische) vervanging van werkgever betekent, waarbij een concurrentiebeding niet zonder opnieuw schriftelijk vastgelegd te zijn van kracht blijft. In dit licht gezien is de redenering van het hof consistent en geenszins onbegrijpelijk.
9
Onderdeel 2 van het middel verdedigt dat het geschriftvereiste van art. 1637x slechts geldt wanneer een concurrentiebeding voor de eerste maal wordt overeengekomen dan wel wanneer de arbeidsovereenkomst ingrijpend wordt gewijzigd, maar niet bij — nagenoeg — gelijkblijvende omstandigheden. Dit standpunt is in strijd met het arrest van 1978, zodat het slechts juist kan zijn indien hetgeen toen werd beslist thans niet van kracht is. Onderdeel 2 voegt daardoor niets toe aan hetgeen al in subonderdeel 1a is gesteld en het deelt het lot van dat subonderdeel.
154
10
Ik acht het middel in geen van zijn onderdelen gegrond zodat de conclusie luidt tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiseres in de kosten.
In het arrest van het hof wordt gezegd dat de oorspronkelijke arbeidsovereenkomsten gesloten waren met Hydraudyne (Cylinders) BV. De toevoeging (Cylinders) is daarbij kennelijk als verduidelijking bedoeld. De beide oorspronkelijke arbeidsovereenkomsten (van 14 maart en van 15 sept. 1983) bevinden zich bij de gedingstukken (produkties bij de in prima genomen conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in 1 voorwaardelijke reconventie). Uit die overeenkomsten blijkt dat als werkgever Hydraudyne BV optrad. De door het hof gebruikte aanduiding moet niet verward worden met Hydraudyne Cylinders BV, na de reorganisatie een van de werkmaatschappijen, dus een dochter van Hydraudyne Beheer BV en een zuster van Hydrocare BV. 2
Deze overweging steunt kennelijk op een mondelinge uiteenzetting van de raadsman van Hydraudyne ter zitting, waarvan geen schriftelijke weergave is overgelegd.
Rolnr. 13289; zie conclusie OM d.d. 11 sept. 1987, met nadere gegevens. Die conclusie 3 is als bijlage bij de onderhavige conclusie gevoegd (gepubliceerd hierna, HR 23 okt. 1987, NJ 1988, 235; Red.). Deze veronderstelling vindt steun in de parlementaire geschiedenis van de 4 wetswijziging van 15 mei 1981, Stb. 400; vgl. de in noot 3 genoemde conclusie OM onder 5 en 7. Noot Naar boven Zie noot PAS onder HR 23 okt. 1987, NJ 1988, 235
155
NJ 1984, 88 Instantie: Magistraten:
Hoge Raad
Datum:
1 juli 1983
Drion, Snijders, Haardt, Royer, Martens, Berger
Zaaknr:
12174
Conclusie:
-
Noot:
-
LJN:
AG4633
Roepnaam: -
ECLI:NL:HR:1983:AG4633, Uitspraak, Hoge Raad, 01-07-1983; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1983:AG4633, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 01-07-1983 Wetingang: BW art. 1637x Brondocument: HR, 01-07-1983, nr 12174 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusie Essentie Naar boven Arbeidsovereenkomst met concurrentiebeding, aangegaan toen werknemer nog minderjarig was. Wijze waarop later alsnog aan de eis van art. 1637x BW moet worden voldaan. Samenvatting Naar boven Het uitgangspunt van de wetgever brengt mee dat in een geval als het onderhavige aan de in art. 1637x gestelde eis slechts is voldaan als de werknemer na zijn meerderjarig worden het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeenkomt. Onvoldoende is daartoe dat de werknemer alsdan een brief ondertekent waarin verwezen wordt naar zijn tijdens zijn minderjarigheid schriftelijk aangegane overeenkomst die een concurrentiebeding bevat, ook als hij zich daarbij van dat beding bewust is geweest. De bescherming die de wet hem beoogt te geven zou daarmee onvoldoende tot haar recht komen, daar zeer wel denkbaar is dat de werknemer door de algemene verwijzing naar de oude arbeidsovereenkomst in de door hem te tekenen brief in de waan wordt gelaten dat hij reeds aan het in die arbeidsovereenkomst voorkomende concurrentiebeding gebonden was en zich dus door het tekenen van de brief dienaangaande tot niets nieuws verbindt. Partij(en) Naar boven Eric Willem Huijgen, te 's-Gravenhage, eiser tot cassatie, adv. Mr. H.J. Snijders, tegen
156
Makelaarskantoor Belderbos BV, te 's-Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. Mr. J. Meyst-Michels. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Het geding in feitelijke instanties: Op 29 mei 1979 heeft Huijgen zich gewend tot de Ktr. 's-Gravenhage en gevraagd, zakelijk weergegeven, primair: voor recht te verklaren dat tussen pp. geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen omdat hij, Huijgen, ten tijde van de totstandkoming van dat beding nog minderjarig was, en subs.: dat beding geheel teniet te doen, of de werking ervan in tijdsduur te beperken, dit laatste onder toekenning aan hem, Huijgen, van een billijke vergoeding. 1 Nadat Belderbos verweer had gevoerd, heeft de Ktr. bij vonnis van 13 juli 1979 het primaire verzoek toegewezen. Tegen dat vonnis heeft Belderbos hoger beroep ingesteld bij de Rb. 's- Gravenhage. Na een eerste tussenvonnis van 30 mei 1980, waarbij Belderbos werd toegelaten tot het bewijs van een stelling als in dat vonnis vermeld, en een tweede tussenvonnis van 20 nov. 1981, waarbij o.m. Belderbos werd toegelaten tot het afleggen van een aanvullende eed als in dat vonnis vermeld, heeft de Rb. bij eindvonnis van 4 juni 1982 het vonnis van de Ktr. waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het door Huijgen gevorderde afgewezen. Alle drie vonnissen van de Rb. zijn aan dit arrest gehecht. Het geding in cassatie: Tegen alle drie vonnissen van de Rb. heeft Huijgen beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2
Belderbos heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Huijgen bepleit door zijn advocaat. De concl. van de P-G strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot bekrachtiging alsnog van het vonnis door de Ktr. 's-Gravenhage op 13 juli 1979 in deze zaak tussen pp. gewezen.
3 Beoordeling van de middelen: 3.1 In deze zaak heeft de Rb. het volgende vastgesteld:
157
Huijgen, die op 2 juni 1955 is geboren, is op 1 aug. 1975 bij Belderbos in dienst a. getreden, welke dienstbetrekking inmiddels in onderling goedvinden is beeindigd met ingang van 1 aug. 1979, In de in of omstreeks augustus 1975 tussen pp. schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen, waarvan de tekst luidt als volgt: 'Het is aan werknemer verboden, binnen een tijdvak van een jaar na het einde van de dienstbetrekking in het rayon Den Haag volgens het b. Makelaarsbeurssysteem, zelf een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of verwant aan dat van werkgever te vestigen, mede te vestigen of te doen uitoefenen, hetzij direkt, hetzij indirekt, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak direkt of indirekt belang te hebben, of aldaar werkzaam te zijn, behoudens het bekleden van een functie in overheids- of semi-overheidsdienst. Bij overtreding van dit verbod verbeurt werknemer een dadelijk opvorderbare boete ten behoeve van werkgever van ƒ 100 voor iedere dag, dat werknemer in overtreding is.' De arbeidsovereenkomst — aangegaan terwijl Huijgen nog minderjarig was — werd, voor wat betreft de salaris-/provisieregeling aangevuld, resp. gewijzigd bij brief van Belderbos van 18 mei 1978, welke door Huijgen voor akkoord werd c. ondertekend en geretourneerd aan Belderbos — nadat Huijgen meerderjarig was geworden —; deze brief bevatte de zin: 'Verder blijven de arbeidsovereenkomst en de verschillende aanvullingen hierop, voor zover bovenstaand niet gewijzigd, geheel van kracht'. De Ktr. heeft in eerste aanleg, de primaire vordering van Huijgen toewijzende, voor recht verklaard dat tussen pp. geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen en bestaat. Middel I richt zich tegen de gegrondbevinding door de Rb. van het betoog van 3.2 Belderbos in hoger beroep, dat de zojuist geciteerde zin in de door Huijgen voor akkoord getekende brief van 18 mei 1978 moet worden opgevat als een alsnog rechtsgeldig overeenkomen van het eerder en elders geformuleerde concurrentiebeding, waarbij de Rb. in aanmerking nam dat Huijgen zich bewust is geweest van dat beding toen hij die brief tekende en dat hij dat beding welbewust heeft aanvaard door die brief te tekenen. Terecht klaagt het middel erover dat de Rb. aldus art. 1637x lid 1 BW heeft geschonden. Een concurrentiebeding als het onderhavige, vallende onder genoemd artikel, beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van zijn dienstbetrekking werkzaam te 3.3 zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dan treffen in een zwaarwegend belang, namelijk in de wijze waarop hij in zijn onderhoud voorziet. De wet heeft voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen en daarbij nog een aanvullende bescherming gegeven ten behoeve van minderjarige werknemers. Door te bepalen dat zulk een beding slechts geldig is, indien het bij schriftelijk aangegane overeenkomst — of bij reglement — met een meerderjarige arbeider is tot stand gekomen, heeft de
158
wetgever niet alleen een bijzondere waarborg willen scheppen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, maar tevens tot uitdrukking gebracht, dat zulk een overweging eerst van hem gevergd kan worden als hij meerderjarig is geworden. Dit uitgangspunt brengt mede dat in een geval als het onderhavige aan de in art. 1637x gestelde eis slechts is voldaan als de werknemer na zijn meerderjarig worden het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeenkomt. Onvoldoende is daartoe dat de werknemer alsdan een brief ondertekent waarin verwezen wordt naar zijn tijdens zijn minderjarigheid schriftelijk aangegane overeenkomst die een concurrentiebeding bevat, ook als hij zich daarbij van dat beding bewust is geweest. De bescherming die de wet hem beoogt te geven zou daarmee onvoldoende tot haar recht komen, daar zeer wel denkbaar is dat de werknemer door de algemene verwijzing naar de oude arbeidsovereenkomst in de door hem te tekenen brief in de waan wordt gelaten dat hij reeds aan het in die arbeidsovereenkomst voorkomende concurrentiebeding gebonden was en zich dus voor het tekenen van de brief dienaangaande tot niets nieuws verbindt. Het vorenoverwogene brengt mede dat middel I in zijn onderdelen a., b. en c. gegrond is, zodat de bestreden vonnissen van de Rb. moeten worden vernietigd. 3.4 Middel II behoeft derhalve geen behandeling meer. De HR kan zelf recht doen als hierna zal worden aangegeven. Beslissing: De HR: vernietigt de vonnissen van de Rb. 's-Gravenhage tussen pp. gewezen op 30 mei 1980, 4 20 nov. 1981 en 4 juni 1982; bekrachtigt het vonnis van de Ktr. 's-Gravenhage tussen pp. gewezen op 13 juli 1979; veroordeelt Belderbos in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van Huijgen tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 2385,60 waarvan te betalen 1
aan de deurwaarder G.Th. van der Velde te 's-Gravenhage, wegens dagvaardingskosten: ƒ 63,85,
2
aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van: ƒ 150,
3
aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75,
4
aan de adv. Mr. H.J. Snijders te 's-Gravenhage, ƒ 2150, waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten;
stelt Huijgen in de gelegenheid de HR de nodige gegevens te verschaffen teneinde Belderbos te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep; bepaalt dat de zaak daartoe zal worden uitgeroepen op de rol van vrijdag 2 sept. 1983.
159
De Rb. heeft bij tussenvonnis van 30 mei o.m. overwogen (Red.): 1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Tussen pp. staat als erkend of niet voldoende gemotiveerd weersproken vast: dat Huijgen, die op 2 juni 1955 is geboren, op 1 aug. 1975 bij Belderbos in dienst is a. getreden, welke dienstbetrekking inmiddels in onderling goedvinden is beeindigd met ingang van 1 aug. 1979; dat in de in of omstreeks augustus 1975 tussen pp. schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding is opgenomen; de tekst daarvan luidt als volgt: 'Het is aan werknemer verboden, binnen een tijdvak van een jaar na het einde van de dienstbetrekking in het rayon Den Haag volgens het Makelaarsbeurssysteem, b. zelf een bedrijf, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van werkgever te 2 vestigen, mede te vestigen of te doen uitoefenen, hetzij direkt, hetzij indirekt, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak direkt of indirekt belang te hebben, of aldaar werkzaam te zijn, behoudens het bekleden van een functie in overheids- of semi-overheidsdienst. Bij overtreding van dit verbod verbeurt werknemer een dadelijk opvorderbare boete ten behoeve van werkgever van ƒ 100 voor iedere dag, dat werknemer in overtreding is.' dat de arbeidsovereenkomst voor wat betreft de salaris- /provisieregeling bij brief van Belderbos van 18 mei 1978, welke door Huijgen voor akkoord werd ondertekend en geretourneerd aan Belderbos, werd aangevuld c.q. gewijzigd en dat c. deze brief de zin bevatte: 'Verder blijven de arbeidsovereenkomst en de verschillende aanvullingen hierop, voor zover bovenstaand niet gewijzigd, geheel van kracht'; Bij inleidend verzoekschrift heeft Huijgen aan de Ktr. gevraagd, zakelijk weergegeven, primair: voor recht te verklaren dat tussen pp. geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen omdat hij, Huijgen, ten tijde van de totstandkoming van dat beding 3 nog minderjarig was en subs.: dat beding geheel teniet te doen, of de werking ervan in tijdsduur te beperken, dit laatste onder toekenning aan hem, Huijgen, van een billijke vergoeding. Belderbos heeft zich in eerste aanleg tegen dit verzoek verweerd, stellende, zakelijk weergegeven, dat de minderjarigheid van Huijgen ten tijde van de ondertekening van het concurrentiebeding slechts tot gevolg had dat dit beding niet rechtens afdwingbaar 4 was, maar dat de op 18 mei 1978 meerderjarige Huijgen door ondertekening voor akkoord van de hierboven onder 3c genoemde brief aan het concurrentiebeding gebonden is. 5 6
Na een mondelinge behandeling van deze zaak op 12 en 14 juni 1979 heeft de Ktr. bij vonnis van 13 juli 1979 Huijgens primaire verzoek toegewezen. Belderbos voelt zich door dit vonnis gegriefd en heeft vier grieven geformuleerd; voor
160
hun inhoud en toelichting verwijst de Rb. naar de aangehechte memorie van grieven. Grief I heeft blijkens de toelichting betrekking op de werkingssfeer van art. 1637x BW. Belderbos betoogt dat er bij het (mede) vestigen of doen uitoefenen van een bepaald 7 bedrijf of bij het hebben van een financieel belang in een dergelijke zaak geen sprake is van 'op zekere wijze werkzaam zijn' als vereist voor de toepassing van art. 1637x. Huijgen heeft hiertegen in de eerste plaats aangevoerd dat deze grief een geheel nieuw verweer bevat, dat in strijd en onverenigbaar is met het door Belderbos in prima gevoerde verweer en derhalve beschouwd moet worden gedekt te zijn. 8
De Rb. verwerpt deze opvatting, omdat met dit beroep de werkingssfeer en dus de uitlegging van art. 1637x in het geding is en omdat het verweer aldus gebaseerd is op een rechtsgrond, die, ware deze niet door Belderbos aangevoerd, toch door de Rb. ambtshalve zou zijn 'aangevuld'.
Huijgen heeft in de tweede plaats aangevoerd dat het in grief I neergelegde verwijt aan de Ktr. onterecht is omdat de bij art. 9 van der pp. arbeidsovereenkomst verboden 9 gedragingen van Huijgen wel onder de werking van art. 1637x vallen, omdat het begrip 'werkzaam zijn' ruim geinterpreteerd dient te worden. De Rb. is van oordeel dat gedragingen als 'vestigen, mede vestigen of doen uitoefenen' van een in het beding bedoeld bedrijf zozeer samenhangen met de activiteit waarop art. 1637x eerste lid betrekking heeft, dat deze gedragingen onder de werkingssfeer van dat artikel vallen. De Rb. is voorts van oordeel dat het hebben van een financieel belang bij een concurrerende onderneming buiten de werkingssfeer van art. 1637x kan vallen, maar dat dit geenszins het geval is wanneer dit financieel belang bestaat uit inkomen uit 10 arbeid voor die concurrerende onderneming. In een dergelijk geval immers impliceert het bedongen verbod van financieel belang een beperking van de (gewezen) werknemer om na het einde van de dienstbetrekking op zekere wijze werkzaam te zijn en moet dat verbod aan de vereisten van art. 1637x getoetst worden. Aangezien niet is gesteld of gebleken dat Huijgen op een andere manier bij de — volgens de stukken in eerste aanleg — (samen met Verbunt) nieuw te vestigen of reeds gevestigde (concurrerende) onderneming is betrokken dan door aldaar werkzaam te zijn, kan grief I Belderbos niet baten. Ten aanzien van de grieven II en III betoogt Belderbos, zakelijk weergegeven, dat de onder 2c. geciteerde zin in de door Huijgen voor akkoord getekende brief van 18 mei 11 1978 moet worden opgevat a. als een uitdrukkelijke bekrachtiging of b. een alsnog rechtsgeldig overeenkomen van het eerder en elders geformuleerde concurrentiebeding, welk betoog door Huijgen is bestreden. Wat betreft het onder 11a gestelde: 12 De Rb. is van oordeel, dat van een uitdrukkelijke bekrachtiging geen sprake is, nu ten processe niet gesteld noch gebleken is, dat Huijgen, toen hij de brief van 18 mei 1978 ondertekende, ervan op de hoogte was, dat het tijdens zijn minderjarigheid
161
overeengekomen concurrentiebeding nietig was. Wat betreft het onder 11b gestelde: De Rb. verstaat dit onderdeel aldus, dat Huijgen zich volgens Belderbos bewust is geweest van het concurrentiebeding, toen hij de brief van 18 mei 1978 tekende en dit concurrentiebeding welbewust heeft aanvaard door deze brief te tekenen. De Rb. zal Belderbos overeenkomstig haar aanbod toelaten tot het bewijs van deze stelling. Recht doende (in hoger beroep): Alvorens verder te beslissen: Laat Belderbos toe het bewijs van de stelling onder 13 vermeld. De Rb. heeft bij eindvonnis overwogen (Red.): De Rb. is van oordeel dat Belderbos er weliswaar niet volledig in is geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren, maar toch wel een begin van bewijs heeft 6. geleverd, en dat er termen aanwezig zijn Belderbos, cfm zijn aanbod, in de gelegenheid te stellen het thans aanwezige bewijs tot volkomenheid te brengen door het afleggen van een aanvullende eed in voege als na te melden. Indien Belderbos deze eed zal hebben afgelegd, zal dit tot gevolg hebben dat het vonnis van de kantonrechter daterende van 13 juli 1979, waarvan beroep, vernietigd behoort te worden.
13
Immers dan is ten processe vast komen te staan dat er met de ondertekening 7. door Huijgen van de brief daterende van 18 mei 1978 — ook inhoudende de zinsnede: 'Verder blijven de arbeidsovereenkomst en de verschillende aanvullingen hierop, voorzover bovenstaand niet gewijzigd, geheel van kracht' — tussen pp. een rechtsgeldig non-concurrentiebeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van augustus 1975, tot stand gekomen, en daarmee is grief III van Belderbos gegrond. Het vorenstaande brengt mee dat dan de primaire vordering van Huijgen tot een verklaring voor recht dat tussen pp. geen rechtsgeldig non- concurrentiebeding is overeengekomen, wordt afgewezen. Het tegen beide vonnissen der Rb. gerichte cassatiemiddel I, onderdelen a., b. en c., luidt (Red.): 8.
Schending van het recht alsmede verzuim van vormen, waarvan de nietinachtneming nietigheid met zich mede brengt, doordat de Rb. op de in voormelde vonnissen vervatte en hier als overgenomen te beschouwen gronden I. heeft beslist als in die vonnissen omschreven en wel om een of meer van de redenen die zijn vermeld in het navolgende. In 1975 treedt Huijgen in dienst bij Belderbos. In de bij het inleidend request overgelegde arbeidsovereenkomst (art. 9) is een concurrentiebeding
162
opgenomen. Tussen pp. is de ongeldigheid van dit beding in confesso, nu Huijgen ten tijde van de totstandkoming nog minderjarig was. Begin 1978 vinden onderhandelingen plaats tussen Huijgen en Belderbos, die resulteren in een wijziging van de arbeidsovereenkomst van 1975. In een door Huijgen voor accoord ondertekende brief d.d. 18 mei 1978 (eveneens bij inleidend request overgelegd) wordt vermeld: 'verder blijven de arbeidsovereenkomst en de verschillende aanvullingen hierop, voor zover bovenstaand niet gewijzigd, geheel van kracht.' Met ingang van 1 aug. 1979 wordt de arbeidsovereenkomst in onderling goedvinden beeindigd. Belderbos betoogt nu, dat de zojuist geciteerde zin in de door Huygen voor akkoord getekende brief van 18 mei 1978 moet worden opgevat a. als een uitdrukkelijke bekrachtiging of een alsnog rechtsgeldig overeenkomen van het eerder en elders geformuleerde concurrentiebeding, welk betoog door Huijgen is bestreden b. (aldus de zakelijke weergave van de stellingen van Belderbos door de Rb. in r.o. 11 van het tussenvonnis van 30 mei 1980). De Rb. verwerpt het argument sub a. en acht het argument sub b. na getuigenbewijs en aflegging van een aanvullende eed gegrond. Tegen deze gegrondbevinding en meer in het algemeen tegen de beslissing van de Rb., dat er een geldig concurrentiebeding tussen Huijgen en Belderbos is overeengekomen, is het eerste cassatiemiddel gericht. Doordat de Rb. Belderbos in het vonnis van 30 mei 1980 heeft toegelaten tot het bewijs van de stelling, dat Huijgen zich bij de ondertekening van de brief van 18 mei 1978 bewust is geweest van het concurrentiebeding en dit concurrentiebeding welbewust heeft aanvaard door deze brief te tekenen (het dictum van het tussenvonnis van 30 mei 1980 jo. r.o. 13 van dat vonnis), doordat de Rb. in het tussenvonnis van 20 nov. 1981 Belderbos heeft toegelaten tot het afleggen van de aanvullende eed, 'dat het waar is dat, in de bespreking(en) tussen Huijgen en mij, voorafgaande aan de ondertekening van de brief daterende van 18 mei 1978, ook het concurrentiebeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van augustus 1975, is genoemd en dat Huijgen toen verklaarde ook met die voorwaarde accoord te gaan' (als vermeld in het dictum van dat vonnis jo. r.o. 6) en doordat de Rb. in laatstgemeld vonnis in r.o. 7 heeft overwogen, dat indien Belderbos de aanvullende eed zal hebben afgelegd, dit tot gevolg zal hebben, dat het vonnis van de Ktr. daterende van 13 juli 1979, waarvan beroep, vernietigd behoort te worden, aangezien alsdan vast zou zijn komen te staan, dat er met de ondertekening door Huijgen van de brief daterende van 18 mei 1978 tussen pp. een rechtsgeldig non-concurrentiebeding, zoals opgenomen in de
163
arbeidsovereenkomst van augustus 1975, tot stand gekomen is, en doordat de Rb. in het eindvonnis van 4 juni 1982 heeft overwogen: 'thans staat vast, dat tussen pp. een rechtsgeldig non-concurrentiebeding tot stand is gekomen, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van augustus 1975.,' en vervolgens het vonnis van de Ktr. 's-Gravenhage d.d. 13 juli 1979, waarvan beroep, heeft vernietigd en het door Huijgen gevorderde heeft afgewezen, heeft de Rb. het recht geschonden, met name art. 1637x lid 1, o.m. bepalende, dat een concurrentiebeding slechts geldig is, indien het bij schriftelijk aangegane overeenkomst (of bij reglement, hetgeen i.c. niet aan de orde is) is tot stand gekomen, althans motiveert de Rb. onvoldoende haar beslissing, dat er tussen pp. een rechtsgeldig concurrentiebeding is tot stand gekomen: Het door de Rb. aan haar beslissing ten grondslag gelegde (met name het zich bewust zijn van een concurrentiebeding en dit concurrentiebeding welbewust aanvaarden door een brief (in dit geval de brief van 18 mei 1978( te tekenen, waarin dit concurrentiebeding niet is opgenomen, kan immers evenmin als het noemen van het concurrentiebeding van augustus 1975 in een bespreking in 1978 voorafgaande aan de ondertekening van vorenbedoelde brief en een a. mondelinge accoordverklaring van Huijgen 'met die voorwaarde', rechtens met zich mede brengen, dat voldaan is aan de schriftelijkheidseis van art. 1637x lid 1; de verwijzing in de voor akkoord ondertekende brief van 18 mei 1978 naar een eerdere schriftelijke overeenkomst waarin wel een concurrentiebeding is opgenomen doet hieraan niet af, nu het concurrentiebeding in die eerdere arbeidsovereenkomst ongeldig was en bleef in verband met minderjarigheid van Huijgen bij het aangaan ervan. De schriftelijkheidseis en de meerderjarigheidseis, zoals deze verwoord zijn in art. 1637x lid 1 BW beogen naar tekst en strekking o.m. een bescherming te bieden aan de meerderjarige, die zich na het intreden van de meerderjarige leeftijd alsnog accoord verklaart met een concurrentiebeding, waarvan hij uit onwetendheid meent, dat hij daaraan toch reeds gebonden is, terwijl dit niet het geval is op grond van de omstandigheid, dat het eerdere concurrentiebeding tot stand is gekomen op een moment, dat hij nog b. minderjarig was. Door op grond van bovengenoemde overwegingen in dit geval een rechtsgeldig non-concurrentiebeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van augustus 1975, aan te nemen, geeft de Rb. een onjuiste toepassing aan art. 1637x lid 1, zoals dit met het oog op de zojuist vermelde eisen naar tekst en strekking en in onderlinge samenhang beschouwd behoort te worden geinterpreteerd. In ieder geval zijn de vermelde overwegingen onjuist althans onbegrijpelijk in c. het licht van r.o. 12 van het vonnis van 30 mei 1980, waarin de Rb. oordeelt, dat '... ten processe niet gesteld noch gebleken is, dat Huijgen, toen hij de brief van 18 mei 1978 ondertekende, er van op de hoogte was, dat het tijdens
164
zijn minderjarigheid overeengekomen concurrentiebeding nietig was'. Uitgaande van de onbekendheid van Huijgen met de ongeldigheid van het concurrentiebeding van 1975 ten tijde van de ondertekening van de brief van 18 mei 1978 is het immers ondenkbaar, althans zonder motivering niet begrijpelijk, dat Huijgen — en ten aanzien hiervan acht de Rb. begin van bewijs aanwezig (r.o. 6 van het vonnis van 20 nov. 1981), terwijl dit begin van bewijs mede aan de uiteindelijke beslissing ten grondslag wordt gelegd (r.o. 7 van hetzelfde vonnis) — toen hij de brief van 18 mei 1978 tekende, het concurrentiebeding welbewust zou hebben aanvaard, nu men toch bezwaarlijk een concurrentiebeding welbewust kan aanvaarden, indien men meent, dat men dit reeds heeft gedaan, bijzondere omstandigheden, die noch zijn gesteld noch zijn gebleken, daargelaten. Conclusie Naar boven ConclusieP-G Berger Voor de feiten moge ik verwijzen naar het in deze procedure gewezen vonnis van de Rb. d.d. 30 mei 1980 en het eerste middel van cassatie. Inzet van het onderhavig geding is de geldigheid van het concurrentiebeding (als bedoeld in art. 1637x BW), dat is opgenomen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst, welke in augustus 1975 is afgesloten tussen verweerster in cassatie (Belderbos) als werkgeefster en de toen nog minderjarige eiser tot cassatie (Huijgen). Huijgen heeft in eerste aanleg (primair) een verklaring voor recht gevorderd dat tussen partijen geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen en bestaat. Belderbos heeft zich tegen deze vordering verweerd met name met een beroep op een door — de inmiddels meerderjarig geworden — Huijgen voor akkoord ondertekende brief d.d. 18 mei 1978, waarin is vermeld: 'verder blijven de arbeidsovereenkomst en de verschillende aanvullingen hierop, voor zover bovenstaand niet gewijzigd, geheel van kracht.' De Ktr. heeft de vordering van Huijgen toegewezen. Op het hoger beroep van Belderbos heeft de Rb. het vonnis van de Ktr. vernietigd en het door Huijgen gevorderde afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft de Rb. in voormeld (tussen-)vonnis overwogen: Ten aanzien van de grieven II en III betoogt Belderbos, zakelijk weergegeven, dat de onder 2c geciteerde zin in de door Huijgen voor akkoord getekende brief van 18 '11. mei 1978 moet worden opgevat a.) als een uitdrukkelijke bekrachtiging of b.) een alsnog rechtsgeldig overeenkomen van het eerder en elders geformuleerde concurrentiebeding, welk betoog door Huijgen is bestreden. Wat betreft het onder 11a gestelde: 12.
De Rb. is van oordeel, dat van een uitdrukkelijke bekrachtiging geen sprake is, nu ten processe niet gesteld noch gebleken is, dat Huijgen, toen hij de brief van 18 mei 1978 ondertekende, ervan op de hoogte was, dat het tijdens zijn minderjarigheid overeengekomen concurrentiebeding nietig was.
165
Wat betreft het onder 11b gestelde: 13. De Rb. verstaat dit onderdeel aldus, dat Huijgen zich volgens Belderbos bewust is geweest van het concurrentiebeding, toen hij de brief van 18 mei 1978 tekende en dit concurrentiebeding welbewust heeft aanvaard door deze brief te tekenen.' De Rb. heeft daarop Belderbos toegelaten tot het bewijs van deze stelling. Na bewijsvoering en het afleggen vanwege Belderbos van een aanvullende eed heeft de Rb. haar voormelde beslissing gegeven. Het uit vier (nauw samenhangende) onderdelen bestaande eerste middel van cassatie is gericht tegen de (eind-)beslissing van de Rechtbank, dat er een geldig concurrentiebeding tussen Huijgen en Belderbos is overeengekomen. Zoals uit het vorenstaande blijkt, is die beslissing van de Rb. hierop gebaseerd, dat is komen vast te staan, dat Huijgen zich bewust is geweest van het concurrentiebeding, toen hij de brief van 18 mei 1978 tekende en dit concurrentiebeding welbewust heeft aanvaard door deze brief te tekenen. Hiervan moet in cassatie worden uitgegaan. De door het eerste cassatiemiddel aan de orde gestelde vraag is nu of de Rb. met haar beslissing, dat nu ook vaststaat, dat tussen pp. een geldig concurrentiebeding is overeengekomen, art. 1637x eerste lid BW heeft geschonden. Voormelde wetsbepaling houdt — kort gezegd — in, dat een concurrentiebeding slechts geldig is, indien het bij schriftelijk aangegane overeenkomst met een meerderjarige arbeider is tot stand gekomen. Ten processe is niet in geschil, dat het in de in of omstreeks augustus 1975 tussen pp. schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding in verband met de toenmalige minderjarigheid van Huijgen niet rechtsgeldig was. De Rb. heeft daar in voorschreven r.o. 12 nog aan toegevoegd, dat, na de meerderjarigheid van Huijgen, niet kan worden gesproken van een uitdrukkelijke bekrachtiging, omdat Huijgen, toen hij de brief van 18 mei 1978 ondertekende, er geen weet van had, dat het tijdens zijn minderjarigheid overeengekomen concurrentiebeding nietig was. Overigens zij hier ter zijde opgemerkt, dat het de vraag is of een schriftelijke bekrachtiging na meerderjarigheid van een als minderjarige niet rechtsgeldig overeengekomen concurrentiebeding gelijk is te stellen met het overeenkomen van dat beding. Van der Grinten beantwoordt deze vraag bevestigend ('Arbeidsovereenkomstenrecht' — 1979 — blz. 124) doch ik zou mij willen aansluiten bij 't Hart ('Het concurrentiebeding' — 1977 — blz. 74), die tot een gemotiveerde ontkennende beantwoording komt. 't Hart schrijft (t.a.p.): 'Bekrachtiging van een concurrentiebeding is niet mogelijk wanneer de werknemer meerderjarig is geworden. Het gevaar bestaat dan nl. dat deze zich de draagwijdte van het beding niet of niet voldoende realiseert. De redactie van art. 1637x lid 1 BW voorkomt, dat personen, meerderjarig geworden, zich uit onwetendheid gebonden achten aan een dergelijk beding, daden zouden kunnen verrichten die zouden wijzen op een zg. bekrachtiging daarvan (Ktg. Den Haag 30 nov. 1932, NJ 1933, 473; W 12 640). De meerderjarig geworden werknemer zal dus een nieuw concurrentiebeding moeten aangaan.' Ik zou deze mening willen onderschrijven. Dit brengt, naar het mij
166
voorkomt, mede, dat in onderdeel a van het eerste cassatiemiddel terecht wordt gesteld, dat i.c. niet is voldaan aan de schriftelijkheidseis van art. 1637x lid 1. Immers van de ondertekening van de brief van 18 mei 1978, waarin het litigieuze concurrentiebeding niet is opgenomen, kan, naar mijn oordeel, — ook al wordt in die brief verwezen naar de eerdere (schriftelijke) arbeidsovereenkomst, die een ongeldig concurrentiebeding inhield — niet worden gezegd, dat het concurrentiebeding bij schriftelijk aangegane overeenkomst met een meerderjarige arbeider is tot stand gekomen. Ook naar mijn mening staat art. 1637x lid 1 er aan in de weg, dat een meerderjarige arbeider zich alsnog akkoord verklaart met een (wegens de toenmalige minderjarigheid van de arbeider) niet geldig concurrentiebeding, opgenomen in een eerdere arbeidsovereenkomst, ook al geschiedt die akkoordverklaring bij geschrift. Ook onderdeel b is derhalve gegrond te bevinden. Daar komt nog bij dat niet wel begrijpelijk is, dat Huijgen meerderjarig geworden welbewust het litigieuze concurrentiebeding zou hebben aanvaard, terwijl, naar de Rb. heeft vastgesteld, Huijgen, toen hij de brief van 18 mei 1978 tekende, er niet van op de hoogte was, dat dat tijdens zijn minderjarigheid overeengekomen concurrentiebeding nietig was. 'Het meerderjarigheids-vereiste beschermt de minderjarige tegen misbruik van zijn 'onervarenheid in de zaken des levens', aldus Ktg. Den Bosch 9 sept. 1969, SMA 1970 p. 66 m.nt. AB' (zie 't Hart, o.c., blz. 73). Het lijkt mij niet te rechtvaardigen, immers in strijd met inhoud en strekking van art. 1637x lid 1, dat een ingevolge dit misbruik ongeldig concurrentiebeding kan worden geconverteerd in een geldig concurrentiebeding door akkoordverklaring van een meerderjarige arbeider, die van die ongeldigheid niet op de hoogte is. Deswege is m.i. ook onderdeel c van het middel gegrond te bevinden. Onderdeel d mist feitelijke grondslag. Nu, naar het mij voorkomt, de onderdelen a, b en c van het eerste middel van cassatie gegrond zijn te bevinden, volgt daaruit dat de in het vonnis van 20 nov. 1981 neergelegde beslissing van de Rb.: dat tussen pp. een rechtsgeldig nonconcurrentiebeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst van augustus 1975, is tot stand gekomen, onjuist is. Dit brengt mede, dat de in cassatie bestreden vonnissen van de Rb. 30 mei 1980, 20 nov. 1981 en het (daarop voortbouwend) vonnis van 4 juni 1982 moeten worden vernietigd. Nu het eerste middel, in voege als voorschreven, gegrond is te bevinden, kan het tweede middel onbesproken blijven. Ten overvloede zij met betrekking tot dat middel opgemerkt, dat het mij gegrond voorkomt, omdat zonder meer niet begrijpelijk is, waarom de Rb. gemeend heeft het in de in het middel bestreden overweging bedoelde belang van Huijgen te kunnen 'daarlaten'. Nu uit al het vorenstaande volgt, dat is komen vast te staan, dat tussen partijen geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen en bestaat, ben ik van mening, dat Uw Raad ten principale recht kan doen. Ik moge derhalve concluderen tot vernietiging van de bestreden vonnissen van de Rb. en tot bekrachtiging alsnog van het vonnis door de Ktr. 's-Gravenhage op 13 juli 1979 in
167
deze zaak tussen pp. gewezen, alles met de veroordeling van de verweerster in cassatie in de kosten van het geding in hoger beroep en in cassatie.
168
JAR 2008/113 Hoge Raad 's-Gravenhage, 28-03-2008, C06/269HR, LJN BC0384 Ondertekening voor akkoord van een brief met daarin een verwijzing naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden met een concurrentiebeding, schriftelijkheidsvereiste Aflevering 2008 afl. 6 College
Hoge Raad
Datum
28 maart 2008
Rolnummer
C06/269HR LJN BC0384
Rechter(s)
Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.
Partijen
Robertus Johannes Gerardus Maria Philips, te Uden, eiser tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen de maatschap Oostendorp, Otten Van Boekel te Cuijk, verweerster in cassatie, niet verschenen.
Conclusie
A-G Verkade
Noot
Mr. dr. M.S.A. Vegter
Trefwoorden
Ondertekening voor akkoord van een brief met daarin een verwijzing naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden met een concurrentiebeding, schriftelijkheidsvereiste
Regelgeving
BW Boek 7 - 653
Beukenhorst Van Buchem-Spapens Hammerstein Van Oven Streefkerk
» Samenvatting Na ommekomst van één jaar is de arbeidsovereenkomst van de werknemer omgezet van bepaalde tijd naar onbepaalde tijd. De werkgever heeft bij brief een nieuw exemplaar van de arbeidsvoorwaarden toegestuurd, waarin een concurrentiebeding is opgenomen. De werknemer heeft de brief ondertekend en geretourneerd. Enkele jaren later heeft de werknemer de arbeidsovereenkomst opgezegd en is hij elders in dienst getreden. De werknemer heeft schorsing, althans matiging van het concurrentiebeding gevorderd. Het concurrentiebeding is volgens de werknemer niet rechtsgeldig overeengekomen, nu hij de arbeidsvoorwaarden niet heeft ondertekend. De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen. Het hof heeft geoordeeld dat wel is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW en heeft het vonnis vernietigd. De Hoge Raad overweegt als volgt. Aan art. 7:653 lid 1 BW ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de
169
werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend. Wordt in een arbeidsovereenkomst of in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst. Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt. beslissing/besluit » Uitspraak 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Philips is op 1 april 1987 bij de maatschap voor de periode van één jaar in dienst getreden als assistent-accountant. Deze overeenkomst is nadien omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. ii. Bij het aangaan van de overeenkomst in 1987 waren arbeidsvoorwaarden van toepassing waarin onder andere een concurrentiebeding was opgenomen. iii. Bij brief van 12 december 1997 heeft de maatschap een vernieuwd exemplaar van die arbeidsvoorwaarden aan Philips toegezonden. De brief houdt onder meer het volgende in: ‘‘Het doet ons een genoegen u hierbij het nieuwe exemplaar van onze arbeidsvoorwaarden zoals deze per 1 januari 1998 zal gelden te mogen aanbieden. Deze arbeidsvoorwaarden treden in de plaats van het eerder aan u overhandigde exemplaar. Door mede ondertekening verklaart u zich accoord met de inhoud van de gewijzigde voorwaarden. Graag ontvangen wij één exemplaar van deze brief van u retour.’’
170
In deze arbeidsvoorwaarden is in art. 27 een concurrentiebeding opgenomen dat als volgt luidt: ‘‘Het is op straffe van een boete van ƒ 250,= per dag zolang de overtreding voortduurt verboden om zonder uitdrukkelijke toestemming van de maatschap binnen twee jaar na het feitelijke einde van de dienstbetrekking in zelfstandig beroep of in dienstbetrekking bij derden werkzaamheden te verrichten voor een cliënt van de maatschap, een en ander voor zover werknemer bij de desbetreffende cliënt werkzaam is geweest in dienst van de maatschap en deze werkzaamheden behoren tot het werkterrein van de maatschap.’’ iv. Philips heeft de brief van 12 december 1997 ondertekend en geretourneerd. Op de brief heeft hij met de hand geschreven: ‘‘deze zijn door mij geaccordeerd’’. v. In 2003 heeft de maatschap eenzelfde verzoek gedaan met het oog op toen (gedeeltelijk) nieuwe arbeidsvoorwaarden; Philips heeft deze voorwaarden niet voor akkoord getekend. vi. Op 28 februari 2006 is de arbeidsovereenkomst geëindigd door opzegging van de zijde van Philips, die daarna als relatiebeheerder in dienst is getreden bij Contour Accountants & Belastingadviseurs, met kantoren in Boxmeer, Venray en Venlo. vii. Voordat Philips in dienst trad bij Contour heeft de raadsman van de maatschap hem bij brief van 17 februari 2006 gewezen op het concurrentiebeding. 3.2. Philips heeft in dit kort geding primair schorsing en subsidiair matiging van het concurrentiebeding gevorderd zoals hiervoor in 1 vermeld. Hij heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is overeengekomen, nu hij de bij de brief van 12 december 1997 gevoegde arbeidsvoorwaarden niet heeft ondertekend. De kantonrechter heeft de primaire vordering toegewezen, daartoe kort gezegd overwegende dat twijfelachtig is of (in een eventueel aanhangig te maken bodemprocedure tot de conclusie zal worden gekomen dat) in het onderhavige geval aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:653 BW is voldaan. Het hof heeft de vorderingen van Philips alsnog afgewezen. Het hof was (voorshands) van oordeel dat wel is voldaan aan het vereiste van art. 7:653 BW. Het overwoog daartoe, samengevat en voorzover in cassatie van belang, dat het door Philips op de brief van 12 december 1997 geplaatste bijschrift erop duidt dat Philips aan de maatschap uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven met de nieuwe arbeidsvoorwaarden in te stemmen. Het hof voegde daaraan toe dat geen rechtsregel noopt tot ondertekening van de arbeidsvoorwaarden zelf om een daarin opgenomen concurrentiebeding geldig te achten, indien anderszins schriftelijk blijkt van instemming van de werknemer met die voorwaarden. (rov. 4.6) 3.3. Het middel, dat zich richt tegen rov. 4.6, betoogt primair dat het enkele voor akkoord tekenen van een brief waarin – zoals in het onderhavige geval – naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden wordt verwezen, onvoldoende is om aan te nemen dat de werknemer het in die voorwaarden opgenomen concurrentiebeding schriftelijk heeft
171
aanvaard. Volgens het middel is daarvoor vereist dat de arbeidsvoorwaarden zelf door de werknemer zijn ondertekend. Subsidiair voert het middel aan dat op zijn minst de eis moet worden gesteld dat in een geval als het onderhavige de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst. 3.4. Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Aan art. 7:653 lid 1 BW, voorzover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Aan het schriftelijkheidsvereiste is in ieder geval voldaan indien de werknemer een arbeidsovereenkomst waarin een concurrentiebeding is opgenomen of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding als onderdeel van de arbeidsvoorwaarden voorkomt, heeft ondertekend, omdat de werknemer daarmee tot uitdrukking brengt dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Wordt in een arbeidsovereenkomst of – zoals in het onderhavige geval – in een brief verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding voorkomt en verklaart de werknemer zich door ondertekening van die arbeidsovereenkomst of die brief akkoord met die arbeidsvoorwaarden, dan is aan het genoemde schriftelijkheidsvereiste eveneens voldaan. Ook in een zodanig geval heeft de werknemer door die ondertekening tot uitdrukking gebracht dat hij heeft kennisgenomen van het concurrentiebeding zoals dat in schriftelijke vorm aan hem ter hand is gesteld en dat hij daarmee instemt. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding in een geval als het onderhavige is – anders dan het middel primair betoogt – niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden zelf waarnaar in de begeleidende brief wordt verwezen, door de werknemer zijn ondertekend. Evenmin is vereist dat de akkoordverklaring op de brief uitdrukkelijk naar de aanvaarding van het concurrentiebeding verwijst, zoals het middel subsidiair aanvoert. Op het voorgaande stuit het middel in zijn geheel af. Opmerking verdient nog dat, gelet op de hiervoor vermelde ratio van art. 7:653 BW, niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Philips in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de maatschap begroot op nihil.
172
JAR 2004/83 Hoge Raad 's-Gravenhage, 20-02-2004, C02/219HR Uitleg pensioenreglement. Haviltex-norm of CAO-norm, vloeiende overgang Aflevering 2004 afl. 5 College
Hoge Raad
Datum
20 februari 2004
Rolnummer
C02/219HR
Rechter(s)
Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.
Partijen
De stichting Stichting Pensioenfonds DSM-Chemie te Heerlen, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen Willem Christiaan Fox te Oirsbeek, gemeente Schinnen, verweerder in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt.
Conclusie
A-G De Vries Lentsch-Kostense
Noot
Mr. R.M. Beltzer
Trefwoorden
Uitleg pensioenreglement. Haviltex-norm of CAO-norm, vloeiende overgang
Fleers Van Buchem-Spapens Hammerstein Numann Bakels
Regelgeving
» Samenvatting Een pensioenfonds en een werknemer die deelnemer is in het pensioenfonds procederen over de uitleg van een anti-cumulatiebepaling in het pensioenreglement. De kantonrechter heeft de bepaling uitgelegd overeenkomstig de doelstelling daarvan, maar de rechtbank heeft voor een taalkundige uitleg gekozen. Hiertegen richt zich het middel. De Hoge Raad overweegt het volgende. Tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltex-norm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd – nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden – de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme
173
wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, «JAR» 2002/153, is de rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, «JAR» 2002/168) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend. Zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltex-norm ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. beslissing/besluit » Uitspraak Rechtbank Maastricht 4 april 2002 (...; red.) 4. De beoordeling De enige vraag die in het onderhavige geschil aan de rechtbank is voorgelegd is de vraag of de stichting het door haar aan Fox uit te keren pensioen op goede gronden kort met de uitkering op grond van de AOV-regeling, een individuele spaarregeling. De stichting stelt dat zij bevoegd is om te korten op grond van art. 16, lid 5 van het “Pensioenreglement, Deel 1: bepalingen voor deelnemers die vóór 1 juli 1996 deelnemer zijn geworden”. Deze bepaling luidt als volgt : “Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na beëindiging van het lidmaatschap welke ingevolge het bepaalde in artikel 5 lid 1 voor 100% in aanmerking zijn genomen, komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen.” De stichting stelt vervolgens dat onder “pensioen” in de zinsnede “(...) mindering het pensioen dat betrokkene (...)” tevens begrepen moet worden hetgeen Fox thans uitgekeerd krijgt op grond van de AOV-regeling. Deze stelling miskent dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu “pensioen”) moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van die regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan. De rechtbank verwijst voor dit
174
oordeel onder meer naar de door Sagel in het Tijdschrift voor Arbeidsrecht jaargang 2000, aflevering 1, artikelnr. 6 genoemde jurisprudentie. Dit geldt in een geval als dit waarbij van het uit te leggen begrip (pensioen) geen sluitende materiële omschrijving is te vinden (aldus de stichting in haar conclusie van antwoord onder 10) bezien in samenhang met het feit dat Fox in 1990, toen hij de mogelijkheid kreeg om het saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen hier expliciet niet voor heeft gekozen, eens te meer. Naar het oordeel van de rechtbank brengt voornoemde grammaticale uitleg met zich dat de stelling van de stichting dat de anticumulatiebepaling van toepassing is op de AOV-uitkering onjuist is. Grammaticaal bezien is een individuele spaarregeling immers niet te beschouwen als pensioen. Een en ander brengt met zich dat de rechtbank het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en de vordering zal toewijzen met veroordeling van de stichting in de kosten van eerste aanleg en van het hoger beroep. (...; red.) Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: Fox – heeft bij exploot van 2 februari 2000 eiseres tot cassatie – verder te noemen: het pensioenfonds – gedagvaard voor de kantonrechter te Heerlen en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1voor recht te verklaren dat het pensioenfonds niet het spaartegoed zoals opgebouwd krachtens de AOV-regeling mag korten op het pensioen; 2het pensioenfonds te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 137,65 verschuldigd voor elke maand vanaf 1 december 1999 tot 31 maart 2006, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede van een bedrag van ƒ 500,= verschuldigd als buitengerechtelijke incassokosten. Het pensioenfonds heeft de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 mei 2001 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Fox hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Maastricht. Bij vonnis van 4 april 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter van 2 mei 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Fox grotendeels toegewezen. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Uitgangspunten in cassatie
175
3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i. Fox is in april 1954 in dienst getreden bij de N.V. Staatsmijnen, de rechtsvoorgangster van DSM. In april 1975 vond de overgang plaats naar DSM. Met ingang van maart 1977 heeft Fox een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op grond van de WAO op basis van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%; het dienstverband met DSM is vervolgens beëindigd met ingang van 1 november 1978. ii. Fox is na het einde van het dienstverband met DSM passief lid geworden van het pensioenfonds DSM-Chemie (het pensioenfonds), hetgeen inhield dat hij zijn pensioen kon blijven opbouwen zonder dat hij premie hoefde af te dragen. iii. Vanaf 1 november 1978 tot 1 december 1994 is Fox werkzaam geweest in WSWdienstverband. Omdat de WSW tot 1 januari 1990 geen pensioenregeling kende, was het voor WSW-werknemers tot 1 januari 1990 mogelijk deel te nemen aan een individuele spaarregeling, de zogenaamde Aanvullende Oudedagsvoorziening (AOV-regeling). Een deelnemer aan deze spaarregeling kreeg een individuele spaarrekening bij een fonds waarop maandelijks een bepaald bedrag van het WSW-loon werd gestort. De spaarrekening wordt niet aangetast door een eventuele deconfiture van het bedrijf waarbij de spaarder in dienst was. Het fonds beheert de spaargelden volledig en het gespaarde wordt in termijnen uitgekeerd vanaf het moment dat de spaarder 65 jaar wordt. iv. Per 1 januari 1990, toen ook in het kader van de WSW een pensioenregeling tot stand kwam, kregen deelnemers aan de individuele spaarregeling de mogelijkheid het saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen. Fox heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. v. Per 1 december 1999 is Fox pensioengerechtigd. In het kader van de pensioenberekening heeft Fox, mede in verband met zijn hiervoor genoemde passieve lidmaatschap van het pensioenfonds, een maximaal pensioen opgebouwd. vi. Naast dit maximale pensioen ontvangt Fox vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd tot en met 31 maart 2006 een bedrag van ƒ 137,65 per maand, welk bedrag hem wordt uitgekeerd op grond van de AOV-spaarregeling. vii. Het pensioenfonds kort het aan Fox maandelijks uit te keren pensioen met dit bedrag van ƒ 137,65 met een beroep op art. 16 lid 5 van het tussen partijen toepasselijke “Pensioenreglement, deel I: Bepalingen voor deelnemers die vóór 1 juni 1996 deelnemer zijn geworden”, dat als volgt luidt: “Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na beëindiging van het lidmaatschap welke (...) voor 100% in aanmerking zijn genomen, komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen.”
176
3.2. In dit geding heeft Fox gevorderd dat kantonrechter en rechtbank de hiervoor onder 1 omschreven verklaring voor recht zouden uitspreken en het pensioenfonds zouden veroordelen hem alsnog het gekorte bedrag van ƒ 137,65 uit te betalen vanaf 1 december 1999, met de nevenvorderingen als eveneens onder 1 weergegeven. Naast andere argumenten legde hij daaraan met name ten grondslag dat de hiervoor in 3.1 onder (vii) aangehaalde bepaling (hierna ook: het anti-cumulatiebeding) bepaalt dat het bedrag van een elders verkregen pensioen in mindering kan worden gebracht op het ingevolge dit reglement verworven pensioen, terwijl de maandelijkse uitkering ingevolge de AOV-regeling geen pensioen is, maar de vrucht van een individuele spaarregeling. Het pensioenfonds heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden. De kantonrechter heeft deze beide vorderingen afgewezen, maar de rechtbank heeft het door de kantonrechter gewezen vonnis vernietigd en de beide vorderingen van Fox alsnog grotendeels toegewezen. 4. Inleidende opmerkingen 4.1. Het gaat in deze zaak om de uitleg van een pensioenreglement. Dit reglement wordt gehanteerd door een pensioenfonds waarvan DSM ten behoeve van haar werknemers onder bepaalde, in dat reglement nader uitgewerkte, voorwaarden het recht op een pensioenuitkering heeft bedongen. In de onderhavige zaak heeft de werknemer, Fox, zijn uit deze bepaling voortvloeiende rechten aanvaard, zodat hij heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW). Aan de orde is hoe dit pensioenreglement moet worden uitgelegd in de relatie tussen de werknemer en dat pensioenfonds, waarbij aantekening verdient dat de werknemer op de bewoordingen waarin het reglement is gesteld, geen invloed heeft gehad en dat de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop deze bepaling is geredigeerd, voor hem niet kenbaar zijn. De kantonrechter heeft het anti-cumulatiebeding uitgelegd overeenkomstig de doelstelling daarvan; de rechtbank heeft echter gekozen voor een taalkundige uitleg van die bepaling. Het cassatiemiddel is met rechts- en motiveringsklachten tegen die uitleg gericht. Alvorens het middel te bespreken, ziet de Hoge Raad aanleiding de volgende inleidende opmerkingen te maken. 4.2. In zijn arrest van 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635 (Haviltex) heeft de Hoge Raad – daarmee voortbouwend op oudere rechtspraak over de uitleg van overeenkomsten – overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook: de Haviltexnorm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval; het Haviltexarrest bevat tevens een reeks bij die uitleg in aanmerking te nemen gezichtspunten, welke reeks in latere arresten verder is uitgewerkt.
177
4.3. In zijn arresten van 17 september 1993, nr. 15064, NJ 1994, 173 en 24 september 1993, nr. 15078, NJ 1994, 174, heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van de uitleg van de bepalingen van een CAO een anders geformuleerde norm aanvaard: voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis (hierna ook: de CAO-norm). De CAO-norm is ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is, zoals de uitleg van een sociaal plan dat niet zelf een CAO is (HR 26 mei 2000, nr. C 98/318, NJ 2000, 473), een trustakte bij een obligatielening (HR 23 maart 2001, nr. C 99/054, NJ 2003, 715) en het Bindend Besluit Regres 1984 (HR 16 mei 2003, nr. C 01/250, NJ 2003, 470). 4.4. Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd – nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden – de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C 00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C 01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend. 4.5. De hiervoor in 4.2-4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in
178
cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. 5. Beoordeling van het middel 5.1. De rechtsklacht van het middel strekt ertoe dat de rechtbank, waar zij heeft overwogen “dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu ‘pensioen’) moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van de regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan”, heeft miskend dat zij niet alleen op de bewoordingen van de betrokken bepaling diende te letten, maar tevens aandacht moest besteden aan alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de betrokken bepaling hebben geredigeerd. Derhalve had de rechtbank mede acht moeten slaan op de ratio van de onderhavige regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die het pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, waarvan de anti-cumulatiebepaling deel uitmaakt, als geheel. 5.2. Uit hetgeen hiervoor in 4 is overwogen volgt dat deze rechtsklacht doel treft. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, nr. C 01/007, NJ 2003, 258, beslist dat – kort gezegd – de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar in de verhouding tussen de werknemer – voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad – en het pensioenfonds is toepassing van de CAO-norm aangewezen. Uit hetgeen hiervoor in 4.4 is opgemerkt, volgt dat de rechtbank, die met haar oordeel dat “de grammaticale uitleg voorop dient te staan”, mede gezien haar daarop volgende overwegingen, klaarblijkelijk heeft bedoeld dat de onderhavige uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de taalkundige betekenis van de desbetreffende bepaling, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat bij toepassing van de CAO-norm op een geval als het onderhavige, mede de door het middel aangehaalde gezichtspunten van belang kunnen zijn en door de rechter in zijn motivering moeten worden betrokken. De motiveringsklacht van het middel behoeft daarom geen bespreking.
179
6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 4 april 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Fox in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het pensioenfonds begroot op € 240,74 aan verschotten en € 1.590,= voor salaris. » Noot Cao-recht Uitleg van overeenkomsten In JAR Verklaard 2005-1 is aandacht besteed aan de uitleg van cao-bepalingen aan de hand van onder meer het arrest DSM/Fox (HR 20 februari 2004, JAR 2004/83). Kern van de uitspraak – en daaropvolgende uitspraken – is dat geen tegenstelling bestaat tussen de Haviltexnorm (uitleg geschiedt aan de hand van wat partijen hebben bedoeld) en de cao-norm (ook wel: de grammaticale/systematische uitleg genoemd), maar dat sprake is van een glijdende schaal: naarmate een overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie van derden te beïnvloeden, wint een uitleg van de tekst naar objectieve maatstaven aan belang. Bij deze uitleg dient acht te worden geslagen op de in de cao (en de toelichtingen daarop) gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Zie voor een bespreking van de stand van zaken de conclusie van A-G Keus bij HR 9 december 2005 (JAR 2006/17). Het laatstgenoemde element, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen, speelde een dominante rol in Ktr. Sneek 27 april 2005 (JAR 2005/144). In casu ging het om de uitleg van artikel 64 van de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg, dat over verzuimdagen gaat en voor zover relevant luidt: “Wanneer op één of meer dagen niet wordt gewerkt op grond van één van de navolgende omstandigheden, wordt per dag 8 diensturen genoteerd. Deze omstandigheden zijn: (…) op algemeen erkende christelijke feestdagen, niet vallende op zaterdag en/of zondag.” Het CNV was van mening dat deze bepaling betekende dat als een erkende feestdag op een roostervrije dag valt (niet zijnde een zaterdag of zondag waarop überhaupt niet behoeft te worden gewerkt), de werknemer het loon krijgt doorbetaald. De werkgever betwistte deze uitleg. Op basis van het bij de werkgever geldende werkrooster (vijf dagen werken, gevolgd door twee of drie roostervrije dagen) komt de kantonrechter tot de conclusie dat een werknemer bij deze werkgever een grotere kans heeft dan een gewone werknemer een feestdag te missen, maar ook een grotere kans heeft dat hij krijgt doorbetaald op een feestdag als die voor hem op een gewone werkdag valt, maar voor een gewone werknemer op een zondag. Zou de uitleg van het CNV worden gevolgd, dan zouden werknemers bij deze werkgever veel meer kans hebben op doorbetaling tijdens feestdagen dan andere werknemers, hetgeen de uitleg als door CNV voorgestaan minder aannemelijk maakt dan die van de werkgever. De rechter legde hier grote nadruk op de aannemelijkheid van de uitleg, blijkbaar omdat de tekst onvoldoende helder was. Deze uitspraak is geen voorbeeld van de gedachte dat
180
in de cao-norm de nadruk op de tekst moet worden gelegd. Ware dat zo, dan zou CNV mijns inziens eerder gelijk hebben gekregen. Anders was dat in HR 11 november 2005 (JAR 2005/286), waar juist de letterlijke cao-tekst van het begrip “activiteiten van kennelijk tijdelijke aard” zelf multi-interpretabel was en de aannemelijkheid van de ene uitleg boven de andere moest worden vastgesteld. De uitleg van dit begrip was van belang voor het antwoord op de vraag of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kon worden aangegaan. Kantonrechter en hof volgden de uitleg dat nu de aanstelling zelf kennelijk van tijdelijk aard was geweest, voldaan was aan het cao-criterium, ongeacht het feit dat de werkzaamheden zelf een regulier karakter hadden. Terecht oordeelt de Hoge Raad dat een dergelijke uitleg ‘hoogst onaannemelijk’ is, nu hij zou meebrengen dat aan het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen andere beperking zou worden gesteld dan dat zij duidelijk voor bepaalde tijd is aangegaan. Veeleer lag de uitleg voor de hand dat de werkzaamheden zélf van kennelijk tijdelijke aard moeten zijn. Hoewel de Hoge Raad heeft gezegd dat tussen de Haviltexnorm en de cao-norm een glijdende schaal bestaat, blijft een belangrijk verschil dat niet objectief kenbare interpretatiefactoren bij de Haviltexnorm wel en bij de cao-norm niet een rol kunnen spelen. Daarom was het in de zaak die leidde tot Gerechtshof Amsterdam 14 april 2005 (JAR 2005/186) voor de vakbonden van belang dat voor de interpretatie van een bepaling over een dertiende maand de Haviltexnorm van toepassing was, nu zij voor hun standpunt dat de bepaling op de door hen voorgestelde wijze moest worden geïnterpreteerd tevens gebruik wilden maken van verslagen van onderhandelingen met de werkgeversorganisatie – welke verslagen niet voor derden kenbaar zijn. Het hof volgde de opvatting van de vakbonden dat in casu de Haviltexnorm als uitgangspunt diende te worden genomen, nu het ging om een onderhandelaarsakkoord dat (nog) niet de strekking heeft dat derden, die geen invloed hebben gehad op de inhoud of formulering van de regeling, daaraan rechten of plichten kunnen ontlenen. Overigens bekeek het hof in deze zaak tevens de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen. Hoewel de Hoge Raad deze factor slechts bij de cao-norm heeft genoemd, kan hij mijns inziens evenzeer een rol spelen bij de Haviltexnorm. Loondoorbetaling bij ziekte – STAR-akkoord Uit een uitspraak van de Voorzieningenrechter Utrecht van 16 juni 2005 (JAR 2005/242) blijkt dat het vooruitlopen op het STAR-akkoord ten aanzien van loondoorbetaling bij ziekte geen effect kan sorteren indien aan dat akkoord nog geen uitvoering is gegeven. De Vereniging Geestelijke Gezondheidszorg Nederland (verder: GGZ) had haar leden opgeroepen aan werknemers die op of na 1 januari 2004 ziek waren geworden gedurende het tweede ziektejaar 70% van het loon te betalen. Voor de bedrijfstak gold tot 1 januari 2005 een cao die bepaalde dat werknemers in geval van arbeidsongeschiktheid gedurende 24 maanden recht hadden op doorbetaling van het volledige loon. De cao-sluitende vakbond, de ABVAKABO, was van mening dat de plicht het loon volledig te blijven doorbetalen gedurende arbeidsongeschiktheid ook na 1 januari 2005 van kracht zou moeten blijven indien het ging om werknemers die vóór het aflopen van de cao arbeidsongeschikt waren geworden. De betreffende bepaling had immers nawerking. GGZ meende dat de ABVAKABO geen vorderingsrecht terzake had, nu zij zich in het STAR-akkoord van 5 november 2005 had verbonden in decentraal overleg tot een regeling te komen, inhoudende dat gedurende het eerste en tweede ziektejaar gezamenlijk niet meer dan 170% van het loon zal worden doorbetaald. Die redenering volgde de kantonrechter niet. Het STAR-akkoord had ten eerste niet geleid tot wijziging van de cao. Of en zo ja, hoe kan worden ingebroken in cao’s die uitgaan van
181
volledige loondoorbetaling gedurende twee jaren, is volgens het akkoord aan onderhandelingen van het decentrale overleg overgelaten. Het akkoord zelf kon de GGZ dus onvoldoende munitie verschaffen ook eenzijdig de nawerking van de cao te torpederen, nog afgezien van het feit dat het STAR-akkoord op zichzelf beschouwd niet verplichtte tot een regeling zoals door GGZ voorgestaan. ABVAKABO kon overigens op grond van de Wet CAO niet meer procederen nu de cao was afgelopen, maar had volgens de kantonrechter wel het recht op grond van artikel 3:305a BW voor de belangen van haar leden op te komen. Gebondenheid De relatief eenvoudige wijze waarop werknemers aan cao-bepalingen – inclusief toekomstige wijzigingen – kunnen worden gebonden houdt op op het moment dat de betreffende werknemers niet langer de status van werknemer hebben: zo zijn gepensioneerden niet op grond van de Wet CAO te binden aan wijzigingen in de pensioenregeling die in de vorm van een cao is gegoten. Zulks blijkt uit Ktr. Meppel 27 januari 2005 (JAR 2005/260). De zaak ging grotendeels over een ingewikkeld uitleggeschil, maar interessant is de overweging van de kantonrechter dat een bij cao overeengekomen korting op de indexering van pensioenen niet kan worden toegepast op gepensioneerden. Ik zou daaraan willen toevoegen: op grond van de Wet CAO kan dat inderdaad niet, maar indien een dergelijke korting de toets van artikel 6:248 lid 2 of 6:258 BW (de toets van artikel 7:611 BW is bij het ontbreken van een arbeidsovereenkomst uiteraard irrelevant) kan doorstaan, is wijziging niettemin mogelijk. Die toetsen zijn zwaar. Het relatieve gemak waarmee vanaf het begin van dit millennium kortingen op de indexering van pensioenen zijn toegepast staat daarmee in schril contrast. Zie voor een vergelijkbare zaak waarin een beroep op imprévision faalde Rechtbank Middelburg (5 november 2003, JAR 2003/291). Hoewel de algemene regel is dat voor binding aan een (niet algemeen verbindend verklaarde) cao vereist is dat werknemers ofwel lid zijn van de vakbond die de cao heeft gesloten, ofwel hebben ingestemd met toepasselijkheid van die cao (vrijwel altijd door middel van een incorporatiebeding), kan niettemin ook tijdsverloop meebrengen dat moet worden aangenomen dat werknemers aan een bepaalde regeling zijn gebonden. Dat kan zowel ten voordele als ten nadele van werknemers uitwerken. Een voorbeeld van het eerste biedt een uitspraak van het Hof Arnhem van 1 november 2005 (JAR 2005/284). De werkgever, Campina, had met enkele bonden en de COR afgesproken dat zeven jaar eerder overeengekomen toeslagregelingen zouden worden afgeschaft, doch de FNV was hier tegen en eiste de nakoming van deze regelingen ten aanzien van haar leden, nu deze regelingen naar het oordeel van de FNV deel waren gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomsten van deze leden. De werkgever kon de regelingen daarom niet zomaar opzeggen. Het hof stelt eerst vast dat geen sprake is van een cao-regeling, nu de overeenkomst niet als zodanig is aangemeld conform artikel 4 Wet op de Loonvorming. Niettemin zijn de regelingen volgens het hof deel gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomsten, nu de regelingen als derdenbeding zijn te beschouwen en door de werknemers zijn aanvaard. Die aanvaarding is niet uitdrukkelijk geschied, maar gezien het feit dat de werknemers tussen 1989 en 2001 van de regelingen hebben gebruikgemaakt, kan aangenomen worden dat de aanvaarding heeft plaatsgevonden. In deze situatie is, net als bij de hiervoor behandelde zaak, wijziging slechts mogelijk indien wordt voldaan aan het zware criterium van artikel 6:248 lid 2 BW: instandhouding van de regelingen moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De
182
lichte toets van de Hoge Raad in het Taxi Hofman-arrest is hier niet aangewezen, nu het om wijziging van een collectieve regeling gaat; bovendien kan bij gebreke van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de FNV en Campina artikel 7:611 BW niet van toepassing zijn. Volgens het hof had Campina onvoldoende gesteld of bewezen om de zware toets van artikel 6:248 lid 2 BW te kunnen doorstaan. Vrijstelling AVV De pogingen van bepaalde ondernemingen door middel van zogenaamde ‘yellow unions’ onder de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de arbeidsvoorwaarden-cao voor het beroepsgoederenvervoer uit te komen zijn in de rechtsliteratuur (en de media) breed uitgemeten. In de zaak die leidde tot Ktr. Rotterdam 27 mei 2005 (JAR 2005/166) was de vraag aan de orde of de door een werkgever verkregen dispensatie voor de arbeidsvoorwaardencao impliceerde dat tevens vrijstelling was verleend voor de voor de sector geldende VUT-cao. De betreffende VUT-stichting betwistte dit en vorderde VUT-bijdragen van de werkgever. Voor de werkgever gold een cao, gesloten met de Landelijke Bedrijfsorganisatie Verkeer (LBV). De VUT-stichting stelde dat geen werknemers van de werkgever bij LBV waren aangesloten en er nooit onderhandelingen over een cao tussen de werkgever en LBV waren geweest. De overeenkomst kon dus niet gelden als een cao die recht gaf op dispensatie. De kantonrechter overwoog dat het aantal leden dat een vakbond binnen de onderneming van de werkgever heeft niet relevant is voor het antwoord op de vraag of een vakbond als cao-partij van die werkgever kan optreden. Met andere woorden: zelfs indien artikel 9 jo. 12 Wet CAO ten aanzien van geen der werknemers automatische doorwerking van de cao-bepalingen kunnen bewerkstelligen, kan niettemin sprake zijn van een binnen de onderneming van de werkgever geldende cao. Het antwoord op de vraag of dispensatie kan worden verleend van de algemeenverbindendverklaring hangt af van de uitkomst van het onderzoek dat het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft gedaan naar aanleiding van het ontheffingsverzoek. Het ministerie heeft gemeend dat organisatie en structuur van de LBV en het verloop van de cao-onderhandelingen sporen met de voorwaarden om ontheffing te verkrijgen. Dat geeft nog geen antwoord op de vraag of de ontheffing dan ook dient te gelden voor de VUT-cao. De kantonrechter oordeelde in bevestigende zin, mede omdat ook de VUT-stichting had betoogd dat de werkingssfeer van de verschillende cao’s moet samenvallen. Dat maakte haar positie processueel gezien zwakker. De uitkomst lijkt mij niettemin aanvechtbaar, nu ontheffingen een beslissing te dier zake van de minister behoeven. Het ruim uitleggen van een dergelijke beslissing lijkt mij niet op voorhand redelijk, en al zeker niet in het belang van de werknemers. Hoe veel moeite en tijd zou het hebben gekost alsnog ontheffing te vragen? Dispensatie van algemeen verbindend verklaarde bepalingen is evenmin mogelijk indien sprake is van discriminatie van werknemer naar nationaliteit. De Vereniging van Internationale Arbeidsbemiddelaars (VIA) en de Landelijke Bedrijfsorganisatie Verkeer (LBV) vorderden bij de Voorzieningenrechter Rechtbank Breda (4 november 2005, JAR 2005/281) schorsing van het besluit van de Minister van SZW, dat inhield dat de door deze partijen gesloten cao Arbeidsbemiddeling Buitenlandse Werknemers in Nederland discriminatie naar nationaliteit maakt, zodat geen dispensatie van de ABU-cao kon worden verleend. Anders dan de VIA en LBV meenden, oordeelde de voorzieningenrechter dat hij bevoegd was te beoordelen of de werkingssfeerbepaling van
183
de cao Arbeidsbemiddeling Buitenlandse Werknemers in Nederland onderscheid naar nationaliteit maakt. Bij de vraag of dispensatie kan worden verleend, gaat het niet alleen om de vraag of op rechtsgeldige wijze een cao tot stand is gekomen, maar ook om de vraag of de algemene bepalingen van de cao, niet zijnde arbeidsvoorwaarden, rechtsgeldig zijn. Nu in de cao een onderscheid wordt gemaakt tussen gastarbeiders met een buitenlandse nationaliteit en personen met een Nederlandse nationaliteit, en dit onderscheid naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet te rechtvaardigen is, zou het waarschijnlijk zijn dat het bestreden besluit van de minister in bezwaar stand zou houden. Voorts oordeelde de voorzieningenrechter dat de ondertekenaars van de ABUcao – FNV, CNV, de Unie en de ABU – niet als belanghebbenden in de procedure konden worden beschouwd. Hun verzoek aan de minister om algemeenverbindendverklaring zou er maximaal toe kunnen leiden dat de ABU-cao voor de gehele bedrijfstak gaat gelden. Een verzoek om dispensatie zou volgens voorzieningenrechter “geen afbreuk doen aan dat resultaat en daarom voor hen geen directe gevolgen hebben”. Mr. R.M. Beltzer
184
JAR 2003/107 Hoge Raad 's-Gravenhage, 04-04-2003, C02/016HR Concurrentiebeding gedetacheerde werknemer, uitleg en geldigheid beding, Waadi, Toepasselijkheid art. 7:653 lid 2 BW, Bestemming boete Aflevering 2003 afl. 6 College
Hoge Raad
Datum
4 april 2003
Rolnummer
C02/016HR
Rechter(s)
Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.
Partijen
Radjendersingh Ghisyawan te Almere, eiser tot cassatie, advocaat: mr. F.A.M. van Bree, tegen mr. M.C. Udink, in zijn hoedanigheid van curator van LAN-Alyst BV te ’s-Gravenhage, verweerder in cassatie, advocaat: mr. P.J. de Groen.
Conclusie
A-G Keus
Noot
Mr. M.S.A. Vegter/Mr. E. Knipschild/Mr.drs. M.S.A. Vegter
Trefwoorden
Concurrentiebeding gedetacheerde werknemer, uitleg en geldigheid beding, Waadi, Toepasselijkheid art. 7:653 lid 2 BW, Bestemming boete
Regelgeving
BW Boek 7 - 650 ; 653 BW Boek 7A - 1637u ; 1637x Arbeidsvoorzieningswet 1990 - 93
Neleman Pos Beukenhorst De Savornin Lohman Bakels
» Samenvatting Werknemer die voor werkgever, een intermediair, op detacheringsbasis automatiseringswerkzaamheden verricht, treedt in dienst bij een opdrachtgever. Werkgever spreekt daarop werknemer aan op grond van de tussen werkgever en werknemer overeengekomen concurrentie- en boetebedingen. In cassatie is aan de orde of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de werkzaamheden die de werknemer voor zijn nieuwe werkgever verricht onder het bereik van het concurrentiebeding vallen, of het concurrentiebeding op grond van art. 93 lid 1 onder a Arbeidsvoorzieningenwet (Avw) nietig is, of sprake is van een onredelijk bezwarend beding, en of het vereiste dat het boetebeding de bestemming der boeten vermeldt al of niet van toepassing is op het concurrentiebeding.
185
De Hoge Raad overweegt het volgende. Door te overwegen dat een redelijke uitleg van het concurrentiebeding meebrengt, gelet op hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten, dat de werknemer moest begrijpen dat de werkzaamheden die hij voor zijn nieuwe werkgever verricht vallen onder het takenpakket van zijn oude werkgever heeft de rechtbank niet een onjuiste maatstaf gehanteerd. Het onderdeel dat klaagt dat de rechtbank, door in haar vonnis te overwegen dat de onmiddellijke werking van de op 1 juli 1998 in werking getreden Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) meebrengt dat tussen partijen de wet geldt die van kracht is ten tijde van het inroepen van het concurrentiebeding, heeft miskend dat het concurrentiebeding dat onder de werking van art. 93 lid 1 onder a Avw met nietigheid werd getroffen, niet rechtsgeldig wordt na het vervallen van die wet is in zoverre gegrond dat, zo moet worden aangenomen dat het concurrentiebeding onder de werking van de Avw nietig was, de onmiddellijke werking van de Waadi, waarin een concurrentiebeding niet met nietigheid is bedreigd, een door de vroegere wet voorziene nietigheid niet terzijde stelt. Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden, omdat het eraan voorbijziet dat het in art. 93 lid 1 onder a Avw neergelegde verbod uitsluitend strekt ter bescherming van de ter beschikking gestelde arbeidskracht in zijn vrijheid van keuze van arbeid, en dat derhalve een concurrentiebeding dat in strijd is met deze bepaling, ingevolge art. 3:40 lid 2 BW niet nietig is, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt, maar vernietigbaar. Uit de wetsgeschiedenis van de Waadi kan niet worden afgeleid dat een concurrentiebeding in het algemeen ontoelaatbaar is. Zoals in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer is uiteengezet, moet de bescherming van de werknemer gezocht worden in het algemene overeenkomstenrecht op grond waarvan onredelijk bezwarende bedingen “vernietigd kunnen worden”. Voorts wordt in die memorie opgemerkt dat een beding ter beperking van de vrije arbeidskeuze “voor vernietiging in aanmerking kan komen”. De rechtbank heeft derhalve terecht onderzocht of het beding op de voet van art. 7:653 lid 2 BW (gedeeltelijk) moet worden vernietigd. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat onder het voorheen geldende recht de heersende leer was dat art. 7A:1637u lid 3 (oud) BW, waarin het vereiste was neergelegd dat het boetebeding de bestemming der boeten vermeldt, niet van toepassing is op het concurrentiebeding van art. 7A:1637x (oud) BW, en dat uit de wetsgeschiedenis van de huidige art. 7:650 BW en 7:653 BW niet blijkt dat beoogd is in dit opzicht een materiële wijziging aan te brengen. De slotsom is, aldus de rechtbank, dat er geen grond is de voorheen heersende leer met betrekking tot de verhouding tussen het boetebeding en het concurrentiebeding niet langer als geldend te aanvaarden. De Hoge Raad verenigt zich met dit oordeel. Dit strookt ook met het standpunt van de meerderheid van de literatuur omtrent art. 7:650 en 7:653 BW. beslissing/besluit » Uitspraak Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties
186
LAN-Alyst B.V. – verder te noemen: LAN-Alyst – heeft bij exploit van 3 mei 1999 eiser tot cassatie – verder te noemen: Ghisyawan – op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: IGhisyawan te veroordelen aan LAN-Alyst te betalen een bedrag van ƒ 100.000,= ten titel van boetes, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; IIGhisyawan te veroordelen aan LAN-Alyst te betalen een bedrag van ƒ 12.000,= ten titel van terugbetaling studiekosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 18 januari 1999. Ghisyawan heeft de vordering bestreden en voorwaardelijk in reconventie gevorderd primair: voor recht te verklaren dat de door Ghisyawan uitgevoerde werkzaamheden niet onder de werking van het concurrentiebeding vallen; subsidiair: voor recht te verklaren dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding als teniet gedaan moet worden aangemerkt; meer subsidiair: de overeengekomen boete te matigen tot nihil, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag. LAN-Alyst heeft de vordering van Ghisyawan bestreden. De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 april 2000 een comparitie van partijen gelast. Tegen dit tussenvonnis heeft Ghisyawan hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam. Bij vonnis van 19 september 2001 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak verwezen naar de Kantonrechter te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. (...; red.) Bij vonnis van de Rechtbank te ’s-Gravenhage van 29 augustus 2001 is LAN-Alyst in staat van faillissement verklaard. Bij beschikking van die Rechtbank van 31 oktober 2001 is verweerder in cassatie – verder te noemen: de curator – als curator van LAN-Alyst aangesteld. 2. Het geding in cassatie (...; red.)
187
3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2. 3.2. In het onderhavige geding heeft LAN-Alyst gevorderd Ghisyawan te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 100.000,= bij wege van boete ter zake van overtreding van het concurrentiebeding, en van een bedrag van ƒ 12.000,= ter zake van door LANAlyst ten behoeve van Ghisyawan betaalde opleidingskosten. Ghisyawan heeft als verweren tegen eerstgenoemde vordering onder meer aangevoerd dat de werkzaamheden van LAN-Alyst betrekking hebben op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van de Arbeidsvoorzieningswet 1990 (hierna: Avw) en dat het concurrentiebeding derhalve op grond van art. 93 lid 1, onder a, van die wet nietig is, en voorts dat zijn werkzaamheden als helpdeskmedewerker niet behoren tot het activiteitenpakket van LAN-Alyst. De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 18 april 2000 deze verweren verworpen en een comparitie van partijen gelast tot het verstrekken van inlichtingen omtrent de hoogte van de boete en het beproeven van een schikking. De Rechtbank heeft het vonnis bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel. 3.3. Ghisyawan heeft ter toelichting van zijn eerste appelgrief, die zich richtte tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de werkzaamheden die Ghisyawan voor Syntegra verrichtte onder het bereik van het concurrentiebeding vallen, onder meer betoogd dat de door hem verrichte werkzaamheden bij Syntegra niet kunnen worden gelijkgesteld met het activiteitenpakket van LAN-Alyst, dat uitsluitend het detacheren van automatiseringspersoneel betreft. De Rechtbank heeft deze grief ongegrond bevonden en daartoe onder meer overwogen dat de werkzaamheden die Ghisyawan voor Syntegra verrichtte, behoorden tot het activiteitenpakket van LAN-Alyst, dat deze zowel naar formele als naar materiële inhoud in strijd met het concurrentiebeding waren en dat een redelijke uitleg van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst meebrengt, gelet op hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten, dat Ghisyawan dit ook zo moest begrijpen (rov. 11). Anders dan onderdeel 1 aanvoert, heeft de Rechtbank aldus overwegende niet een onjuiste maatstaf gehanteerd. Voor het overige is de uitleg van het beding, die van feitelijke aard is, niet onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat de Rechtbank heeft miskend dat een concurrentiebeding in geval van onduidelijkheid ten gunste van de werknemer behoort te worden uitgelegd, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het beding naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van de Rechtbank niet onduidelijk is. 3.4. Onderdeel 2 klaagt dat de Rechtbank, door in rov. 15 van haar vonnis te overwegen dat de onmiddellijke werking van de op 1 juli 1998 in werking getreden Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) meebrengt dat tussen partijen de wet geldt die van kracht is ten tijde van het inroepen van het concurrentiebeding, heeft miskend dat het concurrentiebeding dat onder de werking van art. 93 lid 1, onder a, Avw met nietigheid werd getroffen, niet rechtsgeldig wordt na het vervallen van die wet. Het onderdeel is in zoverre gegrond dat, zo moet worden aangenomen dat het concurrentiebeding onder de werking van de Avw nietig was, de onmiddellijke werking van de Waadi, waarin een concurrentiebeding niet met nietigheid is bedreigd, een door de vroegere wet voorziene nietigheid niet terzijde stelt. Het onderdeel kan evenwel niet
188
tot cassatie leiden, omdat het eraan voorbijziet dat het in art. 93 lid 1, onder a, Avw neergelegde verbod uitsluitend strekt ter bescherming van de ter beschikking gestelde arbeidskracht in zijn vrijheid van keuze van arbeid, en dat derhalve een concurrentiebeding dat in strijd is met deze bepaling, ingevolge art. 3:40 lid 2 BW niet nietig is, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt, maar vernietigbaar. 3.5. Voor zover onderdeel 3 inhoudt dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het concurrentiebeding niet onredelijk bezwarend is, voldoet het niet aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen, nu het niet aangeeft waarom dit oordeel onjuist is. Het onderdeel richt zich voorts met een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Het voert daartoe aan dat, ofschoon het absolute belemmeringsverbod in de Waadi niet gehandhaafd is, dergelijke bedingen – waarmee het onderdeel kennelijk doelt op concurrentiebedingen – ook onder de werking van die wet niet zijn toegestaan. Uit de wetsgeschiedenis van de Waadi, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12, kan evenwel, anders dan het onderdeel wil, niet worden afgeleid dat een concurrentiebeding in het algemeen ontoelaatbaar is. Zoals in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer is uiteengezet, moet de bescherming van de werknemer gezocht worden in het algemene overeenkomstenrecht op grond waarvan onredelijk bezwarende bedingen “vernietigd kunnen worden”. Voorts wordt in die memorie opgemerkt dat een beding ter beperking van de vrije arbeidskeuze “voor vernietiging in aanmerking kan komen”. De Rechtbank heeft derhalve terecht onderzocht of het beding op de voet van art. 7:653 lid 2 BW (gedeeltelijk) moet worden vernietigd. Haar oordeel dat hiervoor geen grond bestaat is niet onbegrijpelijk en alleszins toereikend gemotiveerd. Het verwijt dat de Rechtbank rekening had behoren te houden met de door Ghisyawan bij conclusie van dupliek aangevoerde omstandigheid dat LAN-Alyst vergoed heeft gekregen hetgeen zij in Ghisyawan heeft geïnvesteerd, mist feitelijke grondslag, nu Ghisyawan slechts gewag heeft gemaakt van een toezegging van Syntegra de opleidingskosten onder zekere voorwaarden te zullen vergoeden. Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld. 3.6. Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat een in het kader van een concurrentiebeding opgenomen boeteregeling niet behoeft te voldoen aan de voorwaarde dat de bestemming van de boete is vermeld. Het onderdeel faalt. De Rechtbank heeft met juistheid overwogen dat onder het voorheen geldende recht de heersende leer was dat art. 7A:1637u lid 3 (oud) BW, waarin het vereiste was neergelegd dat het boetebeding de bestemming der boeten vermeldt, niet van toepassing is op het concurrentiebeding van art. 7A:1637x (oud), en dat uit de wetsgeschiedenis van de huidige artikelen 7:650 en 7:653 niet blijkt dat beoogd is in dit opzicht een materiële wijziging aan te brengen. De slotsom is, aldus de Rechtbank, dat er geen grond is de voorheen heersende leer met betrekking tot de verhouding tussen het boetebeding en het concurrentiebeding niet langer als geldend te aanvaarden. De Hoge Raad verenigt zich met dit oordeel. Zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.19 strookt dit ook met het standpunt van de meerderheid van de literatuur omtrent art. 7:650 en 7:653. 4. Beslissing
189
De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Ghisyawan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.391,34 aan verschotten en € 1.365,= voor salaris.
190
NJ 1979, 467 Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:
Hoge Raad
Datum:
9 maart 1979
Dubbink, Drion, Snijders, Haardt, De Groot
Zaaknr:
11330
-
LJN:
P.A. Stein
AC0770
Roepnaam: -
ECLI:NL:HR:1979:AC0770, Uitspraak, Hoge Raad, 09-03-1979; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1979:AC0770, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 09-03-1979 Wetingang: BW art. 1637x Brondocument: HR, 09-03-1979, nr 11330 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot Essentie Naar boven Vraag, door het Hof te beantwoorden, of het concurrentiebeding, schriftelijk tussen pp. overeengekomen toen van Uffelen op 25 maart 1968 als assistent-makelaar bij Brabant was in dienst getreden, nog gelding heeft behouden na de benoeming van Van Uffelen tot mede-directeur m.i.v. 14 november 1973, toen een nieuw concurrentiebeding niet schriftelijk werd overeengekomen. Samenvatting Naar boven Bij de beantwoording van die vraag is van belang enerzijds de wijziging die de benoeming tot mede-directeur in het gegeven geval heeft gebracht in de arbeidsverhouding tussen pp., anderzijds de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt. Wat dit laatste betreft, een concurrentiebeding als het onderhavige, vallende onder art. 1637x BW, beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van zijn dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, nl. in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. De wet heeft voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen, en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken, hetgeen dan medebrengt dat de in het vereiste van geschrift gelegen bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, hier opnieuw op zijn plaats is.
191
Overwegingen van het Hof (ten dele berustende op feitelijke waarderingen die in cassatie niet ter toetse kunnen komen, ten dele op een uitlegging van wettelijke bepalingen inz. de positie van een directeur van een b.v. en van een beedigd makelaar, bij welke uitlegging geen rechtsregel is geschonden) waarin ligt opgesloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen pp. inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht, dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, zodat de in de aanhef gestelde vraag terecht door het Hof ontkennend is beantwoord.* *Zie de noot onder het arrest (Red.). Partij(en) Naar boven De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Makelaarskantoor Brabant BV, te Eindhoven, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1977, adv. Mr. R.V. Kist, tegen L.J.M. van Uffelen, te Eindhoven, verweerder in cassatie, adv. Mr. C.D. van Boeschoten. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak Naar boven Gezien het bestreden arrest en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt: Eiseres tot cassatie, hierna te noemen Brabant, heeft, na daartoe verkregen verlof, bij exploot van 14 maart 1977, verweerder in cassatie, hierna te noemen Van Uffelen, op verkorte termijn gedaagd voor de Rb. te 's-Hertogenbosch en gevorderd Van Uffelen te veroordelen om zich te onthouden gedurende twee jaren na 28 febr. 1977 van het verrichten van makelaarswerkzaamheden, van werkzaamheden, verband 1 houdende met het verstrekken van hypotheken aan derden en/of het bezorgen van assurantien, hetzij zelfstandig hetzij in dienstbetrekking, Van Uffelen te veroordelen aan Brabant te betalen een bedrag van ƒ 15 000 met de 2 rente over dit bedrag ad 8% 's jaars vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, Van Uffelen te veroordelen in de kosten van de procedure, daartoe stellende: 3
'dat Van Uffelen op 25 maart 1968 in dienst is getreden bij de naamloze vennootschap Makelaarskantoor Brabant NV, gevestigd te Eindhoven, welke NV tevens als bemiddelaar optrad bij het verstrekken van hypotheken en het bezorgen van assurantien;
dat tussen de naamloze vennootschap Makelaarskantoor Brabant NV en Van Uffelen een concurrentiebeding is gesloten luidende:
192
'Ondergetekende L.J.M. van Uffelen, Zuidbuurt 6 te Maassluis, werkzaam als assistentmakelaar bij Makelaarskantoor Brabant NV te Eindhoven, verklaart hierbij bij het beeindigen van het dienstverband met genoemde NV, een opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen. Verder verklaart ondergetekende uitdrukkelijk gedurende twee jaar na het beeindigen van het dienstverband met genoemde NV noch in Eindhoven, noch in een straal van vijftien kilometer, makelaarswerkzaamheden te verrichten in de ruimste zin van het woord, deze beperking geldt eveneens voor het verstrekken van hypotheken of het bezorgen van assurantien, zulks op een boete van vijfduizend gulden per overtreding, welke boete onmiddellijk opeisbaar is zonder tussenkomst van de rechter.' ' dat in de op 8 nov. 1971 gehouden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders dier NV is besloten de vennootschap conform art. 57fk om te zetten in een b.v. met beperkte aansprakelijkheid, welke omzetting en de daarmede verband houdende wijziging en vaststelling van de statuten heeft plaatsgevonden bij akte, verleden voor de toen te Eindhoven residerende notaris Mr. L.J.M. Claessens, op 17 dec. 1971, nadat op 6 dec. 1971 op het concept de verklaring van geen bezwaar was verkregen; dat deze b.v. derhalve dezelfde rechtspersoon is als de naamloze vennootschap Makelaarskantoor Brabant NV en al haar rechten en verplichtingen heeft overgenomen c.q. behouden; dat Van Uffelen, inmiddels benoemd tot directeur-bestuurder van Brabant, bij schrijven van 28 nov. 1976 zijn dienstbetrekking bij Brabant heeft opgezegd om te eindigen per 1 maart 1977; dat Van Uffelen blijkens inschrijving in het Handelsregister per 8 febr. 1977 een v.o.f. heeft opgericht onder de naam Makelaarskantoor van Uffelen, gevestigd aan de Sagittalaan 38 te Eindhoven, waarvan beherende vennoten Van Uffelen en zijn echtgenote Wilhelmina Theresia Thijssen; dat Van Uffelen echter adverteert en circulaires rondzendt onder de naam 'Makelaarskantoor van Uffelen BV', gevestigd te Eindhoven aan de Sagittalaan 38, welke BV echter niet is ingeschreven in het Handelsregister; dat in het Eindhovens Dagblad van 1 maart 1977, zijnde de eerste dag na het eindigen der dienstbetrekking, door Makelaarskantoor van Uffelen BV een drietal percelen in de omgeving van Eindhoven te koop werden aangeboden en een aantal objecten te Eindhoven te koop worden gevraagd; dat Van Uffelen gebonden is tegenover Brabant zich te onthouden van makelaarswerkzaamheden, ongeacht of hij dit zelfstandig doet of in dienstbetrekking en bovendien de besloten vennootschap van Uffelen BV, indien al bestaande, geheel te vereenzelvigen is met Van Uffelen; dat Van Uffelen aldus handelende ten minste driemaal het door hem aangegane concurrentiebeding heeft overtreden en aan Brabant een bedrag van 3 x ƒ 5000, zijnde ƒ 15 000 verschuldigd is geworden; dat Brabant zich uitdrukkelijk het recht reserveert t.z.v. andere gepleegde en nog te plegen overtredingen de contractuele boete van Van Uffelen op te vorderen;
193
dat Brabant het recht heeft een verbod aan Van Uffelen te vorderen om zich te onthouden gedurende twee jaar na 28 febr. 1977 om makelaarswerkzaamheden te verrichten, werkzaamheden verband houdende met het verstrekken van hypotheken aan derden en/of het bezorgen van assurantien, hetzij zelfstandig, hetzij in dienstbetrekking; dat Van Uffelen ondanks sommatie van Brabant voortgaat de hem bij concurrentiebeding verboden handelingen te verrichten en ondanks sommatie weigerachtig is de contractuele boetes ad ƒ 15 000 aan Brabant te voldoen;'. Van Uffelen heeft die vordering bestreden en in reconventie gevorderd primair — de subs. en meer subs. vorderingen zijn in cassatie niet meer van belang — 'te verklaren voor recht, dat tussen pp. geen concurrentiebeding bestaat, nu het beding van 25 maart 1968 op 14 nov. 1973 zijn rechtskracht tussen pp. heeft verloren'. Bij vonnis van 17 juni 1977 heeft de Rb. in conventie aan Brabant haar vordering ontzegd en in reconventie de door Van Uffelen gevorderde verklaring voor recht uitgesproken. Zij overwoog daartoe: Brabant grondt haar vordering op het tussen pp. vaststaande feit dat Van Uffelen na door hem bij Brabant als directeur genomen ontslag zich als makelaar te Eindhoven '1. heeft gevestigd en makelaarswerkzaamheden uitvoert ondanks het feit dat hem dit, volgens Brabant door een concurrentiebeding is verboden. Van Uffelen voert hiertegen in de eerste plaats aan dat hij het concurrentiebeding schriftelijk is aangegaan toen hij op of omstreeks 25 maart 1968 als assistentmakelaar bij Brabant in dienst trad. Op 14 nov. 1973 werd Van Uffelen beedigd tot makelaar in onroerend goed en m.i.v. diezelfde datum door de algemene vergadering 2. van aandeelhouders van Brabant benoemd tot directeur van Brabant. Dit betekende een duidelijke functiewijziging met als gevolg objectieve schuldvernieuwing; er ontstond een nieuwe verbintenis, zodat een beding dat slechts schriftelijk kan worden aangegaan, zoals een concurrentiebeding, opnieuw schriftelijk had behoren te zijn aangegaan, hetgeen echter, zoals tussen pp. vaststaat, niet is geschied. Dit verweer slaagt. Weliswaar beroept Brabant zich op het tussen pp. vaststaande feit dat er in de werkzaamheden van Van Uffelen feitelijk geen verandering is gekomen, en het eveneens vaststaande feit dat intern de bevoegdheden van Van Uffelen 3. nagenoeg of geheel gelijk bleven als voor zijn directeursbenoeming, doch dat neemt niet weg dat zijn benoeming tot directeur voor hem een geheel andere verhouding tot zijn werkgeefster meebracht als tot dan toe het geval was. Toen Van Uffelen nog geen directeur was, werd nl. het recht van Brabant om hem te ontslaan, en het recht van Van Uffelen om ontslag te nemen, geheel beheerst door de arbeidswetgeving zoals die voor ondergeschikte werknemers geldt. D.w.z.: Brabant kon — behoudens ingeval van een dringende reden, waarvan i.c. echter geen sprake is — Van Uffelen alleen ontslaan met toestemming van de directeur van het GAB. Het 4. valt aan te nemen dat genoemde directeur, zo de reden van het ontslag uitsluitend aan de zijde van Brabant zou hebben gelegen, een dergelijke vergunning alleen zou hebben verleend op voorwaarde dat Brabant geheel of gedeeltelijk van een beroep op het concurrentiebeding zou hebben afgezien. Voor Van Uffelen was het daarentegen veel gemakkelijker de arbeidsovereenkomst met Brabant te beeindigen; het zou voldoende voor hem zijn geweest als hij zijn positie had kunnen verbeteren door
194
elders in dienst te treden of zelfstandig te beginnen. Gezien dit alles lag het voor de hand dat Brabant een concurrentiebeding gewenst achtte teneinde een bekwame medewerker te verhinderen ontslag te nemen en Brabant in een andere werkkring te beconcurreren. Als directeur — ongeacht wat zijn bevoegdheden waren — kwam Van Uffelen echter in een geheel andere positie. Brabant kon hem nu zonder enige vergunning ontslaan door een besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering van Brabant, mits genomen met de daarvoor vereiste gequalificeerde meerderheid, die i.c. altijd aanwezig zou zijn geweest, nu 5. immers, naar tussen pp. vaststaat, alle aandelen van Brabant zich in een hand bevinden. Weliswaar zou Van Uffelen beroep hebben kunnen doen op kennelijk onredelijk ontslag, maar dat zou slechts in bepaalde gevallen mogelijk zijn geweest. Bovendien zou zo'n beroep hem misschien wel geldelijk soelaas hebben geboden, maar hij zou toch niet, als het concurrentiebeding van kracht zou zijn geweest, in Eindhoven en omgeving zijn arbeid hebben kunnen voortzetten. De positie van Van Uffelen wat een eventueel ontslag betreft werd door zijn benoeming tot directeur dus aanzienlijk ongunstiger terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd. In dit licht is het niet mogelijk vol te houden dat hier 6. sprake is van voortzetting van dezelfde arbeidsovereenkomst die in 1968 tussen Brabant en Van Uffelen was gesloten. Maar dan had een concurrentiebeding schriftelijk opnieuw behoren te zijn aangegaan, hetgeen echter niet is geschied. Gezien het boven overwogene is thans geen concurrentiebeding tussen pp. van kracht 7. met als gevolg dat de Rb. aan Brabant haar vordering zal ontzeggen en Brabant zal veroordelen in de kosten van het geding in conventie. Van Uffelen grondt zijn primaire vordering op hetgeen hij in conventie als primair verweer heeft aangevoerd. De Rb. herhaalt en volhardt bij hetgeen zij in conventie heeft overwogen en zal daarom aan Van Uffelen zijn primaire vordering toewijzen en 8. Brabant veroordelen in de kosten van het geding in reconventie, kunnende de subs. vorderingen van Van Uffelen buiten beschouwing blijven nu zijn primaire vordering zal worden toegewezen..' Van dit vonnis is Brabant, zo in conventie als in reconventie, in hoger beroep gekomen bij het Hof te 's-Hertogenbosch, daartegen een grief aanvoerende, die door Van Uffelen is bestreden. Bij zijn bestreden arrest heeft het Hof, in conventie en in reconventie, het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, daartoe overwegende: 'dat de door Brabant opgeworpen grief luidt: 'Ten onrechte heeft de Rb. zowel in conventie als in reconventie beslist, dat het concurrentiebeding, dat werd aangegaan, toen Van Uffelen als assistent-makelaar bij 1 Brabant in dienst trad, heeft opgehouden te gelden doordat Van Uffelen m.i.v. 14 nov. 1973 door aandeelhouders tot statutair bestuurder van Brabant werd benoemd. Volgens de Rb. zou dit immers tot gevolg hebben gehad, dat de voordien tussen pp. bestaande arbeidsovereenkomst, waarvan het concurrentiebeding bestanddeel was, werd beeindigd en werd vervangen door een nieuwe arbeidsverhouding, waarin —
195
reeds bij het ontbreken van een schriftuur — geen rechtsgeldig concurrentiebeding was opgenomen;' dat ten processe als niet of onvoldoende weersproken vaststaat: dat Van Uffelen op 25 maart 1968 in dienst is getreden als assistent-makelaar bij a. de rechtsvoorgangster van Brabant — het Hof zal deze hierna eenvoudigheidshalve ook als Brabant aanduiden —, dat alstoen tussen Van Uffelen en Brabant schriftelijk een concurrentiebeding is b. overeengekomen, waarvan de tekst is weergegeven in het hierboven sub factis 2 geciteerde sustenu van de dagvaarding in prima, dat Van Uffelen door het daartoe bevoegde orgaan van Brabant op 22 okt. 1973 tot c. mede-directeur in haar dienst is benoemd, welke benoeming is ingegaan op 14 nov. 1973, d.
dat Van Uffelen bij brief van 28 nov. 1976 zijn onder c vermelde dienstbetrekking heeft opgezegd, in welke ontslagneming Brabant heeft bewilligd;
dat pp. thans de vraag verdeeld houdt of voormeld concurrentiebeding na de 3 benoeming van Van Uffelen tot mede-directeur m.i.v. 14 nov. 1973 nog gelding heeft behouden; dat de Rb. dienaangaande heeft aangenomen dat van een objectieve novatie sprake is geweest en op die grond heeft beslist dat, waar een nieuw concurrentiebeding niet 4 schriftelijk werd overeengekomen, tussen pp. sedert 14 nov. 1973 geen concurrentiebeding geldt; a. dat, indien een werknemer binnen hetzelfde bedrijf een geheel nieuwe functie aanvaardt, in het algemeen objectieve novatie moet worden aangenomen; b. 5
dat het in dat geval er derhalve voor moet worden gehouden dat pp. beoogd hebben de oude dienstbetrekking door een geheel nieuw te vervangen;
dat het vorenstaande uitzondering kan lijden indien van omstandigheden blijkt waaruit afgeleid kan worden dat de nieuwe dienstbetrekking in wezen geheel of ten c. dele een voortzetting van de oude is en derhalve niet als geheel nieuw kan worden aangemerkt;
6
dat i.c. Van Uffelen die voorheen geen deel uitmaakte van het bestuur van Brabant, tot mede-directeur en derhalve tot wettelijk orgaan van Brabant is benoemd;
a. dat de wetgever omtrent de benoeming van een directeur van een b.v. met beperkte aansprakelijkheid, gelijk Brabant was ten tijde van de litigieuze benoeming, heeft 7 bepaald dat deze voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering van aandeelhouders geschiedt, en daaruit reeds blijkt dat wie van werknemer-niet-directeur, zelfs al worden door betrokkene reeds geheel of ten dele werkzaamheden op feitelijk directeursniveau verricht, tot directeur ener zodanige
196
vennootschap wordt benoemd, een geheel nieuwe eigensoortige functie gaat bekleden; dat zulks voorts blijkt uit de omstandigheid dat juist de directeur ener zodanige vennootschap en niet haar andere werknemers ingevolge de wet bijzondere b. bevoegdheden en plichten heeft en ingevolge het wettelijke systeem, in tegenstelling wederom tot andere werknemers der vennootschap, als orgaan der vennootschap moet worden aangemerkt; a. dat bij het vorenstaande nog komt dat de arbeidsrechtelijke status van de directeur ener vennootschap als vorenbedoeld wezenlijk afwijkt van die van andere personen in dienst der vennootschap, en het Hof hetgeen de Rb. dienaangaande heeft overwogen juist acht en overneemt; dat daaraan nog toegevoegd kan worden dat de wetgever de positie van de b. directeur ook nog heeft onderscheiden van die van de andere werknemers der 8 vennootschap door de bepaling van art. 249Boek 2 (Rechtspersonen) BW;
9
c.
dat een dergelijk belangrijk onderscheid ook blijkt uit het hierna nog nader te behandelen art. 62K.;
d.
dat ook dit alles er op wijst dat de positie van een directeur een geheel eigensoortige is;
dat uit het voorgaande reeds afgeleid moet worden dat de benoeming van Van Uffelen tot directeur een objectieve novatie inhield;
10
dat i.c. bovendien omstandigheden aanwezig zijn die buiten enige twijfel stellen dat pp. de oude dienstbetrekking door een geheel nieuwe hebben vervangen;
dat uit de als productie 6 bij akte in conventie overgelegde brief van 22 okt. 1973 van Brabant aan Van Uffelen blijkt dat Van Uffelen in de loop van 1973 door Brabant tot haar adjunct-directeur is benoemd in de verwachting dat hij alsdan in aanmerking zou 11 kunnen komen voor beediging als makelaar, zomede dat, toen bleek dat Van Uffelen voor zodanige beediging slechts in aanmerking kon komen indien hij directeur van Brabant zou zijn, vervolgens de benoeming van Van Uffelen tot directeur heeft plaatsgevonden; dat het bepaalde bij art. 62K. inderdaad aldus moet worden verstaan dat als beedigd 12 makelaar in dienstbetrekking slechts mag optreden, voor zover thans van belang, de bestuurder van een rechtspersoon; dat daaruit volgt dat, waar voordien Van Uffelen niet als beedigd makelaar kon optreden en zich zelfs geen makelaar mocht noemen en een en ander eerst mogelijk 13 werd na zijn benoeming tot directeur en die benoeming juist met het oog daarop is geschied, pp. de bestaande dienstbetrekking hebben vervangen door een wezenlijk andere; 14 a. dat ook daaruit volgt dat te dezen van objectieve novatie sprake geweest is;
197
dat daaraan niet afdoet de stelling van Brabant dat de benoeming van Van Uffelen b. tot directeur niet met zich bracht dat deze ander werk in haar dienst verrichtte dan voorheen; dat toch de benoeming is gedaan om Van Uffelen als beedigd makelaar te laten optreden en hij, aangenomen al dat in de feitelijke aard en omvang van zijn werk c. zomede in zijn bezoldiging geen wijziging of geen wijziging van betekenis ontstond, ook dan zijn werk in een andere hoedanigheid verricht heeft dan die van zgn. assistent-makelaar, die echter geen makelaar was; dat zulks wezenlijk verschil oplevert wijl de positie van een makelaar ingevolge de d. wet op een aantal punten afwijkt van die van een 'gewone' bemiddelaar en ook maatschappelijk gezien een beedigd makelaar veelal anders gewaardeerd wordt; dat Brabant alleen reeds door het daarheen te leiden dat Van Uffelen als makelaar beedigd kon worden zelve te kennen heeft gegeven vorenoverwogen verschil tussen een makelaar en een zgn. assistent-makelaar van gewicht te achten en zij e. de daarvoor noodzakelijke benoeming tot directeur dan ook vruchteloos afschildert als een bijkomstigheid zonder veel betekenis, zulks te meer omdat de beediging tot makelaar een wezenlijk andere dimensie gaf aan het tot dusver door Van Uffelen voor Brabant verrichte werk; dat Brabant nog heeft aangevoerd dat de bevoegdheden van Van Uffelen als directeur statutair beperkt waren, doch zulks irrelevant is voor de vraag of pp. een geheel nieuwe dienstbetrekking hebben gevestigd, nu blijkens de eigen stellingen van Brabant de benoeming is geschied om Van Uffelen in haar dienst als beedigd makelaar 15 te laten fungeren en zulks, naar hierboven werd overwogen, buiten alle twijfel stelt dat de vervanging van de bestaande dienstbetrekking door een wezenlijk andere, welke op zich zelve reeds voortvloeide uit de aanstelling tot directeur, i.c. door partijen beoogd is; a. dat Brabant nog heeft betoogd dat uit het feit dat pp. bij de aanstelling van Van Uffelen geen schriftelijk concurrentiebeding hebben gesloten, moet worden afgeleid dat zij niet de bedoeling hebben gehad een geheel nieuwe overeenkomst aan te gaan; 16
dat uit het hierboven overwogene evenwel volgt dat pp. wel een overeenkomst hebben gesloten die zo aanzienlijk afweek van de tot dan bestaande b. dienstbetrekking dat van een geheel nieuwe overeenkomst de rede was, en derhalve dit betoog van Brabant faalt;
dat al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de beslissing van de Rb. dat de aanstelling van Van Uffelen tot directeur een objectieve novatie inhield voor juist moet 17 worden gehouden en mitsdien evenzeer hare beslissing dat thans tussen pp. geen concurrentiebeding van kracht is; 18 dat derhalve het aangevallen vonnis bevestigd moet worden;'; O. dat Brabant tegen het bestreden arrest het navolgende middel van cassatie heeft doen aanvoeren:
198
'Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen: Inzet van de rechtsstrijd, voor zover in cassatie van belang, is de door Brabant o.m. in haar appelgrief aan de orde gestelde vraag, of het concurrentiebeding tussen Brabant als werkgeefster en Van Uffelen als werknemer, dat werd aangegaan, toen Van Uffelen als assistent-makelaar bij Brabant in dienst trad, heeft opgehouden te gelden doordat Van Uffelen m.i.v. 14 nov. 1973 door aandeelhouders van Brabant tot statutair bestuurder van Brabant werd benoemd en doordat toen niet een nieuw concurrentiebeding schriftelijk werd overeengekomen. Het Hof is tot een positieve beantwoording van deze vraag gekomen op grond dat het — met de Rb. in eerste aanleg — heeft aangenomen, dat het complex van verbintenissen, dat tot 14 nov. 1973 tussen pp. over en weer gold ingevolge de tot dat tijdstip van kracht zijnde arbeidsovereenkomst, waaronder dus begrepen de verbintenissen, die voor Van Uffelen voortvloeiden uit het tot dat tijdstip tussen pp. geldende concurrentiebeding, door novatie is tenietgegaan, toen Van Uffelen per 14 nov. 1973 tot mede-bestuurder van Brabant werd benoemd, welke benoeming door Van Uffelen is aanvaard. Dat tot 14 nov. 1973 een concurrentiebeding tussen pp. van kracht was, heeft het Hof aanvaard, althans in het midden gelaten. Bij zijn beslissing heeft het Hof de juistheid van de stelling van Brabant aangenomen, althans in het midden gelaten, dat de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder niet met zich bracht, dat hij nadien ander werk in haar dienst verrichtte dan voorheen en dat in de feitelijke aard en omvang van zijn werk alsmede in zijn bezoldiging geen wijziging, althans geen wijziging van betekenis ontstond. Het Hof baseert zijn oordeel uitsluitend op de omstandigheid, dat Van Uffelen, die voorheen geen deel uitmaakte van het bestuur van Brabant, door de bewuste benoeming mede-bestuurder van Brabant werd en dat zulks bovendien geschiedde met de bedoeling, dat het dientengevolge mogelijk zou worden dat Van Uffelen beedigd zou worden als makelaar. 1. Het Hof heeft door aldus, althans op de in het arrest opgenomen gronden te beslissen, dat de voor Van Uffelen uit het oorspronkelijk, schriftelijk met de 'rechtsvoorgangster' van Brabant (waarmee het Hof op het oog heeft dezelfde rechtspersoon als Brabant, die toenmaals een naamloze vennootschap was en die later door omzetting ingevolge het toenmaals van kracht zijnde art. 37fK. was omgezet in een b.v.; in elk geval ziet het Hof in hetgeen het eventueel als rechtsopvolging tussen Brabant en haar 'voorgangster' beschouwt geen reden om aan te nemen, dat daardoor Van Uffelen niet langer aan het concurrentiebeding gebonden zou zijn, of dat hij dit niet tegenover Brabant zou zijn; althans laat het arrest dat in het midden) aangegane A. concurrentiebeding voortvloeiende verbintenissen door schuldvernieuwing zijn tenietgegaan blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het wettelijk begrip schuldvernieuwing en/of de juiste betekenis van het bepaalde in art. 1451 BW miskend. Voor het intreden van schuldvernieuwing in de zin van art. 1449, 1e BW — de enige te dezen in aanmerking komende mogelijkheid — is noodzakelijk, dat de bij 2. de oude verbintenis betrokken pp. de wil hebben geuit om voor het vervolg de inhoud van de prestatie of prestaties, die voorwerp was of waren van de verbintenis, te veranderen. In een geval dat de vraag aan de orde is, of pp., die
199
middels een overeenkomst door een complex van verbintenissen tegenover elkaar zijn verbonden, door een handeling, die niet een rechtstreeks daarop gerichte wilsuiting is, beoogd hebben het gehele complex van over en weer voor hen geldende verbintenissen voor het vervolg op te heffen teneinde dat te vervangen door een nieuw complex — hetgeen het arrest op het oog heeft, nu het overweegt, dat pp. beoogd hebben om hun oorspronkelijke arbeidsovereenkomst door een geheel nieuwe te vervangen — dient, mede gelet op art. 1451 BW, de verandering, die de bewuste handeling in de inhoud van de over en weer geldende verplichtingen teweegbrengt, althans beoogt, van zodanige aard te zijn, dat pp. de handeling redelijkerwijze niet hebben kunnen stellen zonder de wil om het complex van de oorspronkelijk over en weer geldende verplichtingen geheel op te heffen, waaronder begrepen de verplichtingen, die niet, althans niet rechtstreeks bij de bewuste veranderingen zijn betrokken, teneinde dat door een nieuw complex te vervangen. (Daarnaast kan schuldvernieuwing in de zin van art. 1449, 1e BW ook tot stand komen, wanneer pp. beogen om zonder vernieuwing te brengen in de 3. prestatie(s), die het voorwerp van de verbintenis is/zijn, voortaan aan de de betreffende verplichting een andere titel te geven, maar zulks is te dezen niet aan de orde.) Het Hof heeft te dezen niet vastgesteld en in het arrest ligt evenmin besloten, dat pp. de inhoud van de prestaties, waartoe zij ingevolge het geldende arbeidscontract over en weer gehouden waren, hebben beoogd te veranderen door de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder van Brabant, ook al neemt men in aanmerking, dat zulks geschiedde om te bereiken, dat Van Uffelen als makelaar zou kunnen worden beedigd. Nog minder heeft het Hof vastgesteld of 4. ligt in het arrest besloten, dat die verandering van zodanige aard was, dat pp. door die benoeming te verrichten, resp. te aanvaarden noodzakelijk de wil aan de dag hebben gelegd om het gehele complex van de ingevolge het geldende arbeidscontract over en weer op hen rustende verplichtingen op te heffen, incl. dus die uit het concurrentiebeding, teneinde dit door een nieuw complex te vervangen. Daaraan kan niet afdoen, althans niet zonder meer, dat — zoals het Hof overweegt — ingevolge de wet de bestuurder van een b.v. voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt benoemd, dat ingevolge de wet een bestuurder van een b.v. bijzondere bevoegdheden en plichten heeft die haar andere werknemers niet 5. hebben, dat een bestuurder in tegenstelling tot andere werknemers orgaan is van de vennootschap, dat de rechtspositie van een bestuurder van een b.v. op de wijze als het arrest door verwijzing naar het daarin opgenomen vonnis van de Rb. aangeeft afwijkt van die van andere werknemers en ten slotte dat op de bestuurder de aansprakelijkheid voor de gepubliceerde jaarrekening rust ingevolge art. 2:249 BW. Een en ander kan er daarom niet aan afdoen, omdat, hoezeer in abstracto 6. wellicht onder bepaalde omstandigheden een of meerdere van de wettelijke bepalingen, die het arrest op het oog heeft, er toe hadden kunnen leiden, dat de
200
inhoud van de verplichtingen van pp. door de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder wijziging zou hebben ondergaan, het arrest niet vaststelt, dat zich dat in concreto heeft voorgedaan, laat staan, dat het constateert, dat dientengevolge de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen zodanig zou zijn gewijzigd, dat dientengevolge met de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder en de aanvaarding van die benoeming slechts de wil van pp. om het gehele complex van de oorspronkelijk tussen hen uit de arbeidsverhouding geldende verbintenissen op te heffen en die te vervangen door een nieuw complex zou zijn te verenigen. Met name miskent het arrest, dat de wijze van de benoeming van een bestuurder niets zegt over de inhoud van zijn rechten en verplichtingen uit zijn arbeidsverhouding met de vennootschap. Voorts miskent het arrest dat voor zover het in r.o. 7, tweede alinea de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder ingevolge art. 2:240 BW op het oog heeft, dit geenszins medebrengt, althans niet hoeft mede te brengen, dat daardoor zijn rechten en verplichtingen als werknemer zijn veranderd, laat staan zodanig veranderd, dat daarmee slechts 7. de wil van pp. om het complex van verbintenissen uit de oude arbeidsovereenkomst geheel over boord te zetten zou zijn te verenigen. Zeker kan dit niet worden aangenomen in een geval als het onderhavige, waarin — gelijk door Brabant gesteld en door het Hof in elk geval in het midden is gelaten — Van Uffelen slechts bevoegd was om de vennootschap te verbinden te zamen met zijn mede-directeur Van der Loo (of met diens echtgenote), die zelf bevoegd was en bleef om de vennootschap alleen te vertegenwoordigen. Voor zover het arrest het bepaalde bij de artt. 2:239 en/of 2:247 BW en/of andere wettelijke bepalingen betreffende de taak van het bestuur van een b.v. op het oog mocht hebben, miskent het dat deze bepalingen alleen dan voor de rechten en verplichtingen van pp. betekenis zou hebben, wanneer de verdeling van de bestuurstaak tussen de beide bestuurders zou hebben ingehouden, dat 8. Van Uffelen bepaalde bestuurstaken toebedeeld had gekregen, doch het arrest stelt daaromtrent niets vast. Het tegendeel ligt veeleer daarin besloten, dat het Hof aanvaardt, althans in het midden laat dat in de feitelijke aard en omvang van de werkzaamheden van Van Uffelen geen verandering werd gebracht door zijn benoeming tot mede-bestuurder. Het arrest wijst in r.o. 8 nog naar de consequenties van art. 2:249 BW, maar het miskent, dat dit artikel alleen van toepassing is, wanneer de balans dan wel de winst- en verliesrekening van de vennootschap zou worden openbaar gemaakt, waartoe ingevolge artt. 2:213 en 214 BW slechts in bepaalde gevallen de 9. verplichting bestaat, terwijl het arrest niet heeft geconstateerd, dat er in het geval van Brabant een verplichting bestond of dreigde in te treden tot publicatie hetzij van de balans, hetzij van de verlies- en winstrekening, hetzij van beiden, dan wel dat zulks ondanks het ontbreken van een voorschrift in feite geschiedde. Ten slotte miskent het arrest, dat het verschil in arbeidsrechtelijke status tussen 10. de bestuurder van een b.v. en een andere werknemer als het Hof op het oog heeft, geen gevolgen heeft voor de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen uit het dienstverband, maar uitsluitend de wijze betreffen, waarop
201
het dienstverband beeindigd kan worden. Voor zover al gezegd zou moeten worden, althans kunnen worden, dat een en ander de inhoud van de wederzijdse rechten en verplichtingen ingevolge het dienstverband beinvloedt, had zulks — onder omstandigheden — alleen dan kunnen leiden tot de slotsom, dat Van Uffelen een nieuw complex van verbintenissen tegenover Brabant in de zin van art. 1449 BW heeft aangegaan, of tot die slotsom kunnen bijdragen, wanneer pp. de bewuste consequentie van de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder toenmaals op enigerlei wijze voor ogen zouden hebben gehad, maar daaromtrent bevat het arrest van het Hof geen constatering, evenmin als het Rb.-vonnis waarnaar het arrest verwijst. Bovendien is niet begrijpelijk hoe het Hof — met de Rb. — heeft kunnen oordelen, dat — zoals in r.o. 4 van het Rb.-vonnis, in het bijzonder in de laatste zin, besloten ligt — hetgeen Brabant met het concurrentiebeding volgens het vonnis op het oog had verandering zou hebben ondergaan of maar kunnen ondergaan door de benoeming van Van Uffelen tot mede-bestuurder. Op dit punt is het arrest dus bovendien niet cfm. de eis van de wet gemotiveerd. Afgezien daarvan gaan het arrest en het Rb.-vonnis er aan voorbij, dat in het bijzonder t.a.v. een concurrentiebeding iedere arbeider, waaronder begrepen de bestuurder van een b.v., die tevens in dienst is van de vennootschap, een sterke bescherming tegen een onredelijke houding van zijn werkgever bij en na het beeindigen van het dienstverband heeft in art. 1637x BW Evenmin kan de inhoud van r.o. 11 leiden, althans mede leiden tot de conclusie, dat de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder het complex van de verbintenissen van pp. heeft vernieuwd wegens de omstandigheid, dat pp., althans Brabant door die benoeming beoogde mogelijk te maken, dat Van Uffelen als makelaar zou worden, althans zou kunnen worden beedigd. Het arrest 11. constateert ook niet t.a.v. deze omstandigheid, dat zij er toe leidde, althans met zich bracht, dat de inhoud van de rechten en verplichtingen van Van Uffelen tegenover Brabant werd veranderd, laat staan, dat dit op zodanige wijze geschiedde, dat daarmee slechts de wil van pp. om zich te ontdoen van het gehele voorheen voor hen geldende complex van rechten en verplichtingen, waaronder die uit het concurrentiebeding, zou zijn te verenigen. Te minder juist is de bestreden beslissing van het beroepen arrest, nu ingevolge art. 1451 BW schuldvernieuwing niet mag worden verondersteld, doch de wil van pp. om een schuldvernieuwing tot stand te brengen duidelijk uit de bewuste handeling moet blijken. Althans heeft het Hof voor zijn beslissing, welke Brabant in dit middel bestrijdt, geen voldoende begrijpelijke motivering gegeven ook buiten het punt, dat reeds in het voorafgaande aan de orde is gesteld. Vooreerst laat het arrest in het ongewisse, of het Hof een juiste opvatting heeft gehad B. van het begrip schuldvernieuwing ingevolge art. 1449, 1e BW, mede in aanmerking genomen het bepaalde bij art. 1451 BW. Met name laat het arrest in het duister, of het Hof heeft aanvaard, dat schuldvernieuwing zich slechts kan voordoen, wanneer bij de betrokken pp. — op onmiskenbare wijze — de wil aanwezig is geweest om de betr. verbintenissen teniet te doen en om in de plaats daarvan andere verbintenissen te stellen, nu het arrest het tot stand gekomen zijn van schuldvernieuwing afleidt uitsluitend uit de omstandigheid, dat Brabant Van Uffelen tot statutair bestuurder van
202
de vennootschap heeft benoemd in samenhang met het oogmerk van pp., althans van Brabant, dat Van Uffelen dientengevolge als makelaar zou kunnen worden beedigd, daarbij de juistheid van het betoog van Brabant in het midden latende, dat de benoeming tot bestuurder van Van Uffelen niet met zich bracht, dat hij nadien ander werk in haar dienst verrichtte dan voorheen, dat in de feitelijke aard en omvang van Van Uffelens werk geen wijziging, althans geen wijziging van betekenis werd gebracht, alsmede dat ook zijn bezoldiging geen verandering onderging. Evenmin is begrijpelijk, hoe het Hof o.g.v. de feiten, waarvan het arrest uitgaat, tot de slotsom is kunnen komen, dat pp. de vervanging van de tussen hen bestaande arbeidsverhouding door een wezenlijk andere hebben beoogd, nu het arrest die bedoeling uitsluitend afgeleid wil zien uit de benoeming van Van Uffelen tot bestuurder met het oogmerk om de weg vrij te maken voor zijn beediging als makelaar, daarbij in het midden latend de juistheid van het betoog van Brabant, dat de benoeming tot bestuurder noch verandering bracht in de feitelijke aard en omvang van het werk van Van Uffelen, althans niet op een wijze, dat zulks betekenis had, noch in diens bezoldiging.;' O. omtrent dit middel: De vraag die het Hof blijkens zijn derde r.o. had te beantwoorden, was deze, of het concurrentiebeding, schriftelijk tussen pp. overeengekomen toen Van Uffelen op 25 maart 1968 als assistent-makelaar bij Brabant was in dienst getreden, nog gelding heeft behouden na de benoeming van Van Uffelen tot mede-directeur m.i.v. 14 nov. 1973; alstoen werd een nieuw concurrentiebeding niet schriftelijk overeengekomen. Bij de beantwoording van die vraag is van belang enerzijds de wijziging die de benoeming tot mede-directeur in het gegeven geval heeft gebracht in de arbeidsverhouding tussen pp., anderzijds de bijzondere plaats die het concurrentiebeding daarbij inneemt. Wat dit laatste betreft, een concurrentiebeding als het onderhavige, vallende onder art. 1637x BW, beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van zijn dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, nl. in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. De wet heeft voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen, en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken, hetgeen dan medebrengt dat de in het vereiste van geschrift gelegen bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, hier opnieuw op zijn plaats is. Wat nu de wijziging in de arbeidsverhouding van pp. in het onderhavige geval betreft, heeft het Hof o.m. overwogen dat de arbeidsrechtelijke status van de directeur van een vennootschap, als Brabant ten tijde van de litigieuze benoeming was, wezenlijk afwijkt van die van andere personen in dienst der vennootschap, daarbij juist achtende en overnemende hetgeen de Rb. dienaangaande had overwogen in haar rechtsoverwegingen 4, 5 en 6, uitmondende in de slotsom dat de positie van Van Uffelen, wat een eventueel ontslag betreft, door zijn benoeming tot directeur aanzienlijk ongunstiger werd, terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd, en dat het in dit licht niet was vol te houden
203
dat hier sprake was van voortzetting van dezelfde arbeidsovereenkomst die in 1968 tussen Brabant en Van Uffelen was gesloten. Het Hof heeft voorts aandacht besteed aan de omstandigheid dat de benoeming van Van Uffelen is gedaan om hem als beedigd makelaar te laten optreden, dat hij sindsdien zijn werk in een andere hoedanigheid heeft verricht dan die — genoemd in het concurrentiebeding — van zgn. assistent-makelaar die echter geen makelaar was, en dat zulks wezenlijk verschil oplevert omdat de positie van een makelaar ingevolge de wet op een aantal punten afwijkt van die van een 'gewone' bemiddelaar en ook maatschappelijk gezien een beedigd makelaar veelal anders gewaardeerd wordt. Dit leidt het Hof nog tot de vaststelling dat de beediging tot makelaar een wezenlijk andere dimensie gaf aan het tot dusver door Van Uffelen voor Brabant verrichte werk. In deze overwegingen van het Hof, ten dele berustende op feitelijke waarderingen die in cassatie niet ter toetse kunnen komen, ten dele op een uitlegging van wettelijke bepalingen inz. de positie van een directeur van een b.v. en van een beedigd makelaar, bij welke uitlegging geen rechtsregel is geschonden, ligt opgesloten dat het Hof de wijziging in de arbeidsverhouding tussen pp. inderdaad van zo ingrijpende aard heeft geacht, dat de concurrentiebepaling aanzienlijk zwaarder is gaan drukken, zodat de in de aanhef gestelde vraag terecht door het Hof ontkennend is beantwoord. Uit het vorenoverwogene volgt dat het cassatiemiddel, dat zich in zijn beide onderdelen richt tegen 's Hofs beslissing dat er sprake was van objectieve novatie, en voorts uit het oog verliest dat het Hof mede aandacht heeft geschonken aan het fungeren van Van Uffelen als beedigd makelaar in haar dienst na zijn benoeming tot directeur, niet tot cassatie kan leiden; Verwerpt het beroep; Veroordeelt eiseres tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen, aan de zijde van verweerder tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 230,45 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris. Conclusie Naar boven ConclusieAdv.-Gen. Mr. ten Kate Op 25 maart 1968 trad Van Uffelen (verweerder in cassatie) als assistent-makelaar in dienst van Brabant BV (eiseres tot cassatie), destijds nog NV. Brabant BV is een makelaarskantoor betr. — kort gezegd — onroerend goed. Het kantoor bemiddelt ook bij het sluiten van verzekeringen. Directeuren waren destijds Van der Loo en zijn vrouw. Van der Loo was tevens grootaandeelhouder van de BV. Van Uffelen tekende een schriftelijk concurrentiebeding, gedateerd 25 maart 1968, waarin o.m. een verbod te bemiddelen in onroerend goed in Eindhoven en omgeving binnen een straal van 15 km gedurende twee jaar na beeindiging van het dienstverband met een boetebeding van ƒ 5000 per overtreding was opgenomen (prod. 1 akte conv., c.v.a. reconv.). Van Uffelen moest het vak nog leren. Begin 1970 deed hij het makelaardijexamen met goed gevolg. Brabant BV wilde het Van Uffelen mogelijk maken om voortaan als beedigd makelaar op te treden (r.o. 11–14 van het bestreden arrest). Zij moest hem daartoe tot
204
directeur — de Rb. nam met adjunct-directeur geen genoegen — benomen. Bij besluit van de algemene aandeelhoudersvergadering van 22 okt. 1973 volgde deze benoeming, hetgeen Van Uffelen bij brief van 23 okt. 1973 werd bericht (prod. 5 en 6 akte conv., c.v.a. reconv.). Intussen waren de statuten van de bv in dier voege gewijzigd, dat de directie van de BV een hoofddirectie zou kennen, bij wie alleen de algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid van de BV zou berusten, terwijl deze bevoegdheid — afgezien van volmacht — overigens slechts twee directeuren gezamenlijk zou toekomen (prod. 7 akte conv., c.v.a. reconv.). De benoeming, die uitdrukkelijk aan de beediging tot makelaar werd verbonden, zou ingaan op de dag van deze beediging. De beediging vond op 14 nov. 1973 plaats. Pp. kwamen enige tijd later tot onderhandelingen, die erop gericht waren Van Uffelen in de BV (op den duur) een geheel gelijkwaardige positie te verschaffen met die van Van der Loo. Deze onderhandelingen liepen vast, waarop Van Uffelen ontslag nam tegen 1 maart 1977 bij brief van 28 nov. 1976. Dit ontslag werd door Brabant BV aanvaard bij brief van 13 dec. 1976, waarbij zij op de door haar gewenste nakoming van het hier eerder gemelde concurrentiebeding wees (prod. 2 resp. 9 akte conv., c.v.a. reconv.). Van Uffelen richtte met zijn echtgenote een zelfstandig makelaarskantoor, gevestigd te Eindhoven, op en plaatste in het Eindhovens Dagblad van 1 maart 1977 een advertentie, waarin hij een drietal panden in de omgeving van Eindhoven te koop aanbood en tevens onroerende zaken in die omgeving te koop vroeg (prod. 14 akte conv., c.v.a. reconv., waar per abuis gesproken wordt over 1 maart 1976). Brabant BV ziet hierin driemaal overtreding van het concurrentiebeding en vraagt bij dagvaarding op verkorte termijn van 14 maart 1977 de betaling van driemaal de boete, dus ƒ 15 000, alsmede een verbod het beding verder te overtreden gedurende de overeengekomen twee jaren, dus tot en met 28 febr. 1979. Van Uffelen voert een aantal verweren met overeenkomstige vorderingen in reconventie. Primair betoogt Van Uffelen dat door zijn aanstelling tot directeur zijn rechtspositie in of bij de BV geheel gewijzigd werd, zodat hier sprake was van objectieve novatie (art. 1449 onder 1$ BW). Bij het aangaan van de nieuwe rechtsverhouding had men derhalve het concurrentiebeding dat aan de oude arbeidsverhouding gekoppeld was, indien men dit wilde handhaven, opnieuw schriftelijk moeten overeenkomen (art. 1637x, lid 1, BW). Nu dit niet was geschiedt, was Van Uffelen niet aan dit beding gebonden doch diende hij zich slechts te onthouden van handelingen die — gezien de beeindigde rechtsverhouding tot Brabant BV — naar algemene rechtsbeginselen jegens Brabant BV onrechtmatig zouden zijn (pleitnota Rb. p. 5 onder 6 en p. 12 onder 2). Dit verweer en de daarop gebouwde reconventionele vordering tot verklaring voor recht slaagden in eerste aanleg en in appel. Het is thans de inzet in cassatie, met name in de onderdelen A en B van het middel, nu de eerste drie onderdelen daarvan slechts het bestreden arrest beogen weer te geven en geen klachten bevatten. Ik heb de nummering van de verschillende alinea's als aangebracht in het dossier van Mr. van Boeschoten gevolgd; onderdeel A van 1–12 en B van 1–3.
205
Voor wat het voorafgaande onderdeel 3 betreft, verdient naast het voorgaande evenwel nog aantekening, dat de basis van de beslissing van het Hof te eng is weergegeven. Het Hof heeft tevens in aanmerking genomen (r.o. 14c–14e) dat Van Uffelen ook metterdaad vanaf zijn beediging als beedigd makelaar optrad, welke positie zowel in wettelijk als in maatschappelijk opzicht wezenlijk verschilt van zijn vorige positie als assistent-makelaar, waarin hij geen makelaar was en waarin hij zijn werk ook niet in de hoedanigheid van makelaar verrichtte. Het Hof heeft aangenomen dat i.c. van objectieve schuldvernieuwing sprake was (art. 1449 onder 1$ BW). De benoeming van Van Uffelen tot directeur betekende niet slechts een wijziging van de bestaande arbeidsverhouding tussen Brabant BV en Van Uffelen op ondergeschikte punten. Pp. kwamen tot elkaar in een geheel nieuwe relatie te staan, die door de oude rechtsverhouding, die met de totstandkoming van de nieuwe relatie haar zin verloren had, niet meer beheerst werd. Of zodanig geval voorligt, is in feite een kwestie van waardering van de door pp. verrichte rechtshandelingen, van hetgeen zij beoogden tot stand te brengen, zoals trouwens in art. 1451 BW uitdrukkelijk wordt vereist. Vgl. Kluwers losbladig 'Contractenrecht' II, no. 213 onder 1; Asser-Rutten 4, I (1978), p. 381/382; HofmannDrion-Wiersma (1959), p. 354/355. Beeindiging (aflopen of afstand) van de oude rechtsverhouding, omdat pp. in een geheel nieuwe althans naar de kern geheel nieuwe verhouding (vgl. Hofmann-Drion-Wiersma 1959, p. 356/357) zijn getreden of omdat die nieuwe verhouding met het voortduren van de oude niet verenigbaar is, zou ook zonder deze bepalingen intreden, zij het wellicht niet met in alle opzichten gelijke gevolgen (vgl. Hartkamp, Compendium van het vermogensrecht volgens het NBW 1977, no. 244 en no. 311). In het NBW komen deze dan ook niet meer voor. Men zie Toel. Meijers op afdeling 6.1.10 (in het GO art. 6.2.4.14a), p. 575/576. Aldaar wordt met name het geval genoemd: '... 2e wanneer de nieuwe overeenkomst aan de verbintenis een zo afwijkende inhoud of strekking geeft, dat deze naar verkeersopvatting niet meer als 'dezelfde' kan worden beschouwd; zo bijv. als een huurovereenkomst door een koopovereenkomst wordt vervangen of een dienstbetrekking door een maatschapsverhouding'. Het is goed dit voorop te stellen, omdat hieruit blijkt, dat de oplossing van deze vraag in hoofdzaak feitelijk is. In cassatie blijft slechts ter toetsing of de feiten-rechter op basis van zijn feitelijke waardering en vaststellingen tot de kwalifikatie 'schuldvernieuwing' kon komen. Vgl. onder meer HR 28 maart 1940, NJ 1941, 2 m.n. van P.S.; HR 14 juni 1940, NJ 1940, 913; HR 2 dec. 1937, NJ 1938, 532; HR 8 nov. 1934, NJ 1935 p. 45; HR 5 jan. 1928, NJ 1928 p. 388 m.n. van E.M.M. Ik meen dat zulks i.c. het geval is. Met name blijkt niet dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, terwijl de gegeven motivering niet onbegrijpelijk is. In het licht van de bovenaangehaalde omschrijving in de Toelichting Meijers is het Hof begonnen na te gaan, of hier (naar verkeersopvatting) nog wel sprake was van 'dezelfde rechtsverhouding', door het Hof (r.o. 5a) aan de orde gesteld met de vraag, of hier sprake is 'van een geheel nieuwe functie'. Het antwoord op deze laatste vraag is positief. Het wordt ondersteund door de litteratuur, die zodanige benoeming als voorbeeld van objectieve schuldvernieuwing noemt. Men zie: Meijers, 'De Algemene Begrippen' (1948), p. 105 met de voorafgaande pagina's; Asser-Rutten 4 I (1978), p. 383/384. Vgl. Mannoury in 'Aspecten van Arbeidsrecht', p. 197 e.v.
206
De directeur is orgaan van de BV (r.o. 6 en 7b) en bekleedt in de rechtspersoon — hoezeer men zijn functie, zoals i.c., ook tracht terug te drukken — een geheel eigensoortige functie met daaraan verbonden eigen rechten en verantwoordelijkheden (vgl. van der Heijden-van der Grinten 1976, no. 231; HR 21 jan. 1955, NJ 1959, 43 m.nt. H.B.), welke functie geheel afwijkt van die van een ondergeschikte werknemer in dienst van de BV, die geen directeur is (r.o. 7a en 8d). De benoeming vereiste ook een aanstellingsbesluit van de algemene aandeelhoudersvergadering van de BV, die i.c. daartoe speciaal gehouden is (r.o. 2c en 7a). Met een enkele wijziging in de bestaande arbeidsovereenkomst kwam men er niet. Ik kom hierop nog terug. Voor het onderhavige geschil is van rechtstreeks belang dat door de benoeming van Van Uffelen tot directeur diens rechtspositie jegens Brabant BV geheel werd gewijzigd (r.o. 8a, waarin het Hof overneemt de r.o. 4–6 uit het vonnis van de Rb.). Met name geldt ingevolge de krachtens art. 6, lid 5, BBA. genomen Beschikking van de minister van Sociale Zaken van 21 nov. 1972 (stcrt. 234; S en J. no. 40, 1975, p. 138) voor hem niet het voorschrift dat voor ontslag toestemming van de Directeur van het GAB vereist is. Destijds kon Brabant BV slechts met deze toestemming ontslaan, waarbij ongetwijfeld het concurrentiebeding in de dan gegeven omstandigheden getoetst zou worden, terwijl Van Uffelen van zijn zijde veel gemakkelijker ontslag kon nemen. Met het oog daarop had het concurrentie-beding ook bijzondere betekenis. Thans mist Van Uffelen deze bescherming. Brabant BV, waarin Van der Loo beschikt over de vereiste gekwalificeerde meerderheid van aandelen in de algemene aandeelhoudersvergadering om tot ontslag te besluiten, kon hem ontslaan, zij het dat in zodanig geval het concurrentiebeding haar grenzen vindt in art. 1637x, leden 2, 3 en 5, BW. Zoals de Rb. in de door het Hof overgenomen r.o. 6 constateert: 'De positie van Van Uffelen wat een eventueel ontslag betreft werd door zijn benoeming tot directeur dus aanzienlijk ongunstiger, terwijl die van Brabant aanzienlijk gunstiger werd'. Juist in het licht van het schriftvereiste, dat art. 1637x, lid 1, BW stelt, is deze constatering alleszins relevant. Ik mag hier verwijzen naar HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325 (P.Z.) met voor verdere gegevens Asser-Kamphuisen-de Leede 5, III (1977), p. 156, p. 157. In dat geval kreeg Uw Raad te oordelen over de vraag of in het geval dat de werkgever zijn bedrijf inbrengt in een BV, waarvan hij enig aandeelhouder en directeur is, de werknemer — afgezien van zijn verhouding na de overdracht tot zijn vorige werkgever — jegens de BV gebonden is aan het concurrentiebeding dat niet opnieuw schriftelijk was opgemaakt. Uw Raad oordeelde van niet. 'Immers het (concurrentiebeding, t.K.) beperkt de werknemer in zijn recht om na het einde van de dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, nl. in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. De wet heeft voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden voor de overgang van het beding op een nieuwe werkgever, aangezien de mogelijkheid bestaat dat door die overgang de contractsbepaling zwaarder gaat drukken. Dit brengt mee dat de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van geschrift, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, ook hier op zijn plaats is'. Juist deze laatste overwegingen gelden ook in het overhavige geval. Terzijde zij hierbij aangetekend, dat het door Uw Raad gemaakte voorbehoud van het mogelijk voortbestaan van de rechtsverhouding tot zijn vorige werkgever ook in gevallen als deze zou kunnen spelen, bijv. in het ten pleidooie genoemde geval van de benoeming van een
207
employe van de moedermaatschappij onder handhaving van de bestaande arbeidsovereenkomst tot directeur van de door haar geheel overheerste dochteronderneming. Vgl. over een soortgelijke kwestie Croes, WPNR 5217 (1973), p. 212. Zodanig geval is hier echter niet aan de orde. Anders dan onder meer in onderdeel A onder 4 wordt aangevoerd, heeft het Hof ook vastgesteld (r.o. 15 en 16b) — en dit is feitelijk —, dat pp. een vervanging van de bestaande dienstbetrekking door een wezenlijk andere inderdaad beoogd hebben, nog daargelaten dat dit naar het oordeel van het Hof reeds uit de aanstelling tot directeur (binnen dezelfde BV; r.o. 5a) op zichzelf voortvloeide. Ik laat dit laatste oordeel op mijn beurt daar, omdat het Hof de realiteit van de benoeming in het licht van de beediging tot makelaar en hetgeen daaraan voorafging heeft bezien en feitelijk gewaardeerd. Het gaat i.c. om deze samenloop. Dit sluit andere waarderingen in andere omstandigheden als bijv. in gevallen van de zo juist genoemde moeder-dochter verhoudingen niet uit. De benoeming tot directeur is gedaan om Van Uffelen — zoals gezegd — als beedigd makelaar te laten optreden (r.o. 14c). Brabant BV hechtte eraan dat zulks kon geschieden. Het Hof verwerpt op grond daarvan in r.o. 14e — en dit is geenszins onbegrijpelijk —, dat de benoeming in feite een bijkomstigheid zonder veel betekenis zou zijn geweest. Een van de belangrijkste vereisten voor de uitoefening van de makelaardij is, dat deze uitoefening onafhankelijk en zelfstandig kan geschieden (art. 63c, lid 1, K.). Vgl. HR 16 okt. 1941, NJ 1942, 215. Om tegemoet te komen aan de eisen van de praktijk het beroep ook in de vorm van een rechtspersoon te kunnen beoefenen, heeft de wetgever toegelaten dat ook 'een bestuurder van een rechtspersoon' tot makelaar beedigd kan worden (art. 62, lid 1, K.; vgl. ook art. 66aK.). HR 10 jan. 1974, NJ 1974, 178 oordeelde daarom dat onder de bepaling geen andere personen als bijv. een procuratiehouder begrepen zijn. Vgl. Dorhout Mees, 'Nederlands handels- en faillissementsrecht' I (1978), nrs. 2.61 en 2.62, p. 27/28. De Rb. had i.c. de beediging als makelaar van Van Uffelen in zijn hoedanigheid van adjunct-directeur om die redenen geweigerd (r.o. 11). Pp. — en met name Brabant BV — besloten toen Van Uffelen tot directeur te benoemen, in welke functie Van Uffelen metterdaad als beedigd makelaar zou optreden en is opgetreden en welke functie zowel maatschappelijk als wettelijk anders gewaardeerd wordt en aan andere normen onderworpen is, zoals het Hof in r.o. 14c–14e te kennen geeft. Ook al beperkte Brabant BV eerst in haar statuten de bevoegdheden van de directeuren, die geen hoofddirecteur zouden zijn, en ook al zou Van Uffelen geen ander werk in dienst van de BV verrichten dan voorheen (r.o. 14b), bij deze gang van zaken en tegen de achtergrond van het voorgaande is de feitelijke beslissing van het Hof dat pp. bewust voor een vervanging van de bestaande dienstbetrekking door een wezenlijk andere hebben gekozen, niet onbegrijpelijk. Wellicht speelt hier dat in de stellingen van Brabant BV een zekere tegenstelling bestaat. Enerzijds wenste zij Van Uffelen als directeur opdat hij in deze zelfstandige positie als beedigd makelaar binnen de BV zou kunnen optreden. Anderzijds wil ze in dit geding de consequentie dat zij Van Uffelen die zelfstandige positie met dat doel ter naleving van de wet heeft gegeven, niet aanvaarden door in strijd daarmee te stellen dat in feite eigenlijk niets is veranderd en dat Van Uffelen in dezelfde ondergeschikte verhouding hetzelfde werk is blijven doen als voorheen. Uit het hierboven vermelde vervolg van de verhouding
208
van pp. — welke helaas geen aanleiding is geweest voor het houden van een comparitie van pp. — volgt ook anders. De motiveringsklachten in onderdeel B van het middel lopen reeds hierop vast. Dat het arrest in het ongewisse zou laten, of het Hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan — zoals onder 2 is gesteld — levert geen cassatieklacht op. Als de eiser in cassatie meent dat de gegeven beslissing rechtens onjuist is, dient hij dit aan te voeren. De beslissing omtrent een rechtsvraag kan niet met een motiveringsklacht bestreden worden. Vgl. HR 1 nov. 1974, NJ 1975, 59 (W.F.P.); HR 22 juni 1973, NJ 1974, 148 (A.R.B.); HR 29 april 1971, NJ 1972 no. 336 (E.A.A.L.). Voorts wordt in het onderdeel onder 2 en 3 betoogd, dat het Hof bij het een en ander meer had moeten letten op het feit, dat Van Uffelen na zijn benoeming geen ander werk in dienst van de BV verrichtte dan voorheen. Deze stelling heeft het Hof niet over het hoofd gezien. Men zie onder meer r.o. 14b en 14e. Ze werd reeds hierboven besproken. De beslissing werd daar niet onbegrijpelijk bevonden. De afweging welke feiten en omstandigheden de doorslag geven voor de beslissing dat pp. een geheel nieuwe rechtspositie en -verhouding voor Van Uffelen beoogden te creeren, is feitelijk en kan in cassatie niet met zodanig betoog bestreden worden. Voor wat onderdeel A betreft, mag ik onder verwijzing naar het vorenstaande, thans met enkele korte aantekeningen volstaan. Ad punt 1: als hier reeds eerder opgemerkt, blijkt van een onjuiste rechtsopvatting als hier bedoeld niet. De stelling in punt 2 gaat in haar algemeenheid te ver. Voldoende is dat pp. in de kerk een nieuwe rechtsverhouding (Hofmann-Drion-Wiersma 1959, p. 356/357: 'werkelijk een essentiele verandering in de bestaande verbintenis') tot stand brachten, die een beeindiging van de oude impliceert. Ik mag naar het hierboven daaromtrent gestelde en de aldaar verder vermelde gegevens verwijzen. Dit heeft het Hof aangenomen, nu door de benoeming tot directeur Van Uffelen i.c. jegens Brabant BV een geheel andere rechtspositie kreeg. Bijkomende rechten en verplichtingen behoeven daarbij niet beslissend te zijn. Het betreft hier een feitelijk waarderingsoordeel dat in cassatie niet getoetst kan worden en dat op zichzelf niet onbegrijpelijk is of getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Men zie nog hieronder bij punt 10. Punt 3 houdt geen klacht maar een constatering in, die ik derhalve niet behoef te bespreken. De klacht in punt 4 kwam hierboven reeds aan de orde en tevens n.a.v. punt 2. Punt 5 gaat in zijn algemeenheid te ver. Het Hof mocht bij zijn feitelijke afweging aan deze factoren betekenis hechten. De weging van deze factoren alleen grondt ook niet de beslissing. In de punten 6–9 worden — voor een deel ter uitwerking van de klacht uit punt 5 — een aantal omstandigheden (die ten dele meer als demonstratie in het algemeen van de nieuwe positie dan als beslissende grond hebben gediend) uit het gehele beeld losgemaakt en afzonderlijk besproken en bestreden. De waardering van deze omstandigheden tezamen in het gehele beeld van het onderhavige geval is echter — naar ik hierboven uiteenzette — niet onbegrijpelijk, terwijl de klacht dan wel het bij
209
veronderstelling aan deze klachten ten grondslag liggende uitgangspunt dat wellicht andere feiten en omstandigheden meer betekenis zouden hebben in het gegeven geval, ter bestrijding van het feitelijk oordeel dat der pp. rechtsverhouding essentieel is gewijzigd, in cassatie niet kan dienen. Het Hof heeft bovendien overwogen dat de verhouding metterdaad was veranderd en dat deze verandering ook was beoogd om Van Uffelen als beedigd makelaar in het verband van de BV te kunnen laten optreden. Het feit bijv. dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid beperkt was in de statuten overeenkomstig art. 240 Boek 2 BW, neemt niet weg dat de rechtspositie van Van Uffelen evenals zijn positie als zelfstandig orgaan in de BV geheel nieuw en als zodanig ook beoogd was. Daarin brengt evenmin wijziging hetgeen in deze punten van het onderdeel verder wordt opgemerkt. Naast mijn algemene betoog hierboven, zij verder verwezen naar het aangetekende bij punt 2 en hetgeen hieronder bij punt 10 nog zal volgen. T.a.v. punt 10 moge ik nog het volgende toevoegen. Dat pp. zich niet alle consequenties hebben gerealiseerd van de benoeming van Van Uffelen in een geheel nieuwe functie, doet aan het feit van de vernieuwing niet af. Het vereiste van geschrift bij het concurrentiebeding is nu juist gesteld om de verbonden partij te beschermen tegen onvoldoende goed overwegen van de consequenties van dit voor hem bezwarende beding, ook in het geval dat hij in een geheel nieuwe rechtsverhouding tot zijn werkgever wordt geplaatst. Ik lichtte dit hierboven reeds toe. Beslissend is ook niet of mede afstand werd gedaan van het concurrentiebeding. De beantwoording van de vraag naar de vernieuwing is niet afhankelijk van de uitleg van art. 1637x, lid 1, BW, zoals door de geeerde raadsman voor Brabant BV bij pleidooi in cassatie is betoogd (pleitnota p. 2–4). Beslissend is, of het concurrentiebeding dat aan de gegeven rechtsverhouding gekoppeld was, in de nieuwe rechtsverhouding die de oude deed eindigen — eenmaal aangenomen dat dit het geval was —, weer bedongen was op de door de wet daartoe voorgeschreven wijze. Men zie voor deze samenhang van het concurrentiebeding met de arbeidsovereenkomst: Mannoury in 'Aspecten van Arbeidsrecht' (1971), p. 209. Het belang van de in de punten 11 en 12 bestreden overwegingen kwam hierboven reeds uitvoerig aan de orde. De klachten behoeven hier niet opnieuw weerlegging. Gelet op dit een en ander, concludeer ik tot verwerping van het beroep in cassatie met veroordeling van eiseres (Brabant BV) als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten op dit beroep aan zijde van verweerder (Van Uffelen) gevallen.
210
JAR 2007/38 Hoge Raad 's-Gravenhage, 05-01-2007, C05/258HR, LJN AZ2224 Degradatie, Opnieuw schriftelijk aangaan concurrentiebeding, Aanmerkelijk zwaarder drukken beding door ingrijpende wijziging arbeidsverhouding, Nadelige invloed op arbeidsmarktpositie Aflevering 2007 afl. 2 College
Hoge Raad
Datum
5 januari 2007
Rolnummer
C05/258HR LJN AZ2224
Rechter(s)
Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.
Partijen
AVM Accountants BV te Leeuwarden, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen Wieger Spaan te Joure, verweerder in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.
Conclusie
A-G Spier
Noot
Mr. E. Knipschild
Trefwoorden
Degradatie, Opnieuw schriftelijk aangaan concurrentiebeding, Aanmerkelijk zwaarder drukken beding door ingrijpende wijziging arbeidsverhouding, Nadelige invloed op arbeidsmarktpositie
Regelgeving
BW Boek 7 - 653
Fleers Van Buchem-Spapens Kop Numann Asser
» Samenvatting De werknemer is in 1994 in dienst getreden als fiscaal adviseur. Toen is een concurrentiebeding overeengekomen. In 1998 is hem een nieuwe arbeidsovereenkomst voorgelegd, maar daarover is geen overeenstemming bereikt. De werknemer wordt daarna overgeplaatst van Leeuwarden naar Heerenveen en kreeg meer verantwoordelijkheid voor de omzet en moest klantgerichter gaan werken. In januari 2001 eindigt de arbeidsovereenkomst en met enige collega’s richt de werknemer een bedrijf op dat zich, net als dat van werkgever, bezighoudt met dienstverlening op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy. De werknemer vordert een verklaring voor recht dat het concurrentiebeding uit 1994 niet geldig is, nu het door een ingrijpende functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en het daarom opnieuw schriftelijk had moeten worden aangegaan. Het hof wijst de vordering toe.
211
De Hoge Raad overweegt het volgende. Het hof neemt terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467). Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. De rechter zal moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden. De Hoge Raad oordeelt dat het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd en overweegt dat, indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijzigingen van de functie aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, alsnog zal moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden, met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. beslissing/besluit » Uitspraak Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: Spaan – heeft bij exploot van 5 juli 2001, voorzover in cassatie van belang, eiseres tot cassatie – verder te noemen: AVM – op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Leeuwarden, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1primair: een verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; 2subsidiair: dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd; 3meer subsidiair: dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van Spaan voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding; 4een en ander met veroordeling van AVM in de proceskosten. AVM heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
212
Spaan te verbieden om binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaamheden te verrichten, direct hetzij indirect, zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen, voor bestaande cliënten van vestigingen van AVM respectievelijk van aan AVM gelieerde ondernemingen, waarbij als bestaande cliënten ook worden aangemerkt relaties die zulks binnen het tijdvak van het einde van de arbeidsovereenkomst en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest, met verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,= voor iedere keer dat Spaan dit verbod overtreedt en ƒ 1.000,= voor iedere dag dat de overtreding door Spaan van dit verbod voortduurt, met veroordeling van Spaan in de kosten van het geding. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18 juni 2002 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen. Tegen beide vonnissen van de kantonrechter heeft Spaan hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 8 juni 2005 heeft het hof Spaan niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep van het tussenvonnis van 30 oktober 2001, het eindvonnis van 18 juni 2002, voorzover tussen Spaan en AVM in conventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat in de rechtsverhouding tussen Spaan en AVM geen concurrentiebeding geldt. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Spaan is op 1 juni 1994 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Adviseurs B.V. in de functie van fiscaal-jurist, met als standplaats Leeuwarden. ii. Art. 8 van de schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentiebeding): ‘‘De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en een jaar daaraan voorafgaand zijn geweest.’’ iii. AVM Adviseurs B.V. heeft per 1 juli 1998 aan Spaan een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst ter ondertekening aangeboden. Spaan heeft deze echter niet ondertekend.
213
iv. Met ingang van 1 maart 2000 is de arbeidsverhouding tussen Spaan en AVM Adviseurs B.V. voortgezet door AVM, met als standplaats Heerenveen. v. De arbeidsovereenkomst tussen Spaan en AVM is per 1 januari 2001 geëindigd. vi. Spaan heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVM-collega’s, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het terrein van accountancy, belastingadviezen en consultancy. 3.2. Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft Spaan, voor zover in cassatie van belang, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat met ingang van 1 maart 2000 zijn functie als gevolg van de met ingang van die datum door AVM ingezette nieuwe marktbenadering, die inhield dat vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie moesten gaan dragen, ingrijpend is verzwaard en dat daardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Dit brengt mee dat het concurrentiebeding met ingang van genoemde datum haar gelding tussen partijen heeft verloren, aldus Spaan. AVM heeft zich daartegen verweerd met het door het hof in rov. 8 van het bestreden arrest geciteerde betoog – dat in de situatie vóór 1 maart 2000 de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening, afhankelijk was van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende fiscalisten, onder wie Spaan, inschakelde;
dat binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, vooral (fiscale) adviseurs de klantrelatie zouden moeten gaan dragen; dat, omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen zouden moeten verhuizen en van daaruit de rol van relatiedrager zouden moeten gaan vervullen; dat de overgang van Spaan van het hoofdkantoor te Leeuwarden naar de vestiging Heerenveen geen enkele functiewijziging of -verzwaring meebracht, omdat hij exact dezelfde werkzaamheden voor exact dezelfde cliënten bleef verrichten als hij voor 1 maart 2000 voor AVM Adviseurs deed; dat sprake was van een decentralisatie van de fiscale dienstverlening, waarmee AVM beoogde – in ieder geval op termijn – dat de fiscale adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan zodat de (fiscale) adviesomzet kon worden vergroot, en dat daarbij de fiscale adviseurs – op termijn – de klantrelaties van de accountants zouden moeten overnemen.
3.3. Het hof heeft, zoals hierboven onder 1 is vermeld, de vordering toegewezen. Het leidde uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM af dat er sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van Spaan. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van de nieuwe marktbenadering immers wezenlijk gewijzigd, omdat hij, anders dan in de oude situatie, meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet. Onder die omstandigheden was het hof van oordeel dat het concurrentiebeding aanmerkelijk
214
zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging – mede – tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat, zoals AVM had aangevoerd, de nieuwe marktbenadering pas in de organisatie is uitgewerkt in de loop van 2001, op het moment dat Spaan haar organisatie al had verlaten. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, komt volgens het hof namelijk het beeld naar voren dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt – 1 maart 2000 – is gewerkt. Wat betreft de functiewijziging is laatstgenoemde datum derhalve bepalend, aldus het hof (rov. 9). Op grond hiervan kwam het hof tot het oordeel dat het concurrentiebeding in ieder geval per 1 maart 2000 geacht moet worden haar gelding te hebben verloren. (rov. 10) 3.4.1. Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, neemt, evenals het hof, terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, nr. 11330, NJ 1979, 467). 3.4.2. Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het – al of niet in gewijzigde vorm – opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rechter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voorzover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding. 3.4.3. Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het
215
concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden. 3.4.4. Onderdeel 1 betoogt, kort samengevat, dat het hof weliswaar heeft beslist dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van Spaan, maar dat het hof het in hoger beroep gedane, gespecificeerde bewijsaanbod van AVM met betrekking tot haar stelling dat zich een dergelijke ingrijpende wijziging van de functie van Spaan niet heeft voorgedaan, ten onrechte impliciet heeft gepasseerd. Deze klacht is met een motiveringsklacht versterkt. De klacht faalt. Het hof heeft uit de stellingen van AVM zelf afgeleid, en daarmee reeds op grond van die stellingen als vaststaand aangenomen, dat sprake was van een ingrijpende functiewijziging. Hoewel het hof aldus uit de stellingen van AVM een andere gevolgtrekking maakte dan AVM zelf, behoefden die stellingen zelf dus geen bewijs en kon het hof, gelijk het kennelijk heeft gedaan, het bewijsaanbod als niet ter zake dienend beschouwen en daarom eraan voorbijgaan. 3.4.5. Onderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 9) uit de omstandigheden dat Spaan als gevolg van de nieuwe marktbenadering meer klantencontacten zou moeten onderhouden, althans meer klantgericht zou moeten werken en ook verantwoordelijkheid zou gaan dragen voor de (fiscale) adviesomzet, heeft afgeleid dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder zou zijn gaan drukken in die zin dat de functiewijziging – mede – tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Niet valt in te zien, aldus het onderdeel, hoe die omstandigheden zijn positie op de arbeidsmarkt in negatieve zin zouden (kunnen) beïnvloeden. Het hof heeft onder meer geoordeeld dat onder de genoemde omstandigheden, waaruit het allereerst heeft afgeleid dat sprake is geweest van een ingrijpende wijziging van de inhoud van de functie van Spaan, het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijziging – mede – tot gevolg had dat de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden beïnvloed. Het onderdeel slaagt. Immers, de hier door het hof als voor zijn oordeel reeds voldoende aangemerkte enkele mogelijkheid dat de postie van Spaan op de arbeidsmarkt door de wijziging van zijn functie nadelig zou worden beïnvloed, kan, zonder nadere motivering welke ontbreekt, dat oordeel niet dragen. Ook als reeds door die mogelijkheid het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, wordt uit het bestreden arrest met name niet duidelijk op grond waarvan dit, naar de eis van het door het hof toegepaste criterium, in aanmerkelijke mate het geval zou zijn. Hetzelfde geldt voor het niet nader
216
gemotiveerde oordeel van het hof dat door de genoemde functiewijziging de positie van Spaan op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed. Ten aanzien van een en ander blijkt in het bijzonder niet dat het hof, zoals het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 aan het slot is overwogen, had behoren te doen, heeft onderzocht in hoeverre en in welke mate, de wijziging van de functie van Spaan, na een eventuele beëindiging van zijn dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zou kunnen vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden en hoe groot de kans zou zijn dat die belemmering inderdaad zou bestaan. 3.4.6. Nu onderdeel 2 slaagt kan het bestreden arrest niet in stand blijven en behoeft onderdeel 3, dat betrekking heeft op de vraag op welk tijdstip het concurrentiebeding zijn werking zou hebben verloren, geen behandeling. Indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijziging van de functie van Spaan aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zal alsnog overeenkomstig hetgeen hiervoor in de tweede alinea van 3.4.2 is overwogen, moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. Partijen zullen met het oog op de beantwoording van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Spaan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AVM begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. » Noot Concurrentiebeding Functiewijziging Op 13 juni 2006 heeft de Eerste Kamer het Wetsvoorstel tot wijziging van het concurrentiebeding verworpen. Het huidige artikel 7:653 BW en de uitleg daarvan blijven dus uitgangspunt voor de praktijk. Hoewel het wetsvoorstel de afgelopen jaren uitgebreid geanalyseerd is en daarop soms zelfs al in de jurisprudentie werd geanticipeerd – het wetsvoorstel stamt al uit december 2001 – dient de vraag of het wetsvoorstel invloed heeft op de uitleg van artikel 7:653 BW ontkennend te worden beantwoord. De invloed blijkt minimaal te zijn. Zelfs de elementen waar men het wel over eens was – het beding vervalt bij een opzegging tijdens de proeftijd en tijdens faillissement en kent een maximumduur van één jaar – worden niet in de jurisprudentie overgenomen. Mocht in de
217
toekomst de regeling van het concurrentiebeding weer onder het mes gaan – voorlopig zijn daar geen plannen voor – dan lijkt de discussie weer van voren af aan te moeten gaan beginnen. Sinds jaar en dag geldt het criterium uit het arrest Brabant/Van Uffelen (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467). In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen als sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard dat daardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op de werknemer gaat drukken. Deze jurisprudentiële regel zou zijn werking hebben verloren indien het wetsvoorstel was aangenomen. Het wetsvoorstel bepaalde namelijk onder meer dat een concurrentiebeding duidelijk de functionele reikwijdte van het beding moest omschrijven op straffe van nietigheid. Bij iedere functiewijziging diende de werkgever te beoordelen of het beding opnieuw moest worden aangegaan. Het was dus niet relevant of het concurrentiebeding als gevolg van de functiewijziging aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken. Deze benadering komt overigens wel overeen met de huidige praktijk waar Brabant/Van Uffelen veelal aldus wordt uitgelegd dat indien sprake is van een ingrijpende functiewijziging het concurrentiebeding is komen te vervallen. Een gunstige uitleg voor de werknemer dus. In plaats van een bevestiging van de praktijk en de intentie van de regering heeft de Hoge Raad op 5 januari 2007 twee arresten gewezen die juist strenger zijn dan het Brabant/Van Uffelen-criterium (JAR 2007/37 en JAR 2007/38). In deze arresten gaat het om het volgende. Twee werknemers van AVM Accountants B.V. beginnen met enkele oud-collega’s een eigen accountants- en belastingadvieskantoor. Beide werknemers beroepen zich op Brabant/Van Uffelen en stellen dat het overeengekomen concurrentiebeding niet meer geldig is nu het beding als gevolg van een functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. De ene werknemer stelt dat, toen hij in 1996 ontheven werd uit zijn functie van vestigingsdirecteur en accountant werd – een demotie dus – zonder een nieuwe arbeidsovereenkomst te tekenen, het beding is komen te vervallen. De ander stelt dat hij sinds 2000 een nieuwe standplaats heeft gekregen en klantgerichter moest gaan werken, waardoor het concurrentiebeding is komen te vervallen. De Hoge Raad overweegt dat het hof terecht tot uitgangspunt neemt dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. De rechter zal moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden. Nu het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende had gemotiveerd, worden de zaken terugverwezen.
218
Kortom, de Hoge Raad bepaalt dat bij het toetsen of een concurrentiebeding nog steeds al dan niet gedeeltelijk geldig is na een functiewijziging, twee stappen dienen te worden genomen. Allereerst moet beoordeeld worden of sprake is van een ingrijpende functiewijziging. Zo ja, dan dient gemotiveerd te worden beoordeeld of die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Voorts kan het zo zijn dat het beding slechts gedeeltelijk wordt vernietigd. Voortaan kan de feitenrechter derhalve niet meer volstaan met de enkele toets van de functiewijziging, maar zal de feitenrechter ook gemotiveerd moeten ingaan op de gevolgen daarvan voor het concurrentiebeding. Een minder gunstige uitleg voor de werknemer dus. Geldigheidsvereisten De eisen die aan een geldig concurrentiebeding worden gesteld, zijn en blijven wel stringent. Zo moet het concurrentiebeding individueel zijn overeengekomen en is een beding in een personeelsreglement of cao ongeldig, ongeacht of de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft ondertekend, waarin is bepaald dat het personeelsreglement onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst (JAR 2007/13). Hoewel het Hof ’sHertogenbosch in 2004 oordeelde dat een concurrentiebeding wel geldig kan zijn in een reglement (JAR 2004/286), nu de werknemer de arbeidsvoorwaarden thuis had ontvangen, rustig daarvan kennis had kunnen nemen en deze voor akkoord had getekend, strookt dit niet met de intentie dat het beding persoonlijk moet zijn aangegaan en niet geldig is in een cao of reglement, hetgeen uitdrukkelijk uit de Kamerstukken volgt. Het blijft mijns inziens dan ook noodzakelijk om een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst zelf op te nemen. Slechts dan zal de werknemer zich daadwerkelijk de inhoud en gevolgen van het beding realiseren, hetgeen door de AVM-arresten van 5 januari 2007 nog belangrijker wordt. De werkgever is verantwoordelijk voor de tekst van het concurrentiebeding. Zo komt het feit dat tot twee contracten aan toe in het concurrentiebeding het woordje ‘niet’ is weggelaten zodat het de werknemer op grond van de tekst is toegestaan om te concurreren, voor rekening van de werkgever. In de eis van schriftelijkheid ligt ook besloten dat de inhoud van de tekst bepalend is voor de reikwijdte van het beding en voor ambtshalve aanvulling van onvolledige teksten ten nadele van de werknemer behoort geen plaats te zijn, aldus de kantonrechter te Zwolle (JAR 2007/12). Indien de werkgever toezegt dat hij de werknemer niet aan het concurrentiebeding zal houden, kan de werkgever zich niet later alsnog op het concurrentiebeding beroepen (JAR 2007/5). De werknemer in deze zaak beroept zich op een personeelsbijeenkomst waarin de werkgever heeft aangekondigd dat de afdeling waar de werknemer werkzaam is, zal worden verkocht. De werkgever heeft tijdens deze bijeenkomst gezegd dat hij de werknemers niet zou belemmeren bij het vinden van een andere functie buiten de werkgever. De werknemer is, nadat hij bij de concurrent een andere baan heeft gevonden, toch ingegaan op een verbeterd aanbod van zijn eigen werkgever, maar besluit later toch bij de concurrent in dienst te treden. De voorzieningenrechter oordeelt dat de werknemer alsnog rechten kan ontlenen aan de eerder gedane toezegging van de werkgever. Soms bestaat discussie over de vraag of een werkgever zowel nakoming van het concurrentiebeding kan vorderen als de overeengekomen boete, zoals in het arrest van het hof te Amsterdam (JAR 2006/280). In het concurrentiebeding van de werkneemster is bepaald dat de werkneemster bij overtreding verplicht is _ 15.000,= te betalen, welk
219
bedrag de werkneemster na indiensttreding bij de concurrent onder protest voldoet. Het hof oordeelt dat het boetebeding in de arbeidsovereenkomst niet kan worden gezien als een forfaitaire vaststelling van mogelijk door de werkgever te lijden schade indien de werknemer het concurrentiebeding zou overtreden. Het boetebeding dient als prikkel om de werknemer te bewegen het beding na te leven, aldus het hof. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat de boete in de plaats treedt van de oorspronkelijke prestatie, zodat artikel 6:92 lid 1 BW niet verhindert dat de werkgever nakoming van het concurrentiebeding verlangt nadat hij al tegenover de werknemer aanspraak heeft gemaakt op de boete. Het hof matigt de boete daarbij wel tot _ 3.000,=. Zou in het concurrentiebeding hebben gestaan dat de boete niet voor matiging vatbaar is, dan zou de hele boetebepaling ongeldig zijn (JAR 2006/144). Artikel 6:92 BW is hier overigens het aangewezen artikel; artikel 7:650 BW is niet van toepassing op het boetebeding in een concurrentiebeding, aldus de Hoge Raad (JAR 2003/107). De werkgever kan ook schadevergoeding vorderen van de nieuwe werkgever van de werknemer die het concurrentiebeding overtreedt. Deze vordering wordt alsdan gebaseerd op onrechtmatige daad omdat de werkgever heeft geprofiteerd van de wanprestatie van de werknemer. Het standaardverweer van de nieuwe werkgever is dat hij niet op de hoogte was van het bestaan van het concurrentiebeding. In de praktijk wordt daarom vaak een sommatiebrief naar de nieuwe werkgever gezonden waarin voor de volledigheid wordt gewezen op het bestaan van het beding. Het Hof Amsterdam vindt dat echter niet nodig (JAR 2006/280). Het hof oordeelt dat de nieuwe werkgever, die is aan te merken als een concurrent van de werkgever, zich moet realiseren dat mogelijk een concurrentiebeding bestaat en daarnaar moet vragen bij de sollicitatie van de werknemer. Nu de nieuwe werkgever dat niet heeft gedaan, handelt hij onrechtmatig jegens de oude werkgever. Een vergaande uitspraak van het hof, waarin in ieder geval de kantonrechter te Rotterdam zich niet kan vinden (JAR 2007/). Mr. E. Knipschild
220
JAR 2007/37 Hoge Raad 's-Gravenhage, 05-01-2007, C05/257HR, LJN AZ2221 Degradatie, Opnieuw schriftelijk aangaan concurrentiebeding, Aanmerkelijk zwaarder drukken beding door ingrijpende wijziging arbeidsverhouding, Nadelige invloed op arbeidsmarktpositie Aflevering 2007 afl. 2 College
Hoge Raad
Datum
5 januari 2007
Rolnummer
C05/257HR LJN AZ2221
Rechter(s)
Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.
Partijen
AVM Accountants BV te Leeuwarden, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen Dirk Osinga te Berlikum, verweerder in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.
Conclusie
A-G Spier
Noot
Mr. E. Knipschild
Trefwoorden
Degradatie, Opnieuw schriftelijk aangaan concurrentiebeding, Aanmerkelijk zwaarder drukken beding door ingrijpende wijziging arbeidsverhouding, Nadelige invloed op arbeidsmarktpositie
Regelgeving
BW Boek 7 - 653
Fleers Van Buchem-Spapens Kop Numann Asser
» Samenvatting De werknemer is in 1993 in dienst getreden als vestigingsdirecteur met een externe adviesfunctie. Er is een concurrentiebeding overeengekomen. In 1996 verliest hij die leidinggevende positie en gaat volledig als accountant werken. Over de nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst is toen geen overeenstemming bereikt. Rond 2000 wordt zijn taak hoofdzakelijk die van ‘‘intern’’ adviseur, met minder direct contact met de klant. In 2001 eindigt de arbeidsovereenkomst en met enige collega’s richt de werknemer een bedrijf op dat zich, net als dat van werkgever, bezighoudt met dienstverlening op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy. De werknemer vordert een verklaring voor recht dat het concurrentiebeding uit 1993 niet geldig is, nu het door de ingrijpende functiewijziging per 1996 of 2000 aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en het daarom opnieuw schriftelijk had moeten worden aangegaan. Het hof wijst de vordering toe.
221
De Hoge Raad overweegt het volgende. Het hof neemt terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467). Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden. De Hoge Raad oordeelt dat het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd en overweegt dat indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijzigingen van de functie aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, alsnog zal moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden, met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. beslissing/besluit » Uitspraak Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie – verder te noemen: Osinga – heeft bij exploot van 5 juli 2001 eiseres tot cassatie – verder te noemen: AVM – op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Leeuwarden, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1primair: een verklaring voor recht dat in de rechtsverhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; 2subsidiair: dat een geldend concurrentiebeding geheel of ten dele wordt vernietigd; 3meer subsidiair: dat een vergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld ten gunste van Osinga voor de duur van de werking van een geldend concurrentiebeding;
222
4een en ander met veroordeling van AVM in de proceskosten. AVM heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Osinga te verbieden om binnen twee jaar na afloop van het dienstverband werkzaamheden te verrichten, direct hetzij indirect, zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen, voor bestaande cliënten van vestigingen van AVM respectievelijk van aan AVM gelieerde ondernemingen, waarbij als bestaande cliënten ook worden aangemerkt relaties die zulks binnen het tijdvak van het einde van het dienstverband en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest, met verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,= voor iedere keer dat Osinga dit verbod overtreedt en ƒ 1.000,= voor iedere dag dat de overtreding door Osinga van dit verbod voortduurt, met veroordeling van Osinga in de kosten van het geding. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2001 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 18 juni 2002 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen. Tegen het eindvonnis van de kantonrechter heeft Osinga hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Bij arrest van 8 juni 2005 heeft het hof het vonnis van 18 juni 2002, voorzover in conventie gewezen, vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat in de rechtsverhouding tussen Osinga en AVM geen concurrentiebeding geldt. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Osinga is op 1 mei 1993 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVM Registeraccountants B.V. in de functie van vestigingsdirecteur van de vestiging aan de Noordersingel te Leeuwarden. ii. Art. 11 van de in 1995 schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst bevat het volgende beding (hierna het concurrentiebeding): ‘‘De werknemer verbindt zich tijdens de duur van het dienstverband, alsmede binnen twee jaar na afloop daarvan, geen werkzaamheden direct hetzij indirect zelfstandig hetzij in samenwerking met of in dienstverband van anderen te zullen verrichten voor bestaande cliënten van vestigingen van de werkgever respectievelijk aan de werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in het kader van de uitoefening van zijn dienstverband met de werkgever. Als bestaande cliënten worden ook relaties aangemerkt die zulks binnen de tijd van het dienstverband en twee jaar daaraan voorafgaand zijn geweest.’’
223
iii. Per 1 januari 1996 heeft AVM Accountants als opvolgend werkgever de arbeidsovereenkomst met Osinga voortgezet. iv. Met ingang van 4 maart 1996 is Osinga ontheven uit zijn functie van vestigingsdirecteur. Per 1 mei 1996 is zijn functie gewijzigd in die van accountant op de vestiging aan de Tesselschadestraat te Leeuwarden. Omtrent een nieuw te sluiten arbeidsovereenkomst hebben partijen geen overeenstemming bereikt. v. Met ingang van 1 maart 2001 is de arbeidsverhouding tussen Osinga en AVM geëindigd. vi. Osinga heeft ingaande 1 januari 2001, tezamen met enkele voormalige AVM-collega’s, de vennootschap onder firma Priore Accountants en Belastingadviseurs (hierna: Priore) opgericht. Priore houdt zich, evenals AVM, bezig met dienstverlening op het gebied van accountancy, belastingadviezen en consultancy. 3.2. Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft Osinga, voor zover in cassatie van belang, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat als gevolg van het feit dat hij per 4 maart 1996 is ontheven uit zijn functie van vestigingsdirecteur en als gevolg van zijn aanstelling per 1 mei 1996 tot accountant, althans ten gevolge van de ontneming van de rechtstreekse adviesfunctie per maart 2000, sprake is van zo ingrijpende wijzigingen van de functie dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en als gevolg daarvan haar werking heeft verloren. AVM heeft zich daartegen verweerd met het door het hof in rov. 7 van het bestreden arrest geciteerde betoog – dat de functie van Osinga met ingang van 1 mei 1996 nauwelijks is gewijzigd omdat Osinga zijn accountancywerkzaamheden behield die hij voorheen ook reeds voor het overgrote deel van de tijd verrichtte;
dat Osinga zelf om herplaatsing heeft verzocht, zodat van demotie of degradatie geen sprake is; dat in de situatie vóór 1 maart 2000 de vraag of gebruik werd gemaakt van fiscale adviesdienstverlening afhankelijk was van het feit of de binnen een accountantsvestiging voor een klant verantwoordelijke accountancy-relatiedrager een adviesbehoefte herkende en vervolgens tijdig de zich op het hoofdkantoor te Leeuwarden bevindende adviseurs inschakelde; dat binnen de nieuwe marktbenadering die per 1 maart 2000 is ingezet, vooral de adviseurs de klantrelatie zouden moeten gaan dragen; dat, omdat de klantrelatie binnen de vestigingen geconcentreerd bleef, die adviseurs vanuit Leeuwarden naar de vestigingen zouden moeten verhuizen en van daaruit meer de rol van relatiedrager zouden moeten gaan vervullen; dat deze nieuwe marktbenadering voor de accountants nauwelijks gevolgen had en in de functie van Osinga als accountant zich in ieder geval voor 1 maart 2001 dan ook geen wijziging heeft voorgedaan; dat sprake was van een decentralisatie van de dienstverlening, waarmee AVM beoogde dat de adviseurs dichter bij de klant kwamen te staan.
224
3.3. Het hof heeft, zoals hiervoor onder 1 is vermeld, de vordering toegewezen. Het leidde uit de hiervoor weergegeven stellingen van AVM af dat er in ieder geval per 1 mei 1996 en vervolgens per 1 maart 2000 sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de inhoud van de functie van Osinga. Wat betreft de situatie per 1 mei 1996 geldt dat de grotendeels intern-organisatorische en leidinggevende taken van Osinga reeds als gevolg van het verlies van de functie van vestigingsdirecteur waren weggevallen, terwijl hij zich vanaf laatstgemelde datum, op een andere vestigingsplaats, nog slechts volledig met accountantswerkzaamheden bezighield. Daarbij komt dat in de functie van Osinga met ingang van 1 maart 2000, als gevolg van de nieuwe marktbenadering, ook een wezenlijke wijziging optrad. Zijn relatie met de klanten is als gevolg van die nieuwe situatie immers wezenlijk gewijzigd, doordat, anders dan voorheen, het onderhouden van contacten met en het adviseren van cliënten niet langer tot zijn (primaire) takenpakket behoorde, nu die taken zijn opgedragen aan de nieuw-geïntroduceerde (senior)adviseurs. (rov. 8) Onder deze omstandigheden was het hof van oordeel dat er twee momenten zijn aan te wijzen waarop het concurrentiebeding als gevolg van wezenlijke functiewijzigingen aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat die functiewijzigingen – mede – tot gevolg hadden dat de positie van Osinga op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed, namelijk per 1 mei 1996 en 1 maart 2000. Het feit dat Osinga kennelijk zelf heeft gevraagd om van zijn functie als vestigingsdirecteur te worden ontheven, maakt dit niet anders. Waar AVM Accountants nog heeft aangevoerd dat de nieuwe marktbenadering tot 1 maart 2001 geen invloed heeft gehad op de functie van Osinga, overweegt het hof dat uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, het beeld naar voren komt dat er sprake is van een zich gaandeweg ontwikkelende situatie, waaraan volgens plan al vanaf het startpunt – 1 maart 2000 – is gewerkt. Wat betreft de functiewijziging als gevolg daarvan is laatstgenoemde datum derhalve bepalend.(rov. 9) Op grond hiervan kwam het hof tot het oordeel dat het concurrentiebeding geacht moet worden zo niet al per 1 mei 1996, dan toch in ieder geval per 1 maart 2000 haar gelding te hebben verloren.(rov. 10) 3.4.1. Het middel, dat zich tegen dit oordeel richt, neemt, evenals het hof, terecht tot uitgangspunt dat een concurrentiebeding in de zin van art. 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, nr. 11330, NJ 1979, 467). 3.4.2. Met deze jurisprudentiële regel wordt beoogd dat de werknemer opnieuw de gelegenheid krijgt, gelet op de beide in de maatstaf genoemde omstandigheden, de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed te overwegen, waartoe de eis dat het beding (opnieuw) schriftelijk wordt overeengekomen een bijzondere waarborg biedt. Het gevolg van de toepassing van deze regel is dat het concurrentiebeding als gevolg van de genoemde omstandigheden zijn geldigheid verliest totdat het – al of niet in gewijzigde vorm – opnieuw schriftelijk is overeengekomen, echter zonder dat zekerheid bestaat dat partijen overeenstemming bereiken over handhaving of wijziging van het beding. Dit rechtsgevolg vertoont verwantschap met het rechtsgevolg van de rechterlijke
225
vernietiging van het concurrentiebeding, geregeld in art. 7:653 lid 2 BW. In dat geval heeft de rechter de bevoegdheid het beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. De verwantschap met deze bepaling, mede in aanmerking genomen het aan het thans geldende Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt, is reden om bij toepassing van de hier besproken jurisprudentiële regel aan te nemen dat het concurrentiebeding zijn geldigheid niet onder alle omstandigheden volledig verliest en opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen, maar voorzover de in de maatstaf genoemde, tezamen genomen, omstandigheden dit nodig maken met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding. 3.4.3. Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Daarbij zal de rechter betekenis mogen hechten aan de mate waarin de wijziging van de arbeidsverhouding redelijkerwijze was te voorzien voor de werknemer toen deze het beding aanvaardde. Voorts is de enkele vaststelling dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, in het algemeen onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is zal de rechter moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden. 3.4.4. Onderdeel 1 betoogt, kort samengevat, dat het hof weliswaar heeft beslist dat sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de inhoud van de functie van Osinga per 1 mei 1996 en per 1 maart 2000, maar dat het hof het in hoger beroep gedane, gespecificeerde bewijsaanbod van AVM met betrekking tot haar stelling dat zich dergelijke ingrijpende wijzigingen van de functie van Osinga niet hebben voorgedaan, ten onrechte impliciet heeft gepasseerd. Deze klacht is met een motiveringsklacht versterkt. De klacht faalt. Het hof heeft uit de stellingen van AVM zelf afgeleid, en daarmee reeds op grond van die stellingen als vaststaand aangenomen, dat sprake was van een ingrijpende functiewijziging. Hoewel het hof aldus uit de stellingen van AVM een andere gevolgtrekking maakte dan AVM zelf, behoefden die stellingen zelf dus geen bewijs en kon het hof, gelijk het kennelijk heeft gedaan, het bewijsaanbod als niet ter zake dienend beschouwen en daarom eraan voorbijgaan.
226
3.4.5. Onderdeel 2 klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof (in rov. 9) uit de omstandigheden dat Osinga als gevolg van het feit dat per 1 mei 1996 zijn internorganisatorische en leidinggevende taken zijn weggevallen en per 1 maart 2000 het onderhouden van contacten en het adviseren van cliënten niet langer tot zijn (primaire) takenpakket behoorden, heeft afgeleid dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat die functiewijzigingen – mede – tot gevolg hadden dat de positie van Osinga op de arbeidsmarkt nadelig werd, althans kon worden, beïnvloed. Het hof heeft, aldus het onderdeel, niet gemotiveerd waarom de genoemde omstandigheden zouden hebben geleid tot een verslechtering van de positie van Osinga op de arbeidsmarkt. Het hof heeft onder meer geoordeeld dat onder de genoemde omstandigheden, waaruit het allereerst heeft afgeleid dat sprake is geweest van ingrijpende wijzigingen van de inhoud van de functie van Osinga, het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken in die zin dat de functiewijzigingen – mede – tot gevolg hadden dat de positie van Osinga op de arbeidsmarkt nadelig werd althans kon worden, beïnvloed. Het onderdeel slaagt. Immers, de hier door het hof als voor zijn oordeel reeds voldoende aangemerkte enkele mogelijkheid dat de postie van Osinga op de arbeidsmarkt door de genoemde wijzigingen van zijn functie nadelig zou worden beïnvloed, kan, zonder nadere motivering dat oordeel niet dragen. Ook als reeds door die mogelijkheid het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, wordt uit het bestreden arrest met name niet duidelijk op grond waarvan dit, naar de eis van het door het hof toegepaste criterium, in aanmerkelijke mate het geval zou zijn. Hetzelfde geldt voor het niet nader gemotiveerde oordeel van het hof dat door de genoemde functiewijzigingen de positie van Osinga op de arbeidsmarkt nadelig werd beïnvloed. Ten aanzien van een en ander blijkt in het bijzonder niet dat het hof, zoals het, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 aan het slot is overwogen, had behoren te doen, heeft onderzocht in hoeverre en in welke mate, de wijzigingen van de functie van Osinga, na een eventuele beëindiging van zijn dienstverband, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zouden (kunnen) vormen om, een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden en hoe groot de kans zou zijn dat die belemmering inderdaad zou bestaan. 3.4.6. Nu onderdeel 2 slaagt kan het bestreden arrest niet in stand blijven en behoeft onderdeel 3, dat betrekking heeft op de vraag op welk tijdstip het concurrentiebeding zijn werking zou hebben verloren, geen behandeling. Indien na verwijzing komt vast te staan dat het concurrentiebeding als gevolg van de reeds vaststaande ingrijpende wijzigingen van de functie van Osinga aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zal alsnog, overeenkomstig hetgeen hiervoor in de tweede alinea van 3.4.2 is overwogen, moeten worden onderzocht in hoeverre die omstandigheden, met het oog op enerzijds de bescherming die art. 7:653 lid 1 BW de werknemer biedt tegen het niet weloverwogen aangaan van een concurrentiebeding en anderzijds het te beschermen belang van de werkgever bij dat beding, meebrengen dat het concurrentiebeding zijn gelding heeft verloren. Partijen zullen met het oog op de beantwoording van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen. 4. Beslissing
227
De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 8 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Osinga in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AVM begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. » Noot Concurrentiebeding Functiewijziging Op 13 juni 2006 heeft de Eerste Kamer het Wetsvoorstel tot wijziging van het concurrentiebeding verworpen. Het huidige artikel 7:653 BW en de uitleg daarvan blijven dus uitgangspunt voor de praktijk. Hoewel het wetsvoorstel de afgelopen jaren uitgebreid geanalyseerd is en daarop soms zelfs al in de jurisprudentie werd geanticipeerd – het wetsvoorstel stamt al uit december 2001 – dient de vraag of het wetsvoorstel invloed heeft op de uitleg van artikel 7:653 BW ontkennend te worden beantwoord. De invloed blijkt minimaal te zijn. Zelfs de elementen waar men het wel over eens was – het beding vervalt bij een opzegging tijdens de proeftijd en tijdens faillissement en kent een maximumduur van één jaar – worden niet in de jurisprudentie overgenomen. Mocht in de toekomst de regeling van het concurrentiebeding weer onder het mes gaan – voorlopig zijn daar geen plannen voor – dan lijkt de discussie weer van voren af aan te moeten gaan beginnen. Sinds jaar en dag geldt het criterium uit het arrest Brabant/Van Uffelen (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467). In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een concurrentiebeding opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen als sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard dat daardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op de werknemer gaat drukken. Deze jurisprudentiële regel zou zijn werking hebben verloren indien het wetsvoorstel was aangenomen. Het wetsvoorstel bepaalde namelijk onder meer dat een concurrentiebeding duidelijk de functionele reikwijdte van het beding moest omschrijven op straffe van nietigheid. Bij iedere functiewijziging diende de werkgever te beoordelen of het beding opnieuw moest worden aangegaan. Het was dus niet relevant of het concurrentiebeding als gevolg van de functiewijziging aanmerkelijk zwaarder was gaan drukken. Deze benadering komt overigens wel overeen met de huidige praktijk waar Brabant/Van Uffelen veelal aldus wordt uitgelegd dat indien sprake is van een ingrijpende functiewijziging het concurrentiebeding is komen te vervallen. Een gunstige uitleg voor de werknemer dus. In plaats van een bevestiging van de praktijk en de intentie van de regering heeft de Hoge Raad op 5 januari 2007 twee arresten gewezen die juist strenger zijn dan het Brabant/Van Uffelen-criterium (JAR 2007/37 en JAR 2007/38). In deze arresten gaat het om het volgende.
228
Twee werknemers van AVM Accountants B.V. beginnen met enkele oud-collega’s een eigen accountants- en belastingadvieskantoor. Beide werknemers beroepen zich op Brabant/Van Uffelen en stellen dat het overeengekomen concurrentiebeding niet meer geldig is nu het beding als gevolg van een functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. De ene werknemer stelt dat, toen hij in 1996 ontheven werd uit zijn functie van vestigingsdirecteur en accountant werd – een demotie dus – zonder een nieuwe arbeidsovereenkomst te tekenen, het beding is komen te vervallen. De ander stelt dat hij sinds 2000 een nieuwe standplaats heeft gekregen en klantgerichter moest gaan werken, waardoor het concurrentiebeding is komen te vervallen. De Hoge Raad overweegt dat het hof terecht tot uitgangspunt neemt dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Gesteld voor de vraag of op grond van de genoemde jurisprudentiële regel een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zijn geldigheid heeft verloren en opnieuw schriftelijk dient te worden overeengekomen, zal de rechter dienen te onderzoeken niet alleen of sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard, maar ook of, en zo ja op grond waarvan, die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. De rechter zal moeten onderzoeken – en in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen – of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige, werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden. Nu het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende had gemotiveerd, worden de zaken terugverwezen. Kortom, de Hoge Raad bepaalt dat bij het toetsen of een concurrentiebeding nog steeds al dan niet gedeeltelijk geldig is na een functiewijziging, twee stappen dienen te worden genomen. Allereerst moet beoordeeld worden of sprake is van een ingrijpende functiewijziging. Zo ja, dan dient gemotiveerd te worden beoordeeld of die wijziging meebrengt dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Voorts kan het zo zijn dat het beding slechts gedeeltelijk wordt vernietigd. Voortaan kan de feitenrechter derhalve niet meer volstaan met de enkele toets van de functiewijziging, maar zal de feitenrechter ook gemotiveerd moeten ingaan op de gevolgen daarvan voor het concurrentiebeding. Een minder gunstige uitleg voor de werknemer dus. Geldigheidsvereisten De eisen die aan een geldig concurrentiebeding worden gesteld, zijn en blijven wel stringent. Zo moet het concurrentiebeding individueel zijn overeengekomen en is een beding in een personeelsreglement of cao ongeldig, ongeacht of de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft ondertekend, waarin is bepaald dat het personeelsreglement onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst (JAR 2007/13). Hoewel het Hof ’sHertogenbosch in 2004 oordeelde dat een concurrentiebeding wel geldig kan zijn in een reglement (JAR 2004/286), nu de werknemer de arbeidsvoorwaarden thuis had ontvangen, rustig daarvan kennis had kunnen nemen en deze voor akkoord had getekend, strookt dit niet met de intentie dat het beding persoonlijk moet zijn aangegaan en niet geldig is in een cao of reglement, hetgeen uitdrukkelijk uit de Kamerstukken volgt. Het blijft mijns inziens dan ook noodzakelijk om een concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst zelf op te nemen. Slechts dan zal de werknemer zich daadwerkelijk
229
de inhoud en gevolgen van het beding realiseren, hetgeen door de AVM-arresten van 5 januari 2007 nog belangrijker wordt. De werkgever is verantwoordelijk voor de tekst van het concurrentiebeding. Zo komt het feit dat tot twee contracten aan toe in het concurrentiebeding het woordje ‘niet’ is weggelaten zodat het de werknemer op grond van de tekst is toegestaan om te concurreren, voor rekening van de werkgever. In de eis van schriftelijkheid ligt ook besloten dat de inhoud van de tekst bepalend is voor de reikwijdte van het beding en voor ambtshalve aanvulling van onvolledige teksten ten nadele van de werknemer behoort geen plaats te zijn, aldus de kantonrechter te Zwolle (JAR 2007/12). Indien de werkgever toezegt dat hij de werknemer niet aan het concurrentiebeding zal houden, kan de werkgever zich niet later alsnog op het concurrentiebeding beroepen (JAR 2007/5). De werknemer in deze zaak beroept zich op een personeelsbijeenkomst waarin de werkgever heeft aangekondigd dat de afdeling waar de werknemer werkzaam is, zal worden verkocht. De werkgever heeft tijdens deze bijeenkomst gezegd dat hij de werknemers niet zou belemmeren bij het vinden van een andere functie buiten de werkgever. De werknemer is, nadat hij bij de concurrent een andere baan heeft gevonden, toch ingegaan op een verbeterd aanbod van zijn eigen werkgever, maar besluit later toch bij de concurrent in dienst te treden. De voorzieningenrechter oordeelt dat de werknemer alsnog rechten kan ontlenen aan de eerder gedane toezegging van de werkgever. Soms bestaat discussie over de vraag of een werkgever zowel nakoming van het concurrentiebeding kan vorderen als de overeengekomen boete, zoals in het arrest van het hof te Amsterdam (JAR 2006/280). In het concurrentiebeding van de werkneemster is bepaald dat de werkneemster bij overtreding verplicht is _ 15.000,= te betalen, welk bedrag de werkneemster na indiensttreding bij de concurrent onder protest voldoet. Het hof oordeelt dat het boetebeding in de arbeidsovereenkomst niet kan worden gezien als een forfaitaire vaststelling van mogelijk door de werkgever te lijden schade indien de werknemer het concurrentiebeding zou overtreden. Het boetebeding dient als prikkel om de werknemer te bewegen het beding na te leven, aldus het hof. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat de boete in de plaats treedt van de oorspronkelijke prestatie, zodat artikel 6:92 lid 1 BW niet verhindert dat de werkgever nakoming van het concurrentiebeding verlangt nadat hij al tegenover de werknemer aanspraak heeft gemaakt op de boete. Het hof matigt de boete daarbij wel tot _ 3.000,=. Zou in het concurrentiebeding hebben gestaan dat de boete niet voor matiging vatbaar is, dan zou de hele boetebepaling ongeldig zijn (JAR 2006/144). Artikel 6:92 BW is hier overigens het aangewezen artikel; artikel 7:650 BW is niet van toepassing op het boetebeding in een concurrentiebeding, aldus de Hoge Raad (JAR 2003/107). De werkgever kan ook schadevergoeding vorderen van de nieuwe werkgever van de werknemer die het concurrentiebeding overtreedt. Deze vordering wordt alsdan gebaseerd op onrechtmatige daad omdat de werkgever heeft geprofiteerd van de wanprestatie van de werknemer. Het standaardverweer van de nieuwe werkgever is dat hij niet op de hoogte was van het bestaan van het concurrentiebeding. In de praktijk wordt daarom vaak een sommatiebrief naar de nieuwe werkgever gezonden waarin voor de volledigheid wordt gewezen op het bestaan van het beding. Het Hof Amsterdam vindt dat echter niet nodig (JAR 2006/280). Het hof oordeelt dat de nieuwe werkgever, die is aan te merken als een concurrent van de werkgever, zich moet realiseren dat mogelijk
230
een concurrentiebeding bestaat en daarnaar moet vragen bij de sollicitatie van de werknemer. Nu de nieuwe werkgever dat niet heeft gedaan, handelt hij onrechtmatig jegens de oude werkgever. Een vergaande uitspraak van het hof, waarin in ieder geval de kantonrechter te Rotterdam zich niet kan vinden (JAR 2007/). Mr. E. Knipschild
231
JAR 1996/116 Hoge Raad 's-Gravenhage, 19-04-1996, 15.970 Beëindiging arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden Aflevering 1996 afl. 07 College
Hoge Raad
Datum
19 april 1996
Rolnummer
15.970
Rechter(s)
Mr. Mr. Mr. Mr.
Partijen
Peter Paul Maria U-A-Sai te Groningen, eiser, advocaat: Mr A.J. Swelheim, tegen Gijsbert Harteveld te Groningen, verweerder, advocaat: Mr P.S. Kamminga.
Trefwoorden
Beëindiging arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden
Regelgeving
BW Boek 7A - 1639o BBA - 6
Roelvink Korthals Altes Nieuwenhuis Concl. A-G Koopmans
» Samenvatting Werkgever H stelt dat hij en werknemer U de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden hebben beëindigd. De Rechtbank is op grond van de getuigenverklaringen en van een gespreksnotitie van een medewerker van de Detam, tot de slotsom gekomen dat partijen de dienstbetrekking met wederzijdse toestemming hebben beëindigd en dat de vorderingen van U, die uitgaan van een nietig ontslag, als ongegrond dienen te worden afgewezen. Op het beroep in cassatie van U overweegt de Hoge Raad: De Rechtbank heeft door aldus te oordelen hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting -door te miskennen dat van een beëindiging van een dienstbetrekking met wederzijds goedvinden alleen dan sprake is, indien de verklaringen of gedragingen van de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig van diens instemming met de beëindiging blijk geven- hetzij haar desbetreffende beslissing onvoldoende gemotiveerd, nu zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet valt in te zien hoe uit de door de Rechtbank vermelde gegevens méér kan worden afgeleid dan dat U een passieve houding heeft aangenomen toen hem ontslag werd aangezegd. beslissing/besluit » Uitspraak
232
Rechtbank Groningen (eindvonnis) Rechtsoverwegingen 1De rechtbank verwijst naar en neemt over hetgeen is overwogen en beslist in voormeld tussenvonnis. 2Daarbij is Harteveld toegelaten te bewijzen dat partijen de tussen hen bestaande dienstbetrekking met wederzijdse toestemming hebben beëindigd. Harteveld heeft ter voldoening aan deze bewijsopdracht zichzelf als partij-getuige doen horen, benevens de getuigen A. Bok en C.G. Arkema. In contra-enquète heeft U-A-Sai zichzelf als partij-getuige doen horen. 3Op grond van de afgelegde verklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, acht de rechtbank Harteveld geslaagd in zijn bewijsopdracht en heeft hij naar haar oordeel voldoende aannemelijk gemaakt dat het dienstverband in goed overleg tussen partijen is beëindigd. De getuige Bok heeft verklaard dat zij reeds diverse malen met U-A-Sai had besproken dat het niet ging en dat de omzet niet voldoende was, dat zij hem in het bewuste gesprek de ontslagbrief heeft overhandigd en tegen hem heeft gezegd dat hij deze moest meenemen naar het arbeidsbureau en naar de Detam. Een en ander verliep volgens de getuige in een gemoedelijke sfeer. Verder heeft zij verklaard dat zij hogelijk verbaasd was toen zij zijn brief van 3 oktober ontving, dat zij hem daarover heeft opgebeld en dat hij toen zei dat hij die brief alleen had geschreven omdat hij anders geen uitkering zou krijgen. De getuige Arkema heeft verklaard dat zij aanwezig is geweest bij het begin van het gesprek waarin aan U-A-Sai ontslag is aangezegd en dat zij zich herinnert dat in goed overleg is besloten zijn dienstverband te beëindigen, dat het een heel vriendelijk gesprek was en dat U-A-Sai zei dat hij het begreep en dat hij zelf ook vond dat hij beter iets kon zoeken in de mode. Deze verklaringen worden ondersteund door hetgeen is verklaard door partij-getuige Harteveld, namelijk dat hij zich herinnert dat in goed overleg tot het ontslag is gekomen, dat U-A-Sai in het betreffende gesprek heeft gezegd dat hij ermee accoord ging dat hij zou worden ontslagen, dat ook daarna de verstandhouding tussen partijen goed is gebleven, dat al een paar keer eerder met U-A-Sai was besproken dat hij niet goed functioneerde en dat hij zelf begreep dat het niet ging. Tenslotte heeft Harteveld bij conclusie na enquète een copie van een gespreksnotitie overgelegd welke afkomstig is van een medewerker van de Detam en waaruit blijkt dat U-A-Sai op 08-10-1990 tegen deze medewerker heeft gezegd dat hij de noodzaak en de redelijkheid van het ontslag wel inzag en dat hij afzag van protest daartegen. 4De verklaring in contra-enquète van U-A-Sai acht de rechtbank onvoldoende om het bovenstaande te ontkrachten. Hij heeft immers verklaard dat toen mevrouw Harteveld tegen hem zei dat hij niet goed functioneerde en dat hij werd ontslagen, hij dat niet heeft tegengesproken, dat hij waarschijnlijk heeft gezegd 'als het niet anders kan dan moet het maar' of woorden van gelijke strekking en dat hij het ontslag toen in ieder geval niet heeft aangevochten. Verder heeft hij verklaard zich niet te herinneren of hij bij het arbeidsbureau en de Detam heeft gezegd dat het ontslag was gebeurd met zijn instemming, hetgeen in ieder geval openlaat de mogelijkheid dat hij dat wel heeft gezegd. Tenslotte heeft hij verklaard dat Harteveld en hij na het ontslag niet vijandig
233
tegen elkaar stonden en dat hij de brief van 3 oktober 1990 heeft geschreven in verband met zijn recht op uitkering. 5Op grond van het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat partijen de dienstbetrekking met wederzijdse toestemming hebben beëindigd en dat de vorderingen van U-A-Sai, die uitgaan van een nietig ontslag, als ongegrond dienen te worden afgewezen. 6Nu het vonnis van de kantonrechter -waarbij U-A-Sai ten onrechte niet ontvankelijk is verklaard in zijn vorderingen- reeds is vernietigd in het tussenvonnis van 4 maart 1994, kan worden volstaan met afwijzing van het gevorderde en kostenveroordeling ten laste van U-A-Sai in beide instanties. Cassatiemiddel Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat de Rechtbank heeft overwogen als in r.ov.'en 3, 4 en 5 van het vonnis waarvan beroep is weergegeven, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat vonnis aangeduid; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende. De relevante feiten zijn weergegeven in r.ov. 2 van het tussenvonnis dat de Rechtbank in deze zaak op 4 maart 1994 heeft gewezen. In r.ov. 8 van dat tussenvonnis heeft de Rechtbank Harteveld in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van diens, door UA-Sai betwiste, stelling dat de dienstbetrekking door partijen met wederzijdse toestemming is beëindigd. In r.ov.'en 3,4 en 5 van het vonnis waarvan beroep heeft de Rechtbank in dat verband het volgende overwogen: (...). Wil sprake (kunnen) zijn van beëindiging van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden (door de Rechtbank 'met wederzijdse toestemming' genoemd) dan wel wil sprake (kunnen) zijn van de met die figuur verwante rechtsfiguren eenzijdige ontslagname door de werknemer en instemming achteraf door de werknemer met een hem gegeven (nietig) ontslag, dan is vereist een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring of gedraging van de werknemer blijk gevend van diens instemming. De Rechtbank noemt in haar weergave van de inhoud van de getuigenverklaringen veel wat in verband met de hiervoor aangeduide strenge maatstaf niet ter zake dienende is. Zo is de omstandigheid dat het 'ontslaggesprek', zoals alle getuigen vermelden, een vriendelijk gesprek is geweest, irrelevant evenals de omstandigheid dat partijen zich na het ontslag vriendelijk jegens elkaar zijn blijven gedragen. Een werknemer kan een ontslagmededeling immers gelaten over zich heen laten komen zonder dat -'dus'- sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring of gedraging die op instemming duidt. Ook de verbazing van de getuige Bok over de ontvangst van de brief van U-A-Sai van 3 oktober 1990 zegt niets over diens mogelijke instemming, evenmin als de omstandigheid dat reeds eerder met U-A-Sai over diens (achterblijvende) functioneren zou zijn gesproken. Evenmin kan tot de conclusie dat U-A-Sai duidelijk en ondubbelzinnig heeft ingestemd, bijdragen de verklaring van de getuige Bok alsook de verklaring van UA-Sai zèlf dat U-A-Sai (liet weten dat hij) de genoemde brief (volgens de getuige Bok:
234
alleen) had geschreven omdat hij anders geen uitkering zou krijgen; het gaat daarbij immers niet om een reactie die duidelijk op instemming wijst. Datzelfde geldt voor de weergave door de Rechtbank van de verklaringen van de getuigen Arkema en Harteveld en van de verklaring van U-A-Sai zèlf. Uit die verklaringen blijkt veeleer dat U-A-Sai begreep dat Harteveld ontslagmaatregelen jegens hem wenste te nemen -waartegen hij zich dan te zijner tijd desgewenst in een RBA-procedure zou kunnen verweren-, dan dat hij tijdens dat gesprek duidelijk en ondubbelzinnig toonde dat hij met het ontslag als zodanig instemde. Daarbij verdient nog opmerking dat de getuigen Arkema en Harteveld weliswaar hebben verklaard dat in goed overleg tot het ontslag is gekomen, maar dat uit de beslissing van de Rechtbank niet blijkt dat (de Rechtbank zich ervan heeft vergewist of) de conclusie van die getuigen haar grondslag vindt in een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring of gedraging van U-A-Sai blijk gevend van diens instemming. Verder geldt (i) dat de omstandigheid dat U-A-Sai heeft verklaard dat hij het ontslag tijdens het bewuste gesprek in ieder geval niet heeft aangevochten, onvoldoende is om instemming met dat ontslag ('wederzijdse toestemming') uit af te leiden, (ii) dat het gestelde in de notitie van de medewerker van de Detam onvoldoende is om de instemming ('wederzijdse toestemming') mede op te gronden, omdat U-A-Sai bij conclusie na enquète gemotiveerd heeft aangegeven dat het gestelde in die notitie onjuist is en ook ongeloofwaardig, dat laatste nu die notitie een gesprek weergeeft van 8 oktober 1990, terwijl hij reeds bij brief van 3 oktober 1990 heeft geprotesteerd tegen het ontslag en (iii) dat de overweging van de Rechtbank dat de omstandigheid dat U-A-Sai zich niet meer kon herinneren of hij bij het Arbeidsbureau en de Detam heeft gezegd dat het ontslag had plaatsgevonden met zijn instemming, de mogelijkheid openlaat dat hij dat wèl heeft gezegd, in dit verband niet van belang is, nu het moet gaan om de zekerheid dat U-A-Sai aldus heeft verklaard. Het voorgaande laat zich samenvatten in de klacht dat de (in r.ov. 5 van het vonnis waarvan beroep vervatte) beslissing van de Rechtbank hetzij getuigt van een onjuiste rechtsopvatting -doordat zij kennelijk heeft miskend dat in casu een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring of gedraging van U-A-Sai nodig was, blijk gevend van diens instemming- hetzij onvoldoende gemotiveerd is, omdat zonder nadere, in het vonnis waarvan beroep echter ontbrekende, motivering onbegrijpelijk is dat de Rechtbank uit de verschillende verklaringen de conclusie heeft getrokken dat partijen de dienstbetrekking met wederzijdse toestemming hebben beëindigd. Aangezien de door de Rechtbank in r.ov. 6 en in het dictum van het vonnis waarvan beroep gegeven beslissingen voortbouwen op haar in r.ov. 5 vervatte beslissing, volgt uit het voorgaande tevens waarom die rechtsoverwegingen bij gegrondbevinding van de hiervoor geformuleerde klacht evenmin in stand kunnen blijven. Conclusie Advocaat-Generaal (Mr Koopmans) 1Het debat in cassatie beperkt zich tot de vraag of het ontslag van U-A-Sai, thans eiser tot cassatie, heeft plaatsgevonden met 'wederzijds goedvinden' in de zin van art. 6, lid 2 onder b, BBA. De rb. droeg de werkgever op om dit wederzijds goedvinden te bewijzen;
235
na vier getuigen te hebben gehoord achtte zij hem in dat bewijs geslaagd. Het cassatiemiddel vecht die gevolgtrekking aan. 2Het middel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht. Volgens de rechtsklacht heeft de rb. miskend dat, wil van wederzijds goedvinden sprake zijn, van de kant van de werknemer een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring of gedraging is vereist waaruit van instemming met het ontslag blijkt. Volgens de motiveringsklacht is zonder nadere redengeving niet begrijpelijk hoe de rb. uit de verschillende verklaringen heeft kunnen afleiden dat de dienstbetrekking met goedvinden van de werknemer zou zijn beëindigd. De twee klachten lenen zich tot gezamenlijke behandeling. 3De eis van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring of gedraging gaat terug op de rechtspraak van de Hoge Raad. Volgens deze jurisprudentie moet de werkgever zich bovendien ervan vergewissen dat de werknemer begrijpt dat hem instemming met ontslag wordt gevraagd. Zie HR 15 apr. 1988 NJ 1988 no. 951; HR 8 apr. 1994 JAR 1994 no. 95; HR 28 apr. 1995 NJ 1995 no. 651. Zie ook Asser-De Leede (7e dr. 1994) no. 382-385; Rood, Introductie in het sociaal recht (5e dr. 1995) p. 64-65. Voorts concl. mr Vranken bij HR 25 mrt. 1994 NJ 1994 no. 390. In het onderhavige geval vermeldt de rb. niet uitdrukkelijk dat zij van deze criteria uitgaat. Zij haalt een aantal verklaringen uit het getuigenverhoor naar voren en leidt daaruit af dat van wederzijdse toestemming sprake was. Uit de desbetreffende overwegingen van het vs. moet derhalve blijken of de rb. al dan niet van een verkeerde rechtsopvatting is uitgegaan. 4Naar de vaststellingen van de rb. (r.o. 3-4) hebben alle vier getuigen verklaard dat het ontslaggesprek in goede harmonie verliep en dat de werknemer niet heeft geprotesteerd. Eén van de getuigen herinnert zich dat U-A-Sai heeft gezegd akkoord te gaan met het ontslag. Een andere getuige verklaart dat de werknemer begreep dat zijn dienstverband beëindigd moest worden en dat hij beter iets kon zoeken in een andere branche. Uit drie van de vier getuigenverklaringen blijkt dat al eerder met U-A-Sai was gesproken over zijn gebrekkig functioneren, en dat de werknemer zelf begreep dat het niet goed ging. Aan de hand van overgelegde stukken stelt de rb. voorts vast dat U-A-Sai de redelijkheid van het ontslag inzag; hij zou enige tijd later slechts een protestbrief hebben geschreven om zijn recht op een uitkering niet te verspelen. Het komt mij voor dat de rb. uit deze gegevens, in onderling verband beschouwd, kon afleiden dat de werknemer begreep wat er aan de hand was en uitdrukkelijk verklaard heeft in te stemmen met het hem verleende ontslag. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en leent zich verder, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet voor toetsing door de cassatierechter. Er blijkt bovendien niet dat de rb. is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Zie ook mijn concl. bij HR 20 sept. 1991 NJ 1991 no. 785. 5Ik concludeer daarom tot verwerping van het beroep. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 19 september 1991 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie -verder te noemen: U-A-Sai- zich gewend tot de Kantonrechter te Groningen met verzoek voor recht te verklaren dat het hem door verweerder in cassatie -verder te noemen: Harteveld, destijds handelende onder de naam Persbureau-Uitgeverij Intermedverleende ontslag nietig is en Harteveld te veroordelen tot doorbetaling van het loon ad ƒ 867,45 bruto per maand vanaf 1 oktober 1990 tot het moment waarop de
236
dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 januari 1991 en de wettelijke verhoging. Nadat Harteveld tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter bij vonnis van 4 november 1992 U-A-Sai niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Tegen dit vonnis heeft U-A-Sai hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Groningen. Bij tussenvonnis van 4 maart 1994 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en Harteveld tot bewijslevering toegelaten. Na enquète heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 20 januari 1995 het gevorderde afgewezen. (...) 2. Het geding in cassatie Tegen het eindvonnis van de Rechtbank heeft U-A-Sai beroep in cassatie ingesteld. (...) Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)U-A-Sai is op 2 januari 1990 voor de tijd van zes maanden in dienst getreden bij Harteveld. Na 2 juli 1990 is de arbeidsovereenkomst zonder tegenspraak voortgezet. (ii)Bij brief van 14 september 1990 heeft de echtgenote van Harteveld namens deze UA-Sai bevestigd dat hij met ingang van 1 oktober 1990 was ontslagen. Naderhand is deze datum, in verband met de in acht te nemen opzegtermijn, gewijzigd in 15 oktober 1990. Harteveld beschikte toen niet over een ontslagvergunning van de Regionaal Directeur Arbeidsvoorziening. Nadat hij deze op 15 november 1991 alsnog had verkregen, heeft Harteveld U-A-Sai, voor zover rechtens noodzakelijk, met ingang van 1 januari 1992 ontslagen. (iii)Bij brief van 3 oktober 1990 heeft U-A-Sai tegen het ontslag geprotesteerd. 3.2Bij verzoekschrift van 19 september 1991 heeft U-A-Sai de Kantonrechter verzocht voor recht te verklaren dat het hem verleende ontslag nietig is en Harteveld te veroordelen tot doorbetaling van loon. De Kantonrechter heeft U-A-Sai niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Bij tussenvonnis heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en Harteveld toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat partijen de tussen hen bestaan hebbende dienstbetrekking met wederzijdse toestemming hebben beëindigd. Bij eindvonnis is de Rechtbank op grond van de door haar in rov. 3 en 4 weergegeven getuigenverklaringen en van een -aldaar eveneens weergegeven- gespreksnotitie van een medewerker van de Detam, door Harteveld bij conclusie na enquète overgelegd, tot de slotsom gekomen dat partijen de dienstbetrekking met wederzijdse toestemming hebben beëindigd en dat de vorderingen van U-A-Sai, die uitgaan van een nietig ontslag, als ongegrond dienen te worden afgewezen. Hiertegen keert zich het middel.
237
3.3Het cassatiemiddel klaagt terecht dat de Rechtbank door aldus te oordelen hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting -door te miskennen dat van een beëindiging van een dienstbetrekking met wederzijds goedvinden alleen dan sprake is, indien de verklaringen of gedragingen van de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig van diens instemming met de beëindiging blijk geven- hetzij haar desbetreffende beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, nu zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet valt in te zien hoe uit de door de Rechtbank in rov. 3 en 4 van haar vonnis vermelde gegevens méér kan worden afgeleid dan dat U-A-Sai een passieve houding heeft aangenomen toen hem ontslag werd aangezegd. Het vonnis van de Rechtbank kan derhalve niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Groningen van 20 januari 1995; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Harteveld in de kosten van het geding in cassatie, (...).
238
JAR 1998/19 HvJ EG, 11-12-1997, C-246/96 Gelijke beloning, Deeltijdwerk, Recht op aanvullende prestaties op grond van pensioenregeling, Beperking in tijd Aflevering 1998 afl. 1 College
Hof van Justitie EG
Datum
11 december 1997
Rolnummer
C-246/96
Rechter(s)
Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.
Partijen
Magorrian, Cunningham, en Eastern Health and Social Services Board, Department of Health and Social Services
Trefwoorden
Gelijke beloning, Deeltijdwerk, Recht op aanvullende prestaties op grond van pensioenregeling, Beperking in tijd
Regelgeving
EEG-Verdrag - 119
Schintgen Mancini Kapteyn Murray Hirsch
» Samenvatting Ingevolge een bedrijfspensioenregeling hebben werknemers die voltijds bepaalde werkzaamheden verrichten recht op aanvullende voordelen, welke niet gelden voor werknemers die hetzelfde werk deeltijds verrichten. De nationale rechter heeft vastgesteld dat de betreffende regeling discrimineert op grond van geslacht. Op grond van de Noord-Ierse wetgeving kan in procedures betreffende de toegang tot bedrijfspensioenregelingen het recht om tot de regeling te worden toegelaten niet eerder ingaan dan twee jaar vóór de datum waarop het beroep werd ingesteld. De nationale rechter stelt het EG-Hof prejudiciële vragen. Het Hof overweegt dat om met terugwerkende kracht gelijkheid van behandeling met betrekking tot het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling te eisen, art. 119 EEG kan worden ingeroepen vanaf 8 april 1976, de datum van het arrest Defrenne (Dietz). Nu de betrokken vrouwelijke deeltijdwerkers slechts gedeeltelijk toegelaten zijn tot het afdragen van premies aan de pensioenregeling, moet voor de berekening van de aanvullende prestaties waarop zij recht hebben daarom hun dienstjaren vanaf 8 april 1976 in aanmerking worden genomen. Het in het geding staande wettelijk voorschrift onthoudt betrokkenen de betreffende aanvullende prestaties aangezien deze prestaties slechts zouden kunnen worden berekend op basis van hun dienstjaren vanaf twee jaar vóór indiening van hun verzoeken. De rechtstreekse werking van art. 119 wordt daarmee in de tijd beperkt in gevallen waarin een dergelijke beperking noch is neergelegd in de rechtspraak van het Hof noch in Protocol nr. 2. Het gemeenschapsrecht verzet zich er
239
mitsdien tegen dat op een op art. 119 EEG-Verdrag gebaseerde vordering die ertoe strekt het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling te doen erkennen, een nationale bepaling wordt toegepast volgens welke de werking van dat recht in de tijd beperkt is tot een periode van twee jaar vóór de datum waarop het beroep is ingesteld. (...) » Uitspraak Arrest 1Bij beschikking van 9 juli 1996, ingekomen bij het Hof op 17 juli daaraanvolgend, heeft het Office of the Industrial Tribunals and the Fair Employment Tribunal (Belfast) krachtens artikel 177 EG-Verdrag een aantal prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag en Protocol nr. 2 betreffende deze bepaling, dat is gehecht aan het Verdrag betreffende de Europese Unie. 2Deze vragen zijn gerezen in een geschil tussen M. T. Magorrian en I. P. Cunningham enerzijds, en de Eastern Health and Social Services Board en het Department of Health and Social Services anderzijds, over bepaalde aanvullende prestaties in het kader van een vervangende ouderdomspensioenregeling. De nationale bepalingen 3Ingevolge Section 2(4) van de Equal Pay Act (Northern Ireland) 1970 (hierna: ‘EPA’) moeten vorderingen in verband met gelijke beloning worden ingediend binnen zes maanden na de beëindiging van het dienstverband. Section 2(5) bepaalt, dat vrouwen in procedures ter zake van de niet-inachtneming van een bepaling inzake gelijke beloning, geen betaling van achterstallig loon of schadevergoeding kunnen verkrijgen voor een tijdvak gelegen meer dan twee jaar vóór de inleiding van de procedure. 4Overeenkomstig Section 56 van de Social Security Pensions (Northern Ireland) Order 1975, moet in geval van een overheidspensioenregeling de minister, de dienst van het ministerie of de persoon of organisatie die belast is met de uitvoering daarvan, de maatregelen nemen die hem ter beschikking staan om de pensioenregeling in overeenstemming te brengen met de vereisten van gelijke toegang. 5Section 12 van de Occupational Pension Schemes (Equal Access to Membership) Regulations (Northern Ireland) 1976 nr. 238 (hierna: ‘Occupational Pension Regulations’), waarbij de EPA is gewijzigd, bepaalt, dat in procedures betreffende de toegang tot bedrijfspensioenregelingen het recht om tot de regeling te worden toegelaten niet eerder kan ingaan dan twee jaar vóór de datum van inleiding van een procedure. 6Volgens Rule 3 van de Health and Personal Social Services (Superannuation) Regulations (Northern Ireland) 1984 (hierna: ‘Superannuation Regulations’), is een Mental Health Officer (hierna: ‘MHO’) een voltijds medewerker van de medische of de verpleegkundige staf van een ziekenhuis dat geheel of gedeeltelijk wordt gebruikt voor de verpleging van personen met een geestelijke stoornis, die zijn werktijd geheel of nagenoeg geheel wijdt aan de behandeling van dergelijke personen. 7Ingevolge Section 50(2) van de Superannuation Regulations tellen bij een persoon die 50 jaar of ouder is, die gedurende 20 jaar als MHO werkzaam is geweest en als zodanig werkzaam blijft, voor de berekening van het pensioen de laatste tijdvakken van arbeid dubbel en heeft zulk een persoon recht op ouderdomspensioen op de leeftijd van 55 jaar, in plaats van op de normale pensioenleeftijd van 60 jaar.
240
Het hoofdgeding 8Magorrian en Cunningham waren als gediplomeerd verpleegkundige in de geestelijke gezondheidszorg in dienst van een overheidsinstantie belast met medische en andere zorg in een streek in Noord-Ierland. 9Zij begonnen hun loopbaan als voltijds-MHO. Toen hun gezinsverantwoordelijkheden toenamen, gingen zij beiden in deeltijd werken, waardoor zij de status van MHO verloren. Niettemin waren zij belast met de leiding over een afdeling en daarmee met de verantwoordelijkheid over voltijds werkzame verpleegkundigen. 10Het verschil tussen deeltijdfuncties en voltijdfuncties was heel gering. Na een reorganisatie in 1981 werd de werktijd van deeltijdverpleegkundigen gesteld op 31 uur en 5 minuten per week en die van voltijdwerknemers teruggebracht van 40 uur naar 37 uur en 30 minuten per week. 11Verzoeksters in het hoofdgeding waren beiden aangesloten bij en droegen premies af aan het Health and Personal Social Services Superannuation Scheme (hierna: ‘Superannuation Scheme’), een vrijwillige vervangende pensioenregeling waaraan zowel werkgevers als werknemers premies afdragen. Sinds 1973 staat deze regeling open voor deeltijdwerknemers die gedurende een bepaald aantal uren werkzaam zijn, en sinds 1991 kunnen alle deeltijdwerknemers aan de regeling deelnemen, ongeacht het aantal gewerkte uren. Ingevolge deze regeling ontvangen de pensioengerechtigden een bedrag ineens bij hun pensionering en daarna een maandelijkse uitkering. 12Op 18 oktober 1992 ging Magorrian op de leeftijd van 59 jaar en 355 dagen met pensioen. Zij had toen tussen 1951 en 1963 gedurende 9 jaar en 111 dagen voltijds als MHO gewerkt en tussen 1979 en 1992 het equivalent van 11 jaar en 25 dagen in deeltijd. Tussen 1969 en 1979 had zij eveneens in deeltijd gewerkt, maar met een werktijd die geen toegang gaf tot de pensioenregeling. 13Cunningham ging in april 1994 met pensioen op de leeftijd van 56 jaar en 80 dagen. Zij had toen tussen 1956 en 1974 gedurende 15 jaar en 175 dagen voltijds als MHO gewerkt en tussen 1979 en 1992 het equivalent van 11 jaar en 105 dagen in deeltijd. Tussen 1974 en 1980 had zij eveneens in deeltijd gewerkt, met een werktijd die geen toegang tot de pensioenregeling gaf; zij had besloten, in dat tijdvak geen premies voor de pensioenregeling af te dragen. 14Magorrian heeft dus niet gewerkt tussen het tijdvak waarin zij voltijds werkte en het moment waarop zij in deeltijd begon te werken, terwijl Cunningham zonder onderbreking is overgegaan van een voltijdfunctie naar een deeltijdfunctie. 15Bij hun pensionering ontvingen verzoeksters in het hoofdgeding het hen toekomende bedrag ineens, alsook het basisouderdomspensioen, maar niet bepaalde aanvullende prestaties waarop zij ingevolge Section 50(2) van het Superannuation Scheme aanspraak hadden kunnen maken, indien zij op het tijdstip van hun pensionering de status van MHO hadden gehad. Naar ter terechtzitting is komen vast te staan, hadden verzoeksters in het hoofdgeding, indien zij deze status hadden gehad, de aanvullende prestaties ontvangen zonder extra premies te hoeven betalen. 16Bij verzoekschrift van 22 september 1992 wendden verzoeksters in het hoofdgeding zich tot de nationale rechter, waarbij zij zich op artikel 119 van het Verdrag beriepen voor hun aanspraak op aanvullende prestaties op basis van hun diensttijd sinds 8 april 1976, de datum van het arrest Defrenne (zaak 43/75, Jurispr. 1976, blz. 455), dan wel 13 mei 1986, de datum van het arrest Bilka (zaak 170/84, Jurispr. 1986, blz. 1607). Naar zij stellen, mag bij de berekening van hun diensttijd niet worden uitgegaan van de in de EPA gestelde periode van twee jaar, noch van de datum van het arrest Barber, 17
241
mei 1990 (zaak C-262/88, Jurispr. 1990, blz. 1889), aangezien hen daardoor een doeltreffende rechtsbescherming zou worden onthouden. 17Blijkens de verwijzingsbeschikking zijn alle partijen het erover eens, dat de uitkering van deze prestaties uit hoofde van de bedrijfspensioenregeling van verzoeksters ‘beloning’ vormt in de zin van artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB 1975,L 45, blz. 19). Uit de stukken van het hoofdgeding blijkt tevens, dat beide belangheb benden hun beroep hebben ingesteld vóór de beëindiging van hun dienstverband. 18In zijn tussenvonnis van 12 september 1995 stelde de nationale rechter vast, dat de niet-toekenning van de MHO-status aan in deeltijd werkende verpleegkundigen in de psychiatrie, een indirecte discriminatie op grond van geslacht vormde, voor zover in de sector geestelijke gezondheidszorg in Noord-Ierland een veel geringer aantal vrouwen dan mannen kan voldoen aan de verplichtingen die voltijdse arbeid meebrengt. Hij stelde voorts vast, dat deze discriminatie niet gerechtvaardigd was. De prejudiciële vragen 19. Van oordeel, dat voor de beslechting van het geschil de uitlegging van het gemeenschapsrecht vereist is, heeft de nationale rechter de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: ‘Indien: a)een vrouwelijke werknemer in dienst is geweest van een Health Board, hetgeen een overheidsinstantie is, in een functie in de geestelijke gezondheidszorg waarvoor een bedrijfspensioenregeling geldt; b)de vrouwelijke werknemer op alle relevante tijdstippen aangesloten is geweest bij deze pensioenregeling of aan de voorwaarden voor aansluiting voldeed; c)deze pensioenregeling een bepaling bevat volgens welke personen die voltijds werken en hun gehele of nagenoeg gehele arbeidstijd wijden aan de verzorging van geesteszieken (‘Mental Health Officers’), recht hebben op de volgende aanvullende voordelen, welke niet gelden voor werknemers die hetzelfde werk, maar deeltijds, verrichten: Indien een persoon 50 jaar of ouder is en gedurende 20 jaar als Mental Health Officer werkzaam is geweest (‘relevante dienstjaren’) en als zodanig werkzaam blijft, i)tellen de daaropvolgende dienstjaren voor de pensioenberekening dubbel (‘dubbele dienstjaren’), en ii)heeft deze persoon recht op pensioen op de leeftijd van 55 jaar in plaats van op de normale leeftijd van 60 jaar; d)de vrouwelijke werknemer niet de status van Mental Health Officer heeft en geen recht heeft op de bijbehorende aanvullende voordelen, op de enkele grond dat zij in deeltijd werkzaam was; e)de nationale rechter heeft vastgesteld, dat de hiervóór onder c) en d) weergegeven bepalingen discriminatie op grond van geslacht vormen ten nadele van vrouwen die in deeltijd in de geestelijke gezondheidszorg werkzaam zijn; f)het pensioen dat vrouwelijke werknemers ontvangen en de aanvullende voordelen waarop zij aanspraak maken, pas betaalbaar zijn vanaf hun respectieve pensionering in 1992 en 1994, na de instelling van hun beroep bij de nationale rechter; en
242
g)bij de berekening van de aanvullende voordelen vanaf hun respectieve pensioendata in 1992 en 1994 hun dienstjaren vóór 1992 zouden worden meegeteld, hoe moet dan het antwoord op de volgende vragen luiden: Vraag 1: Vanaf welke datum moeten de dienstjaren van deze vrouwelijke werknemers voor de berekening van de aanvullende voordelen waarop zij recht hebben worden meegeteld: i)8 april 1976 ii)17 mei 1990 iii)een andere datum, en zo ja, welke? Vraag 2: Indien de relevante nationale wetgeving de terugwerkende kracht van een aanspraak bij het slagen van een beroep beperkt tot een periode ingaand twee jaar vóór de datum waarop het beroep werd ingesteld, komt dit er dan op neer, dat deze vrouwelijke werknemers een doeltreffende rechtsbescherming uit hoofde van het gemeenschapsrecht wordt onthouden, en is het Industrial Tribunal verplicht om een dergelijke bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten, indien het dit noodzakelijk acht?’ De eerste vraag 20Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, vanaf welke datum de dienstjaren van in deeltijd werkzame vrouwelijke werknemers die indirect worden gediscrimineerd op grond van geslacht, in aanmerking moeten worden genomen voor de berekening van de aanvullende prestaties waarop zij recht hebben. 21Om te beginnen moet worden beklemtoond, dat niet in geschil is dat de uitkering van aanvullende prestaties uit hoofde van een bedrijfspensioenregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, in beginsel onder het begrip belo ning in de zin van artikel 119 van het Verdrag valt. 22Vervolgens zij er in de eerste plaats aan herinnerd, dat het Hof in het arrest Defrenne (reeds aangehaald) voor recht verklaarde, dat voor de nationale rechterlijke instanties een beroep kan worden gedaan op het in artikel 119 vervatte beginsel van gelijke beloning en dat deze instanties de rechten die de justitiabelen aan deze bepaling ontlenen, moeten verzekeren. In rechtsoverwegingen 74 en 75 van genoemd arrest preciseerde het Hof evenwel ook, dat om dwingende overwegingen van rechtszekerheid, verband houdend met alle betrokken, openbare zowel als particuliere belangen, op de rechtstreekse werking van artikel 119 geen beroep kan worden gedaan tot staving van loonaanspraken over tijdvakken voorafgaande aan de datum van uitspraak van het arrest, te weten 8 april 1976, behalve in het geval van werknemers die reeds beroep in rechte hebben ingesteld of een daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingediend. 23In de tweede plaats erkende het Hof in het arrest Bilka (reeds aangehaald, r.o. 20 en 22) reeds, dat voor zover een pensioenregeling, ofschoon vastgesteld overeenkomstig de krachtens de nationale wetgeving geldende bepalingen, haar oorsprong vindt in een akkoord met de werknemers of hun vertegenwoordigers, en voor zover de overheid niet bij de financiering ervan betrokken is, een dergelijke regeling geen rechtstreeks bij wet geregeld en uit dien hoofde buiten de werkingssfeer van artikel 119 vallend stelsel van sociale zekerheid is, en dat de uitkeringen die krachtens een dergelijke regeling aan de werknemers worden toegekend, als een door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking betaald voordeel in de zin van artikel 119, tweede alinea, zijn aan te merken. 24Deze beginselen werden in het arrest Barber weliswaar bevestigd met betrekking tot ‘vervangende’ bedrijfspensioenregelingen, maar het Hof preciseerde in
243
rechtsoverwegingen 44 en 45 van dit arrest tevens, dat op grond van dwingende overwegingen van rechtszekerheid op de rechtstreekse werking van artikel 119 van het Verdrag geen beroep kan worden gedaan om aanspraak te maken op een pensioen vanaf een tijdstip gelegen vóór de datum van het arrest, behalve door personen die tijdig stappen hebben ondernomen om hun rechten veilig te stellen. 25Zoals het Hof verklaarde in het arrest van 6 oktober 1993 (zaak C-109/91, Ten Oever, Jurispr. 1993, blz. I-4879, r.o. 19 en 20), kan ingevolge het arrest Barber (reeds aangehaald) op de rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-Verdrag slechts een beroep worden gedaan teneinde gelijkheid van behandeling op het gebied van bedrijfspensioenen te eisen, wanneer het gaat om uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van na 17 mei 1990, de datum van genoemd arrest, vervulde tijdvakken van arbeid, behoudens de uitzondering ten gunste van werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering hebben ingesteld of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingediend. 26Dezelfde beperking is opgenomen in Protocol nr. 2 gehecht aan het Verdrag betreffende Europese Unie, dat bepaalt: ‘Voor de toepassing van artikel 119 van het Verdrag worden uitkeringen uit hoofde van een ondernemings- of sectoriële regeling inzake sociale zekerheid niet als beloning beschouwd indien en voor zover zij kunnen worden toegerekend aan tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990, behalve in het geval van werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering of een naar nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingesteld.’ 27In de arresten van 28 september 1994 (zaak C-57/93, Vroege, Jurispr. 1994, blz. I4541, r.o. 20–27, en zaak C-128/93, Fisscher, Jurispr. 1994, blz. I-4583, r.o. 17–24), overwoog het Hof evenwel, dat de beperking in de tijd van de werking van het arrest Barber enkel gold voor de soorten van discriminatie waarvan de werkgevers en de pensioenregelingen, op grond van de tijdelijke uitzonderingen die waren voorzien in het gemeenschapsrecht dat op het gebied van bedrijfspensioenen van toepassing kon zijn, redelijkerwijze mochten aannemen, dat zij getolereerd werden (arrest van 24 oktober 1996, zaak C-435/93, Dietz, Jurispr. 1996, blz. I-5223, r.o. 19). 28Met betrekking tot het recht op aansluiting bij bedrijfsregelingen stelde het Hof tevens vast, dat uit niets kon worden opgemaakt, dat de betrokken beroeps kringen zich hadden kunnen vergissen met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 119. 29Sinds het arrest Bilka (reeds aangehaald) is het immers duidelijk, dat discriminatie op grond van geslacht bij de toekenning van bedoeld recht strijdig is met artikel 119 (reeds aangehaalde arresten Vroege, r.o. 29, Fisscher, r.o. 26, en Dietz, r.o. 20). 30Aangezien in het arrest Bilka geen enkele beperking in de tijd is voorzien, kan de rechtstreekse werking van artikel 119 derhalve worden ingeroepen teneinde met terugwerkende kracht gelijkheid van behandeling met betrekking tot het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling te eisen, en wel vanaf 8 april 1976, de datum van het arrest Defrenne (reeds aangehaald), waarin het Hof voor het eerst de rechtstreekse werking van dat artikel heeft erkend (arrest Dietz, reeds aangehaald, r.o. 21). 31Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk heeft het hoofdgeding betrekking op de hoogte van een ouderdomspensioen dat wordt uitgekeerd uit hoofde van een bedrijfsregeling van sociale zekerheid en niet op het recht van aansluiting bij een dergelijke regeling. Bijgevolg zou artikel 119 slechts aan de orde komen om de omvang van de prestaties waarop een persoon in de situatie van verzoeksters in het hoofdgeding recht heeft, te wijzigen, en zouden enkel tijdvakken na 17 mei 1990 voor deze berekening in aanmerking kunnen worden genomen.
244
32Aangaande het recht op prestaties ter aanvulling van een ouderdomspensioen uit hoofde van een bedrijfsregeling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde, moet worden opgemerkt, dat ofschoon de betrokkenen steeds recht hebben gehad op een ouderdomspensioen in het kader van het Superannuation Scheme, zij niettemin slechts gedeeltelijk zijn toegelaten tot het afdragen van premies aan die regeling. Op de enkele grond immers dat zij in deeltijd werkten, werd hun de status van MHO, die toegang verschaft tot een bijzondere regeling in het kader van het Superannuation Scheme, uitdrukkelijk geweigerd. 33In dit verband behoeft er slechts aan te worden herinnerd, dat het Hof in het arrest Dietz (reeds aangehaald; r.o. 23) reeds heeft verklaard, dat de aansluiting bij een regeling voor de werknemer elke zin zou verliezen, indien deze hem geen recht gaf op ontvangst van de uit hoofde van de betrokken regeling verstrekte uitkeringen. In een situatie als in die zaak aan de orde was, achtte het Hof het recht om uit hoofde van een bedrijfsregeling een ouderdomspensioen te ontvangen, onlosmakelijk verbonden met het recht op aansluiting bij een dergelijke regeling. 34Hetzelfde geldt, wanneer de discriminatie van in deeltijd werkzame vrouwelijke werknemers het gevolg is van discriminatie op het gebied van de toegang tot een bijzondere regeling die recht geeft op aanvullende prestaties. 35Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat de dienstjaren van in deeltijd werkzame vrouwelijke werknemers die indirect worden gediscrimineerd op grond van geslacht, voor de berekening van de aanvullende prestaties waarop zij recht hebben in aanmerking moeten worden genomen vanaf 8 april 1976, de datum van het arrest Defrenne (reeds aangehaald). De tweede vraag 36Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat op een op artikel 119 van het Verdrag gebaseerde vordering een nationale bepaling wordt toegepast, volgens welke de werking van het recht in de tijd, ingeval het beroep slaagt, beperkt is tot een periode ingaand twee jaar vóór de datum waarop het beroep werd ingesteld. 37In dit verband dient er in de eerste plaats aan te worden herinnerd, dat het volgens vaste rechtspraak bij ontbreken van een communautaire regeling ter zake, een aangelegenheid is van de interne rechtsorde van elke Lid-Staat om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procedurevoorschriften vast te stellen voor rechtsvorderingen ter verzekering van de bescherming van de rechten welke de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen, met dien verstande evenwel dat deze regels niet ongunstiger mogen zijn dan die voor soortgelijke nationale vorderingen en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk mogen maken (zie in die zin, arresten van 16 december 1976, zaak 33/76, Rewe, Jurispr. 1976, blz. 1989, r.o. 5 en 6; zaak 45/76, Comet, Jurispr. 1976, blz. 2043, r.o. 13; arrest Fisscher, reeds aangehaald, r.o. 39, en arrest van 6 december 1994, zaak C-410/92, Johnson, Jurispr. 1994, blz. I-5483, r.o. 21). 38Volgens verzoeksters in het hoofdgeding rechtvaardigt niets in het arrest Fisscher (reeds aangehaald) een beperking van de hun toe te kennen prestaties, althans voor het tijdvak na 1976. Het zou in feite weinig zinvol zijn, te bepalen dat personen in hun situatie recht hebben op aansluiting bij een bedrijfsregeling van sociale zekerheid, maar dat de prestaties die zij aan die aansluiting ontlenen, slechts kunnen worden berekend op basis van door hen vanaf 1990 vervulde dienstjaren.
245
39Ter terechtzitting heeft de Commissie gesteld, dat Section 12 van de Occupational Pension Regulations verzoeksters in het hoofdgeding inderdaad belet, hun rechten uit hoofde van artikel 119 van het Verdrag geldend te maken, en dat de toepassing van dit voorschrift derhalve in strijd is met het beginsel van rechtsbescherming. 40De regering van het Verenigd Koninkrijk betoogt daarentegen, dat een nationale beperkende bepaling zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, tot gevolg heeft dat de omvang van een vordering die teruggaat tot een tijdvak gelegen vóór het instellen van deze vordering, wordt beperkt, en dat deze bepaling derhalve vergelijkbaar is met die welke in het arrest Johnson (reeds aangehaald) in het geding was. 41In dit verband moet worden vastgesteld, dat de toepassing van een regel van procesrecht als Section 12 van de Occupational Pension Regulations, ingevolge welke in procedures betreffende de toegang tot de aansluiting bij bedrijfspensioenregelingen het recht om tot een regeling te worden toegelaten niet eerder kan ingaan dan twee jaar vóór de datum van instelling van het beroep, verzoeksters in het hoofdgeding de aanvullende prestaties onthoudt die voortvloeien uit de regeling waarbij zij het recht hebben te zijn aangesloten, aangezien deze prestaties slechts zouden kunnen worden berekend op basis van hun dienstjaren vanaf 1990, dat wil zeggen twee jaar vóór de indiening van hun verzoeken. 42Opgemerkt zij evenwel, dat in een dergelijk geval het verzoek er niet toe strekt, met terugwerkende kracht bepaalde aanvullende prestaties te verkrijgen, maar is gericht op de erkenning van het recht van betrokkenen om zich volledig bij een bedrijfsregeling aan te sluiten door verkrijging van de status van MHO, die recht geeft op aanvullende prestaties. 43Terwijl de voorschriften die in het arrest van 27 oktober 1993 (zaak C-338/91, Steenhorst-Neerings, Jurispr. 1993, blz. I-5474) en het arrest Johnson (reeds aangehaald) in geding waren, enkel de vóór de indiening van het verzoek gelegen periode waarover achterstallige prestaties konden worden verkregen, beperkten, belet het in het hoofdgeding aan de orde zijnde voorschrift derhalve, dat alle dienstjaren van de belanghebbenden van 8 april 1976 tot 1990 in aanmerking worden genomen voor de berekening van de aanvullende prestaties die zelfs na de datum van het verzoek verschuldigd zouden zijn. 44Anders dan de voorschriften die in de zojuist aangehaalde arresten in geding waren en die enkel, in het belang van de rechtszekerheid, de terugwerkende kracht van een verzoek strekkende tot het verkrijgen van bepaalde prestaties beperkten en derhalve de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet in hun wezen aantastten, maakt een voorschrift als het onderhavige bijgevolg de vordering van justitiabelen die zich op het gemeenschapsrecht beroepen, in de praktijk onmogelijk. 45Bovendien moet worden beklemtoond, dat ingevolge dit nationale voorschrift de rechtstreekse werking van artikel 119 van het Verdrag in de tijd wordt beperkt in gevallen waarin een dergelijke beperking noch is neergelegd in de rechtspraak van het Hof, noch in Protocol nr. 2 gehecht aan het Verdrag betreffende de Europese Unie. 46Ten slotte doet het argument van de regering van het Verenigd Koninkrijk, dat een beperking in de tijd tot doel heeft, tot de rechtszekerheid bij te dragen door de verzoekers aan te zetten tot voortvarendheid, aan deze conclusie niet af. In dit verband volstaat de opmerking, dat de in geding zijnde nationale voorschriften zelfs van toepassing zijn op personen die, zoals Magorrian en Cunningham, hun beroep hebben ingesteld voordat zij met pensioen gingen en voordat zij in aanmerking kwamen voor het in geding zijnde ouderdomspensioen.
246
47Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet, dat op een op artikel 119 van het Verdrag gebaseerde vordering die ertoe strekt, het recht van de verzoekers op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling te doen erkennen, een nationale bepaling wordt toegepast volgens welke de werking van dat recht in de tijd, ingeval het beroep slaagt, beperkt is tot een periode ingaand twee jaar vóór de datum waarop het beroep werd ingesteld. Kosten 48. De kosten door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. Het Hof van Justitie (Zesde kamer), uitspraak doende op de door het Office of the Industrial Tribunals and the Fair Employment Tribunal, Belfast, bij beschikking van 9 juli 1996 gestelde vragen, verklaart voor recht: 1. De dienstjaren van in deeltijd werkzame vrouwelijke werknemers die indirect worden gediscrimineerd op grond van geslacht, moeten voor de berekening van de aanvullende prestaties waarop zij recht hebben in aanmerking worden genomen vanaf 8 april 1976, de datum van het arrest Defrenne (zaak 43/75). 2. Het gemeenschapsrecht verzet zich ertegen, dat op een op artikel 119 EG-Verdrag gebaseerde vordering die ertoe strekt, het recht van de verzoekers op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling te doen erkennen, een nationale bepaling wordt toegepast volgens welke de werking van dat recht in de tijd, ingeval het beroep slaagt, beperkt is tot een periode ingaand twee jaar vóór de datum waarop het beroep werd ingesteld.
247
JAR 2008/204 Hoge Raad 's-Gravenhage, 11-07-2008, C07/018HR, LJN BD1847 Verplichting werknemer om functiewijziging te accepteren, Principiële uitspraak voor de situaties waarin er wel of juist niet een wijzigingsbeding is overeengekomen Aflevering 2008 afl. 11 College
Hoge Raad
Datum
11 juli 2008
Rolnummer
C07/018HR LJN BD1847
Rechter(s)
Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.
Partijen
Pieter Maria Stoof te Breda, eiser tot cassatie, advocaten: mrs. R.A.A. Duk en S.F. Sagel, tegen Mammoet Transport BV te Amsterdam, verweerster in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
Conclusie
A-G Keus
Trefwoorden
Verplichting werknemer om functiewijziging te accepteren, Principiële uitspraak voor de situaties waarin er wel of juist niet een wijzigingsbeding is overeengekomen
Regelgeving
BW Boek 7 - 611 ; 613
Beukenhorst Kop Numann Van Oven Asser
» Samenvatting De werknemer, voorheen aandeelhouder en statutair bestuurder, is na de verkoop van zijn aandelen als werknemer aangebleven. Een gedeelte van de koopsom was afhankelijk gesteld van de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. Naderhand is aan de werknemer medegedeeld dat hem een andere functie is toegedacht. Omdat de werknemer vervolgens niet is komen werken, heeft de werkgever de loondoorbetaling gestaakt. De werknemer heeft in rechte onder meer doorbetaling van zijn loon gevorderd. Anders dan de kantonrechter, heeft het hof geconcludeerd dat de werkgever een onder omstandigheden redelijk en aanvaardbaar voorstel voor een andere functie heeft gedaan. Van omstandigheden die meebrengen dat van de werknemer redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij met de wijziging van zijn functie akkoord ging, is niet gebleken. De Hoge Raad overweegt als volgt. Er is geen grond aan te nemen dat de werknemer slechts dan in strijd handelt met de verplichting zich als goed werknemer redelijk op te stellen tegenover een, met gewijzigde omstandigheden op het werk verband houdend
248
redelijk voorstel van de werkgever, indien afwijzing van het – redelijke – voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de hier te hanteren maatstaf moet het accent niet eenzijdig worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Er dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd. Bij het hanteren van deze maatstaf is uitgangspunt dat geen sprake is van een schriftelijk wijzigingsbeding (art. 7:613 BW). Hoewel het hier op het eerste gezicht om een vergelijkbare kwestie gaat, moet worden aangenomen dat deze bepaling veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers. Dergelijke gevallen verschillen van het onderhavige geval doordat de werknemer bij het ontbreken van het bedoelde beding in beginsel niet is gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. In een geval van gewijzigde omstandigheden op het werk wordt aan de (individuele) werknemer voldoende rechtsbescherming geboden door toepassing van de hiervoor genoemde maatstaven. beslissing/besluit Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Stoof heeft bij exploot van 31 oktober 2001 Mammoet gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, en gevorderd dat Mammoet zal worden veroordeeld tot (door)betaling van loon c.a. met nevenvorderingen, een en ander zoals in de inleidende dagvaarding is omschreven. Mammoet heeft de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 15 november 2002 een comparitie van partijen gelast, welke comparitie op 14 januari 2003 heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 27 juni 2003 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte zijdens partijen, en bij tussenvonnis van 28 november 2003 heeft de kantonrechter de vordering tot doorbetaling van het loon afgewezen en
249
met het oog op de nevenvordering inzake de ‘‘performance bonus’’ Stoof toegelaten tot overlegging van het daarop toepasselijke beloningssysteem. Bij eindvonnis van 6 februari 2004 heeft de kantonrechter Mammoet veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.847,13 vermeerderd met de wettelijke rente over € 8.677,70 vanaf 1 april 2001 tot de voldoening en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen de vonnissen van de kantonrechter van 28 november 2003 en 6 februari 2004 heeft Stoof hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 14 september 2006 heeft het hof de vonnissen van de kantonrechter waarvan beroep bekrachtigd. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-General onder 1.2 tot en met 1.17. 3.2. Het eerste middel heeft betrekking op de vordering tot doorbetaling van het loon vanaf 1 september 2001, met ingang van welke dag Mammoet de betaling van het loon heeft gestaakt nadat namens Stoof was medegedeeld dat en waarom de oproep van Mammoet tot werkhervatting niet serieus kon worden genomen. Stoof heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij niet verplicht is in een geheel andere dan de bedongen functie te werken, zoals Mammoet van hem eist, en dat het niet komen werken geen grond is voor staking van de loonbetaling, nu de functiewijziging een oorzaak is die in redelijkheid voor rekening van Mammoet behoort te komen. Deze vordering is door de kantonrechter afgewezen, en ook het hof heeft deze vordering niet toewijsbaar geacht omdat het tot de slotsom is gekomen dat Stoof ten onrechte afwijzend heeft gereageerd op de voorstellen van Mammoet tot wijziging van zijn functie en, na zijn hersteldverklaring, ten onrechte afwijzend heeft gereageerd op het verzoek van Mammoet tot werkhervatting (rov. 4.27). Het hof is tot die slotsom gekomen op grond van de volgende, samengevatte, overwegingen: a. Het voorstel van Mammoet tot wijziging van de functie van Stoof moet worden getoetst aan de algemene regel dat de tussen werkgever en werknemer bestaande verplichting om zich over en weer als goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen, voor de werknemer met zich brengt dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding redelijkerwijze niet van hem kan worden gevergd. Dit is niet anders indien de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen. (rov. 4.6)
250
b. Er is sprake van gewijzigde omstandigheden op het werk, waarbij als gevolg van niet als onredelijk te kwalificeren beslissingen van Mammoet Stoof niet langer directe leiding zou kunnen geven aan het bedrijfsonderdeel MEI, zodat voor hem in zoverre een andere functie moest worden gezocht. (rov. 4.7-4.8) c. Het voorstel van Mammoet/Van Seumeren om Stoof de functie van adviseur/tweede man onder de Vice President Roderik Van Seumeren toe te kennen kan de toets van de redelijkheid doorstaan, omdat dit voorstel tot functieverandering enerzijds voldoet aan daaraan te stellen formele zorgvuldigheidseisen, en anderzijds ook inhoudelijk redelijk en aanvaardbaar is te achten. (rov. 4.9-4.22) d. Van omstandigheden die meebrengen dat van Stoof redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat hij met de voorgestelde wijziging van zijn functie akkoord ging, is niet gebleken. (rov. 4.24-4.27) 3.3.1. Het eerste middel houdt in onderdeel 1 de klacht in dat het hof aldus een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of Stoof als goed werknemer ingevolge art. 7:611 BW was gehouden akkoord te gaan met het voorstel van Mammoet tot wijziging van zijn functie van ‘‘Technical Director’’ in die van ‘‘adviseur van de directeur’’, dat samenhing met de overname van Mammoet door Van Seumeren en de daarop volgende integratie van die twee ondernemingen. Het onderdeel betoogt dat de – door het hof met juistheid in rov. 4.6 vooropgestelde en aan het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998, nr. 16649, NJ 1998, 767, ontleende – norm, nu deze (een verplichting tot medewerking aan) terzijdestelling van hetgeen tussen werkgever en werknemer is overeengekomen meebrengt, moet worden begrepen als een uitwerking van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid binnen het kader van de arbeidsovereenkomst. Dit betekent volgens het onderdeel dat het bij de beoordeling of de werknemer is gehouden een redelijk aanbod tot wijziging van zijn arbeidsovereenkomst te aanvaarden, erop aankomt vast te stellen of afwijzing van dat voorstel door de werknemer – en daarmee ongewijzigde voortzetting van hetgeen partijen zijn overeengekomen – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De toets (i) of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werknemer aan ongewijzigde voortzetting van zijn contractuele aanspraken vasthoudt, is een strengere norm dan de toets (ii) of de werknemer redelijk handelt door een hem aangeboden functiewijziging niet te aanvaarden. De eerstgenoemde (juiste) toets impliceert immers een terughoudende beoordeling van de (on)redelijkheid van de weigering van de werknemer, terwijl de tweede toets een volle(re) beoordeling van de redelijkheid van de opstelling van de werknemer met zich brengt. Het hof heeft daarom van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door niet te onderzoeken of de weigering van Stoof om het voorstel van Mammoet te accepteren een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar resultaat te zien geeft, maar slechts of aanvaarding daarvan redelijkerwijs (niet) van hem kon worden gevergd, aldus nog steeds het onderdeel. 3.3.2. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld, omdat dit betoog niet als juist kan worden aanvaard. Er is geen grond in afwijking van de in het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1998 aanvaarde, aan art. 7:611 ontleende maatstaf aan te nemen dat de werknemer slechts dan in strijd handelt met de verplichting zich in de arbeidsverhouding als goed werknemer redelijk op te stellen tegenover een, met
251
gewijzigde omstandigheden op het werk verband houdend redelijk voorstel van de werkgever, indien afwijzing van het – redelijke – voorstel van de werkgever door de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij verdient opmerking dat bij de hier te hanteren maatstaf het accent niet eenzijdig moet worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd. 3.3.3. Bij het hanteren van de hiervoor bedoelde maatstaf is uitgangspunt dat geen sprake is van een schriftelijk beding dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Indien daarvan wel sprake is, bepaalt art. 7:613 BW dat de werkgever op dat beding slechts een beroep kan doen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Hoewel het hier op het eerste gezicht om een vergelijkbare kwestie gaat, moet op grond van de gegevens vermeld in de conclusie van de Advocaat-General onder 3.14 worden aangenomen dat deze bepaling veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen. Dergelijke gevallen verschillen van het onderhavige geval doordat de werknemer bij het ontbreken van het bedoelde beding in beginsel niet is gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. In een geval van gewijzigde omstandigheden op het werk wordt aan de (individuele) werknemer voldoende rechtsbescherming geboden door toepassing van de hiervoor in 3.3.2 genoemde maatstaven. 3.4. Ook de onderdelen 2 en 3 van het eerste middel zijn tevergeefs voorgesteld. Anders dan waarvan onderdeel 2 uitgaat, heeft het hof kennelijk alle door Stoof in dit verband
252
aangevoerde omstandigheden van het geval betrokken bij de beoordeling aan de hand van de blijkens het voorgaande juiste maatstaf. Onderdeel 3 kan eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het hof niet, ook niet impliciet, heeft geoordeeld dat Stoof bij voorbaat afwijzend stond tegenover redelijke voorstellen, maar slechts dat hij niet bij voorbaat een redelijk voorstel van Mammoet mocht afwijzen. 3.5.1. Het tweede middel heeft betrekking op de afwijzing van de nevenvordering van Stoof tot betaling van de tweede termijn van de hem bij brief van 27 maart 2000 toegekende ‘‘SIP bonus’’. Het hof heeft dienaangaande in rov. 4.32 op grond van de omstandigheid dat in die brief aan Stoof wordt gesteld dat van een ‘‘– discretionary – incentive payment’’ sprake is, geoordeeld dat niet aannemelijk is dat, wanneer de bonus eenmaal is toegekend, vervolgens aan Mammoet geen discretionaire bevoegdheid meer toekomt om al dan niet tot betaling van de tweede termijn over te gaan. De hiertegen gerichte motiveringsklacht van onderdeel 1 houdt in dat uit de bewoordingen van voornoemde brief ondubbelzinnig blijkt dat de toekenning van de bonus weliswaar berust op een discretionaire bevoegdheid van de werkgever, maar dat de daarop volgende betaling (van de tweede helft) van de bonus slechts afhankelijk is gesteld van de voorwaarde dat de werknemer op dat moment, zes maanden na betaling van de eerste termijn, nog op de loonlijst van de werkgever staat en niet op zijn eigen initiatief uit dienst is getreden, zodat de werkgever zich ter zake van die betaling geen discretionaire bevoegdheid heeft voorbehouden. 3.5.2. Deze motiveringsklacht slaagt. Het oordeel van het hof is ontoereikend gemotiveerd in het licht van de tekst van de bedoelde brief, waarin met betrekking tot de ‘‘special – discretionary – incentive payment’’ wordt vermeld wat het maximumbedrag daarvan is en dat ‘‘the payment will be effected as follows’’, waarna volgt: ‘‘The second half will be paid on the first regular payday after six months after payment of the first part on the condition that you should still be on the payroll of the (new) company, or should not have left service at your own initiative.’’ Tegen deze achtergrond behoefde nadere motivering waarom Mammoet, hoewel aan de voorwaarden voor betaling van de tweede helft was voldaan, niettemin de discretionaire bevoegdheid had daarvan af te zien. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 september 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Mammoet in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Stoof begroot op € 2.036,05 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris.
253
JAR 2004/68 Hoge Raad 's-Gravenhage, 30-01-2004, C02/176HR Gelijke arbeid, gelijk loon tenzij objectieve rechtvaardigingsgrond, Toetsing aan eisen goed werkgeverschap nu het niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden Aflevering 2004 afl. 4 College
Hoge Raad
Datum
30 januari 2004
Rolnummer
C02/176HR
Rechter(s)
Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.
Partijen
De vereniging Parallel Entry te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, eiseres tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, advocaat: aanvankelijk mr. E.D. Vermeulen, thans mr. K.G.W. van Oven, tegen 1. Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV, 2. Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers beide te Amstelveen, verweersters in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen, advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Conclusie
A-G Keus
Noot
Mr. M.S.A. Vegter
Trefwoorden
Gelijke arbeid, gelijk loon tenzij objectieve rechtvaardigingsgrond, Toetsing aan eisen goed werkgeverschap nu het niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden
Regelgeving
BW Boek 7 - 611 Awgb - 5 ; 7 IVBPR - 26 IVESCR - 7
Neleman Van Buchem-Spapens Hammerstein Numann Bakels
» Samenvatting KLM heeft naast KLM-vliegers ook vliegers in dienst die bij KLM Cityhopper BV werken. Voor deze zogenoemde KLC-vliegers heeft tot 1998 de KLC-CAO gegolden, terwijl voor de KLM-vliegers de KLM-CAO gold. De arbeidsvoorwaarden en carrièreperspectieven onder de KLM-CAO zijn in het algemeen gunstiger dan onder de KLC-CAO. Laatstgenoemde CAO bepaalt onder meer dat door KLC-vliegers bij een overstap naar KLM een deel van de KLC-senioriteit wordt meegenomen. KLC-vliegers hebben bezwaar
254
tegen deze regeling; zij menen dat hun KLC-senioriteit bij een overstap naar KLM integraal als KLM-senioriteit zou worden erkend. Overleg heeft geleid tot wijziging van deze regeling per 1 juli 1996. Thans eiseres tot cassatie, Parallel Entry, is een vereniging opgericht teneinde – kort gezegd – te verwezenlijken dat de KLC-vliegers die vóór 1 juli 1996 in dienst waren, bij een overstap naar KLM recht kunnen doen gelden op vóór die datum opgebouwde KLC-senioriteit. Kantonrechter en rechtbank hebben Parallel Entry de aanspraak van KLC-vliegers op dezelfde arbeidsvoorwaarden wat betreft salaris en senioriteit als KLM-vliegers, gebaseerd op het aan HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 ontleende “algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat” (het “Agfa-criterium”), ontzegd. Daartegen richt zich het middel. De Hoge Raad overweegt het volgende. Bij de beoordeling van de vraag of de aanspraak van de KLC-vliegers gegrond is, moet worden vooropgesteld dat het in het onderhavige geval niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden, zoals het ingevolge art. 5 Algemene wet gelijke behandeling verboden onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, het door art. 7:646 BW en art. 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden onderscheidenlijk het loon verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen, of het ingevolge art. 7:648 en 7:649 BW verboden onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur of van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. In het onderhavige geval kan de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid dan ook slechts worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de vaststelling van wat de eisen van goed werkgeverschap voor een geval als het onderhavige inhouden, moet derhalve, zoals in voormeld arrest ook is overwogen, het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, “in aanmerking worden genomen”. Dit een en ander betekent dat dit beginsel – waaraan, gelet op het feit dat het ook steun vindt in verdragsbepalingen als art. 26 IVBPR en art. 7 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR), een zwaar gewicht kan worden toegekend – niet doorslaggevend is, maar dat het naast andere omstandigheden van het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Anders gezegd: ook ingeval op zichzelf moet worden aangenomen dat werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichten, zonder dat voor een verschil in beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, kan dit nog niet zonder meer tot de slotsom leiden dat zij een gelijke beloning behoren te krijgen. Tevens volgt hieruit dat bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet worden, een terughoudende toetsing op haar plaats is, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW en dat derhalve deze vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de ongelijkheid
255
in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetzelfde geldt eens te meer indien de ongelijke beloning voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat niet alleen de verrichte arbeid zelf, maar ook andere factoren, zoals opleiding, ervaring, geschiktheid voor een andere functie, kunnen worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of sprake is van gelijke arbeid (vgl. onder meer HvJ EG 26 juni 2001, NJ 2002, 10). Het beroep van Parallel Entry op art. 7 IVESCR moet falen, omdat aan dit artikel geen rechtstreekse werking toekomt (HR 20 april 1990, NJ 1992, 636). beslissing/besluit » Uitspraak Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie – verder te noemen: Parallel Entry – heeft bij exploot van 4 maart 1999 verweerster in cassatie sub 1 – verder te noemen: KLM – gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam. Na wijziging van eis heeft zij gevorderd, verkort weergegeven: A. voor recht te verklaren dat KLM in de nakoming van de met de leden van Parallel Entry gesloten arbeidsovereenkomsten toerekenbaar is tekortgeschoten en tekortschiet door zich niet als goed werkgever te gedragen, althans in strijd met de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid te handelen; B1. KLM op straffe van een dwangsom te veroordelen om aan de leden van Parallel Entry vanaf hun indiensttreding bij KLM c.q. Netherlines dezelfde senioriteit toe te kennen als aan met hen vergelijkbare KLM-vliegers, en om de in verband met die senioriteit daarmee gepaard gaande financiële verplichtingen volledig na te komen, ook voor het reeds verstreken deel van het dienstverband althans: B2. voor recht te verklaren dat KLM gehouden is om de leden van Parallel Entry vanaf hun indiensttreding bij KLM c.q. Netherlines dezelfde senioriteit toe te kennen als met hen vergelijkbare KLM-vliegers. Verweerster in cassatie sub 2 – verder te noemen: VNV – heeft een incidentele conclusie tot tussenkomst genomen aan de zijde van de verwerende partij. KLM en VNV hebben de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 28 september 2000 de door Parallel ingestelde vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Parallel Entry hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Amsterdam.
256
Bij memorie van grieven heeft Parallel Entry haar eis gewijzigd en vermeerderd en – verkort weergegeven – gevorderd: i. voor recht te verklaren dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten en tekortschiet in de nakoming van de arbeidsovereenkomsten met de leden van Parallel Entry door na te laten zich tegenover deze leden als goed werkgever te gedragen, althans door in strijd te handelen met hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen; ii. primair KLM te veroordelen jegens ieder van de leden van Parallel Entry schriftelijk te verklaren dat het desbetreffende lid recht heeft op dezelfde beloning als een vergelijkbare KLM-vlieger, alsmede op toekenning van dezelfde senioriteitsopbouw als KLM-vliegers, een en ander vanaf hun indiensttreding bij KLM c.q. Netherlines, althans: iii. subsidiair voor recht te verklaren dat de leden van Parallel Entry recht op zodanige beloning en op zodanige senioriteitsopbouw hebben. Bij vonnis van 13 februari 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2. 3.2. In het onderhavige geding heeft Parallel Entry gevorderd, samengevat weergegeven, (i) te verklaren voor recht dat KLM tekortschiet in de nakoming van de met haar leden gesloten arbeidsovereenkomsten door een CAO-regeling toe te passen die aan KLCvliegers die vóór 1 juli 1996 in dienst waren, bij een overstap naar KLM geen recht geeft op volledige erkenning van hun voor die datum opgebouwde KLC-senioriteit, en (ii) KLM te veroordelen aan de leden van Parallel Entry vanaf hun indiensttreding bij KLM dan wel Netherlines dezelfde senioriteit toe te kennen als aan met hen vergelijkbare KLMvliegers, althans voor recht te verklaren dat KLM daartoe gehouden is. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen op de grond dat KLC-vliegers en KLM-vliegers in de relevante periode geen gelijke arbeid verrichtten. In hoger beroep heeft Parallel Entry na wijzigingen van eis gevorderd, samengevat weergegeven, (i) te verklaren voor recht dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten en tekortschiet in de nakoming van de arbeidsovereenkomsten met de leden van Parallel Entry door na te laten zich tegenover deze leden als goed werkgever te gedragen althans door te handelen in strijd met hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen, en (ii) primair KLM te veroordelen jegens ieder van de leden van Parallel Entry schriftelijk te verklaren dat dit lid recht heeft op dezelfde beloning als een vergelijkbare KLM-vlieger, alsmede op toekenning van dezelfde senioriteitsopbouw als KLM-vliegers over het tijdvak van 1 april 1991 tot 1 juli 1996, subsidiair voor recht te
257
verklaren dat KLC-vliegers op zodanige beloning en op zodanige senioriteitsopbouw recht hebben. De rechtbank heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Hiertegen en tegen de aan deze beslissing ten grondslag gelegde overwegingen richt zich het middel. 3.3. Het gaat in dit geding om de vraag of KLC-vliegers op grond van het aan het arrest van de Hoge Raad van 8 april 1994, nr. 15292, NJ 1994, 704, ontleende “algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat” (hierna ook: het “Agfa-criterium”) aanspraak kunnen maken op dezelfde arbeidsvoorwaarden wat betreft salaris en senioriteit als KLM-vliegers. Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat het in het onderhavige geval niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden, zoals het ingevolge art. 5 Algemene wet gelijke behandeling verboden onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, het door art. 7:646 BW en art. 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden onderscheidenlijk het loon verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen, of het ingevolge art. 7:648 en 7:649 BW verboden onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur of van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst. In het onderhavige geval kan de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid dan ook slechts worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de vaststelling van wat de eisen van goed werkgeverschap voor een geval als het onderhavige inhouden, moet derhalve, zoals in voormeld arrest ook is overwogen, het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, “in aanmerking worden genomen”. Dit een en ander betekent dat dit beginsel – waaraan, gelet op het feit dat het ook steun vindt in verdragsbepalingen als art. 26 IVBPR en art. 7 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR), een zwaar gewicht kan worden toegekend – niet doorslaggevend is, maar dat het naast andere omstandigheden van het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Anders gezegd: ook ingeval op zichzelf moet worden aangenomen dat werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichten, zonder dat voor een verschil in beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, kan dit nog niet zonder meer tot de slotsom leiden dat zij een gelijke beloning behoren te krijgen. Tevens volgt hieruit dat bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet worden, een terughoudende toetsing op haar plaats is, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW en dat derhalve deze vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetzelfde
258
geldt eens te meer indien de ongelijke beloning voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is. Tegen deze achtergrond oordeelt de Hoge Raad over de in het middel aangevoerde klachten als volgt. 3.4.1. Onderdeel 1.2 bestrijdt in de eerste plaats als onjuist en onbegrijpelijk de vaststelling van de rechtbank dat (in ieder geval) zowel voor de gezagvoerders als voor de co-piloten van KLM geldt dat hoe groter het vliegtuig is waarop men vliegt, hoe hoger (het functiebestanddeel van) de beloning is (rov. 14, eerste alinea). Deze vaststelling, die van feitelijke aard is en derhalve in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, is in het licht van het debat van partijen in hoger beroep niet onbegrijpelijk. Nadat de kantonrechter in zijn vonnis had overwogen dat Parallel Entry het bestaan in de burgerluchtvaart van het beginsel dat de beloning van vliegers hoger is naar gelang zij op grotere toestellen worden ingezet als zodanig niet heeft weersproken, heeft Parallel Entry bij memorie van grieven gesteld dat KLM zelf dit beginsel niet hanteert ten aanzien van co-piloten. Bij memorie van antwoord heeft KLM deze stelling gemotiveerd bestreden, waarbij zij ook heeft vermeld in welke bijzondere gevallen een uitzondering wordt gemaakt op dit overigens ook ten aanzien van co-piloten toegepaste beginsel. Bij pleidooi heeft Parallel Entry onder meer ten aanzien van dit punt volstaan met de opmerking dat zij volhardt bij haar stellingen en betwist hetgeen KLM daartegen heeft aangevoerd. Kennelijk heeft de rechtbank op grond van dit een en ander het door KLM in haar memorie van antwoord gestelde aannemelijker geacht dan de niet nader gemotiveerde stellingen van Parallel Entry. Het onderdeel verwijt de rechtbank voorts in deze overweging te hebben gesproken van een functiewaarderingssysteem, hetgeen onzuiver is omdat bij KLM van een werkelijk functiewaarderingssysteem geen sprake is. Deze klacht mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft kennelijk met de woorden “functiewaardering” en “functiewaarderingssysteem” slechts tot uitdrukking gebracht dat (ook ten aanzien van co-piloten) de zwaarte van de vervulde functie (die afhangt van de grootte van het vliegtuig) van belang is voor het salaris. Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld. 3.4.2. Ten aanzien van de situatie tot 1 juli 1996 heeft de rechtbank vooropgesteld (rov. 14, tweede alinea) dat Parallel Entry niet heeft betwist dat voor KLM-vliegers andere selectiecriteria golden dan voor KLC-vliegers. Uit de passages in de stukken van het geding, waarnaar onderdeel 1.3 verwijst, volgt dat deze vaststelling niet onbegrijpelijk is, zodat het onderdeel faalt. 3.4.3. Onderdeel 1.4 klaagt dat voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de beloning niet beslissend is de geschiktheid voor (doorgroei naar) een functie op een groter vliegtuig, maar de aard en omvang van de verrichte arbeid zelf, en betoogt dat de rechtbank door belang te hechten aan de selectiecriteria en de geschiktheid is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent betekenis en reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel, althans haar vonnis onvoldoende heeft gemotiveerd. Het
259
onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Mede in het licht van hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat niet alleen de verrichte arbeid zelf, maar ook andere factoren, zoals opleiding, ervaring, geschiktheid voor een andere functie, kunnen worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of sprake is van gelijke arbeid (vgl. onder meer HvJEG 26 juni 2001, zaak C-381/99 (Brunnhofer), Jurispr. 2001, p. I-4961, NJ 2002, 10, rov. 43–45). De motiveringsklacht kan evenmin tot cassatie leiden, nu een rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden. 3.4.4. Voor zover onderdeel 1.5 betrekking heeft op de vaststelling van de rechtbank dat de selectiecriteria per 1 juli 1996 zijn gelijkgetrokken, bouwt het voort op onderdeel 1.3, zodat het het lot daarvan moet delen. Het onderdeel klaagt voorts over onbegrijpelijkheid van de vaststelling van de rechtbank dat in het najaar van 1996 alle KLC-vliegers zijn getest op de KLM-selectiecriteria, nu deze vaststelling geen steun vindt in de gedingstukken. Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft de rechtbank, zoals het onderdeel zelf ook veronderstelt, deze vaststelling ontleend aan hetgeen VNV – door Parallel Entry niet bestreden – in haar conclusie van repliek onder 10 heeft gesteld, en heeft zij daarbij de term “getest” gebruikt als een synoniem van “doorgelicht”. 3.4.5. In rov. 14, vijfde alinea, heeft de rechtbank voor de situatie na 1 juli 1996 onderzocht of de KLC-vlieger – naar de rechtbank kennelijk bedoelt: de KLC-vlieger die op een Fokker-70 vliegt – gelijke arbeid verricht als de KLM-vlieger die binnen Europa op een Boeing-737 vliegt. Zij heeft die vraag ontkennend beantwoord op de grond dat, ofschoon voor beide vliegtuigen een gelijk (basis)brevet geldt, de KLC-vlieger niet zonder enige om- of bijscholing op een Boeing-737 kan worden ingezet en dat het maximale aantal passagiers aanzienlijk verschilt. Vervolgens heeft de rechtbank in de zesde alinea van rov. 14 geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een Fokker-70 vlieger zonder bijscholing op een Fokker-100 kon worden ingezet, nog niet de conclusie rechtvaardigt dat de KLC-vlieger dan in ieder geval aanspraak kan maken op een gelijke beloning als de Fokker-100 vlieger. Onderdeel 1.6 bestrijdt dit oordeel met het betoog dat voormelde omstandigheid geen andere conclusie toelaat dan dat er geen voor de beloning relevant verschil bestaat tussen de arbeid van een Fokker-70 vlieger en die van een Fokker-100 vlieger. Het onderdeel miskent evenwel dat de rechtbank het antwoord op de vraag of om- of bijscholing nodig is, juist niet doorslaggevend heeft geacht, nu zij immers haar conclusie heeft doen steunen op het in cassatie als zodanig niet bestreden beginsel dat (het functiebestanddeel van) de beloning hoger is naar mate het vliegtuig groter is. Ook indien veronderstellenderwijs ervan zou moeten worden uitgegaan dat, zoals voor het eerst in cassatie wordt aangevoerd, voor de KLM-vliegers de beloning voor de Fokker-100 vlieger dezelfde is als voor de Boeing737 vlieger zodat, aldus het onderdeel, voor de KLM ondanks het verschil in brevettering en in de grootte van de vliegtuigen geen voor de beloning relevant onderscheid bestaat tussen de arbeid van een Fokker-100 vlieger en een Boeing-737 vlieger, doet dit aan het voorgaande niet af. Deze gedachtegang zou immers meebrengen dat naar de zienswijze van Parallel Entry uiteindelijk geen relevant verschil in arbeid bestaat tussen een Fokker70 vlieger en een Boeing-737 vlieger die binnen Europa vliegt, hetgeen in strijd is met het hiervoor weergegeven en in cassatie niet bestreden oordeel van de rechtbank dat in dit opzicht niet van gelijke arbeid kan worden gesproken.
260
3.4.6. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat niet iedere schending van het beginsel dat gelijk loon voor gelijke arbeid moet leiden tot een aanpassing van het loon van de werknemers die ongunstiger worden beloond. Het gaat immers in een geval als het onderhavige, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, om een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij op grond van art. 3:12 BW het beginsel gelijk loon voor gelijke arbeid in gelijke omstandigheden in aanmerking moet worden genomen, maar waarbij ook andere omstandigheden een rol kunnen spelen. Door vervolgens te oordelen dat, nu de niet in strijd met enig rechtsbeginsel bevonden functiewaarderingssystemen van KLM en KLC slechts een kleine overlapping vertonen – waarmee de rechtbank kennelijk bedoelt dat de volgens deze functiewaarderingssystemen verschillend gewaardeerde functies van Fokker-70 vlieger en Fokker-100 vlieger elkaar in feite in zoverre enigszins overlappen dat voor een Fokker-70 vlieger geen noodzaak tot bijscholing bestaat om op een Fokker-100 te vliegen – niet kan worden volgehouden dat KLM in strijd handelt met haar verplichtingen als goed werkgever of met de redelijkheid en billijkheid, heeft de rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 1.7 is derhalve tevergeefs voorgesteld, waarbij nog opmerking verdient dat het blijkens hetgeen hiervoor is overwogen feitelijke grondslag mist voor zover het ervan uitgaat dat de rechtbank met een kleine overlapping van de functiewaarderingssystemen het oog heeft gehad op een verwaarloosbaar verschil in beloning. 3.4.7. Onderdeel 1.8 verwijt de rechtbank dat zij met haar slotsom van rov. 14 dat de gevorderde gelijke beloning “gelet op het vorenstaande” moet worden afgewezen, is voorbijgegaan aan een essentiële stelling van Parallel Entry, dat de ongelijkheid in beloning met name wordt veroorzaakt door de loonbestanddelen voor leeftijd en diensttijd en niet door het functiebestanddeel. De klacht ziet eraan voorbij dat het schriftelijke debat in hoger beroep ten aanzien van de beloning slechts betrekking had op ongelijkheid ten gevolge van de vervulde functie bij (veronderstelde) gelijke leeftijd en diensttijd, en dat de stelling van Parallel Entry met betrekking tot de door leeftijd en diensttijd veroorzaakte ongelijkheid eerst bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd. In dit verband is van belang dat de regels van een goede procesorde meebrengen dat de rechter feiten die eerst bij pleidooi zijn gesteld, terzijde kan laten op de grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig maken waarvoor het geding geen mogelijkheid meer biedt (vgl. HR 27 september 1991, nr. 14342, NJ 1991, 801). Kennelijk en niet onbegrijpelijk is de rechtbank op deze grond aan de stelling voorbijgegaan. Het onderdeel faalt derhalve. 3.5.1. De rechtbank heeft, waar zij in rov. 16 e.v. van haar vonnis spreekt van “overgangsregeling”, klaarblijkelijk het oog op de door onderdeel 2.1 als doorstroomregeling aangeduide regeling die van 1 april 1991 tot 1 juli 1996 met betrekking tot de senioriteit heeft gegolden voor de overgang van KLC-vliegers naar KLM. Voor zover dit onderdeel beoogt hieromtrent een afzonderlijke klacht naar voren te brengen, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.5.2. Onderdeel 2.2 neemt tot uitgangspunt dat bij KLM slechts het aantal dienstjaren en niet de verrichte arbeid de senioriteit bepaalt, en dat dit behoort te gelden voor alle bij KLM in dienst zijnde vliegers, ongeacht waar zij zijn tewerkgesteld. Het onderdeel
261
verwijt de rechtbank dat zij met haar overwegingen dat KLM en VNV bij de oprichting van KLC redelijkerwijs hebben kunnen besluiten dat de bij KLC opgebouwde senioriteit bij overgang naar KLM niet geheel zou worden erkend en dat dit besluit niet in strijd was met enig discriminatieverbod, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Bij de beoordeling van dit onderdeel en van de onderdelen 2.3 en 2.4 waarin het nader wordt uitgewerkt, moet worden vooropgesteld dat het onderscheid in de senioriteitsopbouw niet wordt verboden door een wettelijke bepaling of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling. Zoals hiervoor in 3.3 is overwogen, betekent dit dat de vraag of het onderscheid verboden is en de overeengekomen overgangsregeling derhalve buiten toepassing moet worden gelaten, slechts bevestigend kan worden beantwoord, indien dit onderscheid naar de ingevolge art. 7:611 BW toepasselijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij deze toetsing dient het beginsel van gelijke behandeling van gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden in aanmerking te worden genomen, maar behoort evenzeer rekening te worden gehouden met de andere omstandigheden van het geval. De rechtbank heeft dit een en ander niet miskend. Zij heeft bij haar oordeel dat KLM en VNV redelijkerwijs konden besluiten dat de bij KLC opgebouwde senioriteit niet geheel zou worden erkend en dat dit niet in strijd is met enig discriminatieverbod gelet op de omstandigheden dat KLC veelal met aanzienlijk kleinere vliegtuigen en niet intercontinentaal vloog en dat zij zich begaf in een ander marktsegment met een lager serviceniveau. Zij heeft voorts overwogen dat niet alleen rekening moet worden gehouden met de belangen van de KLC-vliegers, maar ook met de belangen van de KLMvliegers, omdat toekenning van senioriteit aan de KLC-vliegers ten nadele zou werken van de KLM-vliegers, en dat tevens een rol speelt dat het een bij CAO overeengekomen regeling betreft. Aldus overwegende heeft de rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Haar oordeel is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Dit betekent dat de onderdelen 2.2-2.4 tevergeefs zijn voorgesteld. 3.5.3. Onderdeel 2.5 acht het ontoelaatbaar onduidelijk wat de rechtbank bedoelt waar zij overweegt dat het hier niet gaat om een onderscheid naar ras, geloof of geslacht. Kennelijk heeft de rechtbank hiermee tot uitdrukking gebracht dat het in dit geval niet gaat om een door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling verboden onderscheid en heeft zij niet bedoeld dat alle andere gevallen van ongelijkheid minder zwaarwegend zijn. Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag. 3.5.4. Onderdeel 2.6 klaagt dat de rechtbank zonder toereikende motivering een aantal door Parallel Entry aangevoerde omstandigheden als onvoldoende heeft aangemerkt om haar oordeel anders te doen uitvallen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het oordeel van de rechtbank is gebaseerd op een aantal, hiervoor in 3.5.2 kort aangeduide, omstandigheden die in hoofdzaak samenhangen met de ongelijksoortige activiteiten van KLM en KLC. De rechtbank heeft de daartegen door Parallel Entry aangevoerde omstandigheden, die de rechtbank aan het slot van de tweede alinea van rov. 17 van haar vonnis heeft vermeld en die hierop neerkomen dat uitsluitend KLC-vliegers een beperkte senioriteitsopbouw hadden en daardoor eerder als overtollig kunnen worden
262
aangemerkt dan KLM-vliegers met een korter dienstverband, in haar afweging betrokken en is tot de slotsom gekomen dat aan de omstandigheden die haar oordeel schragen een zwaarder gewicht moet worden toegekend. Deze slotsom, die derhalve berust op een waardering van feitelijke aard, is niet onbegrijpelijk en behoefde niet, ook niet met betrekking tot de omstandigheid dat KLC-vliegers door geringere senioriteitsopbouw eerder voor ontslag in aanmerking komen, nader te worden gemotiveerd. 3.5.5. Onderdeel 2.7 bouwt voort op de hiervoor ongegrond bevonden onderdelen 1.21.8 en moet het lot daarvan delen. 3.5.6. In rov. 21 heeft de rechtbank naar aanleiding van het betoog van Parallel Entry dat een groep KLC-vliegers, te weten voormalige NLM-vliegers, bij overgang naar KLM wèl volledige senioriteit behield, de vraag onderzocht of deze situatie in strijd is met het “Agfa-criterium” of enig ander gelijkheidsbeginsel of discriminatieverbod. Zij heeft deze vraag ontkennend beantwoord en daartoe onder meer overwogen dat van KLM niet kon worden gevergd de NLM-vliegers wat de opbouw van senioriteit betreft op gelijke wijze te behandelen als de andere KLC-vliegers. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, evenmin als de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen, die anders dan onderdeel 2.8 aanvoert, niet irrelevant en daarom ontoereikend zijn op de enkele grond dat Parallel Entry niet had betoogd dat de NLM-vliegers even ongelijk moesten worden behandeld als de overige KLC-vliegers. Onderdeel 2.8 is dan ook tevergeefs voorgesteld. 3.5.7. Voor zover onderdeel 2.9 verwijst naar de onderdelen 1.7 en 2.5, faalt het op grond van hetgeen hiervoor omtrent deze onderdelen is overwogen. Voor zover het onderdeel ontoelaatbaar onduidelijk en onbegrijpelijk acht wat de rechtbank bedoelt met “in de gegeven omstandigheden” in de vierde zin van rov. 21, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Klaarblijkelijk heeft de rechtbank het oog op de in rov. 17 vermelde omstandigheden die haar tot het oordeel hebben geleid dat het toekennen van beperkte senioriteit aan KLC-vliegers bij de overgang naar KLM toelaatbaar was. 3.5.8. Onderdeel 2.10 faalt op grond van hetgeen hiervoor naar aanleiding van de onderdelen 2.2-2.6 is overwogen. 3.5.9. Onderdeel 2.11 kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De daarin vervatte klacht richt zich tegen de in de laatste alinea van rov. 21 gegeven motivering, die ervan uitgaat dat op het in art. 7 IVESCR neergelegde beginsel rechtstreeks een beroep kan worden gedaan. Het beroep van Parallel Entry op deze bepaling moet evenwel reeds falen, omdat aan dit artikel geen rechtstreekse werking toekomt (HR 20 april 1990, nr. 13831, NJ 1992, 636). 3.6. De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is niet vervuld, zodat de daarin voorgestelde middelen geen behandeling behoeven. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep;
263
veroordeelt Parallel Entry in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KLM en VNV begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,= voor salaris.
264
JAR 2011/108 Hoge Raad 's-Gravenhage, 18-03-2011, 09/02452, LJN BO9570 De collectieve winstdelingsregeling kent een wijzigingsbeding, Art. 7:613 BW stelt niet de eis dat wil sprake zijn van een wijzigingsbeding als bedoeld in dit artikel, dit beding ook nog moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst Aflevering 2011 afl. 6 College
Hoge Raad
Datum
18 maart 2011
Rolnummer
09/02452 LJN BO9570
Rechter(s)
mr. mr. mr. mr. mr.
Partijen
1. Wil Monsieurs te Waalwijk, 2. Jacob Bak te Bennekom, 3. Lambertus Theodorus Joseph Luijpen te Dreumel, 4. Robert van der Velden te Zevenaar, 5. Robert Vunderink te Kranenburg, Duitsland, 6. Johannes Hendrikus Bernardus Wienholts te Amsterdam, 7. Francijna Flora van Zetten te Ommeren, 8. Henri Gerard Havekes te Nijmegen, 9. Hendrikus Josephus Anna Maria van der Steen te St. Michielsgestel, eisers tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen 1. Wegener Huis-aan-huiskranten BV te Enschede, 2. Wegener Dagbladen BV te Apeldoorn, verweersters in cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
Conclusie
(concl. A-G Timmerman)
Noot
prof. mr. W.A. Zondag
Trefwoorden
De collectieve winstdelingsregeling kent een wijzigingsbeding, Art. 7:613 BW stelt niet de eis dat wil sprake zijn van een wijzigingsbeding als bedoeld in dit artikel, dit beding ook nog moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst
Regelgeving
BW Boek 7 - 613 WOR - 27
Fleers Numann Bakels Asser Drion
» Samenvatting
265
VNU Dagbladengroep is overgenomen door de werkgeefster, in welk verband er afspraken zijn gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van de over te nemen VNUwerknemers, waaronder een winstdelingsregeling. In die winstdelingsregeling is opgenomen dat wijziging daarvan met instemming van de centrale ondernemingsraad mogelijk is. De raad van bestuur van de werkgeefster is met de groepsondernemingsraad van VNU Dagbladengroep overeengekomen dat de regeling onderwerp zal zijn van overleg met de centrale ondernemingsraad van de werkgeefster indien saneringsmaatregelen noodzakelijk zijn door winstverslechtering. Deze regeling is ook opgenomen in het Sociaal Plan. Na een sterke daling van de winst heeft de werkgeefster met instemming van de centrale ondernemingsraad de vaste uitkering krachtens de winstdelingsregeling verlaagd. Een aantal werknemers heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de werkgeefster over de jaren 2002-2004, althans 2002 onverkort uitvoering geeft aan de winstdelingsregeling. De kantonrechter heeft de primaire vordering grotendeels toegewezen. Het hof heeft alleen de subsidiaire vordering toegewezen. De Hoge Raad overweegt als volgt. Tot de arbeidsvoorwaarden behoren in casu arbeidsvoorwaarden die niet zijn neergelegd in de individuele schriftelijke arbeidsovereenkomst, maar in een door de werkgever ten behoeve van zijn werknemers met instemming van de centrale ondernemingsraad getroffen, schriftelijk vastgelegde collectieve regeling, welke regeling tevens een beding bevat dat de werkgever de bevoegdheid geeft om, mits met instemming van de centrale ondernemingsraad, een in die regeling voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Een dergelijk geval ligt binnen het toepassingsgebied van art. 7:613 BW (HR 11 juli 2008, «JAR» 2008/204). Het beding heeft betrekking op wijziging van de arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in dezelfde regeling als die waarin het beding voorkomt. Aan de eis van schriftelijkheid is dus voldaan. De tekst van art. 7:613 BW stelt in een dergelijk geval niet de eis dat, wil sprake zijn van een wijzigingsbeding in de zin van die bepaling of van gebondenheid van de werknemer aan een zodanig beding, dit ook nog moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer dan wel, bij gebreke daarvan, de uitdrukkelijke instemming van de individuele werknemer behoeft. De bescherming van de rechten en belangen van de werknemer is voldoende verdisconteerd in de maatstaf van art. 7:613 BW en wordt bovendien hierdoor geboden dat ingevolge het beding wijziging van de winstdelingsregeling is onderworpen aan het instemmingsrecht van de centrale ondernemingsraad, hetgeen overigens in overeenstemming is met art. 27 lid 1 aanhef en onder a Wet op de ondernemingsraden.
NB. Zie ook: Rb. Utrecht 26 januari 2000, «JAR» 2000/60, waarin een wijzigingsbeding als onderdeel van een provisieregeling rechtsgeldig werd geacht. Zie anders: Ktr. Eindhoven 20 december 2005, «JAR» 2006/38, waarin is geoordeeld dat het wijzigingsbeding in een algemene regeling niet rechtsgeldig was, omdat de algemene regeling eenzijdig door de werkgever was vastgesteld. Vergelijk in dit kader het schriftelijkheidsvereiste van een concurrentiebeding (HR 28 maart 2008, «JAR» 2008/113). beslissing/besluit
266
» Uitspraak Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 399361 3525-05 van de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch van 27 april 2006 en 8 maart 2007; b. het arrest in de zaak HD 103.005.472 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 10 maart 2009. (...; red.)
2. Het geding in cassatie (...; red.)
3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op 14 maart 2000 is VNU Dagbladengroep overgenomen door het concern Koninklijke Wegener N.V., voorheen Wegener Arcade N.V., (hierna mede: Wegener). Verweersters in cassatie maken deel uit van het concern. ii. In verband met deze overname zijn afspraken gemaakt over de arbeidsvoorwaarden van de over te nemen VNU-werknemers, waaronder die van Monsieurs c.s. Een van de arbeidsvoorwaarden die deel uitmaakten van de arbeidsovereenkomsten met de VNUwerknemers is de op 3 december 1997 gewijzigde winstdelingsregeling (hierna: de winstdelingsregeling). iii. In art. 3 van de winstdelingsregeling is bepaald dat het voor winstuitkering beschikbare bedrag met ingang van 1 januari 1997 12,5% van het bedrijfsresultaat bedraagt zoals gedefinieerd in art. 1. In art. 11 van de winstdelingsregeling is opgenomen dat deze met instemming van de centrale ondernemingsraad tot stand is gekomen en wijziging daarvan met instemming van de centrale ondernemingsraad mogelijk is. iv. In het definitieve advies van de centrale ondernemingsraad van VNU aan de raad van bestuur van 10 november 1999 over de verkoop van VNU-dagbladengroep aan Wegener is over de winstdelingsregeling het volgende te lezen:
267
“Ten aanzien van de winstdelingsregeling stellen wij vast dat aan de huidige uitkering van 12.5% over het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag als wezenlijk en integraal onderdeel van het huidige arbeidsvoorwaardenpakket niet wordt getornd. (...) Wijziging van deze regeling voor Wegener Arcade kan uitsluitend worden voorgesteld binnen het raam van dit materiele perspectief.” v. De raad van bestuur van Wegener is met de groepsondernemingsraad VNU Dagbladengroep op 6 september 2000 het volgende overeengekomen: “De winstdelingsregeling voor oud VNU-medewerkers wordt een uitkering van een jaarlijks vast percentage van 12,5%. In geval de winst van Wegener onverhoopt een zodanige verslechtering te zien geeft dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk zijn, dan zal deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. De uitkering van de oud VNU-personeelsleden kent geen relatie met de Wegener-winstdelingsregeling anders dan de winstafhankelijkheid in letterlijke zin, zoals hiervoor aangegeven, en zal niet meer bedragen dan 12,5%.” Deze regeling is ook opgenomen in het door de vakbonden FNV Kiem, CNV Media, De Unie en NVJ en de centrale ondernemingsraad van Wegener geaccordeerde Sociaal Plan van 9 november 2000. vi. Uit rapportage van Ernst & Young blijkt dat het netto bedrijfsresultaat van Wegener na het jaar 2000 (sterk) is gedaald en in 2002 en 2003 zelfs negatief was. Naast een aantal andere (bezuinigings)maatregelen heeft Wegener, nadat de centrale ondernemingsraad daarmee op 22 november 2002 had ingestemd, op diezelfde dag aan de oud VNU-medewerkers het besluit kenbaar gemaakt de vaste uitkering van 12,5% met terugwerkende kracht (vanaf begin 2002) te zullen verlagen. De nieuwe regeling komt erop neer dat de oud VNU-ers een basisuitkering van 8,3% zullen ontvangen en een van het bedrijfsresultaat afhankelijke variabele uitkering tot maximaal 12,5%. vii. Dit heeft ertoe geleid dat aan die medewerkers vanaf het jaar 2002 een bedrag van 8,3% (“een zogenaamde dertiende maand”) over hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld is uitgekeerd. 3.2.1. Monsieurs c.s. hebben niet ingestemd met deze wijziging van de winstdelingsregeling. In het onderhavige geding vorderen zij verklaringen voor recht met de strekking dat Wegener – primair – over de jaren 2002, 2003 en 2004, althans – subsidiair – over het jaar 2002, onverkort uitvoering dient te geven aan de in het Sociaal Plan van 9 november 2000 opgenomen winstdelingsregeling. 3.2.2. De kantonrechter heeft de primaire vorderingen grotendeels toegewezen, maar het hof heeft de primaire vorderingen afgewezen en alleen de subsidiaire vordering toegewezen. 3.3. Het hof heeft in rov. 4.3.3 en 4.3.4 met betrekking tot de feitelijke grondslag van de door het middel bestreden beslissing het volgende overwogen. De winstdelingsregeling is een collectieve regeling waarin is aangegeven hoe de hoogte van de jaarlijkse winstdelingsuitkering moet worden berekend. VNU was als werkgever,
268
onder de voorwaarde dat de centrale ondernemingsraad daarmee instemt, niet alleen bevoegd tot vaststelling maar ook tot eenzijdige wijziging daarvan. Verwezen wordt naar art. 11 van de regeling. Langs deze weg was het voor VNU mogelijk om zonder onderhandelingen met alle individuele werknemers snel en adequaat in te springen op veranderde (financiële) omstandigheden (rov. 4.3.3). Door de overgang naar Wegener is ook de winstdelingsregeling, die deel uitmaakte van de individuele arbeidsvoorwaarden van Monsieurs c.s., van rechtswege overgegaan naar Wegener. Monsieurs c.s. konden op grond van de winstdelingsregeling in beginsel aanspraak maken op een vaste uitkering van 12,5% van hun bruto jaarsalaris inclusief vakantiegeld. Partijen spreken in dit verband zelf over een garantiebepaling. De centrale ondernemingsraad van VNU en Wegener zijn overeengekomen dat als de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen deze garantiebepaling wederom onderwerp van overleg zal zijn met de centrale ondernemingsraad van Wegener. Het gaat hier om een aanvullende regeling met betrekking tot de al bestaande bevoegdheid van (voorheen VNU en thans) Wegener tot wijziging van het gegarandeerde uitkeringspercentage van 12,5% ten behoeve van de oud VNU-ers. Vakbonden en de centrale ondernemingsraad van Wegener hebben hiermee ingestemd. Daarop is deze garantiebepaling en de mogelijkheid tot wijziging daarvan door Wegener (met instemming van de centrale ondernemingsraad) op 9 november 2000 opgenomen in het Sociaal Plan van Wegener (rov. 4.3.4). 3.4. Het hof heeft in rov. 4.3.7 geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden, waarin volgens het hof (rov. 4.3.6) sprake was van een dusdanige verslechtering van de financiële positie van Wegener dat drastische saneringsmaatregelen onvermijdelijk waren, de wijziging van de winstdelingsregeling passend en niet onredelijk of disproportioneel was. Het heeft blijkens rov. 4.3.5 daartoe als maatstaf gehanteerd dat Wegener bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang moet hebben dat het belang van de individuele werknemers, dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Aldus heeft het hof de maatstaf aangelegd die art. 7:613 BW voorschrijft voor de beantwoording van de vraag of de werkgever een beroep kan doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Het hof heeft die maatstaf in dit geval van toepassing geacht op grond van de volgende overwegingen. Vaststaat dat in de arbeidsovereenkomsten van Monsieurs c.s. geen algemeen wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 is opgenomen. Art. 11 van de winstdelingsregeling en de bij de overname gemaakte aanvullende regeling bevatten echter in materiële zin een specifiek op de winstdelingsregeling toegesneden wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613. Immers, aldus het hof, voorheen kwam aan VNU en thans komt aan Wegener de bevoegdheid toe om het in de winstdelingsregeling voor oud VNU-ers voorkomende vaste uitkeringspercentage van 12,5% na instemming van de centrale ondernemingsraad eenzijdig te wijzigen indien de winstverslechtering bij Wegener noodzaakt tot drastische saneringsmaatregelen. 3.5. Het middel betoogt vanuit verschillende invalshoeken dat het hof de verkeerde maatstaf heeft aangelegd. Het primair voorgestelde onderdeel 1 kiest de grenzen van de
269
rechtsstrijd in appel als invalshoek en betoogt dat het hof met de gekozen maatstaf buiten die grenzen is getreden omdat in hoger beroep slechts het verweer van Wegener aan de orde was dat de gewraakte wijziging in het licht van art. 27 WOR en art. 7:611 en art. 6:248 BW toelaatbaar was, en dat Wegener in appel geen beroep meer heeft gedaan op art. 7:613 BW. In het subsidiair voorgestelde onderdeel 2 wordt, voor het geval dat aangenomen moet worden dat het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, vanuit de optiek van de toepasselijkheid van art. 7:613 in het onderhavige geval, betoogd dat het hof heeft miskend dat van een wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 slechts sprake kan zijn wanneer een dergelijk beding schriftelijk in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer zelf is overeengekomen en dat een zodanig beding niet in een collectieve regeling als de winstdelingsregeling of in de bij de overname gemaakte aanvullende regeling kan worden verankerd, en dat, indien dit laatste wel mogelijk zou zijn, de werknemer, wil hij daaraan gebonden zijn, ten minste schriftelijk met die collectieve regeling moet hebben ingestemd. 3.6.1. Onderdeel 2 is van de verste strekking en zal daarom als eerste worden behandeld. 3.6.2. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat tot de krachtens de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever geldende arbeidsvoorwaarden behoren arbeidsvoorwaarden die niet zijn neergelegd in de individuele schriftelijke arbeidsovereenkomst maar in een door de werkgever ten behoeve van zijn werknemers met instemming van de centrale ondernemingsraad getroffen, schriftelijk vastgelegde collectieve regeling, welke regeling tevens een beding bevat dat de werkgever de bevoegdheid geeft om, mits met instemming van de centrale ondernemingsraad, een in die regeling voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. 3.6.3. Een dergelijk geval ligt binnen het toepassingsgebied van art. 7:613, nu, zoals is geoordeeld in HR 11 juli 2008, LJN BD1847, NJ 2008/503, moet worden aangenomen dat art. 7:613 ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen. 3.6.4. Het onderdeel stelt voor de toepasselijkheid van art. 7:613 op, en de gebondenheid van de werknemer aan, een wijzigingsbeding als het onderhavige eisen die geen steun vinden in het recht. Het beding heeft betrekking op wijziging van de arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in dezelfde regeling als die waarin het beding voorkomt. Aan de eis van schriftelijkheid is dus voldaan. De tekst van art. 7:613 stelt in een dergelijk geval niet de eis dat, wil sprake zijn van een wijzigingsbeding in de zin van die bepaling of van gebondenheid van de werknemer aan een zodanig beding, dit ook nog moet zijn vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer dan wel, bij gebreke daarvan, de uitdrukkelijke instemming van de individuele werknemer behoeft. Ook de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.5 genoemde, in de toelichting op het amendement waarbij de eis van schriftelijkheid van het beding in art. 7:613 is
270
opgenomen (Kamerstukken II 1996-1997, 24 615, nr. 15) voorkomende, passage dat uit een oogpunt van rechtszekerheid en kenbaarheid aan het beding zelf de formele eis dient te worden gesteld dat het schriftelijk en in de arbeidsovereenkomst zelf is overeengekomen, dwingt niet tot de conclusie dat dit laatste volgens de wetgever eveneens zou moeten gelden voor een wijzigingsbeding als het onderhavige. Met de incorporatie van de winstdelingsregeling in de arbeidsovereenkomst is immers voldoende tegemoetgekomen aan de eisen van rechtszekerheid en kenbaarheid waarop die passage doelt, nu over de inhoud en reikwijdte van het beding geen redelijke twijfel kan bestaan. Voorzover het onderdeel bepleit dat in een geval als het onderhavige met het oog op de bescherming van de rechten en belangen van de werknemer die door de wijziging zouden kunnen worden aangetast, extra waarborgen voor de toepassing van art. 7:613 vereist zijn, kan het niet worden gevolgd, nu die bescherming voldoende is verdisconteerd in de maatstaf die deze bepaling geeft en bovendien hierdoor wordt geboden dat ingevolge het beding wijziging van de winstdelingsregeling is onderworpen aan het instemmingsrecht van de centrale ondernemingsraad, hetgeen overigens in overeenstemming is met art. 27 lid 1, aanhef en onder a, Wet op de ondernemingsraden. Op grond van een en ander faalt het onderdeel. 3.7. Onderdeel 1 kan evenmin slagen. Wegener heeft in hoger beroep zich uitdrukkelijk beroepen op art. 11 van de winstdelingsregeling en gesteld dat uit de tekst van dat artikel onmiskenbaar volgt dat de centrale ondernemingsraad voor haar de exclusieve gesprekspartner is als het gaat om het onderwerp “winstdelingsregeling” en dat met betrekking tot wijziging of aanpassing van de winstdelingsregeling de centrale ondernemingsraad de partij is met wie zij overeenstemming zal hebben te bereiken (memorie van grieven onder 12). In het verlengde daarvan heeft Wegener gesteld dat wijziging van afspraken die het gevolg zijn van collectief tussen haar en de centrale ondernemingsraad gevoerde onderhandelingen niet met de individuele werknemer behoeft te worden overeengekomen, dat de afspraken tussen Wegener en de centrale ondernemingsraad inzake de vaststelling van een winstdelingsregeling directe werking is toegekend in de arbeidsovereenkomst met de individuele werknemer en dat de afspraken tussen haar en de centrale ondernemingsraad strekkende tot wijziging van deze winstdelingsregeling eveneens direct dienen door te werken in die arbeidsovereenkomst (memorie van grieven onder 27). Concluderend stelt Wegener dat de kantonrechter ten onrechte geen blijk ervan heeft gegeven dat de werknemers zijn gebonden aan de door haar na verkregen instemming van de centrale ondernemingsraad vastgestelde gewijzigde winstdelingsregeling en dat daarom het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en behoort te worden vernietigd (memorie van grieven onder 33). In het licht hiervan en van hetgeen hiervoor in 3.6.2 en 3.6.3 is overwogen, boden de ten processe vaststaande feiten en hetgeen Wegener ten grondslag had gelegd aan haar verweer dat de gewraakte wijziging toelaatbaar was, het hof voldoende feitelijke grondslag om, in zoverre met aanvulling van de rechtsgronden, toepassing te geven aan art. 7:613, ook al had Wegener zich niet uitdrukkelijk op die bepaling beroepen. Het hof is dan ook niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. 3.8. Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en deelt daarom hun lot.
271
4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Monsieurs c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wegener begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.
272
NJ 1990, 432 Instantie:
Magistraten:
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
Datum:
15 maart 1989
Koopmans, Mancini, Kakouris, Schockweiler, Diez De Velasco, Darmon
Zaaknr:
389/87, 390/87
LJN:
AC4064
Conclusie:
-
Noot:
-
Brondocumenten:
Roepnaam: -
ECLI:NL:XX:1989:AC4064, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 15-03-1989
Wetingang: EG-Verdrag art. 48; EG-Verord. nr. 1612/68 art. 12; WSF art. 7 Brondocument: HvJ EG, 15-03-1989, nr 389/87, nr 390/87 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak Essentie Naar boven Wet op de studiefinanciering. Een communautair werknemer bij een internationale organisatie valt onder art. 48 lid 1 en 2 EEG-Verdrag. Een kind van een dergelijke — zelf inmiddels naar zijn lidstaat teruggekeerde — werknemer komt op grond van het gemeenschapsrecht in aanmerking voor overheidssteun bij de studie als zijnde een sociaal voordeel. Samenvatting Naar boven 1. Een onderdaan van een lidstaat die in een andere lidstaat een functie vervult die door een bijzonder internationaalrechtelijk statuut wordt beheerst, zoals bijv. bij het Europees Ruimteagentschap, moet worden aangemerkt als werknemer van een lidstaat in de zin van art. 48 lid 1 en 2 EEG-Verdrag; hij geniet, evenals zijn gezinsleden, de rechten en voorrechten voorzien door die bepalingen en door Vo. nr. 1612/68 van de Raad van 15 okt. 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap, met name door art. 12 van deze verordening. 2. Een kind van een werknemer van een lidstaat die in een andere lidstaat arbeid heeft verricht, behoudt de hoedanigheid van gezinslid van een werknemer in de zin van Vo. nr. 1612/68, wanneer de familie van het kind terugkeert naar de lidstaat van herkomst en het kind — eventueel na een zekere onderbreking — in het gastland blijft om er zijn opleiding te vervolgen, die hij in het land van herkomst niet kon voortzetten. 3. Het genot van de rechten die een gezinslid van een werknemer van een lidstaat aan de bepalingen van het gemeenschapsrecht ontleent, kan niet afhankelijk worden gesteld van de afgifte van een verblijfsvergunning die aan bepaalde voorwaarden beantwoordt.
273
4. Art. 12 Vo. nr. 1612/68 moet aldus worden uitgelegd, dat het betrekking heeft op iedere vorm van onderwijs, daaronder begrepen universitair onderwijs in de economie en hogere beroepsopleiding aan een hogere technische school. 5. Steun toegekend ter dekking van de kosten van onderwijs en levensonderhoud van de student, is te beschouwen als een sociaal voordeel waarop kinderen van communautaire werknemers recht hebben onder dezelfde voorwaarden als voor de onderdanen van het gastland gelden. (Zie ook SEW 1989/11, p. 736, m.nt. K.J.M. Mortelmans.) Partij(en) Naar boven G.B.C. Echternach en A. Moritz, tegen Minister van Onderwijs en Wetenschappen. Bewerkte uitspraak Naar boven Uitspraak Naar boven Arrest Bij twee beschikkingen van 24 dec. 1987, bij het Hof ingekomen op de 30e van dezelfde maand, heeft de Commissie van Beroep Studiefinanciering krachtens art. 177 EEG-Verdrag verscheidene prejudiciele vragen gesteld over de uitlegging van art. 48 1 Verdrag en van Vo. nr. 1612/68 van de Raad van 15 okt. 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB 1968, L 257, p. 12), en met name art. 12 daarvan. Die vragen zijn gerezen in het kader van beroepen die door twee studenten van Duitse nationaliteit zijn ingesteld tegen de weigering van de bevoegde Nederlandse autoriteiten om hun een toelage toe te kennen als bedoeld in de Wet op de 2 Studiefinanciering van 24 april 1986 (Stb. 252). Die beroepen zijn voor de Commissie van Beroep Studiefinanciering gebracht, de bij voornoemde wet ingestelde, gespecialiseerde administratieve rechterlijke instantie. De Nederlandse autoriteiten baseerden hun weigering op het feit dat de twee betrokken studenten volgens de toepasselijke nationale bepalingen niet behoorden tot de met Nederlandse studenten ‘gelijkgestelde’ buitenlandse studenten. De twee bezaten nl. 3 geen verblijfsvergunning in de zin van de Vreemdelingenwet, waarnaar de Wet op de Studiefinanciering verwijst bij de omschrijving van de categorieen met Nederlandse studenten gelijkgestelde buitenlandse studenten.
4
De kennisnemende rechterlijke instantie was van oordeel, dat de wettigheid van de bestreden beschikkingen kon afhangen van de vraag, of de twee betrokken studenten waren aan te merken als gezinsleden van een werknemer van een andere lidstaat in de
274
zin van art. 48 EEG-Verdrag en Vo. nr. 1612/68. Zij heeft daarom de behandeling van de zaken geschorst en het Hof elf prejudiciele vragen gesteld — zes in zaak 389/87 en vijf in zaak 390/87 — die in het rapport ter terechtzitting in extenso zijn opgenomen. Deze vragen zijn met name ingegeven door bepaalde, door de Nederlandse autoriteiten aangevoerde argumenten, te weten: student Echternach (zaak 389/87) is geen kind van een communautair werknemer, — omdat zijn vader in Nederland bij een internationale organisatie werkzaam is en dus niet valt onder de vrijheid van werknemersverkeer in de zin van het verdrag; 5
student Moritz (zaak 390/87) is geen kind van een werknemer van een andere — lidstaat, omdat zijn vader naar zijn land van herkomst is teruggekeerd na in Nederland in loondienst werkzaam te zijn geweest; de door de Nederlandse wet geregelde studiefinanciering behoort niet tot de rechten — en voordelen die ingevolge het gemeenschapsrecht toekomen aan gezinsleden van communautaire werknemers. De prejudiciele vragen betreffen de volgende punten: a.
de hoedanigheid van werknemer van een lidstaat, in de zin van art. 48 Verdrag (zaak 389/87, eerste en tweede vraag);
b.
de hoedanigheid van ‘gezinslid’ van een werknemer, in de zin van Vo. nr. 1612/68 (zaak 390/87, derde vraag);
6 c. het verblijfsrecht van gezinsleden van een werknemer (zaak 389/87, derde en vierde vraag; zaak 390/87, tweede vraag); d.
de aard van het onderwijs dat toegankelijk moet zijn voor gezinsleden van een werknemer (zaak 389/87, zesde vraag; zaak 390/87, vijfde vraag);
de aard van de bijdragen in de financiering van de studiekosten, waarvoor e. gezinsleden van een werknemer in aanmerking dienen te komen (zaak 389/87, vijfde vraag; zaak 390/87, eerste en vierde vraag). 7 De prejudiciele vragen dienen in deze volgorde te worden behandeld. (..) 8
A. De hoedanigheid van werknemer van een lidstaat
Met een eerste groep vragen wenst de nationale rechter te vernemen, of een onderdaan van een lidstaat, die in een andere lidstaat een functie vervult die door een 9 bijzonder internationaalrechtelijk statuut wordt beheerst, zoals bijv. bij het Europees Ruimteagentschap (ESA), moet worden aangemerkt als werknemer van een lidstaat in de zin van art. 48 lid 1 en 2 EEG-Verdrag, en zo ja, of een dergelijke functie niet valt onder de ‘betrekkingen in overheidsdienst’, waarop ingevolge art. 48 lid 4 de overige
275
bepalingen van dat artikel niet van toepassing zijn. De ESA, aldus de Nederlandse regering, is een internationale publiekrechtelijke organisatie en het personeel ervan geniet voorrechten en immuniteiten op grond van een bijzonder protocol, dat o.m. bepaalt dat dat personeel is vrijgesteld van alle de 10 immigratie beperkende maatregelen die door het gastland mochten zijn genomen. Een personeelslid van een internationale organisatie als de ESA kan zich derhalve niet op art. 48 EEG-Verdrag beroepen, daar zijn rechtsverhouding met het gastland uitsluitend wordt bepaald door het protocol inzake de voorrechten en immuniteiten. Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat een gemeenschapsonderdaan die in een andere lidstaat dan zijn land van herkomst werkt, zijn hoedanigheid van werknemer in de zin van art. 48 lid 1 Verdrag niet verliest doordat hij een functie bij een 11 internationale organisatie vervult, ook al zijn de voorwaarden van zijn toelating en verblijf in het land van tewerkstelling speciaal geregeld in een internationale overeenkomst tussen die organisatie en de Staat waar zij haar zetel heeft. Daaruit volgt in het bijzonder, dat het genot van de door art. 48 Verdrag en Vo. nr. 12 1612/68 toegekende rechten en voorrechten niet aan een kind van zo'n werknemer uit een lidstaat kan worden geweigerd. De Nederlandse regering betoogt nog, dat een betrekking bij een internationale organisatie als de ESA beschouwd moet worden als een betrekking in overheidsdienst, 13 waarop volgens art. 48 lid 4 de andere bepalingen van dat artikel niet van toepassing zijn. Zonder dat het nodig is de aard van de hierbedoelde betrekking te onderzoeken, kan worden volstaan met op te merken, dat art. 48 lid 4 de lidstaten enkel de mogelijkheid biedt, onderdanen van andere lidstaten de toegang tot bepaalde betrekkingen in overheidsdienst te weigeren; dit betekent echter niet, dat de lidstaten degenen die zij niettemin tot dergelijke betrekkingen hebben toegelaten, van de 14 communautaire behandeling zouden mogen uitsluiten. (…) B. De hoedanigheid van gezinslid van een werknemer van een lidstaat In een tweede groep vragen stelt de verwijzende rechter het probleem aan de orde, of een kind van een werknemer van een lidstaat die in een andere lidstaat arbeid heeft verricht, beschouwd kan worden als gezinslid van een werknemer in de zin van Vo. nr. 16 1612/68, wanneer dat kind, na met zijn familie het gastland te hebben verlaten om in het land van herkomst te gaan wonen, alleen naar het gastland terugkeert om er zijn opleiding te vervolgen, die hij in het land van herkomst niet kon voortzetten. Deze vragen hebben betrekking op de bijzondere situatie van student Moritz. Deze is als vijfjarig kind naar Nederland gekomen en heeft daar lager en middelbaar 17 onderwijs gevolgd; zijn vader was toen werkzaam bij het Nederlandse bedrijf van een Duits-Nederlandse onderneming voor de verrijking van uranium, gevestigd in Almelo in het oosten van Nederland. Toen de zoon met zijn HTS-opleiding begon, werd de
276
vader overgeplaatst naar het Duitse bedrijf van dezelfde onderneming, te Gronau, in Duitsland, op 15 km van Almelo, waar hij zich met zijn gezin vestigde. De zoon kon zijn opleiding daar echter niet voortzetten, omdat de Fachhochschule Munster zijn Nederlandse diploma's niet erkende. Daarom schreef hij zich weer in aan de Nederlandse instelling die hij tevoren had bezocht, te Enschede, niet ver van Almelo, waar hij na enige tijd ging wonen. De Nederlandse regering is van oordeel, dat de betrokken student niet kan worden aangemerkt als gezinslid van een communautair werknemer, omdat zijn vader niet 18 meer in Nederland werkt en dus niet onder de bepalingen van art. 48 Verdrag en van Vo. nr. 1612/68 valt. Bovendien had de student Nederland verlaten om zich met zijn ouders in Duitsland te vestigen, en was hij pas later weer in Nederland komen wonen. De Portugese regering en de Commissie zijn een andere opvatting toegedaan. In de eerste plaats herinneren zij eraan, dat volgens art. 12 Vo. nr. 1612/68 de kinderen van een onderdaan van een lidstaat die op het grondgebied van een andere lidstaat ‘arbeid verricht of heeft verricht’, bepaalde rechten op het stuk van onderwijs hebben 19 indien zij op dat grondgebied woonachtig zijn. Verder betogen zij, dat het in het gemeenschapsrecht verankerde beginsel van gelijke behandeling een zo verregaand mogelijke integratie van de werknemers en hun gezinsleden in het gastland moet verzekeren, en dat derhalve een onderbreking van zijn verblijf in dat land voor een gezinslid geen belemmering mag zijn om er zijn opleiding te vervolgen. Het Hof stemt in met deze argumenten van de Portugese regering en de Commissie. De gelijke behandeling ten opzichte van nationale werknemers, waarop werknemers van een lidstaat die in een andere lidstaat werkzaam zijn, aanspraak hebben met 20 betrekking tot aan hun gezinsleden toegekende voordelen, draagt bij tot hun integratie in het sociale leven van het gastland overeenkomstig de doelstellingen van het vrije werknemersverkeer. Wil die integratie kunnen slagen, dan moeten de kinderen van een communautair werknemer de mogelijkheid hebben, in het gastland de school te bezoeken en aldaar een opleiding te volgen, zoals art. 12 Vo. nr. 1612/68 uitdrukkelijk voorziet, om deze opleiding met succes te kunnen afronden. Wanneer de vader naar het land van herkomst terugkeert en het kind zijn opleiding daar niet kan vervolgen omdat de 21 schooldiploma's niet op elkaar zijn afgestemd, zodat het geen andere keus heeft dan voor die opleiding terugkeren naar het land waar het zijn schoolopleiding heeft genoten, dan kan het, als ‘kind van een onderdaan van een lidstaat, die op het grondgebied van een andere lidstaat arbeid verricht of heeft verricht’ in de zin van art. 12 voornoemd, zich blijven beroepen op de bepalingen van het gemeenschapsrecht. Met het oog op de bijzonderheden van de onderhavige zaak moet hieraan worden toegevoegd, dat de hoedanigheid van kind van een communautair werknemer op wie de bepalingen van Vo. nr. 1612/68 van toepassing zijn, niet verloren gaat enkel 22 doordat de betrokken student aanvankelijk is meegegaan met zijn familie toen deze in het land van herkomst ging wonen, nu hij zonder onderbreking onderwijs heeft gevolgd in het gastland. (…)
277
Het verblijfsrecht van gezinsleden van een werknemer Een derde groep vragen betreft het probleem, of de rechten van een gezinslid van een werknemer van een lidstaat die in een andere lidstaat arbeid 24. verricht, afhankelijk kunnen worden gesteld van de afgifte van een verblijfsvergunning die overeenkomstig de geldende nationale regelingen voor een bepaalde tijd is verleend. Het recht van de onderdanen van een lidstaat om tot het grondgebied van een andere lidstaat te worden toegelaten en er te verblijven teneinde er arbeid te zoeken of te verrichten dan wel zich bij hun echtgenoot of familie te voegen, is een recht dat rechtstreeks wordt verleend door het verdrag resp. C. door de ter uitvoering daarvan vastgestelde bepalingen. Het recht van verblijf wordt geconstateerd door afgifte van een bijzonder document, de 25. verblijfskaart, overeenkomstig art. 4 richtlijn nr. 68/360 van de Raad van 15 okt. 1968 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van de werknemers der lidstaten en van hun familie binnen de Gemeenschap (PB 1968, L 257, p. 13); de door het gemeenschapsrecht gewaarborgde rechten ontstaan echter niet eerst door de afgifte van dat document en het ontbreken ervan kan de uitoefening van die rechten dus niet in gevaar brengen. (…) D. De aard van het voor gezinsleden van een werknemer toegankelijke onderwijs Een vierde groep vragen stelt het punt aan de orde, of art. 12 Vo. nr. 1612/68 ook 27 betrekking heeft op universitair onderwijs in de economie en op een hogere beroepsopleiding aan een Nederlandse hogere technische school (HTS). Genoemd art. 12 bepaalt, dat de kinderen van een communautair werknemer onder 28 dezelfde voorwaarden als onderdanen van het gastland worden toegelaten tot ‘het algemene onderwijs, het leerlingstelsel en de beroepsopleiding’. Wat de kinderen van communautaire werknemers betreft, strekt deze gelijkheid van behandeling zich derhalve uit tot iedere vorm van onderwijs, of het nu tot de 29 beroepsopleiding dan wel tot het algemene onderwijs behoort, zodat i.c. niet behoeft te worden onderzocht of het in de prejudiciele vragen bedoelde onderwijs al dan niet het karakter van beroepsopleiding heeft. Aan de nationale rechter moet mitsdien worden geantwoord, dat art. 12 Vo. nr. 1612/68 aldus moet worden uitgelegd, dat het betrekking heeft op iedere vorm van 30 onderwijs, daaronder begrepen universitair onderwijs in de economie en hogere beroepsopleiding aan een hogere technische school. E. De aard van de bijdragen in de financiering van de studiekosten 31 Met een vijfde groep vragen wenst de nationale rechter te vernemen, of de studiefinanciering zoals door de Nederlandse wetgeving en in het bijzonder door de
278
Wet op de Studiefinanciering 1986 geregeld, behoort tot de in art. 12 Vo. nr. 1612/68 bedoelde voordelen. Volgens de gegevens die het dossier met betrekking tot de Nederlandse wettelijke regeling bevat, heeft de studiefinanciering ten doel kosten van zeer uiteenlopende aard te dekken, met name de kosten van de toegang tot het onderwijs, de kosten van 32 levensonderhoud van de student en eventueel van de personen te zijnen laste, de kosten van de aanschaf van boeken en ander studiemateriaal en, in voorkomend geval, de kosten van de ziekteverzekering. Waar art. 12 Vo. nr. 1612/68 bepaalt, dat de kinderen van communautaire werknemers onder dezelfde voorwaarden als de onderdanen van het gastland tot het 33 onderwijs worden toegelaten, heeft het niet slechts de toelatingsregels in eigenlijke zin op het oog, maar ook de algemene maatregelen om de deelneming aan het onderwijs te vergemakkelijken. Verder is volgens 's Hofs rechtspraak steun voor levensonderhoud en opleiding, toegekend om middelbaar en hoger onderwijs te kunnen volgen, te beschouwen als een sociaal voordeel in de zin van art. 7 lid 2 Vo. nr. 1612/68, waarop migrerende 34 werknemers recht hebben op dezelfde voet als eigen onderdanen. Dit beginsel dient ook te gelden voor kinderen van die werknemers, wanneer zij tot het onderwijs in het gastland worden toegelaten op grond van art. 12 van die verordening, nu deze bepaling in elke andere uitlegging vaak ieder praktisch gevolg zou missen. De status van kind van een communautair werknemer in de zin van Vo. nr. 1612/68 brengt heel in het bijzonder mee, dat de betrokkene op grond van het gemeenschapsrecht in aanmerking dient te komen voor overheidssteun bij de studie, teneinde aldus zijn integratie in het sociale leven van het gastland mogelijk te maken. 35 Dit geldt te meer, wanneer degenen die op toepassing van de betrokken gemeenschapsbepalingen aanspraak kunnen maken, studenten zijn die nog voor de leerplichtige leeftijd in het gastland zijn aangekomen. (…)
279
ECLI:NL:GHARL:2014:14 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 07-01-2014 Datum publicatie 08-01-2014 Zaaknummer 200.129.441-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Verkoop van een partij tafels door de curator in het kader van de voortzetting van het bedrijf. Volgens de koper zijn de tafels ondeugdelijk. Onvolledige onderbouwing van het gestelde tekort. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.129.441/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 391845 / CV EXPL 12-757) arrest van de tweede kamer van 7 januari 2014 in de zaak van [de curator]
280
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [meubelfabriek], kantoorhoudend te [woonplaats], appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. E.F. van der Goot, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen [geïntimeerde] gevestigd te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.W. de Vries, kantoorhoudend te Leeuwarden. 1 Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 1 augustus 2012 en 13 maart 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Sneek (hierna: de kantonrechter). 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 13 juni 2013 (met grieven en producties), - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van de curator luidt:
281
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het Vonnis van de kantonrechter in de Rechtbank Noord-Nederland, Locatie Sneek, van 13 maart 2013, in de procedure met zaak-/rolnummer 391845\CV EXPL 12-757, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende: I. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.416,46, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over € 13.489,74 vanaf 20 april 2012 tot de dag der algehele voldoening; II. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 952,- vanwege buitengerechtelijke incassokosten; III. [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, daaronder begrepen de nakosten die forfaitair worden vastgesteld op een bedrag van € 131,-, te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening en met € 258,- in geval van beslaglegging, al deze kosten ter vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na de dag waarop [geïntimeerde] is gesommeerd tot betaling hiervan over te gaan; IV. [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het door appellant op 26 maart 2013 aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 600,-, nu dit alsdan onverschuldigd is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 maart 2013 tot de dag der algehele terugbetaling". 3 De feiten 3.1 Als gesteld en niet weersproken staat tussen partijen, voor zover in hoger beroep relevant, het volgende vast. 3.2 De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [meubelfabriek] (hierna: [meubelfabriek]) dreef een onderneming waarin onder meer eikenhouten tafels werden gemaakt. [meubelfabriek] is bij vonnis van 8 juni 2010 door (destijds) de Rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard met benoeming van appellant tot curator. 3.3 De curator heeft de onderneming van [meubelfabriek] van 15 juni 2010 tot 23 juli 2010 voortgezet en heeft in deze periode aan [geïntimeerde] 32 eikenhoutentafels behorend tot de boedel verkocht en geleverd voor een totaalprijs van € 13.930,14, welke bedrag later is verminderd tot € 13.489,74. 3.4 Betreffende deze levering heeft de curator aan [geïntimeerde] een factuur gezonden met factuurnummer 76081 en factuurdatum 22 juli 2010. Deze factuur vermeldt onder meer: “Omschrijving Aantal Prijs Bedrag Ordernummer: 166200, d.d. 29-06-2010 (…)
282
Eetkamertafel 200 x 100 x 2.7 H 77 cm 10 € 397,00 € 3.970,00 (…) Poot 8x8 cm, radius/ uw model Balk Eetkamertafel 200 x 100 x 2.7 H 77 cm 20 € 360,00 € 7.200,00 (…) Poot 8x8 cm, radius/ uw model Balk Eetkamertafel 90 x 90 x 2.7 H 77 2 € 268,00 € Poot 8x8 cm, radius/ uw model Balk”
536,00
3.5 [geïntimeerde] heeft de factuur ondanks sommatie en ingebrekestelling niet voldaan. 3.6 In een verklaring van 12 oktober 2012 van [sales manager] (sales manager bij [geïntimeerde]) op briefpapier van [geïntimeerde] is onder meer vermeld: “Over de tafels die door [meubelfabriek] zijn geleverd kan ik u meedelen dat deze vrijwel direct na de levering zijn gaan doorhangen en scheuren. Al snel werd duidelijk wat de oorzaak was van dit doorhangen. De bladen van de tafels waren niet 40 mm dik maar slechts 27 mm. Dit was duidelijk te dun.” 3.7 In een verklaring van 15 oktober 2012 van de heer [A] (voormalig sales manager [meubelfabriek]) op briefpapier van [geïntimeerde] is onder meer vermeld: “De tafels welke door [meubelfabriek] geleverd zijn, zijn binnen een zeer korte termijn door gaan hangen. De oorzaak hiervan was, dat hetgeen u geleverd gekregen heeft niet conform hetgeen is u besteld heeft. De tafels waren namelijk 27 mm dik, in plaats van de door u bestelde 40 mm. Logisch gevolg is dat de tafels zijn gaan doorhangen.” 3.8 In een verklaring van 15 oktober 2012 van [B] (teamleider facilitair lelânen Zorggroep Plantein) op briefpapier van [geïntimeerde] is onder meer vermeld: “De tafels welke door u geleverd zijn, vertoonden in een zeer korte periode doorhang verschijnselen en kleine scheurtjes. De tafels waren aanzienlijk dunner dan de tafels welke wij bij u besteld hebben. Wij hebben vernomen dat deze tafels geproduceerd zijn door [meubelfabriek] te [woonplaats].” 4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
283
4.1 De curator vordert betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 15.416,46, te weten een hoofdsom van € 13.489,74 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 5 augustus 2010 tot en met 20 april 2012 alsmede een bedrag van € 952,- voor buitengerechtelijke incassokosten. Daaraan legt de curator ten grondslag de hiervoor genoemde verkoop en levering. [geïntimeerde] stelt dat de afgeleverde tafels niet deugdelijk zijn. De tafelbladen zijn zevenentwintig mm dik maar hadden, gezien hun breedte (honderdtwintig cm) veertig mm dik moeten zijn. 4.2 De kantonrechter heeft de vordering van de curator afgewezen en overwogen dat de tafels zijn gaan doorhangen en scheuren zodat zij, aldus de kantonrechter, niet beantwoorden aan de overeenkomst. 5 Vermeerdering van eis 5.1 De curator heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd. Als de vorderingen van de curator alsnog (geheel of ten dele) worden toegewezen, vordert de curator terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen de curator al heeft betaald ter zake van de proceskostenveroordeling ad € 600,-, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan de curator van de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 26 maart 2013 tot aan de dag van terugbetaling. 5.2 [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis en het hof ziet ook niet ambtshalve aanleiding de eisvermeerdering af te wijzen, zodat in hoger beroep recht zal worden gedaan op grond van de gewijzigde eis. 6 De grieven 6.1 De curator heeft vijf grieven tegen het vonnis van 13 maart 2013 opgeworpen. De grieven I en II zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van nonconformiteit. De overige grieven zijn gericht tegen de oordelen betreffende de schending van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW en het beroep door [geïntimeerde] op opschorting en op (schuldeisers)verzuim. 6.2 De strekking van de eerste twee grieven is dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de geleverde tafels niet aan de overeenkomst beantwoorden. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 6.3 De curator heeft, in het kader van de voortzetting van de onderneming van de failliet, zaken verkocht aan een bedrijfsmatig handelende koper. De stelling van [geïntimeerde] dat sprake is van een gebrek dat non-conformiteit oplevert, zal daarom worden
284
beoordeeld aan de hand van de regels voor koop zoals die ook buiten faillissement gelden. 6.4 De curator heeft in juli 2010 aan [geïntimeerde] een partij tafels met tafelbladen van 100 bij 200 cm en met een dikte van 27 mm (model Balk) afgeleverd. Gesteld noch gebleken is dat uitdrukkelijk is bedongen dat tafelbladen (ten minste) 40 mm dik dienden te zijn. In zoverre is de curator niet te kort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. 6.5 [geïntimeerde] stelt echter dat tafelbladen van genoemde afmetingen (zonder versteviging) ten minste 40 mm dik moeten zijn om doorhangen en scheuren daarvan te voorkomen. Nu de tafelbladen dunner waren en [geïntimeerde] stelt dat een verstevigingsconstructie niet gewenst was, voldeden de geleverde tafels, aldus [geïntimeerde], niet aan de eigenschappen die zij daarvan voor het normale gebruik van de tafels mocht verwachten. 6.6 De curator heeft betwist dat sprake was van doorhangen en de scheurvorming van de geleverde tafelbladen. Voorts stelt de curator dat het niet “vanzelfsprekend” is dat tafels met een topblad van 27 mm gaan doorhangen en scheuren. Volgens de curator is het een feit van algemene bekendheid dat tafelbladen ook bij de genoemde maten in de meubelhandel veelvuldig worden verkocht met een dikte van 27 mm. Bovendien was het, aldus de curator, bij [meubelfabriek] gebruikelijk bij dergelijke tafels een verstevigingsconstructie te gebruiken. 6.7 De curator heeft gesteld dat hij, nadat [geïntimeerde] had geklaagd over de tafels, heeft verzocht de tafels te mogen bekijken maar dat hem is meegedeeld dat dit niet meer mogelijk was omdat de tafels niet meer beschikbaar waren. [geïntimeerde] heeft echter gesteld dat hij, toen de tafels nog aanwezig waren, de curator meermaals gelegenheid heeft geboden de tafels te bekijken. 6.8 Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake was van doorhangen en scheurvorming verwijst [geïntimeerde] naar verklaringen van [sales manager] (een werknemer van [geïntimeerde]), [A] (een oud werknemer van [meubelfabriek]) en [B] (een werkneemster van Zorggroep Plantein). Deze verklaringen zijn zeer kort, dateren van meer dan twee jaar na de levering, zijn alle gesteld op briefpapier van [geïntimeerde] en maken niet alleen alle melding van het doorbuigen en de scheurvorming maar vermelden ook de oorzaak daarvan. Waarom deze getuigen na twee jaar de precieze maten en dikte kunnen vermelden, alsmede de oorzaak voor het doorhangen, vermelden de verklaringen niet. 6.9 Deze verklaringen vormen, naar het oordeel van het hof, daarom onvoldoende bewijs van het doorhangen en de scheurvorming van de tafels. [geïntimeerde] heeft echter uitdrukkelijk getuigenbewijs aangeboden van het gestelde gebrek. Het hof zal
285
[geïntimeerde] daartoe in de gelegenheid stellen. Tevens zal aan [geïntimeerde] bewijs worden opgedragen van het door haar gestelde feit dat zij de curator meermaals gelegenheid heeft gegeven de tafels te komen bekijken. 6.10 Partijen dienen zich reeds thans te realiseren dat als [geïntimeerde] er in slaagt te bewijzen dat sprake was van doorbuigen en scheuren van de tafels, te verwachten is dat een deskundige zal moeten worden benoemd om zich uit te spreken over het antwoord op de vraag of dit doorbuigen het gevolg is van de geleverde bladdikte van 27 mm. 6.11 Het hof acht het daarom zinvol dat partijen zich ter comparitie uitlaten over het door hen gewenste verdere verloop van de procedure, waarbij tevens kan worden bezien of voor het geschil (of een deel daarvan) een regeling tussen partijen mogelijk is. Daarbij zal ook het beroep op artikel 6:89 BW aan de orde komen. 7 Slotsom Alvorens verder te beslissen aangaande de grieven, zal het hof eerst een comparitie van partijen gelasten om hen de mogelijkheid te geven zich nader uit te laten aangaande hetgeen het hof heeft overwogen onder 6.11. Alle overige beslissingen worden aangehouden. De beslissing Het gerechtshof: bepaalt dat partijen in persoon, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G. van Rijssen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 7 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden; bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met maart 2014 zullen opgeven op dinsdag 4 februari 2014, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat indien een partij ter comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten en/of producties in het geding wil brengen, zij ervoor dient te zorgen dat aan het hof en de wederpartij schriftelijk wordt meegedeeld wat de inhoud is van de ter comparitie te verrichten proceshandeling (voorzien van stukken) en indien een partij ter comparitie nog producties in het geding wenst te brengen dat zij daarvan goed leesbare afschriften aan het hof en de wederpartij dient over te leggen, in beide gevallen uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de zitting; verstaat dat de advocaat van [geïntimeerde] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Hollander alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
286
Dit arrest is gewezen door mr. G. van Rijssen, mr. B.J.H. Hofstee en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 januari 2014.
287
JAR 2004/84 Hoge Raad 's-Gravenhage, 27-02-2004, C02/292HR Voortzetting pensioenvoorziening bij overgang onderneming, Gerechtvaardigd vertrouwen werknemer Aflevering 2004 afl. 5 College
Hoge Raad
Datum
27 februari 2004
Rolnummer
C02/292HR
Rechter(s)
Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.
Partijen
Meplax BV te Gilze, gemeente Gilze en Rijen, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen Johanna Adriana de Rooij-Keim te Breda, verweerster in cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen.
Conclusie
A-G Spier
Trefwoorden
Voortzetting pensioenvoorziening bij overgang onderneming, Gerechtvaardigd vertrouwen werknemer
Regelgeving
BW Boek 7A - 1639cc (oud)
Neleman Aaftink Beukenhorst Van Buchem-Spapens Bakels
» Samenvatting Het gaat in dit geding om de vraag of (de weduwe van) een werknemer, jegens de voormalige werkgever aanspraken kan ontlenen aan de in 1983 door de rechtsvoorgangster van deze werkgever getroffen aanvullende pensioenvoorziening. Kantonrechter en rechtbank hebben beoordeeld of de werkgever de in 1983 getroffen pensioenvoorziening van haar rechtsvoorgangster heeft overgenomen; zij hebben deze vraag bevestigend beantwoord. De Hoge Raad overweegt het volgende. Uitgangspunt in cassatie moet zijn dat niet is bestreden dat de pensioenvoorziening op grond van art. 1639cc (oud) BW niet van rechtswege op de werkgever is overgegaan, zodat in cassatie uitsluitend de vraag aan de orde is of de werkgever in 1986 de in 1983 getroffen pensioenvoorziening heeft overgenomen. Het oordeel van de rechtbank moet aldus worden verstaan dat nu de werkgever, gelet op de omstandigheden dat zij tot en met 1989 de premie heeft betaald en in 1988 op grond van de pensioenvoorziening betalingen heeft gedaan aan de nagelaten betrekkingen van haar toenmalige directeur, zelf ervan is uitgegaan dat zij na 1986 de pensioenvoorziening heeft voortgezet, de werknemer eens te meer ervan mocht uitgaan dat de voorziening werd voortgezet. Daarbij heeft de rechtbank kennelijk van
288
betekenis geacht dat in 1986 sprake is geweest van een overgang van een onderneming welke overgang voor de betrokken werknemers, afgezien van de pensioenkwestie die onderwerp van het onderhavige geschil is, ingevolge art. 1639aa e.v. BW geen andere wijzigingen in hun rechtspositie heeft teweeggebracht dan dat hun arbeidsovereenkomst – waarin de pensioenvoorziening sinds 1983 was opgenomen – met een andere werkgever is voortgezet, en heeft zij voorts in aanmerking genomen dat bij de overgang van de onderneming in 1986 niet aan werknemer is medegedeeld dat de voorziening niet werd voortgezet. Kennelijk is de rechtbank op grond van dit een en ander tot de slotsom gekomen dat voor deze werknemer, voor wie naar de uiterlijke schijn de wijziging in 1986 ook enkel op de naam van de vennootschap betrekking zou kunnen hebben, geen grond bestond voor de veronderstelling dat in zijn rechtspositie op enig punt een wijziging zou zijn gebracht. In verband met de vaststelling van de rechtbank dat een mededeling aan de werknemer dat de pensioenvoorziening niet werd voortgezet, achterwege is gebleven, verdient opmerking dat er voor werkgever, die, hoezeer ook ten onrechte, ervan uitging dat zij de pensioenvoorziening voortzette, geen aanleiding bestond zodanige mededeling te doen. Aldus verstaan geeft het oordeel van de rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. beslissing/besluit » Uitspraak Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie – verder te noemen: De Rooij – heeft bij exploot van 14 december 2000 eiseres tot cassatie – verder te noemen: Meplax – op verkorte termijn gedagvaard voor de kantonrechter te Tilburg en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Meplax te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting: aaan De Rooij te betalen de ter zake van de nakoming van de pensioentoezegging door Meplax verschuldigde som van ƒ 10.000,= netto; btot betaling van de wettelijke rente vanaf 24 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening over het sub a gevorderde; ceen bedrag van ƒ 90.000,= netto te storten onder een door De Rooij aan te wijzen levensverzekeraar ter financiering van een koopsompolis, op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,= voor elke dag of gedeelte daarvan dat Meplax in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, dit ingaande 48 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis; dtot betaling van misgelopen rendement wegens het niet tijdig beleggen van het bedrag van ƒ 90.000,= netto, hetgeen in redelijkheid en billijkheid is vast te stellen op de wettelijke rente over het bedrag van ƒ 90.000,= netto, te rekenen vanaf 7 februari 2000 tot aan de dag dat het bedrag van ƒ 90.000,= netto bij een verzekeraar zal zijn gestort; etot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 1.500,= netto, zijnde 15% van het sub a gevorderde. Meplax heeft de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 17 mei 2001 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een nadere akte aan de zijde van De Rooij.
289
Bij eindvonnis van 9 augustus 2001 heeft de kantonrechter: – Meplax veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan De Rooij te betalen de somma van ƒ 6.250,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 6.000,= vanaf 24 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening; – Meplax gelast binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis een bedrag van ƒ 90.000,= te storten onder een door De Rooij aan te wijzen verzekeraar ter financiering van een koopsompolis, op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,= voor elke dag of gedeelte van een dag dat Meplax in gebreke mocht blijven aan dit vonnis te voldoen; – Meplax veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan De Rooij te betalen de wettelijke rente over ƒ 90.000,= vanaf 7 februari 2000 tot aan de dag dat voornoemd bedrag van ƒ 90.000,= bij een verzekeraar zal zijn gestort; – verstaan dat Meplax de eventueel verplichte fiscale inhoudingen op bovenstaande bedragen in mindering zal brengen. Tegen voormeld eindvonnis heeft Meplax hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Breda. De Rooij heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 16 juli 2002 heeft de rechtbank in het principaal en in het incidenteel beroep het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Meplax veroordeeld tot betaling aan De Rooij van een bedrag van € 4.651,25, vermeerderd met de wettelijke rente over € 4.537,80 vanaf 24 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening en dat vonnis voor het overige bekrachtigd. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De Rooij is de weduwe en erfgename van J. de Rooij, die vanaf 20 september 1954 tot zijn overlijden op 7 februari 2000 krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst is geweest van (de rechtsvoorgangster van) Meplax. Het inkomen van J. de Rooij bedroeg laatstelijk ƒ 4.919,87 per maand (WAO-uitkering en loon tezamen). ii. Bij brief van 30 juni 1983 heeft de rechtsvoorgangster van Meplax, Meplax Handelmaatschappij B.V., aan haar werknemers, onder wie J. de Rooij, een pensioentoezegging gedaan, in aanvulling op een beperkte pensioenvoorziening bij het Bedrijfspensioenfonds voor de Houthandel (hierna: BPF). De brief bevat in dit verband onder meer de volgende passage: “Aanvullende pensioenvoorziening bij overlijden van ƒ 100.000,= (...)
290
Bij overlijden van een onzer kostwinnende medewerkers ontvangt de weduwe direct ƒ 10.000,=. terwijl de resterende ƒ 90.000,= zo goed mogelijk worden belegd en het rendement hiervan jaarlijks aan de weduwe tot haar 65e verjaardag, wanneer totale uitkering plaats vindt, wordt uitgekeerd.” Deze pensioentoezegging was voor J. de Rooij een premievrije toezegging. Deze pensioenvoorziening is bij een verzekeraar ondergebracht; na haar oprichting op 1 augustus 1986 heeft Meplax ten minste tot en met 1989 premie aan die verzekeraar betaald. iii. Per 1 juli 1990 heeft Meplax in aanvulling op de pensioenvoorziening bij het BPF een pensioenvoorziening (ouderdoms- en nabestaandenpensioen) getroffen, die is ondergebracht bij Aegon. iv. Meplax heeft de pensioenvoorziening uit 1983 tegen 1 november 1990 jegens de verzekeraar opgezegd. v. In het voorjaar van 1992 is Meplax lid geworden van een houtbond, waardoor zij gebonden werd aan deelname aan het BPF op basis van een uitgebreide pensioenvoorziening. Met deze nieuwe pensioenverplichting bij het BPF is met terugwerkende kracht de pensioenvoorziening bij Aegon premievrij gemaakt, waarmee voor de werknemers een gefixeerd recht jegens Aegon ontstond en verdere pensioenopbouw plaatsvond bij het BPF. vi. J. de Rooij heeft in 1992 een nieuwe arbeidsovereenkomst ondertekend. In deze arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald dat J. de Rooij verplicht is deel te nemen aan het BPF en aan de collectieve pensioenregeling die Meplax voor haar werknemers heeft gesloten. 3.2. Het gaat in dit geding om de vraag of De Rooij, zoals zij heeft aangevoerd maar Meplax heeft bestreden, jegens Meplax aanspraken kan ontlenen aan de in 1983 door de rechtsvoorgangster van Meplax getroffen aanvullende pensioenvoorziening. De kantonrechter en de rechtbank hebben deze vraag bevestigend beantwoord. De overwegingen waarop de rechtbank haar oordeel heeft doen steunen, kunnen, voor zover in cassatie van belang, als volgt worden samengevat. Beoordeeld dient te worden of Meplax de in 1983 getroffen pensioenvoorziening van haar rechtsvoorgangster heeft overgenomen. Met de overgang van de onderneming op Meplax is op grond van art. 1639cc lid 1 (oud) BW de pensioenvoorziening niet van rechtswege overgegaan op Meplax. Uit het feit dat Meplax de voor de pensioenvoorziening verschuldigde premie ook na haar oprichting is blijven voldoen totdat een andere, volgens haar verbeterde voorziening werd getroffen, alsmede nu Meplax in 1988 op grond van de uit 1983 daterende pensioenvoorziening betalingen heeft gedaan aan de nagelaten betrekkingen van haar toenmalige directeur, volgt echter dat Meplax wordt geacht de pensioenvoorziening uit 1983 te hebben overgenomen. Voor een dergelijke overname is niet nog een expliciete toezegging nodig. Aan dit oordeel doet niet af dat de verzekeringspolis betreffende de pensioenvoorziening nimmer op naam van Meplax zou zijn gezet, noch dat geen ruchtbaarheid is gegeven aan de in 1988 verrichte betaling.
291
3.3. Uitgangspunt in cassatie moet zijn dat niet is bestreden dat de pensioenvoorziening op grond van art. 1639cc (oud) BW niet van rechtswege op Meplax is overgegaan, zodat in cassatie uitsluitend de vraag aan de orde is of Meplax in 1986 de in 1983 getroffen pensioenvoorziening heeft overgenomen. Het middel bestrijdt niet dat zodanige overneming in beginsel mogelijk is en dat daarvoor niet een expliciete toezegging nodig is, maar betoogt dat daarvoor wèl ten minste is vereist dat de werknemer redelijkerwijs mocht aannemen dat de voorziening werd voortgezet, en dat hij daarvoor op enigerlei wijze van die voortzetting op de hoogte moet zijn geweest. Het middel klaagt dat de rechtbank, indien zij dit een en ander heeft miskend, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting; in ieder geval heeft zij, aldus het middel, haar oordeel onvoldoende gemotiveerd door aan dit wezenlijke verweer van Meplax geen aandacht te schenken. 3.4. Het oordeel van de rechtbank moet aldus worden verstaan dat nu Meplax, gelet op de omstandigheden dat zij tot en met 1989 de premie heeft betaald en in 1988 op grond van de pensioenvoorziening betalingen heeft gedaan aan de nagelaten betrekkingen van haar toenmalige directeur, zelf ervan is uitgegaan dat zij na 1986 de pensioenvoorziening heeft voortgezet, J. de Rooij eens te meer ervan mocht uitgaan dat de voorziening werd voortgezet. Daarbij heeft de rechtbank kennelijk van betekenis geacht dat in 1986 sprake is geweest van een overgang van een onderneming (van Meplax Handelmaatschappij B.V. op de nieuw opgerichte Meplax B.V.) welke overgang voor de betrokken werknemers, afgezien van de pensioenkwestie die onderwerp van het onderhavige geschil is, ingevolge art. 1639aa e.v. BW geen andere wijzigingen in hun rechtspositie heeft teweeggebracht dan dat hun arbeidsovereenkomst – waarin de pensioenvoorziening sinds 1983 was opgenomen – met een andere werkgever is voortgezet, en heeft zij voorts in aanmerking genomen dat bij de overgang van de onderneming in 1986 niet aan J. de Rooij is medegedeeld dat de voorziening niet werd voortgezet. Kennelijk is de rechtbank op grond van dit een en ander tot de slotsom gekomen dat voor een werknemer als J. de Rooij, voor wie naar de uiterlijke schijn de wijziging in 1986 ook enkel op de naam van de vennootschap betrekking zou kunnen hebben, geen grond bestond voor de veronderstelling dat in zijn rechtspositie op enig punt een wijziging zou zijn gebracht. In verband met de vaststelling van de rechtbank dat een mededeling aan J. de Rooij dat de pensioenvoorziening niet werd voortgezet, achterwege is gebleven, verdient opmerking dat er voor Meplax, die, hoezeer ook ten onrechte, ervan uitging dat zij de pensioenvoorziening voortzette, geen aanleiding bestond zodanige mededeling te doen. Aldus verstaan geeft het oordeel van de rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dit oordeel ligt besloten dat J. de Rooij aan de omstandigheden van het geval het gerechtvaardigde vertrouwen heeft ontleend dat de pensioenvoorziening zou worden voortgezet. In aanmerking genomen dat voor het bestaan van gerechtvaardigd vertrouwen niet in alle gevallen een mededeling of gedraging van de wederpartij nodig is, maar daarvoor onder omstandigheden ook het achterwege blijven daarvan voldoende kan zijn, is, anders dan het middel betoogt, voor het bestaan van dit vertrouwen niet ten minste vereist dat J. de Rooij dit heeft ontleend aan zijn wetenschap dat de pensioenvoorziening werd voortgezet, maar kan daarvoor ook voldoende zijn dat hem niet is medegedeeld dat de pensioenvoorziening niet werd voortgezet. Ook de motiveringsklacht is tevergeefs voorgesteld. In haar hiervoor weergegeven gedachtegang behoefde de rechtbank niet te onderzoeken of J. de Rooij op de hoogte was van de
292
voortzetting van de pensioenvoorziening door Meplax of de omstandigheden waaruit de rechtbank dit heeft afgeleid. Het middel faalt derhalve. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Meplax in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Rooij begroot op € 379,34 aan verschotten en € 1.365,= voor salaris.
293
JAR 2012/127 Gerechtshof Amsterdam, 24-04-2012, 200.089.083/01 Proeftijdbeding, Intrekken arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen, Geen misbruik van bevoegdheid Aflevering 2012 afl. 7 College
Gerechtshof Amsterdam
Datum
24 april 2012
Rolnummer
200.089.083/01
Rechter(s)
mr. Kingma mr. Smit mr. Verscheure
Partijen
Niek Dennis Andre Ross te Uden, appellant, advocaat: mr. A. Müller te Tilburg, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Het Glazen Huis Business Consultancy BV te Amstelveen, geïntimeerde, advocaat: mr. A. Stege te Amsterdam.
Trefwoorden
Proeftijdbeding, Intrekken arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen, Geen misbruik van bevoegdheid
Regelgeving
BW Boek 3 - 13 BW Boek 7 - 611 BW Boek 7 - 652
» Samenvatting Partijen zijn bij schriftelijke arbeidsovereenkomst, gedateerd op 16 september 2008 en ondertekend op of omstreeks 11 november 2008, overeengekomen dat de werknemer per 1 januari 2009 voor onbepaalde tijd in dienst zou treden bij de werkgever. Bij brief van 5 december 2008 heeft de werkgever aan de werknemer laten weten dat hij de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2009 intrekt. De reden hiervoor ligt op het bedrijfseconomisch vlak. Bij brief van 28 april 2009 heeft de werknemer de werkgever aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt wegens het onrechtmatige gebruik van de proeftijd, althans de onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft vervolgens schadevergoeding gevorderd, welke vordering door de kantonrechter is afgewezen. De werknemer is in hoger beroep gegaan. Het hof overweegt dat de werknemer terecht heeft gesteld dat hij een mogelijke verjaring met zijn brief van 28 april 2009 tijdig heeft gestuit. De vordering is derhalve niet verjaard. Ten aanzien van de overige grieven overweegt het hof als volgt. Er is geen grond het doel van de overeengekomen proeftijd zo beperkt op te vatten dat de bevoegdheid tot opzegging niet mag worden gebruikt voor bedrijfseconomische motieven. Er is dan ook geen sprake van misbruik van bevoegdheid. Daarnaast was de werknemer ervan op de hoogte dat de bedrijfseconomische positie van de werkgever
294
ongunstig was. Het voert te ver om van de werkgever te verwachten dat hij de werknemer uitdrukkelijk waarschuwde voor de risico’s die hij nam door het opzeggen van zijn baan en het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een proeftijd. De werknemer heeft de stelling dat de werkgever heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid onvoldoende toegelicht en onderbouwd, temeer nu vaststaat dat hij ervan op de hoogte was dat de financiële situatie van de werkgever niet rooskleurig was. De werkgever kan, gelet op de gewijzigde omstandigheden, niet gehouden worden aan zijn mededeling van 3 november 2008 dat indiensttreding budgettair verantwoord was. Tot slot is niet van belang dat de werkgever een voormalig collega van de werknemer in dienst heeft genomen tegen een hoger salaris dan de werknemer zou gaan verdienen. Deze voormalige collega zou een andere functie gaan vervullen welke ertoe kon bijdragen dat de resultaten van de werkgever weer zouden verbeteren. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter.
NB. In het verleden is wel geoordeeld dat een opzegging vóór aanvang van een dienstverband wegens redenen die uitsluitend de werkgever zelf betroffen, strijd opleverden met het goed werkgeverschap. Vgl. «JAR» 2004/22, «JAR» 2001/18 en «JAR» 2000/91. Zie anders «JAR» 2000/200. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in hoger beroep (...; red.) 2. Feiten (...; red.) 3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.1. Partijen zijn bij schriftelijke arbeidsovereenkomst, gedateerd 16 september 2008 en ondertekend op of omstreeks 11 november 2008, overeengekomen dat Ross, op dat moment 26 jaar oud, per 1 januari 2009 voor onbepaalde tijd in dienst zou treden bij HGH. Ross zou gaan werken in de functie van Consultant Microsoft Dynamics AX, Support Engineer, tegen een salaris van € 3.200,= bruto per maand op basis van 40 uren per week, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Partijen zijn een proeftijd overeengekomen voor de duur van twee maanden. 3.1.2. Voorafgaand aan de ondertekening van de arbeidsovereenkomst hebben partijen vanaf 4 september 2008 een uitvoerige e-mailcorrespondentie gevoerd. 3.1.3. HGH heeft Ross bij brief van 5 december 2008 het volgende geschreven: “Het spijt ons je te moeten mededelen, dat wij heden hebben moeten besluiten je arbeidsovereenkomst per 1 januari 2009 in te trekken.
295
De reden hiervoor ligt op het bedrijfseconomisch vlak. In verband met de financiële crisis hebben in het 4e kwartaal enkele grote projecten geen doorgang gevonden. (...) Omdat wij met deze mededeling niet willen wachten tot de start van je overeenkomst en een ontbinding tijdens de proeftijd, sturen wij je nu reeds dit bericht. Het geeft je de gelegenheid op dit moment verder te solliciteren.” De inhoud van de brief is dezelfde dag telefonisch aan Ross meegedeeld. 3.1.4. Ross heeft HGH bij brief van zijn gemachtigde van 28 april 2009 aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt wegens, naar zijn zeggen, het onrechtmatige gebruik van de proeftijd, althans de onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 3.2. Ross heeft in eerste aanleg gevorderd HGH te veroordelen tot betaling van € 17.204,= bruto en € 410,= netto ter zake van schadevergoeding en van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van het toepasselijke liquidatietarief, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. Hij heeft daartoe gesteld dat hij schade heeft geleden doordat HGH misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid de arbeidsovereenkomst gedurende – in dit geval: vóór het ingaan van – de proeftijd op te zeggen, althans doordat HGH met die opzegging, gegeven de omstandigheden, heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid dan wel met haar verplichting zich als goed werkgever te gedragen. HGH heeft de grondslagen van de vordering bestreden en een beroep gedaan op de verjaring ex artikel 7:683 BW. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen en Ross in de proceskosten veroordeeld. 3.3. Met grief I bestrijdt Ross de overweging van de kantonrechter dat de vordering, voor zover gebaseerd op artikel 7:677 BW, is verjaard. Deze grief slaagt. Ross stelt terecht dat zijn vordering niet is gegrond op genoemd wetsartikel. Ross heeft slechts aansluiting gezocht bij dat artikel voor de bepaling van de hoogte van zijn schade. Ross heeft tevens terecht erop gewezen dat hij een mogelijke verjaring met zijn brief van 28 april 2009 tijdig heeft gestuit. In die brief heeft hij HGH immers op ondubbelzinnige wijze aansprakelijk gesteld voor schade die hij lijdt als gevolg van de – in zijn ogen – onrechtmatige dan wel onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 3.4. De grieven II tot en met VII richten zich tegen de overige overwegingen van de kantonrechter die tot de afwijzing van de vordering van Ross hebben geleid en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt naar aanleiding van die grieven het volgende. 3.5. Ross heeft in de eerste plaats aangevoerd dat HGH haar bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst gedurende – in dit geval: voorafgaand aan – de proeftijd op te zeggen heeft misbruikt in de zin van artikel 3:13 BW. Ross heeft dit toegelicht door te stellen dat de mogelijkheid een proeftijd overeen te komen in de wet is opgenomen met als doel de werkgever de gelegenheid te bieden de kwaliteiten van de werknemer te beoordelen. HGH heeft hem, voordat hij met zijn werkzaamheden kon beginnen, om bedrijfseconomische redenen ontslagen. Van een reële beoordeling is dan ook geen sprake geweest. HGH heeft de bevoegdheid tot opzegging gedurende de proeftijd dan
296
ook aangewend voor een ander doel dan waarvoor deze was overeengekomen, aldus Ross. 3.6. Het hof gaat niet mee in dit betoog. Er is geen grond het doel van de overeengekomen proeftijd zo beperkt op te vatten dat de bevoegdheid tot opzegging niet mag worden gebruikt uit bedrijfseconomische motieven. De hiervoor aangehaalde stellingen van Ross kunnen dan ook niet tot de conclusie leiden dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. 3.7. Ross heeft naast het voorgaande aangevoerd dat HGH al in financiële problemen verkeerde voordat de arbeidsovereenkomst werd getekend. HGH is ondanks de al bestaande sombere vooruitzichten een arbeidsovereenkomst met hem aangegaan en heeft hem niet gewaarschuwd voor de slechte prognoses. Hij heeft dan ook zijn eerdere baan opgezegd zonder op de hoogte te zijn van de daaraan verbonden risico’s met betrekking tot de continuïteit van zijn arbeidsovereenkomst met HGH. Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dan wel in strijd met goed werkgeverschap om de arbeidsovereenkomst gedurende dan wel vóór het ingaan van de proeftijd op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen, zo begrijpt het hof de stellingen van Ross. 3.8. Ook dit betoog gaat niet op. Ross heeft zelf gesteld dat Jansen van HGH hem op 3 november 2008, dus kort voordat hij de arbeidsovereenkomst heeft ondertekend en zijn vorige baan – op 12 november 2008 – heeft opgezegd, telefonisch heeft meegedeeld dat de opening van een nieuwe vestiging van HGH in Den Bosch zou worden uitgesteld vanwege de economische crisis en de omstandigheid dat drie projecten van HGH niet doorgingen. Dat dezelfde Jansen gelijk na het telefoongesprek van 3 november 2008 per e-mail aan Ross heeft laten weten dat hij de indiensttreding van Ross budgettair heeft kunnen verantwoorden, zoals Ross nog heeft gesteld, doet daaraan niet af. De slechte bedrijfseconomische omstandigheden waren zelfs van invloed op de plaats waar Ross te werk zou worden gesteld. Ross had, vanwege zijn woonplaats en de te verwachten reistijden, tegenover HGH zijn voorkeur uitgesproken voor tewerkstelling bij de nieuw te openen vestiging te Den Bosch. Het kan hem dan ook niet zijn ontgaan dat de opening van deze vestiging werd uitgesteld toen hij elders te werk zou worden gesteld. Ross was er dus van op de hoogte dat de bedrijfseconomische positie van HGH ongunstig was. Het voert te ver om van HGH te verwachten dat zij Ross uitdrukkelijk waarschuwde voor de risico’s die hij nam door het opzeggen van zijn baan en het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een proeftijd. 3.9. HGH heeft aangevoerd dat vanaf half november 2008 nog meer projecten zijn afgezegd, dat de verwachtingen nog somberder werden en dat zij, zodra zij wist dat indiensttreding van Ross onverantwoord was, de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Ross heeft daarop gereageerd door aan te voeren dat HGH geen stukken heeft overgelegd waaruit de door haar gestelde afzeggingen van opdrachten blijken. Het is echter aan Ross zijn stelling dat HGH heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid althans met goed werkgeverschap, toe te lichten en te onderbouwen. Hij heeft dat onvoldoende gedaan, te meer daar, zoals juist is overwogen, vaststaat dat hij ervan op de hoogte was dat de financiële situatie van HGH niet rooskleurig was. HGH heeft concreet gesteld dat na die ondertekening nog negen projecten zijn opgezegd en dat de economische situatie, en daarmee haar vooruitzichten, nog slechter is geworden. Ross
297
had in dat licht niet kunnen volstaan met de enkele stelling dat van die opzeggingen bewijzen ontbreken. HGH kan, gelet op de gewijzigde omstandigheden, niet gehouden worden aan haar mededeling van 3 november 2008 dat indiensttreding budgettair verantwoord was. 3.10. Niet van belang is dat HGH, zoals Ross heeft gesteld, een voormalige collega van Ross in dienst heeft genomen, en wel tegen een hoger salaris dan Ross zou gaan verdienen. HGH heeft al in eerste aanleg daartegen ingebracht dat deze voormalige collega van Ross een totaal andere functie zou gaan vervullen, waarvoor Ross niet kwalificeert, en dat die functie juist business genereert en derhalve ertoe kon bijdragen dat de resultaten van HGH weer verbeterden. 3.11. De conclusie van het voorgaande is dat de grieven II tot en met VII falen. 3.12. Ross heeft geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden kunnen leiden. Zijn bewijsaanbod zal dan ook worden gepasseerd. 3.13. De slotsom is dat grief I slaagt en de overige grieven falen. Het slagen van grief I leidt niet tot een andere beslissing dan die de kantonrechter heeft gegeven, te weten een afwijzing van de vordering van Ross. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Ross zal als de verliezende partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; verwijst Ross in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover aan de kant van HGH gevallen, op € 649,= aan verschotten en € 894,= voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het wijzen van dit arrest tot de dag der voldoening; verwijst Ross in de nakosten, te begroten op € 131,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden. verklaart dit arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
298
NJ 1989, 335 Instantie:
Magistraten: Conclusie: Noot:
Hoge Raad
Datum:
7 oktober 1988
Snijders, Martens, Hermans, Haak, Roelvink, Mok
Zaaknr:
13379
-
LJN:
P.A. Stein
AB9981
Roepnaam: -
ECLI:NL:HR:1988:AB9981, Uitspraak, Hoge Raad, 07-10-1988; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1988:AB9981, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 07-10-1988 Wetingang: BW art. 1637j; WOR art. 27 Brondocument: HR, 07-10-1988, nr 13379 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot Essentie Naar boven Arbeidsovereenkomst. Samenvatting Naar boven Reglement als bedoeld in art. 1637j BW voor vaststelling enz. waarvan de ondernemer instemming van de ondernemingsraad (OR) niet behoeft. Autokostenregeling (waarbij niet is voldaan aan vereisten die in die bepaling voor verbindendheid worden gesteld) waarvan de werkgever de verbindendheid niet ex art. 1637j BW maar op de voet van incorporering in de individuele arbeidsovereenkomsten (HR 4 mei 1956, NJ 1956, 299) heeft beoogd. Partij(en) Naar boven IBM Nederland NV, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk, tegen Centrale Ondernemingsraad van IBM Nederland NV, in rechte vertegenwoordigd door zijn Vz. Robert Nel, te Castricum, verweerder in cassatie, adv. Mr. A.L. Asscher. Bewerkte uitspraak Naar boven Voorgaande uitspraak
299
Naar boven Rechtbank: De centrale vraag in dit geding luidt of de autokostenregeling, welke is opgenomen in de — ten processe overgelegde — Personeelsgids IBM Nederland NV, is te beschouwen als een reglement in de zin van art. 1637j BW en IBM daarom ingevolge art. 27 lid 1 sub a Wet op de ondernemingsraden bij wijziging instemming van COR-IBM behoeft. 3
4
Terzake van de vraag of een arbeids(voorwaarden)reglement dat niet geheel aan de formele vereisten van art. 1637j BW voldoet toch als een reglement in de zin van dat artikel moet worden beschouwd, zijn de antwoorden in rechtspraak en rechtsliteratuur verdeeld, zoals ook blijkt uit de conclusies en de toelichting op de grieven van COR-IBM en het verweer van IBM daar tegen. De wetgever heeft bij wet van 28 jan. 1971, Stb. 54, in art. 27 lid 1 sub a Wet op de ondernemingsraden vastgesteld dat de (C)OR instemmingsrecht heeft ten aanzien van een reglement als bedoeld in art. 1637j BW. Volgens de memorie van toelichting was de ratio van deze bepaling dat een reglement als bedoeld in 1637j BW om geldingskracht te hebben reeds de instemming van de individuele arbeiders moest hebben, alsmede dat deze reglementen tertiaire arbeidsvoorwaarden bevatten welke onder het instemmingsrecht van de (C)OR behoorden te vallen. De wetgever van 1971 ging evenwel verder niet in op de vraag wat onder een reglement in de zin van 1637j BW valt te verstaan. Bij de herziening van de Wet op de ondernemingsraden in 1979 (Stb. 448) besteedde de wetgever aan dit punt verder geen aandacht. Wel werd bij die gelegenheid het instemmingsrecht van de (C)OR uitgebreid en werd nog eens uitdrukkelijk vastgesteld dat dit recht betrekking had op arbeidsvoorwaarden, voor zover die niet door de sociale partners inhoudelijk in een CAO waren vastgelegd, voor zover die niet behoorden tot de primaire arbeidsvoorwaarden en voor zover die vielen onder de opsomming van secundaire/tertiaire arbeidsvoorwaarden in het eerste lidart. 27 Wet op de ondernemingsraden.
De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1637j BW leert dat reeds van de aanvang af duidelijk is geweest, dat een arbeidsreglement naar zijn inhoud zaken van geheel verschillend karakter tot onderwerp kan hebben. Onderwerp van regeling kunnen nl. zijn primaire arbeidsvoorwaarden zoals bijvoorbeeld loon, maar ook secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden, alsook voorschriften met betrekking tot veiligheid etc. Uitgangspunt van de wetgever van 1907 is geweest dat de werkgever weliswaar vrij was dergelijke naar hun inhoud gevarieerde reglementen eenzijdig op te 5 stellen, maar dat deze slechts onder stringente formele voorwaarden verbindend voor de arbeiders konden zijn. Reden hiervoor was de werkgever, hoewel vrij eenzijdig een reglement vast te stellen, er van te weerhouden daarin bepalingen op te nemen die voor de arbeiders onaanvaardbaar waren. De stringente formele voorwaarden waren gericht op maximale bekendheid van de arbeider en andere belanghebbenden met de reglementsbepalingen. Zij luidden: — Schriftelijke instemming van de arbeider met het reglement.
300
— Verstrekking van een exemplaar van het reglement aan de arbeider. —
Neerlegging van een exemplaar van het reglement ter griffie van het kantongerecht waar de onderneming was gevestigd.
—
Ophanging van het reglement op een voor een ieder toegankelijke plaats op de werkplek.
Bij wijziging van het arbeidsreglement werd de arbeider bij niet instemmen daarmee geacht de arbeidsovereenkomst te hebben opgezegd tegen de tijd dat de wijziging van kracht werd (1637k BW). De ratio van deze bepaling was ook weer gelegen in de gedachte dat een werkgever weliswaar eenzijdig dergelijke bepalingen kon wijzigen, maar dat bij te ver gaande bepalingen de arbeiders niet verder aan hun arbeidsovereenkomst gebonden waren. Een zekere rem op de vrijheid van de werkgever derhalve. Wanneer nu getracht wordt de wil van de wetgever van 1971/1979 en die van 1907 terzake van de onderhavige kwestie te combineren dan ontstaat het volgende beeld: a.
Een arbeidsreglement in de zin van art. 1637j BW bevat gebruikelijk bepalingen van, inhoudelijk gezien, verschillend karakter.
De werkgever was tot 1971 vrij om een dergelijk reglement eenzijdig op te stellen maar moest, om het geldingskracht ten opzichte van de arbeiders te laten hebben, b. zich voorzien van de schriftelijke instemming van die arbeiders en diende daartoe tevens aan een aantal formele voorschriften te voldoen, gericht op de bekendheid van de arbeiders en andere belanghebbenden met het reglement. 6 Vanaf 1971 dient een (wijziging van een) arbeidsreglement in de zin van 1637j BW, c. alvorens het geldingskracht kan hebben, tevens instemming van de (C)OR te hebben. Met de regeling van het instemmingsrecht in artikel 27 WOR beoogde de wetgever de OR instemmingsrecht te geven ten aanzien van die arbeidsvoorwaarden die niet d. door de sociale partners in de CAO worden geregeld, die niet behoren tot de primaire arbeidsvoorwaarden, en die zijn opgesomd in het eerste lid van genoemd artikel. Tegen deze achtergrond dient het onderhavige geval te worden beslist. Het betreft hier een door IBM vervaardigde regeling met betrekking tot autokosten, neergelegd in een losbladig boekwerk, de Personeelsgids, welke in het bezit is van alle medewerkers van IBM, (zie brief d.d. september 1983 van J.H. Creemers, directeur personeelszaken IBM opgenomen in de Personeelsgids, voor het schutblad met de titel Algemeen) en 7 daardoor in een grote oplage is verspreid. Bovendien is door ondertekening van de aanstellingsbrief de Personeelsgids deel van de individuele arbeidsovereenkomst van de medewerkers van IBM (zie onder schutblad Algemeen uit de Personeelsgids voorwoord p. iii). De autokostenregeling van IBM is aldus (een onderdeel van) een eenzijdig door de werkgever opgesteld stuk, dat een grote oplage kent, is uitgereikt aan de werknemers en waarmede zij schriftelijk hebben verklaard in te stemmen.
301
Niet is voldaan aan de in artikel 1637j BW genoemde voorwaarden van neerleggen ter griffie van het Ktg. en ophanging op de werkplaats. Deze beide voorwaarden moeten gezien worden in de tijd waarin zij geformuleerd werden: het begin van deze eeuw. Zoals reeds gezegd was de bedoeling van deze bepalingen maximale bekendheid van de arbeiders en andere belanghebbenden te bewerkstelligen met het reglement. Aan deze eis van bekendheid is, gezien de gemelde feitelijke omstandigheden bij IBM, ruimschoots voldaan, waarmede ook aan de bedoeling van de wetgever is voldaan. Aan het al of niet voldoen aan de hier bedoelde voorschriften dient voor de vraag of er een reglement is dat de instemming van de (C)OR behoeft verder geen doorslaggevende betekenis te worden toegekend. Daargelaten of de Personeelsgids in zijn geheel als reglement in de zin van art. 1637j BW is te beschouwen, de in het geding zijnde autokostenregeling dient op grond van het bovenoverwogene naar aard en inhoud wel als zodanig te worden aangemerkt. De vormgebreken doen hieraan, als gezegd, niet af. De autokostenregeling is in de 8 Personeelsgids opgenomen onder de sectie Regelingen en Voorzieningen, Hoofdstuk 2 Autokostenvergoeding, alsmede sectie Varia, p. 195 en valt gezien die plaatsing, alsmede gezien de inhoud ervan niet onder de primaire arbeidsvoorwaarden, welke in een eerdere sectie van de Personeelsgids zijn geregeld. Nu het hier secundaire/tertiaire, niet in een CAO vastgelegde arbeidsvoorwaarden betreft, valt de autokostenregeling onder het instemmingsbereik van de COR-IBM. Aldus slagen de grieven, kan het beroepen vonnis niet in stand blijven, en dient de oorspronkelijke vordering van COR-IBM te worden toegewezen met veroordeling van IBM in de kosten van beide instanties. Cassatiemiddel: Schending van het recht, met name van art. 27 Wet op de ondernemingsraden — WOR — jo. art. 1637j BW — doordat de Rb. heeft overwogen als weergegeven in r.o. 3 t/m 9 van het vonnis a quo en op grond daarvan heeft beslist als omschreven in het dictum daarvan; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende. 9
Het gaat in dit geding om een besluit van IBM tot wijziging van de in haar onderneming geldende autokostenregeling. Een dergelijke regeling betreft niet een van de onderwerpen, bedoeld in art. 27 lid 1 sub b t/m 1 WOR. De COR heeft het standpunt ingenomen dat een dergelijk besluit desalniettemin, in verband met het in art. 27 lid 1 sub a WOR bepaalde zijn instemming behoefde, en de Rb. heeft dat standpunt, op de in genoemde rechtsoverwegingen aangeduide gronden, tot het hare gemaakt, waarbij de Rb. met name betekenis heeft toegekend aan de wijze waarop de autokostenregeling, die onderdeel vormt van de Personeelsgids van IBM, is vastgesteld, vastgelegd, bekend gemaakt en verspreid (als aangeduid in r.o. 7). Anders dan de Rb. aanneemt, is een dergelijk besluit er niet een als bedoeld in art. 27 lid 1 sub a WOR jo. art. 1637j BW. Niet iedere door een werknemer (eenzijdig) vastgestelde regeling van (secundaire en tertiaire) arbeidsvoorwaarden vormt een reglement in de zin van art. 1637j BW; dat is
302
(slechts) het geval, indien de bijzondere binding waarin die bepaling — met name voor het geval van wijziging van de regeling — voorziet, wordt bewerkstelligd, althans is beoogd. Het instemmingsrecht van art. 27 lid 1 sub a WOR betreft dan ook slechts die van de werkgever uitgaande regelingen waarvan de vaststelling en de eventuele wijzigingen in verband met het in art. 1637j BW bepaalde tevens de instemming van de betrokken werknemers zelf, ieder voor zich, behoeven. In de benadering van de Rb. wordt afgedaan aan het gesloten systeem dat de werkgever met art. 27 lid 1 WOR heeft beoogd, nu in die benadering (praktisch) iedere regeling betreffende secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden onder het instemmingsrecht wordt gebracht, en daarmee de in dat artikellid sub b tot en met 1 gegeven, limitatieve opsomming wordt ondergraven. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 27 lid 1 sub a WOR bevestigt dat de wetgever daarmee niet heeft bedoeld aan ondernemingsraden een instemmingsrecht te geven ten aanzien van regelingen betreffende secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden als zodanig, althans in omstandigheden als de litigieuze, maar met die bepaling slechts inschakeling van ondernemingsraden heeft beoogd in die gevallen waarin weliswaar instemming van de individuele werknemers vereist is, maar die eis in de praktijk niet zoveel te betekenen heeft. De door de Rb. in r.o. 7 van het vonnis a quo aangeduide omstandigheden brengen derhalve, anders dan zij aanneemt, niet mee dat het besluit van IBM waarom het in dit geding gaat, strekt tot wijziging van een 'reglement', nu immers met dat besluit niet de bijzondere juridische binding van art. 1637j BW is bewerkstelligd of zelfs maar beoogd. De Rb. heeft aldus miskend dat de werkgever/ondernemer de vrijheid heeft om regelingen als de onderhavige anders dan bij reglement vast te stellen, ook al betreft die regeling secundaire en tertiaire (niet in een CAO geregelde) onderwerpen en ook al is daarbij sprake van omstandigheden als in r.o. 7 beschreven, en dat noch de aard noch de inhoud van de autokostenregeling in kwestie het rechtvaardigen deze als (onderdeel van) een reglement te kwalificeren. Voor de door de Rb. gevolgde benadering, welke meebrengt dat het begrip reglement in hoge mate onbepaald zou worden, is geen steun te vinden in de tekst van art. 1637j BW. In die benadering wordt (dan ook) miskend dat, had de werkgever het door de Rb. aangenomen resultaat beoogd, hij in art. 27 lid 1 onder a WOR een eigen definitie van het begrip reglement had dienen op te nemen en niet zou hebben volstaan met te verwijzen naar art. 1637j BW. Daarom geeft ook de tekst van de bepaling geen ruimte voor het door de rechtbank ingenomen standpunt. In verband met dit alles is nog van belang dat de Personeelsgids van IBM niet alleen secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden bevat, maar eveneens primaire arbeidsvoorwaarden en simpele huisregels, en dat er geen grond bestaat om de autokostenregeling los van de Personeelsgids in zijn geheel als reglement te kwalificeren, ook niet te zamen met de andere in die Personeelsgids opgenomen secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden. De Rb. heeft aldus miskend dat het begrip 'reglement' formeel sterk begrensd is, en (dus) niet mede regelingen als die waarop het besluit in kwestie van IBM betrekking
303
heeft, omvat. Hoge Raad: Het geding in feitelijke instanties Met een op 30 mei 1985 gedateerd verzoekschrift heeft verweerder in cassatie — verder te noemen de ondernemingsraad — zich gewend tot de Ktr. te Amsterdam met het verzoek dat de Ktr. eiseres tot cassatie — verder te noemen IBM— de verplichting zal opleggen de ingevoerde wijziging van de autokostenregeling niet toe te passen en de betreffende werknemers met terugwerkende kracht alsnog het verschil tussen de voor 4 januari van toepassing zijnde en de gewijzigde regeling zal uitbetalen. 1.
Nadat IBM tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Ktr. bij vonnis van 18 juni 1986 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de ondernemingsraad hoger beroep ingesteld bij de Rb. te Amsterdam. Bij vonnis van 11 febr. 1987 heeft de Rb. het vonnis van de Ktr. vernietigd en de vordering alsnog toegewezen. Het vonnis van de Rb. is aan dit arrest gehecht. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rb. heeft IBM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2.
De ondernemingsraad heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de A-G Mok strekt tot verwerping van het beroep. Beoordeling van het middel Volgens art. 27 lid 1 aanhef en onder a WOR behoeft de ondernemer instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of uitbreiding van een reglement als bedoeld in art. 1637j BW.
3.
In deze zaak twisten pp. over de vraag of de in de onderneming van IBM in 1984 geldende autokostenregeling, tot wijziging waarvan toen door IBM is 3.1. besloten, een reglement in vorenbedoelde zin oplevert. Deze regeling is opgenomen in de sectie 'Regelingen en Voorzieningen' van de Personeelsgids van IBM. Het voorwoord van deze gids vermeldt ter zake van deze sectie: 'Het hier omschrevene bevat evenals de Regeling Arbeidsvoorwaarden een aantal wederzijdse rechten en plichten. Voor deze categorie geldt echter dat zij geen duurzaam karakter hebben. Aan
304
het bestaan hiervan gedurende een bepaalde tijdsperiode kunnen geen toekomstige rechten worden ontleend. IBM behoudt zich het recht voor deze Regelingen en Voorzieningen te kunnen intrekken of wijzigen, als de omstandigheden daar aanleiding toe geven. Dit kan echter pas gebeuren nadat instemming is verkregen van de COR ten aanzien van die regelingen en voorzieningen, die hiervoor krachtens de WOR in aanmerking komen. Ten aanzien van de overige regelingen en voorzieningen zal de COR worden gehoord, alvorens besloten wordt een dergelijke regeling of voorziening te wijzigen of in te trekken.' De Personeelsgids, een losbladig boekwerk, is in het bezit van alle medewerkers van IBM en is opgenomen in de individuele arbeidsovereenkomst van die medewerkers die schriftelijk hebben verklaard met het in die gids gestelde in te stemmen. Ter zake van deze regeling is evenwel niet voldaan aan een tweetal vereisten die in art. 1637j voor de verbindendheid van een reglement voor de werknemers worden gesteld, nl. nederlegging ter griffie van het Ktg. en ophanging in het arbeidslokaal. De Rb. heeft niettemin geoordeeld dat onder deze omstandigheden de voormelde autokostenregeling moet worden beschouwd als een reglement in voormelde zin en dat derhalve voor een besluit tot wijziging daarvan instemming van de ondernemingsraad vereist was. Tegen dit oordeel richt zich het middel. Vooropgesteld moet worden dat niet is uitgesloten dat sprake is van een reglement als bedoeld in art. 1637j lid 1, ook al is niet voldaan aan alle vereisten voor verbindendheid daarvan voor de werknemers, bijv. doordat de nederlegging ter griffie of de ophanging in het arbeidslokaal achterwege zijn gebleven. Dit zal met name het geval zijn, wanneer er goede grond is om aan te nemen dat de werkgever een verbindendheid voor werknemers heeft beoogd op de voet van een reglement in de zin van art. 1637j en niet op de voet van incorporering van de regeling in hun individuele arbeidsovereenkomsten, als bedoeld in HR 4 mei 1956, NJ 1956, 299. In de onderhavige zaak laten de stukken van het geding, de overgelegde 3.2. Personeelsgids daaronder begrepen, geen andere conclusie toe dan dat IBM niet een verbindendheid van de onderhavige regeling, onderscheidenlijk de wijziging daarvan, voor de werknemers heeft beoogd op de voet van een reglement in voormelde zin. Integendeel duidt het feit dat die regeling als onderdeel van de personeelsgids in het bezit van alle medewerkers van IBM is gesteld en door ondertekening van de aanstellingsbrief in hun individuele arbeidsovereenkomst is opgenomen, op een incorporering als hiervoor bedoeld. Daarop duidt ook de omstandigheid dat IBM blijkens de hiervoor in 3.1 aangehaalde passage uit het voorwoord van de Personeelsgids haar werknemers bij voorbaat aan wijzigingen in de regeling heeft willen binden. Bij een reglement sluit art. 1637l een zodanige binding uit. Een incorporering in een arbeidsovereenkomst als boven bedoeld kan echter mede toekomstige
305
wijzigingen van de geincorporeerde regeling omvatten, zij het dat niet uitgesloten is dat een werknemer zijn gebondenheid aan een bepaalde wijziging zal kunnen betwisten op de grond, kort gezegd, dat die gebondenheid in de gegeven omstandigheden in strijd komt met redelijkheid en billijkheid. Art. 27 WOR brengt niet mee dat voor een besluit tot wijziging van een regeling als hier bedoeld instemming van de ondernemingsraad vereist is. De ondernemingsraad kan bij een zodanige wijziging slechts in zoverre een rol spelen dat hij blijkens de in 3.1 aangehaalde passage uit de Personeelsgids te dier aanzien moet worden gehoord en dat een beroep van individuele werknemers op strijd met redelijkheid en billijkheid niet licht zal kunnen worden aanvaard, wanneer door de ondernemingsraad tegen de inhoud van de wijziging geen bezwaar is gemaakt. In het middel ligt de klacht besloten dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een andere opvatting dan onder 3.2 als juist is aanvaard. Uit 3.3. het daar overwogene vloeit voort dat deze klacht doel treft. De HR kan zelf recht doen in voege als hierna aan te geven. Beslissing 4.
De HR: vernietigt het vonnis van de Rb. te Amsterdam van 11 febr. 1987; bekrachtigt het vonnis van de Ktr. te Amsterdam van 18 juni 1986.
Conclusie Naar boven ConclusieA-G Mr. Mok 1 Korte beschrijving van de zaak Feiten De auto-onkostenregeling voor werknemers van eiseres tot cassatie, hierna te noemen IBM, is opgenomen in de Personeelsgids van IBM. Op 15 okt. 1984 heeft IBM aan alle werknemers meegedeeld dat die autoonkostenregeling voor 1985 een wijziging zou ondergaan. Op 4 jan. 1985 heeft IBM 1.1 via een nieuws-mededeling de inhoud van de gewijzigde regeling aan de werknemers bekendgemaakt. Deze is van toepassing verklaard met ingang van 1 jan. 1985. Verweerster in cassatie, de Centrale Ondernemingsraad, hierna te noemen COR, heeft op 29 jan. 1985 de nietigheid van de wijziging ingeroepen. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de Personeelsgids een reglement zou zijn als bedoeld in art. 1637j BW. Dat zou meebrengen dat een wijziging daarvan op grond van art. 27, aanhef en lid 1 onder a, WOR de instemming van de COR zou behoeven. IBM heeft zich op het standpunt gesteld dat de Personeelsgids niet als een dergelijk reglement
306
kan worden aangemerkt. De COR heeft de bemiddeling van de Algemene Bedrijfscommissie ingeroepen, welke commissie zich op het standpunt heeft gesteld dat de Personeelsgids van IBM geen reglement is in de zin van art. 1637j BW, omdat niet is voldaan aan de in dat artikel gestelde formele vereisten. Procedure Bij verzoekschrift in de zin van art. 36, derde lid, WOR van 30 mei 1985 heeft de COR ten overstaan van de Ktr. te Amsterdam de nietigheid van de wijziging van de autokostenregeling ingeroepen.
1.2
De Ktr. heeft bij vonnis van 18 juni 1986 de vordering afgewezen. Daarbij heeft de Ktr. als gronden gehanteerd dat IBM niet de intentie heeft gehad de Personeelsgids een reglement in de zin van (art. 27, lid 1 sub a, WOR jo.) art. 1637j BW te doen zijn, terwijl voorts niet voldaan is aan de formele vereisten die bij de wet voor zo'n reglement zijn gesteld. Op door de COR ingesteld hoger beroep heeft de Amsterdamse Rb. het vonnis van de Ktr. vernietigd. De Rb. heeft in het midden gelaten of de Personeelsgids in zijn geheel als reglement in de zin van art. 1637j BW is te beschouwen. De autokostenregeling, waarom het in dit geding gaat, is dat volgens de Rb. in elk geval wel. De Rb. heeft daarom IBM de verplichting opgelegd de ingevoerde wijziging van de autokostenregeling niet toe te passen. Tegen dat vonnis heeft IBM beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een cassatiemiddel. Geschil Het cassatiemiddel bevat een rechtsklacht, gericht tegen de opvatting van de Rb. over het begrip 'reglement' in art. 27 WOR.
Het gaat hier om een uit de literatuur bekend meningsverschil. Er zijn twee opvattingen, die wel worden aangeduid als de enge opvatting (grosso modo die van 1.3 de Ktr. in de onderhavige zaak) en de ruime opvatting (die van de Rb. in de onderhavige zaak). Aan de HR wordt gevraagd een beslissing over deze strijdvraag te geven. Het middel verdedigt (uiteraard) de enge opvatting. In de schriftelijke toelichting daarop wordt voorgesteld het vonnis van de Ktr. te bekrachtigen. De aard van het geschil brengt inderdaad mee dat dit een voor de hand liggende consequentie van eventuele vernietiging van het vonnis van de Rb. zou zijn. 2 Reglement Omschrijving 2.1
De wet bevat geen definitie van het begrip (arbeids)reglement. Meijers heeft de volgende omschrijving gegeven: een door de werkgever vastgestelde regeling der
307
arbeidsvoorwaarden, bestemd om voor alle arbeiders, of voor een bepaald soort arbeiders in zijn dienst te gelden. (E.M. Meijers, De Arbeidsovereenkomst 1924, p. 40. In dezelfde zin: H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 1987, p. 63 en Asser-De Leede (Asser 5-III), 1983, p. 246.) Pitlo-Frenkel spreekt van 'een regeling, opgesteld door de werkgever, inhoudende bepalingen over de interne gang van zaken'. (A. Pitlo, De benoemde overeenkomsten, voor wat de arbeidsovereenkomst betreft bewerkt door B.S. Frenkel, 1979, p. 187.) Van der Grinten: 'een door de werkgever vastgestelde regeling met betrekking tot door hem gesloten of te sluiten arbeidsovereenkomsten'. (W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 1987, p. 44. Ongeveer in dezelfde zin: Groene Boek, Boek 7 NBW, p. 1041 (ad art. 70100104 en 70100105).) E.P. de Jong c.s. omschrijven op basis van doel, systematiek en bewoordingen van de wettelijke regeling het reglement als 'een door de werkgever vastgesteld en schriftelijk vastgelegd samenstel van regels dat bestemd is om mede de inhoud van door hem met arbeiders af te sluiten of afgesloten arbeidsovereenkomsten te bepalen, en dat aan bepaalde geldigheidsvereisten voldoet. (Arbeidsovereenkomst (losbl.), aant. 1 op art. 1637j.) Over de aard van het reglement hebben ten tijde van de totstandkoming van de wet verschillende opvattingen bestaan. (Bles, deel I, 1907, p. 398–415. Zie ook A.J. Haakman in SMA 1959, p. 66 e.v.) Formele voorschriften Art. 1637j geeft enkele voorschriften van formele aard, waaraan een reglement moet voldoen. In de eerste plaats is een door de werkgever vastgesteld reglement voor de werknemer slechts verbindend indien deze schriftelijk heeft verklaard zich daarmee 2.2 te verenigen. In het algemeen wordt echter aangenomen dat de werkgever reeds aan het reglement gebonden is bij stilzwijgende aanvaarding door de werknemer. (V.d. Grinten t.a.p., p. 46, verwijzend naar HR 7 maart 1913, NJ 1913, 625.) Voorts moet aan elke werknemer een exemplaar worden verstrekt, moet dit voor een ieder ter inzage worden gelegd ter griffie van het Ktg. en moet het op een gemakkelijk toegankelijke plaats in het arbeidslokaal worden opgehangen. Arbeidsreglement in het NBW In art. 70100104 (ontwerp-)NBW is een regeling voor het arbeidsreglement opgenomen, die in grote trekken met die in art. 1637j BW overeenstemt. De twee formele vereisten, ophanging in het arbeidslokaal en nederlegging ter griffie van het 2.3 Ktg., zijn echter verdwenen. Wel moet, evenals onder het geldende recht, een exemplaar van het reglement kosteloos aan de arbeider zijn verstrekt. Ook moet een exemplaar in het arbeidslokaal zodanig aanwezig zijn dat er gemakkelijk kennis van kan worden genomen. In de Toelichting-Meijers is gesteld dat de praktijk sinds 1907 is geweest, dat aan het deponeren ter griffie zeer slecht de hand is gehouden en dat de wel aanwezige
308
reglementen daar vrijwel in vergetelheid sluimeren. Aard Personeelsgids IBM Uit het bestreden vonnis en uit de (door de Rb. overgenomen) feitenvaststelling door de Ktr. blijkt het volgende. De Personeelsgids van IBM heeft de vorm van een losbladig boekwerk. Dit is in het bezit van alle medewerkers (Het woord 'medewerkers' is in de stukken herhaaldelijk gebruikt. Daarmee worden kennelijk de arbeiders of werknemers van IBM, dan wel een bepaald deel daarvan, bedoeld.) van IBM. Inhoudelijk zijn de in de gids opgenomen onderwerpen van verschillende orde, hetgeen in het voorwoord ook tot uitdrukking is gebracht. Het gaat zowel om 2.4 arbeidsvoorwaarden, van primaire en van aanvullende aard, als om algemene informatie omtrent het bedrijf en de gang van zaken daarin. De autokostenvergoedingsregeling is opgenomen onder de afd. 'Regelingen en Voorzieningen'. Daarvoor geldt dat zij geen duurzaam karakter hebben en dat IBM zich het recht voorbehoudt van intrekking of wijziging, als de omstandigheden daartoe aanleiding geven. Daarvoor moet echter, volgens IBM zelf, instemming worden verkregen van de COR, voor zover het om regelingen en voorzieningen gaat die daarvoor op grond van art. 27, lid 1, WOR in aanmerking komen. Vaststaat dat de Personeelsgids niet ter griffie van het Ktg. ter inzage is gelegd en evenmin in de bedrijfslokalen van de onderneming is opgehangen; dat laatste lijkt voor een losbladig boekwerk ook niet eenvoudig uitvoerbaar. 3 Art. 27 WOR Onstaansgeschiedenis In de eerste Wet op de ondernemingsraden, die van 1950 (Wet van 4 mei 1950, Stb. K 174.), kwam een bepaling voor (art. 6, lid 5, aanhef en onder c (In het oorspronkelijk ontwerp (kamerst. 884, nr. 2) art. 4, lid 5, aanhef en onder c.)), die als volgt luidde: 'Het hoofd of de bestuurder van een onderneming is, voor zover zulks in overeenstemming is met zijn in het eerste lid erkende zelfstandige functie, verplicht: 3.1 (…) c.
Overleg te plegen met de OR, alvorens een arbeidsreglement vast te stellen, te wijzigen of aan te vullen, als bedoeld in de art. 1637j t/m 1637m BW.'
In de parlementaire stukken is deze bepaling slechts enkele malen, tamelijk terloops, ter sprake geweest. (Hand. II 1949–1950, 1 febr. 1950, p. 1331 l.k. en p. 1332. r.k.; m.v.a. I, nr. 81a, p. 3.) Over de precieze betekenis van het begrip arbeidsreglement in dit verband vindt men daar geen uitsluitsel. Het onderwerpen van de vaststelling en intrekking van een arbeidsreglement aan de instemming van de OR stamt uit de tweede wet (Wet van 28 jan. 1971, Stb. 54.); zie
309
art. 27, lid 1, aanhef en onder a. In de m.v.t. bij het ontwerp daarvan is o.m. het volgende te lezen (Kamerst. 10 335, nr. 3, p. 14 r.k.): 'De zgn. tertiaire arbeidsvoorwaarden, veelal vastgelegd in een arbeidsreglement, worden wel door de ondernemer opgesteld, maar volgens het BW binden zij de werknemer alleen als hij ermee heeft ingestemd. Zij maken deel uit van het arbeidscontract. Er kan derhalve weinig bezwaar tegen bestaan, te bepalen dat het reglement, om rechtsgeldig te zijn, de instemming van de OR behoeft. Daardoor zou de wettelijk voorgeschreven instemming van de individuele arbeider, die als eenling praktisch weinig in te brengen heeft, meer inhoud kunnen krijgen.' In de m.v.a. aan de Tweede Kamer is hierover van regeringszijde, in antwoord op opmerkingen in het VV, nog het volgende gezegd: '(…) dat de onderwerpen die in art. 27 genoemd worden, veelal hun regeling vinden in een CAO. Als de CAO daaromtrent geen bepalingen bevat, is het passend dat een ander orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt bij de totstandkoming van dergelijke regelen beslissende invloed krijgt.' En voorts: 'Wat art. 27, eerste lid onder a, betreft, is het, zoals de ondergetekenden in de toelichting op het wetsontwerp implicite al hebben gesteld, niet de bedoeling dat de instemming van de OR met een arbeidsreglement de ingevolge art. 1637j BW vereiste instemming van elke individuele arbeider vervangt. Deze laatste instemming heeft weliswaar in de praktijk niet zo veel te betekenen (vandaar ook de inschakeling van de OR), maar desondanks zouden de ondergetekenden haar niet willen afschaffen.' (Kamerst. nr. 6, p. 4 l.k., 15 r.k.) De huidige tekst van art. 27, lid 1, is tot stand gekomen bij de herziening van de WOR uit 1979. (Wet van 5 juli 1979, Stb. 448.) De aanhef is toen opnieuw geredigeerd en de opsomming van regelingen waarvoor de ondernemer de instemming van de OR behoeft is aanzienlijk uitgebreid. Het al in de wet voorkomende onderdeel a, waarom het hier gaat, is bij die gelegenheid overigens niet gewijzigd. (Behalve dat de afkorting 'BW' vervangen is door: Burgerlijk Wetboek.) De parlementaire stukken over het ontwerp van de herzieningswet werpen geen nieuw licht op het probleem dat in de onderhavige zaak aan de orde is. Rechtspraak Hieronder beperk ik mij tot de vermelding van enkele arresten van de HR. In HR 4 mei 1956, NJ 1956, 299 is overwogen: 3.2.2
'dat de schriftelijke door pp. getekende arbeidsovereenkomst van 10 febr. 1951, naar uit het als voormeld door de Rb. overwogene volgt, op de arbeidsverhouding van pp. van toepassing verklaart de voorschriften en regelingen der stichting, zoals opgenomen in de aan die schriftelijke overeenkomst gehechte Algemene Bepalingen, voor zover van deze niet bij de schriftelijke overeenkomst is afgeweken; dat deze Algemene Bepalingen mitsdien deel uitmaken van de schriftelijk tussen
310
pp. tot stand gekomen overeenkomst; dat door het oordeel dat deze Algemene Bepalingen een reglement zijn in den zin van art. 1637j BW — en wel een (…) niet bindend reglement — de tussen de onderhavige pp. als voormeld tot stand gekomen verbintenis niet wordt aangetast.' Door dat arrest heeft de nietigheidssanctie van 1637j BW, lid 3, veel van haar betekenis verloren. Een reglement dat niet aan de vormvoorschriften voldoet heeft in wezen dezelfde betekenis voor de inhoud van de arbeidsovereenkomst als een reglement dat wel aan de vormvoorschriften zou voldoen. In HR 27 sept. 1985, NJ 1986, 339 ging het evenals in de onderhavige zaak om een reiskostenregeling. Ook toen heeft de betrokken onderneming (VMF-Stork) gesteld dat geen sprake was van een reglement in de zin van art. 1637j BW, zodat de instemming van de OR niet vereist was. De HR is aan die kwestie niet toegekomen, maar mijn ambtgenoot Franx heeft zich in zijn conclusie daar wel over uitgesproken. Hij heeft het standpunt van de 'enge leer' ingenomen. ( NJ 1986, p. 1351 l.k.) In HR 26 juni 1987, RvdW 1987, 149(NJ 1988, 93; Red.) (cassatie in het belang der wet) ging het om een ander onderdeel van art. 27, lid 1, WOR dan hier, nl. om lid 1, aanhef en onder c. Daarvoor heeft Uw Raad toen een ruim standpunt ingenomen door, verkort weergegeven, te overwegen dat besluiten die in belangrijke mate met regelingen als in die wetsbepaling bedoeld overeenkomen, daarmee op een lijn moeten worden gesteld. Literatuur De literatuur is over de vraag of de verwijzing in art. 27, lid 1 sub a, WOR slechts geldt voor reglementen die aan de formele vereisten van art. 1637j voldoen (enge uitleg) dan wel geldt voor besluiten die materieel met zo'n reglement op een lijn te stellen zijn (ruime uitleg), verdeeld. Hieronder noem ik een aantal publikaties, gegroepeerd al naar gelang de auteurs voorstanders zijn van de enge uitleg, de ruime uitleg, dan wel zich over deze kwestie niet uitspreken. Voorstanders van de enge uitleg: R.A.A. Duk c.s., De ondernemingsraad (losbl.), aant. 14 op art. 27; M.G. Rood, Wet op de Ondernemingsraden, aant. 3 op art. 27, lid 1;
3.2.3
a. B. Geersing, Ondernemingsraden, 1979, p. 91; M. Brink, maandblad De N.V. 1981, p. 198; H.J. de Bijll Nachenius, art. 27, Wet op de Ondernemingsraden, 1983 (Geschriften van de Vereniging voor Arbeidsrecht, nr. 8.), p. 30. Voorstanders ruime uitleg: b.
W.J. Slagter in BR 1977, p. 666; P.F. van der Heijden in SMA 1984, p. 586 (De raadsman van IBM maakt in zijn
311
schriftelijke repliek een opmerking van de strekking dat men Van der Heijden niet zou mogen meetellen, omdat hij de auteur van het bestreden vonnis zou zijn. Die opmerking acht ik niet op haar plaats. Weliswaar maakte Van der Heijden deel uit van de kamer van de Amsterdamse Rb. die het bestreden vonnis heeft gewezen, maar gezien het geheim van raadkamer is niet bekend welke rol hij daarbij heeft gespeeld.); I.
van Haren, Medezeggenschap van werknemers in bedrijven en instellingen, 1985, p. 379;
L.C.J. Sprengers, Sociaal Recht 1987, p. 138–139 en 177; F. Koning, Het systeem van het collectieve arbeidsvoorwaardenrecht, diss. RUG, 1987, p. 48–49. (Koning meent overigens dat de autokostenregeling van IBM een ander karakter heeft dan een arbeidsreglement en daarom niet als reglement mag worden beschouwd (p. 50). Die vraag is in de onderhavige procedure echter niet aan de orde.) Overige literatuur: M.M. Olbers, SMA 1975, p. 676–688, 1976, p. 11–20 en 1977, p. 316–324; M.H.B. Mensink, SMA 1982, p. 259; c. Asser-De Leede, Bijzondere overeenkomsten (Asser 5-III), 1983, p. 246; W.J.P.M. Fase; OR-informatie, 24 maart 1987, p. 26–27 (Hier spreekt Fase zich niet uit voor of tegen de ruime leer, maar in een voor de COR in de onderhavige procedure uitgebracht advies, waaruit ik hierna een gedeelte zal citeren, heeft hij zich voor de ruime leer uitgesproken.). Advies Fase Eerder (noot 20) vermeldde ik al dat Prof. Fase ten behoeve van de onderhavige procedure een advies aan de COR heeft uitgebracht. Dit behoort tot de gedingstukken (Overgelegd bij conclusie van repliek in prima.). Aangezien dit niet algemeen toegankelijk is en een helder licht op de problematiek werpt, citeer ik daaruit de volgende passage. 'Indien art. 27, eerste lid, onder a WOR zo gelezen moet worden, dat de OR slechts een instemmingsrecht heeft als aan de vormvereisten van art. 1637j BW is voldaan, heeft dat tot merkwaardige consequentie, dat de ondernemer door al dan 3.2.4 niet aan die vereisten te voldoen de OR een instemmingsrecht geeft of onthoudt. Nergens verder beslist de ondernemer over de reikwijdte van de bevoegdheden van de OR. Dit kan tot absurde situaties leiden. Stel, dat een ondernemer instemming vraagt over de vaststelling van een reglement. Indien de OR de instemming niet verleent, kan de ondernemer hetzij vervangende goedkeuring aan de bedrijfscommissie vragen, hetzij het door hem te nemen besluit niet ter griffie van het Ktg. nederleggen en dus zonder instemming toch doorvoeren. Ook moet bedacht worden, dat de instemming van de OR voor het nemen van het besluit moet worden gevraagd. Indien de ondernemer nalaat instemming te vragen, maar blijkt een arbeidsvoorwaardenregeling ter griffie van het Ktg. te deponeren, deze op te hangen in een voor een ieder toegankelijke plaats enz. dan kan de OR de
312
nietigheid van het besluit inroepen, wordt niet aan de vormvereisten voldaan dan niet. Met andere woorden, niet de inhoud van het besluit is belangrijk maar het voldoen aan vormvereisten. Hierboven is reeds vermeld, dat een arbeidsvoorwaardenregeling, die niet aan de vereisten van het reglement voldoet, niettemin rechten en verplichtingen voor werknemers kan scheppen, zoals een reglement dat kan doen. Een beperkte opvatting van het begrip reglement in art. 27 zou medebrengen, dat slechts de vorm en niet de gebondenheid van de werknemers beslissend is voor het instemmingsrecht, terwijl in alle gevallen collectieve inspraak van werknemerszijde wenselijk is. Tegen een ruime opvatting wordt wel aangevoerd, dat daarmee het limitatieve karakter van de onderwerpen, waarover medebeslissingsrecht zou bestaan wordt doorbroken. Dit is grotendeels een schijnargument, want als reglement in het eerste lid van art. 27 eng moet worden uitgelegd, is ook al van een limitatief systeem geen sprake meer: een reglement kan allerlei onderwerpen bevatten en dus heeft de opsomming van onderwerpen, waarover een instemmingsrecht bestaat een open karakter. Tegen een ruime opvatting wordt ook wel aangevoerd, dat daarmee de opsomming van het eerste lid voor het grootste deel overbodig wordt, immers de daar genoemde regelingen zijn vrijwel allemaal arbeidsvoorwaardenregelingen. Dit moge zo zijn, maar dan heeft afzonderlijke vermelding nog wel zin, nu een reglement per definitie een schriftelijke regeling is en de overige regelingen van art. 27 (met name als geen instemming is gevraagd) niet altijd schriftelijke besluiten behoeven te zijn. Een argument, dat pleit tegen een enge opvatting van het begrip reglement is het volgende. Als een ondernemer een arbeidsvoorwaardenregeling vaststelt en ten uitvoering brengt door deze toe te passen op de werknemers, dan kan de OR zich niet op de nietigheid van het besluit beroepen vanwege het ontbreken van instemming, zolang niet vaststaat dat aan de eisen van art. 1637j BW wordt voldaan. Als de ondernemer ten lange leste (om de laatste, onwillige werknemers te binden) aan de vereisten van 1637j BW voldoet, dan kan de OR geen beroep op nietigheid meer doen, omdat al meer dan een maand uitvoering of toepassing aan het besluit is gegeven. Zou men aannemen dat pas als aan de vormvereisten voldaan is, er sprake zou zijn van een besluit in de zin van art. 27 (zodat eerst dan de termijn van beroep op nietigheid gaat lopen) dan ontstaat het merkwaardige fenomeen, dat een besluit feitelijk kan zijn uitgevoerd voordat het genomen wordt. De OR wordt geacht besluiten zonder instemming tegen te kunnen houden. Op dit essentiele punt zou de OR dat dus niet kunnen. Tenslotte kan erop worden gewezen, dat het instemmingsrecht van de OR geen directe gevolgen voor de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer teweegbrengt. Of de werknemer aan een bepaald besluit direct gebonden is dan wel daarmee moet instemmen hangt af van de gekozen vorm (arbeidsreglement ex art. 1637j, waarmee overigens uitdrukkelijk moet worden ingestemd en wel schriftelijk) en contractuele bedingen (op grond waarvan instemming niet noodzakelijk behoeft te
313
zijn doordat aan de werkgever contractueel eenzijdige regelbevoegdheid is gelaten). Met andere woorden een eng of ruim instemmingsrecht doet aan de individuele contractsvrijheid niets tekort en vormt dus uit dien hoofde geen bezwaar tegen een ruime opvatting, integendeel, een ruime interpretatie van het begrip reglement in art. 27 geeft de individuele contractsvrijheid, met name als daarvan afstand is gedaan of door art. 1637j e.v. feitelijk beperkt wordt een welkome ondersteuning.' Slotsom Aan de HR wordt in deze zaak gevraagd een knoop door te hakken. Voor beide opvattingen bestaan goede argumenten. Anders dan mijn ambtgenoot Franx in zijn eerder genoemde conclusie bij het arrest-VMF/Stork uit 1985, acht ik de argumenten voor de ruime opvatting sterker. In het bijzonder noem ik de volgende (in de literatuur te vinden) argumenten: —
het is niet redelijk dat de ondernemer tegenover de OR een beroep kan doen op vormgebreken die aan hemzelf te wijten zijn;
overigens zijn de vormvereisten van art. 1637j verouderd en zullen zij bij — invoering van Boek 7 NBW, als het voorgestelde art. 70100104 ongewijzigd blijft, goeddeels verdwijnen; dat een ruime opvatting van het begrip reglement in art. 27, lid 1 onder a, WOR de limitatieve opsomming in dat lid ondermijnt, lijkt op zichzelf niet juist. Een 3.3 zekere ondermijning, althans relativering is een gevolg van het feit dat onder a een reglement wordt genoemd, maar staat los van de inachtneming van de — formele vereisten voor de totstandkoming van zo'n reglement. Er is geen grond om aan te nemen dat de wetgever, bij de totstandkoming van de WOR in haar huidige vorm, zich ervan bewust dat de vormvereisten van art. 1637j in de praktijk toch niet in acht genomen worden, beoogd zou hebben de bepaling van het eerste lid sub a tot een min of meer dode letter te maken; wel heeft de wetgever beoogd dat ondernemingsraden een instemmingsrecht zou toekomen in reglement-achtige besluiten over secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden. Om die reden is in art. 27, lid 1, WOR verwezen naar het — reglement van art. 1637j. Het is waarschijnlijk dat de wetgever daarbij de vormvereisten van laatstgenoemd artikel niet in zijn overwegingen heeft betrokken; uit het al genoemde arrest HR 26 juni 1987, RvdW 1987, 149(NJ 1988, 93; Red.) — is af te leiden dat bij de interpretatie van art. 27, lid 1, WOR vooral gekeken moet worden naar het materiele karakter van de daar genoemde besluiten. 4 Conclusie Hierboven heb ik bepleit het juridisch dilemma, dat zich in deze zaak voordoet, op te lossen in dezelfde zin als de Rb. dat heeft gedaan. Daaruit volgt dat het cassatiemiddel, dat de tegenovergestelde opvatting verdedigt, niet slaagt.
314
De conclusie luidt tot verwerping van het beroep.
315
Huidige tekst 1. Indien partijen een proeftijd overeenkomen, is deze voor beide partijen gelijk. 2. De proeftijd wordt schriftelijk overeengekomen. 3. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste twee maanden. 4. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste: a. een maand, indien de overeenkomst is aangegaan voor korter dan twee jaren; b. twee maanden, indien de overeenkomst is aangegaan voor twee jaren of langer. 5. Indien het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op een kalenderdatum is gesteld, kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste een maand. 6. Van de leden 4, onder a, en 5, kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 7. Elk beding waarbij de proeftijd niet voor beide partijen gelijk is dan wel op langer dan twee maanden wordt gesteld, alsmede elk beding waarbij door het aangaan van een nieuwe proeftijd de gezamenlijke proeftijden langer dan twee maanden worden, is nietig.
Voorgestelde tekst 1. Indien partijen een proeftijd overeenkomen, is deze voor beide partijen gelijk. 2. De proeftijd wordt schriftelijk overeengekomen. 3. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste twee maanden. 4. Er kan geen proeftijd worden overeengekomen indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten hoogste zes maanden. 5. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van langer dan zes maanden kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste: a. een maand, indien de overeenkomst is aangegaan voor korter dan twee jaren; b. twee maanden, indien de overeenkomst is aangegaan voor twee jaren of langer. 6. Indien het einde van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op een kalenderdatum is gesteld, kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste een maand.
316
7. Van de leden 5, onderdeel a, en 6, kan slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 8. Elk beding waarbij een proeftijd is overeengekomen is nietig, indien: a. de proeftijd niet voor beide partijen gelijk is; b. de proeftijd, anders dan bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, op langer dan een maand wordt gesteld in het geval, bedoeld in lid 5, onderdeel a; c. de proeftijd op langer dan twee maanden wordt gesteld; d. het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en dezelfde werkgever, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige arbeidsovereenkomst; e. het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een andere werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van de vorige werkgever te zijn; of f. het beding is opgenomen in een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor ten hoogste zes maanden. [Zoals gewijzigd door de NvW (nr. 8)]
Parlementaire geschiedenis [Advies Raad van State en Nader rapport] Advies Raad van State 3. Flexibele arbeidsrelaties (...) f. Geen proeftijd bij een contract van ten hoogste zes maanden (p.19) Ingevolge het huidige artikel 7:652 BW kan bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die voor korter dan twee jaren is aangegaan, een proeftijd worden bedongen van één maand. Ingevolge het voorgestelde artikel 7:652 BW is een proeftijd pas toegestaan bij overeenkomsten voor bepaalde tijd van zes maanden of langer. Volgens de toelichting wordt hiermee beoogd de onzekerheid onder flexwerkers te verkleinen en de werkgever te dwingen tot een keuze: een kort contract zonder proeftijd of een langer contract met proeftijd. [Memorie van toelichting, hoofdstuk 2, paragraaf 2.] De toelichting besteedt geen aandacht aan het mogelijke gevolg van deze wijziging dat werkgevers in het geheel geen contract sluiten, omdat zij te veel twijfels hebben over de aanstaande werknemer om hem zonder (korte) proeftijd in dienst te nemen. De beoogde tijdelijke vergroting van de baanzekerheid voor deze contracten kan per saldo nadelig uitwerken voor werknemers met een zwakke positie op de arbeidsmarkt, zoals werknemers met een hoog risico op uitval door ziekte.
317
De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de gevolgen voor deze categorie werknemers, en, indien deze maatregel nadelige gevolgen heeft voor hun positie, de mogelijkheid van een proeftijd te handhaven. Nader rapport (reactie kabinet) 3. Flexibele arbeidsrelaties (...) f. Geen proeftijd bij een contract van ten hoogste zes maanden (p. 23-24) De Afdeling merkt op dat in de toelichting bij het voorstel om het opnemen van een proeftijd in een contract van ten hoogste een half jaar te verbieden, niet is ingegaan op de mogelijke gevolgen voor werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie. Het kabinet wijst erop dat ook deze maatregel is bedoeld om de onzekere en daarmee zwakkere arbeidsmarktpositie van flexwerkers te versterken. Indien een werkgever het risico niet aandurft om een werknemer een contract zonder proeftijd aan te bieden dan kan hij er voor kiezen om een contract met een duur van langer dan een half jaar aan te bieden met een proeftijd. [Memorie van toelichting - algemeen deel] HOOFDSTUK 2. FLEXIBELE ARBEID (...) 2. Proeftijd (p. 16) Een kortdurend contract voor bepaalde tijd brengt veel onzekerheid met zich mee voor flexwerkers. Het is onwenselijk dat in die gevallen de onzekerheid nog verder wordt vergroot door een proeftijdbeding, aangezien de werknemer gedurende de proeftijd immers geen ontslagbescherming geniet. De proeftijd bij een tijdelijk contract van ten hoogste een half jaar wordt dan ook verboden. Dit kan in sommige gevallen nadelige consequenties hebben voor de werkgever. De regering is echter van mening dat deze risico’s bij een contract van een dergelijke korte duur te overzien zijn. Het is aan de werkgever om een afweging te maken: of een contract van ten hoogste zes maanden zonder proeftijd, of een contract langer dan een half jaar met proeftijd. Dit zal naar verwachting bijdragen tot een beperktere inzet van kortdurende contracten. Op grond van de jurisprudentie is een beding waarin een proeftijd is opgenomen bij opvolgende contracten nietig. Het gaat daarbij om gevallen waarbij een werknemer eerst een tijdelijk contract uitdient en vervolgens voor dezelfde werkzaamheden een vast of volgend tijdelijk contract krijgt aangeboden, of indien men eerst als uitzendkracht werkzaam is en vervolgens door de inlener voor dezelfde werkzaamheden wordt aangenomen. [HR 8 mei 1992, NJ 1992, 480, HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293, HR 13 september 1991, NJ 1992, 130 en HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293.] In deze gevallen is een proeftijd in het nieuwe contract nietig; de werkgever heeft zich immers in het eerste contract reeds een afdoende beeld van de vaardigheden van de werknemer
318
kunnen vormen. In het BW wordt - conform de bestaande jurisprudentie - opgenomen dat een beding waarin een proeftijd is opgenomen nietig is in geval van opvolgende contracten. Dit ligt echter anders als een nieuw contract duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden eist. In een dergelijk geval is een proeftijd wel geldig; de werkgever heeft immers nog geen zicht op de vaardigheden van de werknemer met betrekking tot de nieuwe werkzaamheden. Ook dit is conform de bestaande jurisprudentie. (…) 8. Overgangsrecht (p. 21) De bepalingen uit het wetsvoorstel die zien op versterking van de positie van flexwerkers treden met ingang van 1 juli 2014 in werking. Het gaat hierbij om de gewijzigde artikelen 7:628, vijfde tot en met achtste lid, en tiende lid, 652, 653, eerste tot en met derde lid, 668, 668a, en 691 BW. De oude artikelen 628, 652, 653, eerste tot en met derde lid, en 691 blijven van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor de dag van inwerkingtreding van de onderdelen van het wetsvoorstel die zien op de versterking van de positie van flexwerkers. De oude artikelen blijven ook van toepassing als er op de dag van inwerkingtreding van de relevante onderdelen van dit wetsvoorstel een cao gold waarin toepassing is gegeven aan de afwijkingsmogelijkheden in die bepalingen, tot aan de expiratiedatum van die cao, doch ten hoogste gedurende anderhalf jaar na inwerkingtreding van de genoemde onderdelen van het wetsvoorstel. Op arbeidsovereenkomsten aangegaan op of na 1 juli 2014 wordt het nieuwe recht van toepassing, tenzij een cao van toepassing is waarvoor overgangsrecht geldt. Als een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan op of na 1 juli 2014 en die valt onder een cao waarop overgangsrecht van toepassing is, dan mogen die bepalingen uit de cao ook in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen, ook al wordt die arbeidsovereenkomst dus afgesloten na inwerkingtreding van de onderdelen van het wetvoorstel die zien op flexwerkers. Het nieuwe recht wordt op deze arbeidsovereenkomsten van toepassing vanaf de expiratiedatum van de cao maar uiterlijk als de periode van anderhalf jaar is verstreken. Dit geldt echter niet in geval van een concurrentiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst. [Memorie van toelichting – artikelsgewijze toelichting] (p. 90-91) In het vierde lid van artikel 7:652 BW wordt voorgesteld te regelen dat er geen proeftijd is toegestaan in geval van een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor ten hoogste zes maanden. Indien een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor langer dan zes maanden maar korter dan twee jaren, mag op grond van het vijfde lid een proeftijd van ten hoogste één maand worden overeengekomen. In het nieuw voorgestelde achtste lid van artikel 7:652 BW wordt bepaald wanneer proeftijdbedingen nietig zijn. Ten eerste wordt voorgesteld te regelen in onderdeel b dat een beding waarin een proeftijd van langer dan een maand is opgenomen nietig is indien het beding is opgenomen in een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor
319
korter dan twee jaren. Dit is geen materiële wijziging ten opzichte van hetgeen er op dit punt momenteel al geldt. Uit de parlementaire behandeling van de Wet Flexibiliteit en zekerheid blijkt dat een afwijking van de proeftijdregeling van artikel 7:652, (destijds) vierde lid, onderdeel a, BW in een individuele arbeidsovereenkomst op dit moment ook nietig is (Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132b, p. 17-18). Er is voor gekozen om het nu expliciet op te nemen in artikel 7:652, achtste lid, onderdeel b, BW. Ten tweede wordt voorgesteld in het achtste lid te regelen wanneer een beding waarin een proeftijd is overeengekomen nietig is in geval van een opvolgende arbeidsovereenkomst. Het gaat hierbij om een opvolgende arbeidsovereenkomst die is aangegaan met dezelfde werkgever, tenzij die opvolgende overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige overeenkomst (onderdeel d en om een opvolgende arbeidsovereenkomst die is aangegaan met een andere werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van de vorige werkgever te zijn (onderdeel e); daarvan is blijkens HR 11 mei 2012, JAR 2012/150 sprake als (1) de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en (2) tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat het door die eerste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in redelijkheid aan die laatste kan worden toegerekend. De nieuwe onderdelen d en e beogen aldus de bestaande jurisprudentie met betrekking tot de mogelijkheid tot het opnemen van een proeftijd in een opvolgende arbeidsovereenkomst te codificeren (onder meer HR 14 september 1984, NJ 1985, 244, HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 293, HR 13 september 1991, NJ 1992, 130, HR 8 mei 1992, NJ 1992, 480, HR 11 mei 2012, JAR 2012/150 en Hof ’s-Hertogenbosch 19 februari 2013, LJN BZ 1929). Volledigheidshalve wordt bij één en ander nog verduidelijkt dat uit het voorgaande volgt dat het tenzij-gedeelte uit onderdeel d in onderdeel e zit ‘ingebakken’ in de woorden ‘ten aanzien van de verrichte arbeid’ en in dat onderdeel derhalve niet behoeft te worden toegevoegd. In het laatste gedeelte van het huidige zevende lid werd “elk beding waarbij door het aangaan van een nieuwe proeftijd de gezamenlijke proeftijden langer dan twee maanden” zouden worden, nietig geacht. Die regel werd al door de hiervoor genoemde rechtspraak genuanceerd, zodat er op dit punt materieel niets wijzigt. Zou die passage ook zo moeten worden begrepen dat een “opeenstapeling” van proeftijden langer dan twee maanden in één arbeidsovereenkomst nietig was, dan blijft ook in het nieuwe recht die regel gelden, alleen al omdat een proeftijdbeding – zo blijkt uit het nieuwe derde en vijfde lid - uitsluitend is toegestaan bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst, zodat elk later aangegaan proeftijdbeding binnen dezelfde arbeidsovereenkomst nietig is. Dat is ook onder de huidige bepaling het geval. Tot slot volgt uit het nieuw voorgestelde onderdeel f van het achtste lid dat een proeftijdbeding dat is opgenomen in een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor ten hoogste zes maanden nietig is. [Nota naar aanleiding van het verslag]] 2. Flexibele arbeid (...)
320
2.2. Proeftijd (p. 25-26) De leden van de fractie van de PVV en de leden van de fractie van de SGP vragen waarom niet ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst een proeftijd van één maand wettelijk wordt vastgelegd. De leden van de fractie van de SGP vragen of de keuze voor contracten tot zes maanden niet door noodzaak maar gemak wordt ingegeven. Tevens vragen deze leden waarom de regering het acceptabel vindt dat de mogelijkheid van een proeftijd bij een contract van korter dan zes maanden wordt ontnomen. Een kortdurend contract voor bepaalde tijd brengt voor flexwerkers veel onzekerheid met zich mee. Het is onwenselijk dat in die gevallen de onzekerheid nog verder wordt vergroot door een proeftijdbeding, aangezien de werknemer gedurende de proeftijd immers geen ontslagbescherming geniet. Voorgesteld wordt dan ook om te regelen dat een proeftijd bij een tijdelijk contract van ten hoogste een half jaar nietig is. Dit kan in sommige gevallen nadelige consequenties hebben voor de werkgever. De regering is echter van mening dat deze risico’s bij een contract van een dergelijke korte duur zijn te overzien. Indien een werkgever het risico niet aandurft om een werknemer een contract zonder proeftijd aan te bieden dan kan hij ervoor kiezen om een contract met een duur van langer dan een half jaar aan te bieden met een proeftijd. Het is aan de werkgever om een afweging te maken: of een contract van ten hoogste zes maanden zonder proeftijd, of een contract langer dan een half jaar met proeftijd. De keuze voor een wettelijke proeftijd van één maand ongeacht de duur van de arbeidsovereenkomst leidt tot ongewenste consequenties. In geval van arbeidsovereenkomsten met een duur van ten hoogste zes maanden acht de regering een proeftijd van één maand als gezegd te lang. In geval van arbeidsovereenkomsten aangegaan voor twee jaren of langer is een proeftijd van één maand aan de korte kant. De leden van de SGP-fractie vragen of de regering kan bevestigen dat de voorgestelde nietigheid van een proeftijd ingeval van opvolgende arbeid bij een andere werkgever niet beoogt werkgevers te treffen waarvan niet in redelijkheid verondersteld kan worden dat zij inzicht hebben in de ervaringen van de werknemer, hoewel deze werknemer bij andere werkgevers soortgelijke arbeid heeft verricht. Deze vraag kan bevestigend worden beantwoord. Een beding waarin een proeftijd is overeengekomen is nietig als het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst die is aangegaan met een andere werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van de vorige werkgever te zijn. Hiervan is blijkens HR 11 mei 2012, JAR 2012/150 sprake als (1) de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst en (2) tussen de nieuwe en de oude werkgever zodanige banden bestaan dat het door die laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever In het voorbeeld zoals de leden van de SGP-fractie dat schetsen kan de werkgever niet beschikken over inzicht in het functioneren van de werknemer. Er is dan geen sprake van opvolgend werkgeverschap en kan er dus een nieuw proeftijdbeding worden overeengekomen. 5. Overig
321
5.3. Adviescommissie Arbeidsrecht van de Nederlandse orde van advocaten (...) Artikel 7:652 Proeftijdbeding (p. 129) Op vragen met betrekking tot de beperking van het gebruik van een proeftijdbeding tot arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor langer dan zes maanden, is reeds ingegaan in de beantwoording van de vragen van de leden van de fracties van PVV en SGP zodat hier volstaan wordt met daarnaar te verwijzen. (...) [Nota van wijziging] Toelichting Onderdelen 1, onder a, 3, 5, onder a, 7, 8, onder b, 10, onder b, 11, onder a en d, 12, onder a, 13, onder b, 14, onder b, 17, 19, onder d, 20, 22, 24, onder b, 26, 28, 30 en 32 (p. 13) Alle in de opgesomde onderdelen opgenomen wijzingen betreffen technische aanpassingen van onvolkomenheden in de wettekst of redactionele verbeteringen.
Artikel 7:653 BW - Concurrentiebeding (I)
Huidige tekst
1. Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. 2. De rechter kan zulk een beding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. 3. Aan een beding als bedoeld in lid 1 kan de werkgever geen rechten ontlenen, indien hij wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is. 4. Indien een beding als bedoeld in lid 1 de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast; hij kan toestaan dat de vergoeding op de door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. De vergoeding is niet verschuldigd, indien de werknemer wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is.
322
Voorgestelde tekst 1. Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig indien: a. de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan; en b. de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. 2. In afwijking van lid 1, aanhef, en onderdeel a, kan een beding als bedoeld in lid 1 worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. 3. De rechter kan een beding als bedoeld in lid 1 en lid 2: a. geheel vernietigen indien het beding, bedoeld in lid 2, niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen; of b. geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. 4. Aan een beding als bedoeld in lid 1 of lid 2 kan de werkgever geen rechten ontlenen, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 5. Indien een beding als bedoeld in lid 1 of lid 2 de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast. De vergoeding is niet verschuldigd, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. [Zoals gewijzigd door de NvW (nr. 8)]
Parlementaire geschiedenis [Advies Raad van State en Nader rapport] Advies Raad van State 5. Wijzigingen in het ontslagrecht 5.3. Het concurrentiebeding (p. 48-49) Het voorstel beperkt de mogelijkheid om een concurrentiebeding overeen te komen bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Ingevolge het voorgestelde artikel 7:653 BW, eerste lid, is een concurrentiebeding slechts geldig indien de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan. Krachtens het tweede lid is een
323
uitzondering op het verbod van een concurrentiebeding bij een tijdelijk arbeidscontract mogelijk indien dit vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen noodzakelijk is. De werkgever moet deze belangen schriftelijk motiveren. Indien de motivering tekortschiet is het beding vernietigbaar (artikel 7:653, lid 3, onder b BW). Op grond van het vierde lid kan een werkgever geen rechten aan een concurrentiebeding ontlenen, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan wel geheel of grotendeels te wijten is aan de werkgever. Omgekeerd kan de werknemer zijn vergoeding ter compensatie van de voor hem belemmerende werking van het concurrentiebeding volgens het voorstel verliezen, indien het einde of de niet-voortzetting van het dienstverband het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zijnerzijds dan wel geheel of grotendeels aan hem is te wijten. Gelet op de beoogde verbetering van de positie van flexwerkers op de arbeidsmarkt onderschrijft de Afdeling het uitgangspunt dat bij een tijdelijk contract geen concurrentiebeding mogelijk is, tenzij zwaarwegende belangen van de werkgever dit rechtvaardigen. Dit uitgangspunt komt in beginsel evenwichtig voor. Hoewel de Afdeling onderkent dat de arbeidsmarktpositie van flexwerkers door hun in duur beperkte arbeidscontract zwakker is dan werknemers met een vast contract voor onbepaalde duur, mist zij een toereikende motivering van de beperking van de mogelijkheid van tot het overeenkomen van een concurrentiebeding tot arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. De Afdeling acht hiervoor het volgende van belang. In de eerste plaats bestaan er ook tijdelijke arbeidsrelaties waarin een werknemer zoveel contacten heeft met klanten of zodanige bedrijfskennis heeft opgedaan dat een concurrentiebeding ook voor deze groep werknemers wenselijk is om het gevaar van oneerlijke bedrijfsconcurrentie door de gewezen tijdelijke werknemer tegen te gaan. De vereiste schriftelijke motivering kan dan te zwaar overkomen. In de tweede plaats kan een concurrentiebeding voor werknemers in vaste dienst belemmerend werken bij de overstap naar een nieuw werk. Nu het voorstel juist de arbeidsmobiliteit van met name deze groep werknemers die “vast” zitten in hun huidige baan wil stimuleren, werkt de aanwezigheid van een concurrentiebeding niet bevorderend. Teneinde tegemoet te komen aan de belangen van de werkgever zou een concurrentiebeding voor deze groep van vaste werknemers op gelijke wijze als voor tijdelijke arbeidscontracten kunnen worden ingeperkt. In dat verband wordt uit de toelichting niet duidelijk waarom in dit voorstel niet tegelijkertijd is gekozen voor een bredere modernisering van de wettelijke regeling van het concurrentiebeding voor alle arbeidsovereenkomsten, zoals het kabinet blijkens de toelichting wel voornemens is te bezien. [Memorie van toelichting, hoofdstuk 2, paragraaf 3.] Voorts merkt de Afdeling op dat het hierboven onder d besproken criterium "ernstig verwijtbaar handelen of nalaten dan wel geheel of gedeeltelijk te wijten is aan" ook in de regeling van het concurrentiebeding is opgenomen. De Afdeling merkt op dat de toelichting niet duidelijk is over de vraag hoe dit criterium in het vierde en vijfde lid moet worden uitgelegd. De gebruikte formulering suggereert dat moet worden aangesloten bij het hiervoor besproken criterium waarmee een "muizengaatje" is beoogd. Een dergelijke overeenkomstige uitleg ligt niet voor de hand, omdat een concurrentiebeding van een andere aard is en andere belangen dient dan het al dan niet moeten betalen van een transitievergoeding. Daarbij is van belang dat de reikwijdte van een
324
concurrentiebeding voor werknemers in tijdelijke dienst in het voorstel beperkt is tot gevallen waarin sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De Afdeling adviseert de toelichting op dit onderdeel dragend te motiveren en het voorstel aan te passen. Nader rapport (reactie kabinet) 5. Wijzigingen in het ontslagrecht 5.3. Het concurrentiebeding (p. 62-63) In het wetsvoorstel wordt de aanpassing van de regeling van het concurrentiebeding beperkt tot werknemers met een tijdelijk contract vanwege het dubbele nadeel dat zij ondervinden. Verwezen zij hiervoor naar hetgeen hierover in de toelichting is gesteld. Dat laat een eventuele verdergaande aanpassing van de regeling van het concurrentiebeding onverlet. Het kabinet heeft besloten daar eventueel pas toe over te gaan nadat de SER over de noodzaak om te komen tot een modernisering van de wettelijke regeling van het concurrentiebeding heeft geadviseerd. Het voornemen om advies te vragen aan de SER is bij brief van 17 september 2013 aan de Tweede Kamer meegedeeld [Kamerstukken II 2013/14, bijlage bij 33 750 XV, nr. 5.] Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling over het opnemen in artikel 7:653 BW van het criterium "ernstig verwijtbaar handelen of nalaten dan wel geheel of gedeeltelijk te wijten aan" voor het zich niet kunnen beroepen op een beding door de werkgever of het door hem niet verschuldigd zijn van een vergoeding wordt opgemerkt, dat deze wijziging verband houdt met het komen te vervallen van de term "schadeplichtig" zoals ook aangegeven in de artikelsgewijze toelichting bij dit onderdeel. Op grond van de huidige regeling geldt dat een werkgever zich niet op een beding kan beroepen als de werknemer de arbeidsovereenkomst om een dringende reden heeft beëindigd en de werkgever dientengevolge schadeplichtig is geworden. Vice versa geldt dat een werkgever geen vergoeding verschuldigd is (vanwege het beding) als de werknemer om een dringende reden is ontslagen en dientengevolge schadeplichtig is geworden (aan de werkgever). Zoals hiervoor aangegeven is de term schadeplichtig komen te vervallen en wordt het naar aanleiding van het advies van de Afdeling aangepaste criterium "ernstig verwijtbaar handelen of nalaten" gehanteerd. Dit criterium is ontleend aan de voorstellen met betrekking tot het ontslagrecht (bijvoorbeeld artikel 7:671 BW en 7:671c BW). Is dit criterium aan de orde, dan kan er geen beroep worden gedaan door de werkgever op het concurrentiebeding of is de vergoeding niet verschuldigd aan de werknemer. De artikelsgewijze toelichting is op dit punt nader verduidelijkt. Het kabinet ziet geen aanleiding om het voorstel anderszins aan te passen. [Memorie van toelichting – algemeen deel] HOOFDSTUK 2. FLEXIBELE ARBEID (…) 3. Concurrentiebeding (p. 16-18)
325
Door een zogenoemd concurrentiebeding kan een werknemer niet of slechts onder restricties in dienst treden bij een andere werkgever of starten als ondernemer in dezelfde branche. De huidige wet stelt slechts twee voorwaarden aan de geldigheid van een dergelijk beding, namelijk schriftelijkheid en meerderjarigheid van de werknemer. De rechter kan het beding geheel of gedeeltelijk vernietigen als het te beschermen belang van de werkgever niet in verhouding staat tot het nadeel voor de werknemer. De rechter kan bijvoorbeeld de overeengekomen boete, die vaak aan het overtreden van het concurrentiebeding is gekoppeld, matigen. Ook kan de rechter bepalen dat de werknemer een vergoeding krijgt voor de duur van de beperking. Het belang van de werkgever bij het overeenkomen van een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst kan gelegen zijn in het beschermen van bedrijfsgeheimen of het voorkomen dat een ex-werknemer bepaalde klanten meeneemt. Daar tegenover staat het grondwettelijk recht van de werknemer op vrijheid van arbeidskeuze, welk recht door een concurrentiebeding wordt beperkt. [De grondwet staat een beperking van het recht op een vrije keuze van arbeid toe, maar dat dient dan zorgvuldig te gebeuren en met voldoende redenen te zijn omkleed.] Een concurrentiebeding zal voor een werknemer immers vaak belemmerend werken bij de overstap naar een andere baan, terwijl er met het oog op duurzame inzetbaarheid steeds meer van werknemers zelf wordt gevraagd. Enige belemmering is inherent aan het concurrentiebeding, maar gezien het belang van de werknemer dient zorgvuldig gebruik te worden gemaakt van het beding. Dit geldt des te meer voor werknemers met een tijdelijk contract. Zij hebben een in duur beperkt contract en iedere beperking van de mogelijkheden elders een (vast) contract aan te gaan of om als zelfstandige aan de slag te gaan in dezelfde branche, is daarom in beginsel onwenselijk. De huidige wet stelt geen voorwaarden aan de contractvorm als het gaat om de geldigheid van een concurrentiebeding. Gezien het hierboven geschetste dubbele nadeel voor werknemers met een tijdelijk contract is het volgens de regering wenselijk om de mogelijkheid te beperken om een concurrentiebeding overeen te komen indien de werknemer werkzaam is op basis van een tijdelijk contract. De regering is van mening dat het belang van de werkgever bij een concurrentiebeding in een dergelijk geval in beginsel niet opweegt tegen het belang van de werknemer. Het uitgangspunt hierbij is dat een concurrentiebeding bij tijdelijke contracten in principe wordt verboden. Het kan echter voorkomen dat een tijdelijke werknemer bijvoorbeeld specifieke werkzaamheden verricht of in een specifieke functie werkzaam is, waarbij het voordeel voor de werkgever bij een concurrentiebeding wel kan opwegen tegen het nadeel voor de werknemer. Er wordt daarom een uitzondering op de hoofdregel gecreëerd voor die gevallen waarin de werkgever gemotiveerd in de overeenkomst aangeeft welke zwaarwichtige bedrijfs- of dienstbelangen [Bij dienstbelangen gaat het om werkenden o.b.v. een arbeidsovereenkomst in een publieke organisatie.] een concurrentiebeding vereisen. In het beding zelf dient gemotiveerd te worden welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom die een concurrentiebeding vereisen. Dit noopt de werkgever tot een concrete afweging en voorkomt daarmee een lichtvaardig gebruik van het beding. Zonder motivering is het beding nietig. Wanneer er wel een motivering is opgenomen, maar de werknemer van mening is dat er niet of niet meer sprake is van zodanig zwaarwichtige bedrijfs- of dienstbelangen dat die een concurrentiebeding noodzakelijk maken, kan hij dit voorleggen aan de rechter. Die kan het beding vervolgens vernietigen indien hij meent dat de motivering de noodzaak voor een concurrentiebeding onvoldoende onderbouwt.
326
Het voorstel sluit aan bij de jurisprudentie. Momenteel kunnen de tijdelijkheid van een arbeidsovereenkomst en een korte duur van het dienstverband voor de rechter een reden zijn om een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. [Houweling en Loonstra analyseerden dat in de periode tussen 2000 en 2010 in totaal 159 uitspraken zijn gepubliceerd waarin een belangenafweging ex artikel 7:653, tweede lid BW heeft plaatsgevonden (Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011). In 32 van de 159 zaken (19%) speelde het feit dat het concurrentiebeding gesloten was in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan wel de korte duur van het dienstverband een rol. In de zaak Integra/Pluim (Hof Arnhem van 13 december 2005, JAR 2006/31) overwoog de rechter bijvoorbeeld onder meer: “Ook de tijdelijkheid van de arbeidsovereenkomst kan bij de afweging van belangen een rol spelen, zeker als de werkgever besluit de arbeidsovereenkomst niet langer voort te zetten (…).”.] Het voorstel heeft overigens geen gevolgen voor bedingen die zijn toegestaan op grond van het tweede lid van artikel 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi), nu dergelijke bedingen geen concurrentiebeding zijn in de zin van artikel 7:653 BW. Het blijft dus mogelijk om in een inleenovereenkomst op te nemen dat er een redelijke vergoeding verschuldigd is door de inlener aan degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt (de ‘uitlener’) voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht. Overwogen is om te bepalen dat een concurrentiebeding niet toegestaan is in alle contracten (tijdelijk of vast) die een beperkte duur hebben (gehad), bijvoorbeeld een jaar. Hier is evenwel niet voor gekozen. Het hiervoor geschetste ‘dubbele nadeel’ van werknemers met een tijdelijk contract ligt hieraan ten grondslag. Naast het feit dat zij door het concurrentiebeding beperkt worden in hun vrije arbeidskeuze, wat ook bij werknemers die na afloop van een vast contract worden gehouden aan een concurrentiebeding het geval is, staat bij een tijdelijk contract op voorhand al vast dat dit beperkt is in duur. Het financiële nadeel dat de werknemer lijdt doordat hij een nieuwe baan ten gevolge van het concurrentiebeding niet mag aannemen, wordt ook momenteel in de jurisprudentie regelmatig gezien als zwaarwegend belang van de werknemer en als aanleiding om het concurrentiebeding (deels) te vernietigen. Het wetsvoorstel brengt geen verandering in de regels voor het aangaan van een concurrentiebeding in contracten voor onbepaalde tijd. Gezien het feit dat ook daar lichtvaardig en oneigenlijk gebruik van het concurrentiebeding kan voorkomen, is het kabinet voornemens om in de toekomst samen met sociale partners te bezien of ook een bredere aanpassing van de wettelijke regeling voor het concurrentiebeding wenselijk is. Dit voornemen om advies te vragen aan de SER is bij brief van 17 september 2013 aan de Tweede Kamer medegedeeld. [Kamerstukken II 2013/14, bijlage bij 33 750 –XV, nr. 5.] (…) 8. Overgangsrecht (p. 21) De bepalingen uit het wetsvoorstel die zien op versterking van de positie van flexwerkers treden met ingang van 1 juli 2014 in werking. Het gaat hierbij om de gewijzigde artikelen 7:628, vijfde tot en met achtste lid, en tiende lid, 652, 653, eerste tot en met derde lid, 668, 668a, en 691 BW. De oude artikelen 628, 652, 653, eerste tot en
327
met derde lid, en 691 blijven van toepassing op arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor de dag van inwerkingtreding van de onderdelen van het wetsvoorstel die zien op de versterking van de positie van flexwerkers. De oude artikelen blijven ook van toepassing als er op de dag van inwerkingtreding van de relevante onderdelen van dit wetsvoorstel een cao gold waarin toepassing is gegeven aan de afwijkingsmogelijkheden in die bepalingen, tot aan de expiratiedatum van die cao, doch ten hoogste gedurende anderhalf jaar na inwerkingtreding van de genoemde onderdelen van het wetsvoorstel. Op arbeidsovereenkomsten aangegaan op of na 1 juli 2014 wordt het nieuwe recht van toepassing, tenzij een cao van toepassing is waarvoor overgangsrecht geldt. Als een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan op of na 1 juli 2014 en die valt onder een cao waarop overgangsrecht van toepassing is, dan mogen die bepalingen uit de cao ook in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen, ook al wordt die arbeidsovereenkomst dus afgesloten na inwerkingtreding van de onderdelen van het wetvoorstel die zien op flexwerkers. Het nieuwe recht wordt op deze arbeidsovereenkomsten van toepassing vanaf de expiratiedatum van de cao maar uiterlijk als de periode van anderhalf jaar is verstreken. Dit geldt echter niet in geval van een concurrentiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst. [Memorie van toelichting – artikelsgewijze toelichting] (p. 91-92) In dit onderdeel wordt in het eerste lid, onderdeel a, geregeld dat een concurrentiebeding slechts geldig is als er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Er kan in beginsel geen concurrentiebeding meer worden overeengekomen als er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In het tweede lid wordt geregeld dat in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een concurrentiebeding kan worden opgenomen, indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Indien bij het concurrentiebeding geen motivering is opgenomen, is het beding nietig. Het beding is geheel vernietigbaar, zo volgt uit het nieuwe derde lid, onderdeel b, indien (de rechter van oordeel is dat) het beding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De noodzaak van het beding vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen moet niet alleen bestaan op het moment van het aangaan van het beding, maar ook op het moment dat de werkgever zich op het beding beroept. In het huidige derde lid is geregeld dat een werkgever een concurrentiebeding niet kan inroepen als hij schadeplichtig is wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. In het huidige vierde lid is geregeld dat een werknemer geen recht heeft op een vergoeding als hij schadeplichtig is wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Omdat op grond van het onderhavige wetsvoorstel de term ‘schadeplichtig’ komt te vervallen, worden deze bepalingen aangepast. Op grond van de huidige regeling geldt dat een werkgever zich niet op een beding kan beroepen als de werknemer de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld om een dringende reden heeft beëindigd en de werkgever dientengevolge schadeplichtig is geworden. Vice versa geldt dat een werkgever geen vergoeding verschuldigd is (vanwege het beding) als de werknemer om een dringende reden is ontslagen en dientengevolge schadeplichtig is geworden jegens de werkgever. In plaats van
328
de term schadeplichtig wordt nu gesproken van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. In het nieuwe vierde lid wordt daarom geregeld dat de werkgever aan een concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. In het nieuwe vijfde lid wordt daarom geregeld dat in de situatie dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, de werknemer geen aanspraak kan maken op een vergoeding als bedoeld in dit artikel. Tevens vervalt in het nieuwe vijfde lid de zinsnede dat de rechter kan toestaan dat de vergoeding op de door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. Deze zinsnede kan vervallen omdat de werkgever en werknemer ook zonder deze bepaling een verzoek tot betaling in termijnen kunnen doen bij de rechter en het de rechter vrijstaat dit verzoek te honoreren. Dit geldt ook bij de andere vergoedingen. Het vierde en vijfde lid worden in dit onderdeel tweemaal gewijzigd. Dit is nodig omdat beoogd wordt de bepalingen op grond waarvan de term ‘schadeplichtig’ komt te vervallen op een later tijdstip in werking te laten treden dan de voorgestelde wijziging van het concurrentiebeding, zoals opgenomen in het eerste tot en met derde lid. [Nota naar aanleiding van het verslag] 2. Flexibele arbeid (...) 2.3. Concurrentiebeding (p. 26-28) De leden van de VVD-fractie vragen of er bij de regering bekend is hoeveel tijdelijke contracten concurrentiebedingen bevatten, hoe vaak dit bij vaste contracten het geval is en hoe vaak een concurrentiebeding bij de rechter nietig wordt verklaard. De regering houdt geen cijfers bij over het aantal tijdelijke en vaste contracten dat een concurrentiebeding bevat en hoe vaak een concurrentiebeding bij de rechter nietig wordt verklaard. Wel zijn er verschillende onderzoeken naar het concurrentiebeding gedaan die een indicatie kunnen geven. In 2009 heeft Ecorys onderzoek uitgevoerd naar het gebruik van het concurrentiebeding. Daaruit volgt dat voor circa 23% van de werknemers een concurrentiebeding van toepassing is. De helft van de werkgevers met een concurrentiebeding hanteert dit voor alle werknemers. 5% van de werkgevers maakt expliciet onderscheid tussen tijdelijk en vast (bijvoorbeeld geen beding in tijdelijke contracten) en 95% niet. Er zijn volgens dit onderzoek geen grote verschillen in toepassing van het concurrentiebeding tussen tijdelijke en vaste contracten. Zoals in de memorie van toelichting is beschreven hebben Houweling en Loonstra [Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011.] onderzocht hoeveel uitspraken er in de periode tussen 2000 en 2010 zijn gepubliceerd waarin een belangenafweging ex artikel 7:653, tweede lid, BW
329
[Dit artikel bevat de bevoegdheid voor de rechter om een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen omdat dat de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van de werknemer.] heeft plaatsgevonden. Dit zijn in totaal 159 uitspraken. Bij deze analyse is gekeken naar de belangenafweging van de rechter, zoals de vrees voor benadeling van de werkgever en de duur van de arbeidsovereenkomst. Zij trekken geen conclusies over het totaal aantal keer dat een concurrentiebeding (gedeeltelijk) nietig wordt verklaard. Uit deze belangenafweging volgt wel dat in 34 van de 102 zaken waar naar de benadeling van de werkgever werd gekeken, geoordeeld is dat de benadeling van de werkgever niet (meer) aanwezig was en in 32 van de 159 zaken speelde een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan wel de korte duur van het dienstverband een rol en leidde dit tot (gedeeltelijke) vernietiging van het beding. In de memorie van toelichting staat dat het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nietig is als schriftelijk motivering ontbreekt en vernietigbaar is als geen sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Aangezien in artikel 7:653 derde lid, onder b, BW staat dat het concurrentiebeding vernietigbaar is als de motivering tekortschiet, vragen de leden van de VVD-fractie waaruit blijkt dat een concurrentiebeding nietig is als de motivering helemaal ontbreekt. Uit de formulering van de eerste twee leden van artikel 7:653 BW blijkt dat een concurrentiebeding nietig is als niet wordt voldaan aan de daarin opgenomen vereisten. Immers een beding ‘kan’ niet worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst als er geen sprake is van de voor de geldigheid van een dergelijk beding opgenomen motivering. Als er wel sprake is van een motivering maar deze gebreken kent, is ervoor gekozen om de rechter de bevoegdheid te geven het beding te vernietigen omdat dit geen kwestie is van het vaststellen van een feit, maar een inhoudelijke beoordeling en weging vergt. Hetzelfde geldt voor de beoordeling van de vraag of er daadwerkelijk sprake is van het zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelang waarvan de motivering bij het beding gewag maakt. De leden van de VVD-fractie vragen of een werkgever als hij de arbeidsovereenkomst aangaat al duidelijk moet maken of er sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen betreffende een concurrentiebeding en of dat niet vreemd is omdat juist gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst duidelijk wordt of een werknemer een ‘gevaar’ voor de werkgever kan opleveren als hij naar de concurrent gaat. Tevens vragen deze leden hoe zich dit verhoudt tot het huidige systeem. De leden van de fractie van D66 vragen of in geval van een concurrentiebeding onnodig beroep op de rechter bereikt kan worden door aan de opsomming in het eerste lid een onderdeel c toe te voegen, waarin bepaald wordt dat bij het beding een schriftelijke motivering opgenomen moet worden waaruit blijkt dat aan het beding een redelijke afweging ten grondslag ligt van enerzijds specifieke, zwaarwegende belangen van het bedrijf of de dienst van de werkgever en anderzijds het belang van de werknemer om na het einde van de arbeidsovereenkomst passende arbeid bij een andere werkgever te kunnen gaan verrichten.
330
In beginsel is het niet toegestaan om in een overeenkomst voor bepaalde tijd een concurrentiebeding op te nemen. Wil een werkgever in een dergelijke overeenkomst toch een concurrentiebeding opnemen dan moet hij in die arbeidsovereenkomst motiveren welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen het opnemen van een concurrentiebeding noodzakelijk maken. Dit volgt uit het bij artikel 7:653 voorgestelde tweede lid. Zoals in de memorie van toelichting beschreven dwingt dit de werkgever vooraf tot een concrete afweging die voor de werknemer ook kenbaar is waarmee beoogd wordt te voorkomen dat lichtvaardig gebruik wordt gemaakt van deze afwijkingsmogelijkheid. Zonder motivering is het beding nietig. Wanneer er wel een motivering is opgenomen, maar de werknemer van mening is dat er niet of niet meer sprake is van zodanige zwaarwichtige bedrijfs- of dienstbelangen dat die (de inroeping van) het concurrentiebeding noodzakelijk maken, kan hij dit voorleggen aan de rechter. Die zal het beding vervolgens vernietigen indien hij meent dat de motivering de noodzaak voor een concurrentiebeding onvoldoende onderbouwt of dat bijvoorbeeld inmiddels in de praktijk de noodzaak is komen te vervallen. Onder het huidige recht kan een rechter een concurrentiebeding ook geheel of ten dele vernietigen als in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Om de verhouding tussen de al bestaande vernietigingsbevoegdheid van de rechter en de met dit voorstel geïntroduceerde bevoegdheid nader te verduidelijken, zullen bij nota van wijziging in artikel 7:653, derde lid, de onderdelen a en b worden omgedraaid. Eerst beoordeelt een rechter, in geval van een concurrentiebeding in een overeenkomst voor bepaalde tijd, of de daarin opgenomen motivering voldoende dragend is (zo niet dan vernietigt hij het gehele beding). Vervolgens toetst de rechter bij ieder concurrentiebeding dat aan hem wordt voorgelegd of de werknemer er door niet onbillijk wordt benadeeld. Als dat laatste naar zijn oordeel het geval is dan zal hij het beding geheel of gedeeltelijk vernietigen. De suggestie van de leden van de fracties van de VVD en D66 voorkomen naar het oordeel van de regering geen gang naar de rechter. Als er een dispuut is over de rechtsgeldigheid van een beding zal er immers een inhoudelijk oordeel moeten worden geveld over de vraag of er al dan niet sprake is van een dergelijke ‘redelijke afweging’. 5. Overig (...) 5.3. Adviescommissie Arbeidsrecht van de Nederlandse orde van advocaten (...) Artikel 7:653 BW Concurrentiebeding (p. 129-130) In het advies worden enkele kanttekeningen geplaatst bij de beperking van de mogelijkheid om een concurrentiebeding overeen te komen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Allereerst vraagt de adviescommissie zich af of de schriftelijke motivering waaruit blijkt dat zwaarwichtige bedrijfs- of dienstbelangen een concurrentiebeding vereisen bij of in het beding zelf gemotiveerd dienen te worden. Uit het voorgestelde artikel 7:653, lid 2, BW volgt dat het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst dient te zijn
331
opgenomen. De motivering waar uit moet blijken dat dit beding noodzakelijk is, kan in het beding zelf, onder het beding, of in een apart document dat tezamen met het beding wordt opgesteld en getekend, worden opgenomen. Het opstellen van de motivering dient gelijktijdig met het aangaan van het beding plaats te vinden en aan de werknemer kenbaar te worden gemaakt. Als de motivering op dat moment geheel ontbreekt is het concurrentiebeding immers nietig. Vervolgens vraagt de adviescommissie of de motivering van een concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd tijdens de arbeidsovereenkomst kan worden aangepast. Uit het voorgaande volgt dat dit alleen mogelijk is als ook de arbeidsovereenkomst waarin het concurrentiebeding is opgenomen opnieuw wordt aangegaan. Een en ander dient immers gelijktijdig te gebeuren. In geval van verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dient het concurrentiebeding en daarmee de motivering opnieuw te worden aangegaan. Indien een tijdelijke arbeidsovereenkomst zonder tegenspraak wordt voortgezet, behoudt het bij de eerste overeenkomst overeengekomen concurrentiebeding inclusief de schriftelijke motvering in beginsel zijn geldigheid, tenzij een gewijzigde arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Met betrekking tot de vraag van de adviescommissie wat de meerwaarde is van artikel 7:653, lid 3, onder b, BW in relatie tot artikel 7:653, lid 3, onder a, BW wordt verwezen naar hetgeen daarover is opgenomen bij de beantwoording van de vragen van de leden van de VVD-fractie en D66-fractie. Ook vraagt de commissie of het criterium ‘zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang’ dezelfde betekenis heeft als in de Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA). Weliswaar is gekozen voor dezelfde terminologie als in artikel 2, achtste lid, WAA is gebruikt, maar gezien het fundamentele verschil tussen het inroepen van een concurrentiebeding ten opzichte van een verzoek van een werknemer tot vermindering of vermeerdering van zijn arbeidsduur, zal hieraan een verschillende uitleg worden gegeven in de jurisprudentie. De enuntiatieve opsommingen uit artikel 2, achtste lid , WAA zijn dan ook niet relevant in dit kader. Ook vraagt de adviescommissie of een concurrentiebeding kan worden opgenomen in een collectieve regeling. Aangezien een concurrentiebeding tussen een individuele werkgever en individuele werknemer moet worden overeengekomen, is dit niet mogelijk. Wat betreft de vraag naar het toetsingscriterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ volstaat een verwijzing naar hetgeen over dit onderwerp in deze nota eerder is vermeld. (...) [Nota van wijziging] Toelichting Onderdeel 4 (p. 13-14) Om de verhouding tussen de al bestaande vernietigingsbevoegdheid van de rechter en de met dit voorstel geïntroduceerde bevoegdheid nader te verduidelijken, worden in artikel 7:653, derde lid, BW de onderdelen a en b omgedraaid. Eerst beoordeelt een rechter - als er sprake is van een concurrentiebeding in een overeenkomst
332
voor bepaalde tijd - of de daarin opgenomen motivering voldoende dragend is (zo niet dan vernietigt hij het gehele beding). Vervolgens toetst de rechter bij ieder concurrentiebeding dat aan hem wordt voorgelegd of de werknemer erdoor niet onbillijk wordt benadeeld. Als dat laatste naar zijn oordeel het geval is dan zal hij het beding geheel of gedeeltelijk vernietigen.
333
