AWGB ACHTERHAALD Verdergaande politisering VN vrouwenverdrag RECHT EN BEHOEFTE Een gender-geladen dichotomie

mei/juni 1993

AWGB ACHTERHAALD Verdergaande politisering VN vrouwenverdrag RECHT EN BEHOEFTE Een gender-geladen dichotomie

NEMESIS

jaargang 9, mei/juni 1993, nummer 3 Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Marianne Braun, Janny Dierx, Mies Monster, Albertine Veldman, Heikelien Verrijn Stuart. Medewerksters: José J. Bolten, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen, Elies Steyger, Mireille Steinmetz, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Els van Blokland - redactiesecretaris, Michèle van Goens - redactiemedewerkster, Singel 373,1012 WL Amsterdam, tel. 020-6249433/6275991. Nemesis: Nemesis is een uitgave van Samsom H.D. Tjeenk Willink bv. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in hetClaraWichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht.

I

N

H

O

U

D

S

O

P

G

A

V

E

REDACTIONEEL

69

Albertine Veldman Een enkel feit AWGB als 'human rights' wetgeving achterhaald

ARTIKELEN

71

RikiHoltmaat lussen niet-verantwoordelijkheid en zorg Nieuwe rechten voor vrouwen?

81

Miriam Jacobs Onder voorbehoud Verdergaande politisering van het Vrouwenverdrag

RECHTUIT

88

RAIO-lied

REACTIES Abonnementen: ƒ 89,50 per jaar, losse nummers: ƒ 17,50. Opbergband te bestellen door overmaking van ƒ 17,50 op postrekeningnummer 24929 t.n.v. Intermedia bv te Alphen aan den Rijn, onder vermelding van opbergband Nemesis. Abonnementen-administratie: Samsom H.D. Tjeenk Willink bv Postbus 316 2400 AH Alphen aan den Rijn telefoon 01720-66822. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niettijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen riteenvijze: Nemesis 1991 nr. l , p . . . . Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam. Advertenties: Samsom H.D. Tjeenk Willink bv Postbus 228 2400 AE Alphen aan den Rijn telefoon 01720 - 66603

89 93 94 96 99

Sexeneutrale sterftetabellen, Piet van Yperen Hoera, een actuaris is om, Emilie Schols Baren, Boenen en Bekhouden, Hieke Snijders-Borst Wie betaalt de rekening, Joke Bol Wat is het verschil? Enkele kritische kanttekeningen bij een differentiële benadering van het recht, Bart van Klink

STRIP

103

Karin van Gelder

A C T U A L I T E I T E N K A T E R N

2 5 7 8 10 11 13 15 18

321: Hoge Raad 4 november 1992, m.nt. Hieke Snijders-Borst 322: Ktg. 's-Gravenhage 12januari 1993 323: Ktg. Utrecht 17 februari 1993 324: Ktg. Utrecht 18 maart 1993, m.nt. Margriet Adema 325: Hoge Raad 30 januari 1991, m.nt. Wendelien Elzinga 326: Rb Alkmaar 4 februari 1993, m.nt. Renée Kool 327: Rb Amsterdam 25 augustus 1992, m.nt. Sarah van Walsum 328: Rb Arnhem, sector bestuursrecht 15 december 1992, m.nt. Malva Driessen 329: HvJ EG, 19 november 1992 (Molenbroek), m.nt. Marlies Vegter

WETGEVING

23 24 28 29 30

Exploitatie van prostitutie en vrouwenhandel, Roelof Haveman en Marjan Wijers Donorgegevens kunstmatige inseminatie, Els van Blokland Het voorzorgprincipe en de kwaliteit van het nageslacht, Marietje Kranendonk Mensenrechten/vrouwenrechten, Els van Blokland Overheidspensioenregelingen, Margriet Adema

LITERATUUR l/vak

lid van de nederlandse organisatie van tijdschriftuitgevers n.o.t.u.

31

Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

ISSN 0922 - 0801

And thou, who never yet of human wrong Left the unbalanced scale, great Nemesis! (Byron) ChiMe Harvld's Pilgrimage, Canto TV

Redactioneel

AWGB als 'human rights 'wetgeving achterhaald

Albertine Veldman

Een enkel feit Dertig jaar na de Verenigde Staten of vijftien jaar na Canada zal Nederland - altijd als eerste op de bres voor de mensenrechten - zijn eigen nationale human rights-wetgeving krijgen: de Algemene wet gelijke behandeling. Evenais de buitenlandse wetgeving uit de jaren zeventig, kenmerkt de Nederlandse regeling zich door een complaint based system. Hierbij wordt volstaan met het onrechtmatig verklaren van enkele nader aangeduide gedragingen, opdat het individu wiens fundamentele rechten worden geschonden de zaak voor eigen risico en kosten mag zien rond te krijgen. Terwijl Nederland zwoegde, stonden de ontwikkelingen in de rest van de wereld helaas niet stil. Een paar decennia ervaring met de bestrijding van discriminatie op basis van complaint based-wetgeving was voor landen als de Verenigde Staten (1965), Canada (1986), Frankrijk (1983) of onlangs Italië (1991), genoeg om over te gaan op een totaal andere wettelijke aanpak, die steunt op een zogeheten proactive basis. De idee achter proactieve wetgeving is feitelijk simpel. Het is uit te leggen aan de hand van een onderwerp dat vandaag de dag populairder is dan vrouwen, homo's of buitenlanders. Stel, men wil het probleem reguleren dat de mensheid door milieuvervuiling dreigt om te komen. Zelfs de kersverse justitiële afdeling Rechtshandhaving zal begrijpen dat het geen briljant idee is in deze te volstaan met de gulle gift van een rechtsingang voor de toevallige buurman van de multi-national in de petrochemische industrie. Uiteraard kan de buurman langs deze weg de rechter verzoeken de schadelijke afvalstoffen voortaan om zijn tuin te leiden, maar het feitelijk probleem wordt niet geattaqueerd. De bezitters van de verder gelegen tuinen ondervinden overlast zonder dat ze er de vinger op kunnen leggen en de buurman blijkt uiteindelijk te zijn verhuisd, overspannen van de hele situatie en armlastig vanwege de kosten van de milieu-effect-rapportage die het juridisch bewijs rond had moeten krijgen. Voor de regulering van het discriminatie-probleem ligt het niet heel anders. In wezen draait discriminatie niet om een individueel conflict, maar om een sociaal-cultureel verschijnsel dat zich door de verankering in verscheidene maatschappelijke instituties (arbeid, school, politiek, kerk etc.) op semi-autonome wijze reproduceert. Het is effectiever de verantwoordelijken binnen deze instituties te belasten met het actief en op structurele wijze opsporen van misstanden en deze vervolgens op basis van een positief plan van aanpak te laten bestrijden, dan de twee 'toevallige' individuen uit het discriminatieweb op te zadelen met de opdracht in een civielrechtelijk steekspel uit te knokken of discriminatie in hun geval nu wel of niet bestaat. Dat discriminatie bestaat valt niet te ontkennen. Oriëntatie op het individuele conflict formuleert slechts een lokaal antwoord op de generale problematiek om door middel van regulering een wezenlijk maatschappelijk proces te willen beïnvloeden.1 Wetgeving op een proactieve leest verschuift daarom het initiatief 1 G. Teubner, Verrechtlichung - Begriffe, Merkmale, Grenzen, Auswege, F. Kübler (Hg.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidaritat, Vergeleichende Analysen, Baden-Baden 1984, Nomos, 289-344, 298.

1993 nr 3

69

Een enkel feit

van het gediscrimineerde individu naar de discriminerende institutionele actoren en verschuift het brandpunt in de normstelling van de bewijsplicht van discriminatie naar de positieve plicht structurele oplossingen te zoeken. Het is deze erkenning die de eerder genoemde landen op het spoor van een andere wettelijke aanpak hebben gezet. De onlangs door de Tweede Kamer aanvaardde Algemene wet gelijke behandeling is door haar algemene desinteresse voor de realiteit van de dagelijkse leefwereld, nu al gedateerd en grotendeels symbolisch van betekenis te noemen. Daags na de aanvaarding van het wetsvoorstel deelden in HP/De Tijd op zondag enkele vertegenwoordigers van kerkelijke organisaties reeds vrolijk mede, dat het eenvoudig is de homosexuele leraar eerst uit de kerk te zetten en dan te ontslaan vanwege het (enkele) feit dat een geroyeerd lid toch moeilijk de nodige functie-eisen kan vervullen met het oog op de verwezenlijking van de grondslag van de onderwijsinstelling. Maar het zijn nog niet eens de archaïsche praktijken van obscure arbeidsorganisaties die de wetgeving op voorhand diskwalificeren. Iedereen kan beseffen dat afgezien van het topje van de ijsberg, de meeste discriminatiepraktijken onder de oppervlakte liggen. Men is zich als individu vaak niet bewust dat de baan, het huis of de hypotheek naar een ander gaat, omdat men homo, vrouw of Marokkaan is. Voor een deel van de gevallen is zelfs de werkgever, huisbaas of bank zich niet bewust van zijn doorslaggevende motieven. En wie door ervaring wijs geworden vermoedens gaat ontwikkelen, zal moeten profiteren van de waarschijnlijk snel afnemende stommiteit, of zo men wil de arrogantie, van de gedaagde dit ronduit toe te geven of dit schriftelijk of op film of tape bevestigd te hebben. In het gros van de gevallen is het niet moeilijk andere, aanvaardbare, motieven voor het handelen op te voeren. Is men ten departemente dan volledig onkundig geweest van dergelijk 'common sense' en van de uitgebreide ervaringen met human rights-wetgeving in het buitenland? Heeft men geen enkel benul van de uitgebreide wetenschappelijk kennis over de effectiviteit van anti-discriminatiewetgeving? Jawel. Sinds 1985 is een berg van adviezen en nota's door de overheid, de Emancipatieraad en de Sociaal-Economische Raad geproduceerd over de wenselijkheid van positieve actiewetgeving voor vrouwen. Zes jaar lang heeft men vervolgens gediscussieerd over contract compliance, rapportageverplichtingen, wetgeving ter bevordering van arbeidskansen, etc. De uitkomst van het vertoog - elk plan tot wettelijke maatregelen op het terrein van positieve actie is afgewezen - is naar de huidige Nederlandse verhoudingen nauwelijks opmerkelijk, maar het verloop van het vertoog wel degelijk. Het voldoet bij uitstek aan de 'wet' van de chaostheorie. Oorzaak en gevolg kenmerken zich binnen politiek en recht door een opmerkelijk non-lineariteit. Het verhaal begint met het verzoek van de Tweede Kamer aan de regering om in het kader van het

70

Albertine Veldman

vrouwenemancipatiebeleid een standpunt te formuleren over de noodzaak positieve actie niet alleen met de mond te belijden, maar met wettelijke middelen kracht bij te zetten. Voor het zover is, verschijnt in 1989 een WRR-rapport over de positie van allochtonen (Allochtonenbeleid, SDU, Den Haag 1989). De WRR vreest een ernstige maatschappelijk ontwrichting van de aanhoudend grote werkloosheid onder allochtonen. De Raad dringt aan op de inzet van proactieve wetsinstrumenten, ontleend aan het Canadese voorbeeld van de Employment Equity Act. Gealarmeerd door het laatste komt de Stichting van de Arbeid het jaar daarop tot een 'minderhedenakkoord' dat 60000 allochtonen aan het werk moet helpen (Meer werk voor Minderheden, Den Haag 1990). In 1991 volgt dan uiteindelijk het definitieve regeringsstandpunt over positieve actiewetgeving, waarom was gevraagd in het kader van vrouwenemancipatiebeleid. De regering blijkt af te zien van wettelijke instrumenten, met als belangrijkste motief dat men het Stichtingsakkoord over allochtonen niet op ongewenste wijze wil doorkruisen (TK 21800 XV, nr. 57). Hoewel deze gang van zaken een student in de logische argumentatietheorie al een onvoldoende zou opleveren, gaat het nog verder. Na een eerste onderzoek blijkt van het minderhedenakkoord weinig terecht te komen. Dit leidt er toe dat toch een wetsvoorstel wordt ingediend (TK 22 948). Het gaat om de invoering van een (vertrouwelijke) informatieplicht over de positie van allochtonen in het bedrijf aan de ondernemingsraad en, desgevraagd, aan het regionaal bestuur voor de arbeidsvoorziening. Van de positie van vrouwen wordt niets meer vernomen. Van hen is uiteraard weinig maatschappelijke ontwrichting te verwachten. Maar het is niet alleen dit positieve actie-vertoog dat zich beperkt tot de arbeid, wat getuigt van de voorradigheid van kennis over doeltreffende manieren om maatschappelijke processen met behulp van wetgeving te beïnvloeden. Kennis die vervolgens binnen een politieke werkelijkheid volledig genegeerd wordt. Het is toch een lachertje dat dezelfde minister van Justitie die de Algemene wet gelijke behandeling mee ondertekende een beleidsnota heeft geschreven voor de verbetering van het wetgevingsbeleid ('Zicht op Wetgeving'), waarin de volgende drie kernproblemen staan genoemd: (1) De ontkenning van de normerende krachten van sociale deelsystemen op mesoen microniveau, (2) de politieke-bestuurlijke cultuur waar regelproduktie een doel in zichzelf is en (3) de symbolische betekenis van regels als gevolg van de onderhandelingsdemocratie waar het bereiken van een aanvaardbaar politiek compromis voorop staat (TK 22 008, pp. 14-15 en 17). Het zijn problemen die uiteraard met man en macht bestreden moeten worden. Is de Algemene wet gelijke behandeling echter niet bij uitstek het resultaat van een wetgevingsproces dat geen oog heeft voor wat krachten dan ook in de dagelijkse leefwereld, waar het tot stand brengen van een wet na zestien jaar ploeteren een doel in zichzelf werd en waar de inhoud van de wet zowel als de wijze van parlementaire behandeling door het 'enkele feit' van het politieke compromis is bepaald?

NEMESIS

Artikelen

Riki Holtmaat* Riki Holtmaat is UD Vrouw en Recht aan de Rijksuniversiteit te Leiden

Nieuwe rechten voor vrouwen?

teen niet-verantwoordelijkheid en zorg

Het opeisen van rechten door vrouwen lijkt steeds meer in discrediet te komen. Feministische juristen lijken tussen twee kwaden te moeten kiezen: bijdragen aan de verdere juridisering van het leven of afzien van mannelijke rechten op grond van vermeende vrouwelijke zorg-eigenschappen. In dit artikel doet Riki Holtmaat een poging tussen deze twee uitersten een weg naar het creëren van nieuwe rechten voor vrouwen te vinden.

* Dit artikel vormt een bewerking van de Aletta Jacobs lezing, Groningen, 9 maart 1992

De laatste tijd valt steeds vaker het verwijt te horen dat het toenemend beroep op het recht, ook door feministische juristen, leidt tot een al maar verdergaande juridisering van het maatschappelijke en sociale leven. Het beroep op het recht uit zich in het opeisen van 'rechten': een recht op privacy van de bij standsvrouw, een recht op integriteit van het lichaam van de vrouw die sexueel wordt geïntimideerd, een recht op omgang met een kind na scheiding voor de vader die niet met de voogdij is belast, een recht op schadevergoeding na verkrachting, een recht op in-vitro-fertilisatie voor het onvruchtbare paar, enzovoort. Het concept van subjectieve rechten van het individuele rechtssubject staat in de rechtstheorie al enige decennia ter discussie. Er is 'algemene' kritiek op dit concept, vanuit de idee dat dit een concept is dat wel past in een (vroeg) kapitalistische liberale nachtwakerstaat, maar niet past in een (laat) kapitalistische sociale verzorgingsstaat.1 En er is de laatste jaren een groeiende feministische kritiek, vanuit de idee dat dit een concept is dat is gebaseerd op een opvatting van de mens als autonoom en separaat individu, dat onafhankelijk van zijn of haar sociale omgeving 'rechten' kan opeisen. Recht hebben op iets gaat niet uit van zorg voor een ander, maar van het eigenbelang van het individu. Rechten zouden in die zin 'niet-verantwoordelijk' zijn. Het moderne dilemma van feministische rechtstheorie is dat enerzijds het eisen van rechten op van alles en nog wat vrouwen inlijft in een 'mannelijke' rechtsorde. Anderzijds willen vrouwen zich echter niet laten afhouden van het opeisen van rechten met een beroep op haar traditionele identiteit van 'verantwoordelijke zorg-persoon'. Is er een uitweg uit dit dilemma? Ligt die uitweg in de constructie van een nieuw (feministisch) concept van een subjectief recht? Zo ja, hoe zou dat er uit kunnen zien? Deze bijdrage staat in het teken van dit dilemma en van deze vragen. Om te beginnen stel ik de vraag aan de orde waarom voor emancipatiebewegingen het beroep op subjectieve rechten zo'n aantrekkelijke strategie is. Daarna wil ik verder uitdiepen wat het eigenlijk zegt als je stelt dat je een recht op iets hebt. Over het concept van het subjectieve recht van het individuele rechtssubject zijn sinds de Romeinen boekenkasten vol geschreven. De zal die niet overhoop gaan halen, maar zal aan de hand van mijn eigen onderzoek in een beperkt deelgebied van het recht (de sociale uitkeringsrechten) proberen uit te leggen wat het concept van een subjectief recht inhoudt. Vervolgens bespreek ik de kritiek, die vanuit de feministische rechtstheorie op het concept van subjectieve rechten is ontwikkeld. Wordt dit concept nu integraal afgewezen door de theoreticae, of brengen sommigen onder haar wellicht nieuwe ideeën naar voren over de wijze waarop het recht door vrouwen kan worden gebruikt? Tenslotte kom ik toe aan de vraag of een andere invulling kan worden gegeven aan het concept van subjectieve rechten.

1 Zie bijv. de bundel onder redactie van G. Teubner, Dilemma's ofLaw in the Welfare State; Walter De Gruyter, Berlin 1986.

1993 nr 3

71

Tussen niet-verantwoordelijkheid en zorg

De aantrekkingskracht van rechten Emancipatiebewegingen starten hun campagnes voor de opheffing van hun achterstelling via het (objectieve) recht veelal bij een moreel recht of een grondrecht. Het recht op gelijke behandeling van vrouwen is daarvan een goed voorbeeld. Verder komen - als daarvan nog geen sprake is - ook de politieke rechten snel op het programma. Dat geldt voor de vrouwenbeweging (vergelijk de strijd van Aletta Jacobs voor het vrouwenkiesrecht), dat geldt momenteel voor groepen van allochtonen die stemrecht eisen, et cetera.2 De stelling dat men een moreel recht heeft of zich kan beroepen op een grondrecht levert in veel gevallen nog geen concrete rechtsingang en/of een concrete afdwingbare aanspraak op voor de achtergestelde groep of voor individuele leden daarvan. Vaak is daarvoor nadere wetgeving nodig. Dat geldt bijvoorbeeld voor het recht op gelijk loon voor mannen en vrouwen. In de jaren vijftig en zestig was dit aanvankelijk vooral een morele claim, juridisch ondersteund door het EEG-verdrag (artikel 119). Er moest nadere regelgeving - vanuit de EG (een richtlijn) en vanuit de nationale overheid (de Wet gelijk loon) - aan te pas komen om een juridisch afdwingbare aanspraak voor de ongelijk beloonde man of vrouw te construeren. Hetzelfde geldt voor de implementatie van het discriminatieverbod van artikel 1 van de Grondwet voor situaties waarin burgers onderling zich op het gelijkheidsbeginsel willen beroepen. Daarvoor moest een zogenaamde Algemene wet gelijke behandeling worden ontworpen, een wetgevingsproject waar de Nederlandse wetgever zo'n vijftien jaar mee doende is geweest. Omdat wetgeving nogal eens op zich laat wachten proberen feministische juristes vaak de weg van de rechter. Een andere mogelijkheid om afdwingbare rechten te creëren is namelijk te proberen de morele rechten of de grondrechten door de rechter toch te laten toepassen, ook al heeft de wetgever geen directe rechtsingang gecreëerd voor dat specifieke doel. Men beroept zich dan bijvoorbeeld op artikel 26 van het BuPo-verdrag of op artikel 1 van de Grondwet. Dit is, door feministische juristen, met succes gedaan in met name familierecht-zaken en in zaken op het gebied van de sociale zekerheid. Soms weigert de rechter hier echter aan mee te werken en stelt dat het aan de wetgever is nadere regels te maken. Aletta Jacobs heeft dit aan den lijve ondervonden toen zij in 1883 poogde via de Hoge Raad het kiesrecht voor vrouwen te bevechten.3 Een recent voorbeeld hiervan is het naamrecht. Hoewel het ontbreken van een keuzerecht voor de ouders (of het kind de naam van de vader of de moeder zal krijgen) wel in strijd werd geacht met artikel 26 van het BuPo-verdrag meende

Riki Holtmaat

de Hoge Raad in 1988 dat niet de rechter maar de wetgever dit recht diende te creëren.4 Het zich beroepen op een recht is vaak een lange weg en is lang niet altijd succesvol. De Engelse rechtssociologe Carol Smart heeft in haar boek Feminism andthe Power of Law een overzicht gegeven van de motieven van feministen om zich desondanks toch op rechten te beroepen.5 Ik zal haar bevindingen kort samenvatten. Volgens Smart is het erg moeilijk om een beroep te doen op de staat (bijvoorbeeld om gelijkheid te waarborgen of ieder een minimum bestaansmogelijkheid te garanderen) zonder de eis of claim in termen van rechten te formuleren. We zitten met andere woorden al heel snel in het rechten-vertoog als we ook maar iets van de staat of van onze medeburgers eisen. Wat betreft de aantrekkingskracht van het rechtenvertoog voor emancipatiebewegingen stelt Smart ondermeer dat het verwoorden van een eis in termen van een recht of rechten een belangrijke stap is in het proces van herkenning en erkenning van een sociale misstand. Het stellen van een recht op iets maakt de eis 'legitiem': het kan daardoor als een gerechtvaardigde eis herkend of erkend worden. In de tweede plaats wordt door een eis in termen van rechten te verwoorden de eis 'populair'; dat betekent niet dat het recht door iedereen wordt erkend, maar wel dat het gemakkelijk kan worden opgenomen op agenda's van vakbonden en/of politieke partijen en dat de media er aandacht aan besteden. Door een eis als een recht te formuleren hanteert men een - wat Smart noemt linguistic currency (een taalkundig ruilmiddel) waar iedereen gebruik van kan maken. Daar komt bij dat uitbreiding van rechten van de burgers in onze ideologie is verbonden met de grondslagen van de democratie en met de vrijheid van de burgers. Daardoor is een claim op het hebben van een recht of van rechten altijd op voorhand positief gekleurd. Het is - nog steeds volgens Smart - even moeilijk om tegen rechten als tegen deugden te zijn. Rechten hebben nog een andere aantrekkingskracht voor achtergestelde groepen die in een emancipatiestrijd zijn gewikkeld. Ze worden gezien als een bescherming van de zwakken tegen de sterken of van een individu tegen de staat. Daarom zijn ze altijd in trek, ook al zijn ze in de praktijk nog zo ineffectief. Tenslotte noemt Smart een belangrijk sociaal-psychologisch motief om een beroep te doen op rechten. Iemand die een recht zoekt of claimt is niet een smekeling of een verzoeker om liefdadigheid of gunsten, maar een persoon met waardigheid, die een rechtvaardige prestatie of resultaat eist, op grond van algemeen geaccepteerde criteria.6 Subjectieve rechten nader bekeken Waar stap je nu eigenlijk in als je claimt dat je een

2 Zie voor een beschouwing over de dialectische relatie tussen het stellen van rechten-claims en het stellen van politieke eisen door emancipatiebewegingen Elisabeth M. Schneider, The dialectic of rights and politics, perspective front the women's movement, New York University Law Review vol 61, 1986, p. 589-652.

72

3 Zie HR 18 mei 1883. 4 HR 23 september 1988, RvdW 1988-154. 5 Carol Smart, Feminism and the Power of Law; Routledge and Kegan Paul, London 1989. Zie met name hoofdstuk 7: The problem of rights. 6 Smart 1989, a.w., p. 143 e.v.

NEMESIS

T\issen niet-verantwoordelijkheid en zorg

subjectief recht op iets hebt? Om te beginnen stap je in de objectieve rechtsorde. Dat wil zeggen dat je om via het recht te bereiken wat je je ten doel hebt gesteld - (bijvoorbeeld gelijke beloning voor vrouwen) je moet voegen in de materiële normen van het recht en in de processuele regels die daarbinnen gelden. Verschillende feministische rechtswetenschapsters hebben onderzoek gedaan naar het gendered karakter van deze rechtsorde. Daarmee wordt bedoeld: in hoeverre en op welke wijze de maatschappelijke, cultureel en biologisch bepaalde, verhoudingen tussen de geslachten een neerslag hebben gevonden in het recht. Bij wijze van voorbeeld noem ik wat betreft de processuele orde het werk van Mary Jane Mossman7 en wat betreft de materiële normstelling het werk van de reeds genoemde Carol Smart en van Kirstin Bumiller8 (die vooral hebben gekeken naar de inhoud van de strafbaarstelling van verkrachting), Catharine MacKinnon9 en Andrea Dworkin10 (die hebben gekeken naar wat pornografie in onze rechtsorde betekent en hoe dit juridisch geconstrueerde begrip is gekleurd door genderverhoudingen), Guda Oly11 (die het begrip vermogen heeft geanalyseerd) en Clare Dalton12 (die een onderzoek heeft gedaan naar het juridische contractsbegrip). In mijn eigen onderzoek heb ik me toegelegd op begrippen die een belangrijke rol spelen in het sociale recht. Zoals het begrip werknemer en het begrip verzekerbare sociale risico's.13 Als je een recht eist stap je niet alleen in deze objectieve rechtsorde, die gender-geladen is, maar je begeeft je ook in een rechtenvertoog. Zoals ik hiervoor al aangaf is dat juist een van de aantrekkelijke kanten van het doen van een beroep op een recht. Een recht is een herkenbaar begrip, een sympathiek begrip en een begrip waar politici en persmensen iets mee kunnen. Maar is het begrip (subjectief) recht niet ook een gender-geladen begrip? Moeten feministische juristen ook dit begrip niet eens analyseren vanuit de vraag in hoeverre in dit begrip een neerslag heeft plaatsgevonden van het denken over- en de constructie van gender- verschillen? Zoals gezegd heb ik deze laatste vraag niet vanuit de algemene rechtstheorie over de aard van subjectieve rechten benaderd. In plaats daarvan heb ik mij op het terrein van het sociale recht verdiept in de vraag wat 7 Mary Jane Mossman, Feminism and legal method, the difference it makes; Australian Journal of J^aw and Society, 1986 nr 3, p. 30-52. 8 Kirstin Bumiller, The civü rights society, the social construction ofvictims; John Hopkins University Press, Baltimore. Md. 1988. Zie ook K. Bumiller, Gevallen engelen, Geweld tegen vrouwen en het juridische verhaal, Nemesis, nr. 3, 1991, p. 2-13. 9 Catharine MacKinnon, Feminism Unmodifted, Discourses on life and law; Harvard University Press, Cambridge/London, 1987. 10 Andrea Dworkin, Pornography, Men possessing women; The Women's Press, London, 1981. 11 G.G. Oly, Het vermogen van vrouwen, AA, juni 1992, p. 326-331. 12 Clare Dalton, Deconstructing Contract Theory, an essay

1993 nr 3

Riki Holtmaat

je eigenlijk zegt als je zegt dat je een recht op een sociale uitkering hebt. We kennen in Nederland twee soorten sociale uitkeringsrechten: er zijn rechten op sociale verzekeringsuitkeringen (werknemersverzekeringen en volksverzekeringen) en er is het recht op bijstand. In de leer van de sociale zekerheid wordt in het algemeen een scherpe grens getrokken tussen beide soorten uitkeringsrechten. Ik heb onderzocht hoe men deze beide verschillende soorten rechten (in de theorie) heeft geconstrueerd.14 Enkele uitkomsten daarvan wil ik hier samenvatten, omdat ze een licht kunnen werpen op de aard van subjectieve rechten in het algemeen en ze ons dus verder kunnen helpen bij de vraag in hoeverre ook het concept van het subjectieve recht gender-geladen is. Iedere sociaal-zekerheidsjurist, die in zijn geschriften aandacht besteedt aan de bijstand, begint met te beklemtonen dat we in 1965 een 'recht op bijstand' hebben gekregen, maar vermeld dan doorgaans in één adem waarin dat recht allemaal afwijkt van een recht op een sociale verzekeringsuitkering. Het recht op bijstand wordt in dergelijke geschriften altijd als een 'anders-soorüg' recht geconstrueerd. Hoewel, zoals gezegd, men algemeen aanneemt dat er in 1965 een recht op bijstand is gecreëerd, blijkt uit wetshistorisch onderzoek dat dit recht niet zozeer is bedoeld en uitgewerkt als een subjectief recht, een aanspraak, van de individuele burger op bijstand, maar dat het vooral is bedoeld als een sociaal-psychologische stap, een stap van gunst naar recht. Recht op bijstand is daarom - zeker in 1965 - veeleer een politiek-normatief (of moreel) recht, dan een juridisch afdwingbaar subjectief recht. Je kunt ook spreken van een symbolisch recht.15 Dat bijstand niet als een rechtstreeks afdwingbaar recht is geconstrueerd komt vooral doordat de bijstandsverlening kenmerken heeft die eigenlijk fundamenteel strijdig zijn met wat men in het algemeen concipieert als wezenskenmerken van subjectieve (uitkerings)rechten. Via een omweg kwam ik aldus op het spoor wat juristen en politici in het politiek-juridisch discours over sociale uitkeringsrechten eigenlijk beschouwen als wezenskenmerken van een subjectief (uitkerings)recht. Als je de kenmerken van het recht op bijstand analyseert, blijkt dat aan de bijstand een groot aantal noties worden verbonden die (in een dichotomisch schema) on the deconstruction of contract, The Yale Law Journal, 1985, p. 997-1114. 13 Riki Holtmaat, Naar een Ander Recht, deel I en ü, Nemesis, 1988, p. 3-13 en 60-66 en idem, Het onverzekerbare risico van de gescheiden vrouw; Sturing in de risicomaatschappij, N.J.H. Huls, red., Tjeenk-Willink, Zwolle 1992, p. 67-92. 14 Riki Holtmaat, Met zorg een recht?, een analyse van het politiek-juridisch vertoog over bijstandsrecht (dissertatie), Tjeenk Willink, Zwolle 1992. 15 Zie Radbout Engbersen & Thijs Jansen, Armoede in de maatschappelijke verbeelding (1945-1990), een retorische studie, Stenfert Kroese, leiden 1990 en Riki Holtmaat, Het recht op bijstand, een beschouwing over uitgangspunten, beginselen en rechtskarakter van bijstandsrecht, Tjeenk-Willink, Zwolle 1992.

73

Tussen niet-verantwoordelijkheid en zorg

geplaatst worden tegenover de noties die wezenlijk zouden zijn voor de sociale verzekeringen. Een uitkeringsrecht in die laatste sfeer kenmerkt zich door onafhankelijkheid en autonomie van het individuele rechtssubject, abstractheid en algemeenheid van het recht en objectivering en normering van de uitkeringsprestaties. Bijstand kenmerkt zich daarentegen door afhankelijkheid en onzelfstandigheid (niet het individu maar het gezin is het rechtssubject), concreetheid en specificiteit, en uitkeringen al naar gelang de individuele situatie en de individuele behoefte van de uitkeringsvrager.16 Deze abstracte kenmerken worden in de discussies over de vormgeving van sociale zekerheidsrechten nader ingevuld. Gaat het om de sociale verzekeringen dan spreekt men van een geobjectiveerd en genormeerd uitkeringssysteem op basis van de eigen verantwoordelijkheid, die men realiseert door middel van premiebetaling. Gaat het om de bijstand dan spreekt men over een zogenaamd geïndividualiseerd17 systeem van uitkeringen op basis van de maatschappelijke solidariteit, die wordt bekostigd uit belastingheffing bij iedereen. In het eerste geval acht men een sociaal risico aanwezig, een gebeurtenis die geheel buiten de invloedssfeer van de persoon die het treft staat; in het tweede geval meent men dat er geen sociaal risico is, maar een individuele en/of incidentele behoefte, welke niet geheel los staat of hoeft te staan van de schuld van de persoon die de behoefte heeft. Verzekerbare sociale risico's zouden zich vooral voordoen in de sfeer van de betaalde loon-arbeid, niet in de sfeer van de onbetaalde huishoudelijke arbeid.18 Bij deze discussies over het verschil in rechtskarakter van sociale verzekeringen en bijstand speelt de vraag of het risico of de nood zich in de privé-sfeer manifesteert, of dat zij zich manifesteert in de openbare sfeer een belangrijke rol. Juridisch afdwingbare rechten en plichten zouden vooral kunnen en moeten gelden in de openbare sfeer. In de privé-sfeer zouden andere rechten en plichten moeten gelden, namelijk zedelijke rechten en plichten. De intermenselijke verhoudingen behoren niet te worden gereguleerd door - in het objectieve recht erkende - subjectieve rechten, maar door liefde, zorg en verantwoordelijkheid. Het niet-verantwoordelijke karakter van subjectieve rechten (dat wil zeggen: het feit dat je in principe je recht kunt opeisen, ongeacht de gevolgen die dat heeft voor de omgeving) zou zich niet verdragen met de manier waarop mensen in het persoonlijke vlak met 16 Met zorg een recht?, a.w. hoofdstuk VIII. 17 Hier wordt bedoeld: afgestemd op het individu en zijn/haar individuele gezinsomstandigheden. De vrouwenbeweging bedoelt met individualisering het tegenover gestelde: onafhankelijk van de individuele gezinsomstandigheden. 18 Zie met name De blinde vlek, a.w. en Met zorg een recht?, a.w., hoofdstuk IV en V. 19 Dit wil niet zeggen dat wij ons bij deze geconstrueerde tweedelingen moeten neerleggen. In een artikel in SMA februari 1992 heb ik betoogd dat het vanuit een feministisch perspectief op sociale zekerheid noodzakelijk is de centrale concepten in de sociale zekerheid (zoals het concept van de verzekerbare sociale risico's) opnieuw te definiëren en de

74

Riki Holtmaat

elkaar omgaan of om zouden moeten gaan. Verder acht men het noodzakelijk dat - om van een sociale verzekering te kunnen spreken - objectiveerbare omstandigheden de maatstaf voor het uitkeringsrecht en de uitkeringshoogte vormen. Er moet een abstract en algemeen recht kunnen worden gegeven, los van de omstandigheden van het geval. De constructie van een sociale verzekering acht men daarom niet toepasbaar in een sfeer waarin zich een subjectieve behoefte voordoet, in plaats van het zich manifesteren van een objectief vaststelbaar verzekerbaar sociaal risico. En aangezien risico's die met name vrouwen lopen in onze sexe-ongelijke samenleving niet als sociale risico's worden gezien, maar worden geconstrueerd als een individuele behoefte van individuele vrouwen waarvoor - in bij standstermen - een geïndividualiseerde uitkering op zijn plaats is, is voor deze vrouwenrisico's in veel gevallen geen andere voorziening dan de bijstand beschikbaar. In de tegenstelling tussen een recht op bijstand en een recht op een sociale verzekeringsuitkering weerspiegelt zich aldus een tegenstelling tussen een sfeer van zorg en een sfeer van recht.19 De uitkomsten van het onderzoek naar de vraag hoe men in het discours over sociale uitkeringsrechten subjectieve rechten construeert sluiten aan bij de theoretische analyse van het concept van het subjectieve recht in het westerse rechtendenken. Tegen dit concept worden door feministische wetenschapsters van verschillende disciplines (ethiek, filosofie, politieke wetenschappen en recht) belangrijke bezwaren opgeworpen. Ik zal daar nu kort op ingaan, alvorens toe te komen aan de vraag of feministische juristen toch rechten moeten blijven opeisen.20 De kritiek op het concept van subjectieve rechten Het concept van subjectieve rechten is in onze westerse juridische denktraditie sedert de grote revoluties aan het eind van de achttiende eeuw sterk verbonden met het liberale politieke en economische denken. Op het niveau van de grondrechten en de politieke rechten werd in die tijd - door middel van grote politieke theorieën over het sociale contract - de basis gelegd voor een rechten-model waarin de burger -nadat zij ter bescherming van haar eigen veiligheid een deel van haar vrijheid en haar bevoegdheden heeft overgedragen aan de staat - drager is van individuele wetenschappelijke en politieke voorstelling van het systeem als zijnde een strikt dichotomisch systeem te doorbreken. Riki Holtmaat, Bijstand, burgerschap en economische zelfstandigheid; SMA 1992, p. 89. 20 Ik zal de kritiek op het concept van subjectieve rechten, zoals die met name door feministische rechtswetenschapsters is ontwikkeld, hier uiterst beknopt samenvatten. Wie er meer over wil lezen verwijs ik graag naar de overzichtsartikelen van Titia Loenen, Gelijkheid een gepasseerd station?, Nederlands Juristenblad, 1990, p. 92-97 en van Koen Raes, Variaties op het verschil-dilemma, voorbij universele verschillen van particuliere rechtstheorie; Nemesis 1991, nr 5, p. 5-21.

NEMESIS

'Rissen niet-verantwoordelijkheid en zorg

rechten. De burger is - doordat zij rechtssubject is (dat wil zeggen: drager van subjectieve rechten) - beschermd tegen de staat en tegen de medeburgers. De rechten die de burger heeft - waarvan de eigendom de kern uitmaakt - zijn in beginsel 'absoluut'; dat wil zeggen kunnen worden ingeroepen tegen eenieder, ongeacht wat degene tegen wie het recht wordt ingeroepen daar van vindt. De burger wordt gezien als een onafhankelijk en autonoom individu dat in staat is in vrijheid haar wil te bepalen, ook ten aanzien van de vraag wat zij met haar rechten doet.21 Op het niveau van het subjectieve recht van het individuele rechtssubject (de juridische aanspraak) zijn rechten in die zin (theoretisch) niet-verantwoordelijk: wat de gevolgen zijn van het opeisen ervan regardeert de rechthebbende niet.22 Verder kenmerken deze rechten zich door hun algemene en abstracte karakter: zij gelden ongeacht de context van het individuele geval. De besef dat het hachelijk is twee eeuwen rechtstheorie met betrekking tot de aard van subjectieve rechten zo in een notedop samen te vatten. Het gaat mij hier om een schets, die dient om te verduidelijken waarop de feministische kritiek zich richt. Drie punten daaruit wil ik onder de aandacht brengen. In de eerste plaats is er kritiek op de aannames die ten grondslag liggen aan het contractsdenken en aan het liberale rechtenconcept. Men leze wat dat betreft het werk van Carol Pateman over het politieke contractsdenken en de deconstructie van Clare Dalton van het juridisch contract.23 Met name de vooronderstelling van de mens als autonoom en separaat individu in dit rechten-denken wordt hevig gekritiseerd als zijnde een 'mannelijke' wijze van denken. De 'vrouwelijke' ervaring en beleving van de werkelijkheid zou er geen zijn van autonomie en separaatheid, maar een van afhankelijkheid en verbondenheid. Voor deze laatste noties zou geen plaats zijn in het 'mannelijke' rechten-denken. Met name in het geval van het inroepen van het rechtenvertoog in voortplantings-zaken en conflicten rondom afstamming en zorg komt deze spanning aan het licht. Men (her)leze wat dat betreft het uit Harvard Law Review overgenomen artikel in Nemesis, waarin deze spanning wordt geschetst.24 De toenemende tendens om maatschappelijke verschijnselen in termen van rechten te definiëren (het rechtenvertoog) heeft volgens de auteurs van dit artikel geleid tot een definitie van zwangerschap volgens het model van conflicterende rechten tussen vrouw en vrucht. In de tweede plaats is er kritiek op de aard van subjectieve reenten, zoals die in de dominante wes21 Selma L. Sevenhuijsen, Gelijkheid, vaderschap en de politieke theorie over rechten, Nemesis 1986, p. 206-212. 22 Ulrich Preuss, The Concept of Rights in the Welfare State, Dilemma's of Law in the Welfare State; G. Teubner (red.), Walter De Gruyter, Berlin 1986, p. 151-172. 23 Carol Pateman, The sexual Contract, Polity Press, Oxford 1988 en Clare Dalton, a.w. 24 Harvard Law Review, Conflicterende rechten. Moederschap, verbondenheid en overheid, Nemesis 1990, p. 264-274. 25 Carol Gilligan, Een ander geluid, vrouwelijke psychologie in theorie en praktijk, Bert Bakker, Amsterdam 1985.

1993 nr 3

Riki Holtmaat

terse juridische denktraditie invulling heeft gekregen. Echte subjectieve rechten, zo is ook uit mijn eigen onderzoek gebleken, zouden zich kenmerken door hun abstracte en algemene karakter, door hun nietverantwoordelijkheid, door hun gedepersonaliseerde karakter, enzovoort. Feministische onderzoeksters merken op dat deze eigenschappen van het rechtendenken altijd op dichotomische wijze worden gesteld tegenover een aantal andere zaken, zoals concreetheid, relationeel denken, zorg, et cetera Deze laatste zaken zijn in onze cultuur nauw verbonden met 'vrouwelijkheid'. In dit opzicht is het werk van Carol Gilligan baanbrekend geweest - zij het ook hevig omstreden -, waar zij stelt dat een 'mannelijke' moraal van rechten in onze cultuur staat tegenover een 'vrouwelijke' moraal van zorg.25 In de derde plaats wordt steeds vaker gewezen op de negatieve effecten van het zich beroepen op rechten. Met name Carol Smart besteedt veel aandacht aan deze negatieve effecten.26 Om te beginnen merkt zij op dat als burgers rechten of rechtsbescherming eisen van de staat, de staat ook steeds meer informatie over (groepen van) burgers nodig heeft. De staat kan alleen via het objectieve recht rechten uitdelen als ze in staat is de burgers te classificeren en te categoriseren. Daarvoor moet dus over steeds meer informatie worden beschikt. Dit leidt tot een steeds verdergaande controle van de staat over haar burgers. In plaats van dat uit het hebben van rechten automatisch rechtsbescherming zou voortvloeien (de oude liberale gedachte over rechten) blijkt dat het eisen van rechten de burgers extra kwetsbaar en manipuleerbaar maakt of kan maken. Daarnaast wijst Smart er op dat het recht in een aantal gevallen - met name daar waar persoonlijke conflicten of een groot verschil in macht aan de orde zijn geen probleemoplossend vermogen heeft, maar vaak eerder een verziekend effect heeft. Als het kind seksueel is misbruikt door de vader of door de ouders, kan het recht dan - door aan haar een subjectief recht op bescherming van de persoonlijke integriteit te verlenen en aldus een rechtsingang te creëren - dit kind werkelijk helpen de toestand waarin zij zich bevindt te verbeteren? Volgens Smart is dit uiterst dubieus.27 De Amerikaanse rechtstheoretica Martha Minow voegt hier aan toe dat een beroep op rechten soms wel voor het individuele geval een oplossing lijkt te bieden, maar dat dit beroep op rechten de algemene vooronderstellingen, die juist de aanleiding geven tot het conflict in tact laat. Zij geeft als voorbeeld dat een zigeuner wel met succes het recht om ergens te wonen kan opeisen, maar dat zijn claim het 26 Carol Smart, a.w., p. 160 e.v. Let wel: Smart laat zich op die plaats niet uit over de oorzaken van deze negatieve effecten. Een mogelijke verklaring zou kunnen zijn dat vrouwen bij de verschuiving van de grenzen tussen de private en de publieke sfeer hebben nagelaten de positieve waarden van het private te incorporeren in het publieke en er tevens niet in zijn geslaagd de schadelijke kanten van het private leven voor vrouwen te mitigeren. Zie Dorien Pessers, Deprivatisering van de zorg, Nemesis 1993, p. 33-34. 27 Idem, p. 144.

75

lussen niet-verantwoordelijkheid en zorg

Riki Holtmaat

vooroordeel dat de aanwezigheid van zigeuners de waarde van huizen doet dalen verder geheel in stand laat. Rechten helpen wel de mensen die zichzelf kunnen vereenzelvigen met onafhankelijke personen, maar bieden volgens Minow weinig ondersteuning voor mensen die afhankelijk blijven en die onafhankelijkheid alleen met behulp van anderen kunnen bereiken.28 Tenslotte stellen zowel Smart als Minow vast dat het eisen van rechten vaak als boemerangeffect heeft dat anderen ook tegenrechten gaan eisen; zolang die anderen maatschappelijk in een dominante positie verkeren is er grote kans dat zij vervolgens het rechtenconflict winnen.29 Vergelijk de eisen van moeders ten aanzien van de zorg voor kinderen, die door vaders zijn begroet met eisen voor meer juridische macht over kinderen. Of de eisen van vrouwen op het recht op een kind door middel van geboortetechnologie, die zijn beantwoord met tegeneisen van vaders op zeggenschap over hun zaad of zaailingen of met een grotere macht van de medische maffia. En vergelijk de eis van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, heterosexuelen en homosexuelen, die door de christelijke onderwijslobby is begroet met de tegeneis van de vrijheid van onderwijs. Het recht op privacy van de bij stands vrouw is tenslotte ook begroet met het recht op vrije meningsuiting van de spionerende GSD-ambtenaar te Edam. In al dergelijke gevallen zo is de bittere ervaring - willen vrouwen nogal eens aan het kortste eind trekken. De gevaren van het in termen van rechten definiëren van menselijke aanspraken en behoeften (zoals recht op een kind, recht op voortplanting) zijn ook aan de orde gesteld door José Bolten.30 Zij stelt dat de keerzijde van het recht wordt gevormd door de plicht. Het niet denkbeeldige gevaar bestaat dat het recht van de een verwordt tot de plicht van de ander. Waar rechten gecreëerd worden, dienen volgens Bolten strenge voorwaarden geformuleerd te worden waaronder zulke rechten geëffectueerd mogen worden. Daarbij spelen machtsverhoudingen, normen en waarden een belangrijke rol.31 Dit probleem van het optreden van een 'negatieve rechtenspiraal' is ook geconstateerd door Hammerstein-Schoonderwoerd, in een uitvoerig artikel over de problemen die optreden wanneer dwangbehandeling van een zwangere vrouw door de rechter kan worden uitgesproken.32 In dat artikel stelt zij ondermeer vast dat de deur wordt opengezet voor interfamiliale schadeclaims (van een kind tegen z'n moeder,

van de vader tegen de moeder, et cetera) wegens het niet ondergaan van een behandeling door de moeder.

28 Martha Minow, Making All the Difference, Comell University Press, Ithaca, New York 1990, p. 216. 29 Dit blijkt ook uit de ervaringen van feministische juristen die procedures voeren. Zie bijvoorbeeld Gabi van Driem in Opzij, september 1992. Van Driem blijft desondanks vasthouden aan een strategie van het eisen van rechten voor vrouwen. 30 JJ. Bolten, De ondergang van het recht op de paringsdaad, Nemesis 1985/6, p. 41-43. 31 Deze problematiek is vooral aan de orde gekomen naar aanleiding van zaken rondom mislukte sterilisaties, de DESzaken en zaken (in de VS) waarin zwangere vrouwen 'in het belang van de foetus' gedwongen worden tot een bepaald gedrag. Zie hierover o.m. RVR 1992, nr. 66, met noot van C.

Stolker; M. de Langen, Het uur U, Afscheidscollege Amsterdam, 1992, p. 9, Hof Amsterdam, 22 november 1990, RVR 1992, nr. 67, met noot E. 't Hoen; Harvard Law Review, Conflicterende rechten. Moederschap, verbondenheid en overheid, Nemesis 1990, p. 264-274. 32 W. Hammerstein-Schoonderwoerd, De foetus, een toekomstige patiënt?, NJB 1987, p. 1221. 33 Zie daarover meer uitgebreid Riki Holtmaat, Bijstand, burgerschap en economische zelfstandigheid; SMA 1992, p. 93. 34 In de praktijk wordt wel vaak het prestatie-argument gehanteerd. De grondslagen van het alimentatierecht zijn echter uiterst troebel. Zie Met zorg een recht?, a.w., p. 187.

76

Behoefte-rechten? Op een aspect van de negatieve effecten van het eisen van rechten wil ik hier nog wat verder ingaan. Ik doel op de door Smart gesignaleerde tendens dat de staat, door het rechten-vertoog, een steeds grotere greep op de burgers krijgt. Met name bij het zogenaamde recht op bijstand doet zich dit punt heel scherp voelen. De constructie van het subjectieve recht als claim van het individu betekent in het algemeen dat de grondslag van de claim wordt gezocht in een (door de rechthebbende vervulde) prestatie of plicht. Bij veel rechtenclaims is de plicht-zijde reeds vervult op het moment dat men het recht claimt. Het opeisen van een bepaalde zaak als eigendom is gegrondvest op de 'prestatie' die men daarvoor (ooit) heeft geleverd (de prijs, de ruil of de over-erving). Zo wordt de premiebetaling (of het betaald werk hebben verricht) beschouwd als de plicht die vervuld is als men een recht op een WW-uitkering eist. Bij het zogenaamde recht op bijstand (wat men nu formeel in artikel 8 van de Herinrichting van de ABW in de wet wil verankeren) ligt dit principieel anders. Bijstandsgerechtigden baseren hun aanspraak of recht niet op een reeds vervulde prestatie (zoals de WW-ers), maar op hun behoefte en moeten als het ware de uitkering alsnog 'verdienen', en wel door goed gedrag. In de Memorie van toelichting op de herinrichting worden daarom de verplichtingen die kunnen worden verbonden aan een bijstandsuitkering gezien als de keerzijde van het recht op bijstand. Juist de verplichtingen die de gemeenten kunnen en moeten opleggen (zoals de inlichtingenverplichting of de verplichting zich beschikbaar te stellen voor betaalde arbeid of om af te kicken van alcohol of drugs) vormen evenzovele gevaren voor inbreuken op de burgerrechten van de uitkeringsgerechtigde burgers.33 Een vergelijkbare observatie kan worden gedaan ten aanzien van het recht op levensonderhoud door de echtgenoot tijdens of na het huwelijk. Ook daarbij is het van belang dat de basis daarvan niet de prestatie is, maar een behoefte van de onderhouds- of alimentatiegerechtigde. Niet de onbetaalde arbeid van de vrouw ligt daarom (formeel) ten grondslag aan de uitkering tot levensonderhoud, maar de zedelijke plicht de ander niet te laten verkommeren.34 Ook in dit geval is de plicht niet nauw omschreven en is zij

NEMESIS

T\issen niet-verantwoordelijkheid en zorg

mede afhankelijk van hetgeen de onderhoudsplichtige kan opbrengen.35 Het gaat om de morele of zedelijke plicht van de onderhoudsplichtige, die nader omlijnd moet worden door de uitvoerders of rechters. De wet zelf zegt immers niets concreets over de omvang en reikwijdte van deze plicht. Het punt bij behoefte-rechten is dus dat zij een onbestemde inhoud hebben. Dat betekent dat de behoefte van geval tot geval moet worden vastgesteld. Dat gebeurt in de praktijk natuurlijk niet. De regering, de gemeentelijke uitvoerder of de rechter (denk aan de TREMA-normen) stelt criteria op, maakt 'normen'. Belangrijk daarbij is de vraag wie de macht heeft te definiëren wat behoefte is en onder welke omstandigheden iemand behoeftig is. Deze 'defmitiemacht' ligt in elk geval niet bij de van bijstand of alimentatie afhankelijke vrouwen. Die definitiemacht betreft vooral het creëren van allerlei categorieën die wel/geen aanspraak kunnen doen op de regeling. Via de creatie van wettelijke categorieën, via de omschrijving daarvan en via de persoon van de uitvoeringsambtenaar en de rechter bezit de overheid de uitsluitende macht tot die definiring.36 Juist in die categoriseringen liggen maatschappelijke waarden en normen met betrekking tot onder andere sexeverhoudingen besloten. Denk aan de creatie van de bijstandsmoeder als speciale geseksueerde normatieve categorie.37 Dorien Pessers stelt dat deze definitiemacht ook verklaart waarom er geen rechten of instrumenten zijn ontwikkeld om de zwaarste vorm van vrouwendiscriminatie - de via de private sfeer geïnstitutionaliseerde discriminatie tussen betaalde en onbetaalde arbeid - te bestrijden.38 Kiezen voor rechten Betekent dit alles dat feministische juristen er mee moeten ophouden via het objectieve recht rechten op te eisen? Is het concept van het subjectieve recht zo besmet met 'mannelijk denken' dat vrouwen haar handen er liever van af moeten trekken? Of moet de rechtsorde 180 graden gedraaid worden, en moet in de plaats van het 'mannelijk' rechten-denken een 'vrouwelijk' rechten-denken worden gesteld? Een rechten-denken waarin context, relaties en zorg een zeer centrale plaats innemen, een rechten-denken dat niet abstract en algemeen is, maar concreet en particularistisch.39 Is het mogelijk en wenselijk om op een dergelijke radicale manier een andere inhoud te geven aan het begrip subjectief recht? Op deze vragen kom ik nog terug. Eerst is er de vraag of we ons iets moeten aantrekken van het verwijt dat feministische juristen er met haar procedures voor gelijke rechten voor vrouwen en 35 Veelal zijn dit soort rechten in de wet geformuleerd als een plicht van de onderhoudsverstrekker in plaats van als een aanspraak van de onderhoudsbehoeftige persoon. Vergelijk art. 1:81 BW, 1:392 e.v. BW en art. 1 ABW. 36 Zie ook R. Holtmaat, Seks en geld en rock and roll, 1987, p. 592. 37 Zie Met zorg een recht?, a.w., p. 325. 38 D. Pessers, Rechten zonder illusies?, Kroniek Feminisme en Recht, NJB 1991, p. 999-1009, op p. 1003.

1993 nr 3

Riki Holtmaat

kinderen en met haar juridische acties voor de uitoefening van individuele rechten, ook als het gaat om zaken die in de privé-sfeer liggen, de persoonlijke levenssfeer van mensen ernstig 'verzakelijken' en zelf meewerken aan een verdere atomiserering van het maatschappelijk leven en een juridisering van de leefwereld. 'Feminism as a whole is increasingly depicted as a self interested lobby which seeks rights without responsibility, and is negligent as to the consequences for children and the family', zo stelt Carol Smart vast.40 Juist vrouwen treft dit verwijt hard. Vrouwen worden immers in onze gesexueerde maatschappelijke en culturele orde bij uitstek verbonden met zorg en verantwoordelijkheid, in het bijzonder als het gaat om de kinderen en de familie.41 De denk dat het slecht zou zijn als vrouwen om deze reden er van af zouden zien rechten op te eisen. Ze zouden daarmee weer keurig in de pas lopen met wat traditioneel van haar wordt verwacht: niet opkomen voor jezelf, eerst aan anderen denken, zorgen en verantwoordelijk zijn. Deze terugtred van vrouwen uit de rechten-arena zou mogelijk tot gevolg hebben dat de privé-sfeer blijvend blijft afgeschermd van het (objectieve) recht, in die zin dat binnen die sfeer het opeisen van subjectieve rechten onbestaanbaar en onwenselijk wordt geacht. Dat zou de afhankelijke personen binnen die privé-sfeer blijvend beroven van rechtsbescherming en ze blijvend doen blootstellen aan de macht van de sterkste (mannen, ouders). Feitelijk is dit een negatieve keuze voor het blijven eisen van rechten: omdat anderen anders ongelimiteerde macht hebben, moeten wij (vrouwen, feministen) 'onze' rechten opeisen. De Amerikaanse rechtstheoreticae Christine LitÜeton en Martha Minow maken daarentegen een positieve keuze voor rechtendenken. Koen Raes vat de opvattingen van Littleton en Minow als volgt samen (omdat ik dat niet korter of beter kan gebruik ik graag zijn bewoordingen): 'Rechten formuleren, zo meent Christine Littleton, hardere eisen dan vertogen in termen van behoeften, belangen of relationele verantwoordelijkheden, hebben een meer onvoorwaardelijk karakter en zijn bovendien onontbeerlijk voor een feministische strijd om respect af te dwingen voor vrouwen. Rechten zijn dan misschien niet het nee plus ultra van een feministisch samenlevingsideaal, maar in een maatschappij die wordt gedomineerd door een juridische ideologie is hun verwerping een luxe die juist verdrukte groepen zich niet kunnen veroorloven. Bovendien maakt een dergelijke verwerping het onmogelijk een feministische inbreng te ontwikkelen in de discussie/strijd over de betekenis, interpretatie en reikwijdte van rechten, door het dominerende vertoog intact aan mannen voor te behouden.'42 Raes vervolgt, waar hij

39 Ann Scales, The emergence of a feminist jurisprudence, The Yale law Journal 1986, p. 1373-1403. 40 Smart 1989, a.w., p. 146 en 148. 41 Zie ook Christina Thürmer-Rohr, Bevrijding in enkelvoud, Nemesis 1991, nr. 4, p. 14-18. 42 Koen Raes, Variaties op het verschil-dilemma, voorbij universele verschillen van particuliere rechtstheorie, Nemesis 1991, nr. 5, p. 11.

77

Tussen niet-verantwoordeüjkheid en zorg

Riki Holtmaat

Minow's opvatting bespreekt: 'Rechten vertolken menselijke waarden, waarbij het gegeven dat die waarden in termen van rechten worden uitgedrukt bijdraagt tot de zelfontwikkeling van het individu en tot diens situering in de gemeenschap. Het is volgens Minow vaak middels het rechtenvertoog dat voorheen verzwegen en zwijgzaam gehouden mensen de mogelijkheid krijgen te participeren aan discussies over wat mag en wat niet mag.' 43 Martha Minow's positie ten aanzien van het eisen van subjectieve rechten is dus aanzienlijk positiever dan die van bijvoorbeeld Carol Smart. Ik kan Minow's opvatting onderschrijven, op voorwaarde dat alles in het werk gesteld wordt om te bereiken wat Littleton bepleit, namelijk een fundamentele heroriëntatie op de waarden en belangen die in het bestaande (objectieve) recht liggen besloten. Een dergelijke heroriëntatie kan alleen leiden tot vernieuwing van het recht wanneer je er van uit gaat dat ook de inhoud en het karakter van subjectieve rechten niet voor eens en voor altijd vastligt, maar dat daaraan een nieuwe inhoud en een nieuwe vorm gegeven kan worden. Een inhoud en vorm die meer dan tot nu toe het geval is, rekening houdt met de levensomstandigheden en de ervaringen van vrouwen. Dan kunnen ook zogenaamde 'vrouwelijke waarden' een ingang krijgen in het recht. Dat betekent naar mijn idee niet een omdraaiing van 180 graden, of een inwisseling van 'mannelijke' waarden voor 'vrouwelijke' waarden, maar een evenwichtiger en dynamischer rechten-concept.44 Het rechten-vertoog kan volgens Minow op die manier een nieuwe dialoog mogelijk maken over de sociale en culturele verhoudingen tussen de sexen en tussen bijvoorbeeld etnische meerderheden en minderheden. Via een discussie over wat rechten zijn en welke inhoud we daar aan willen en kunnen geven, kan binnen het recht plaats worden gemaakt voor wat de Nederlandse rechtsfilosoof 't Hart alteriteit noemt.45 Het recht kan in zijn ogen bemiddeling verlenen om het verdrukte weten aan het woord te laten. De bescherming van het objectieve recht zoekt 't Hart immers niet alleen in het creëren van rechtens afdwingbare rechten (dat wil zeggen, de mogelijkheid dat men met een recht in de hand naar de rechter kan stappen), maar die bescherming ligt volgens hem ook besloten in de situatie dat in het recht voortdurend ruimte blijft voor het andere verhaal, voor - in termen van Gilligan - het andere geluid. De uitdaging die de moderne jurist(e) moet aangaan is deze beide vormen van rechtsbescherming mee te helpen verwerkelijken. Door 't Hart wordt dit als volgt verwoord: Tot de specifieke problematiek van de jurist behoort in deze visie de spanningsverhouding tussen enerzijds het recht als een naar toenemen-

de eenduidigheid neigende interpretatiecode en anderzijds de voor het recht als bemiddeling noodzakelijke openheid voor het andere verhaal, voor alteriteit, voor de door het dominante werkelijkheidsbeeld verdrukte en gecensureerde werkelijkheidsinterpretaties.'46 Het andere verhaal bestaat in het geval van de emancipatiestrijd van vrouwen uit haar tot nu toe door het recht verzwegen levensomstandigheden en haar verzwegen ervaringen. Door dit geluid met kracht naar voren te brengen kan het in het recht versteende 'mannelijke' werkelijkheidsbeeld wellicht langzaam worden afgebrokkeld. Zoals Aletta Jacobs in haar strijd voor vrouwenkiesrecht gepoogd heeft de stem van vrouwen in het parlement te laten klinken, zo zullen de vrouwen die nu rechten eisen moeten pogen haar eigen geluid in te brengen in en door het recht.

43 Koen Raes, a.w., p. 12. Zie ook het in noot 4 genoemde artikel van Elisabeth Schneider. 44 Men moet evenwel niet vergeten dat een aantal van de zogenaamde 'vrouwelijke' kenmerken (als contextualiteit en zorg voor relaties) met name in het civiele recht via begrippen als billijkheid en goede trouw een ingeburgerd bestaan leiden in het recht. De theorie van de 'mannelijke' rechtsorde is veel rechter in de leer dan de praktijk van het recht. 45 A.C. 't Hart, Recht als schild van Perseus, voordrachten

over strafrechtstheorie; Gouda Quint BV / Kluwer, ArnhemAntwerpen 1991, p. 53. 46 Idem. 47 Dit is met name in het werk van Martha Minow aan de orde gesteld. Zie de bespreking van haar werk door Titia Loenen, Recht en Differentiatie, verschil als uitsluitingsmechanisme. Recht en Kritiek september 1992. 48 Zie met zorg een recht?, a.w. hoofdstuk VUL

78

Nieuwe rechten? Een manier om te werken aan de creatie van nieuwe rechten is - zoals hiervoor in navolging van Minow en Littleton werd betoogd - gewoon door te blijven gaan met het opeisen van rechten, waardoor vrouwen deelnemers worden aan het proces van het creëren van nieuwe betekenissen en nieuwe verhoudingen in het recht. Dat zegt echter nog weinig over de inhoud van rechten van vrouwen. Zijn die rechten wel nieuw? En zijn ze wel bevrijdend? Is er niet altijd al een vorm van bijstandsverlening geweest en is het opeisen van een recht op bijstand bij de overheid niet een valkuil voor de bijstandsmoeder die aan strenge verplichtingen wordt onderworpen en die in dat proces als nieuwe subjectieve vrouwelijke identiteit worden gecreëerd? De vraag is wat er precies in de plaats gesteld moet of kan worden van het 'mannelijke' concept van subjectieve rechten. Moet contextualiteit gaan prevaleren boven de abstracte regel?47 Moet behoefte de basis worden van recht in plaats van de prestatie? In dit artikel heb ik willen laten zien dat met name het laatste niet ontbloot is van gevaren. Behoefte-rechten leveren de burgers juist vaak uit aan de overheid en leiden tot een bedreiging van haar burgerrechten en tot een grotere definitiemacht van de overheid. Een tweede manier om te werken aan de creatie van nieuwe rechten voor vrouwen is te pogen bepaalde bestaande dichotomieën in het recht (die verwijzen naar gender) te overstijgen of te doorbreken. Juist het begrippenpaar recht en behoefte is zo'n gender-geladen dichotomie.48 Rechten op grond van behoeften zijn vaak aanspraken tegen de staat die zijn gebaseerd op in de Grondwet verankerde sociale grondrechten. Ook het (civiele) recht op levensonderhoud tijdens huwelijk en alimentatie na huwelijk kan men zien als

NEMESIS

Tussen niet-verantwoordelijkheid en zorg

Riki Holtmaat

een 'behoefte-recht'. Heel vaak wordt het rechtskarakter van dergelijke rechten ontkend, of wordt aangenomen dat zij een ander rechtskarakter hebben. Het is in mijn ogen bijzonder moeilijk de kloof tussen subjectieve rechten en behoeften die in ons rechtsbestel bestaat te dichten. De moeizame discussie onder rechtsgeleerden over de aard van sociale grondrechten en over de vraag of uit sociale grondrechten wel rechten voor de individuele burgers zijn af te leiden, getuigt daarvan.49 Ik pretendeer daarom niet hier dat probleem afdoende te beschrijven, laat staan het op te lossen. Op grond van mijn bevindingen wat betreft de mogelijke gevaren van het formuleren van behoefte-rechten wil ik echter op een aspect van 'onze' conceptualisering van subjectieve rechten in het bijzonder wijzen. Dat betreft het feit dat in het westerse rechten-denken rechten vrijwel altijd uitsluitend als 'claims' (of vorderingen) van een rechthebbende op iets worden geconceptualiseerd. De claim-constructie van rechten heeft als gevolg dat de basis van het recht wordt gesitueerd in de prestatie of de (vervulde) plicht van degene die het recht claimt. Daardoor ontstaat een dubbele recht-plicht constructie (de rechthebbende heeft een recht omdat zij een plicht heeft vervuld en de partij tegen wie zij het recht geldend maakt is tot iets verplicht). Is een recht echter wel altijd noodzakelijkerwijze een 'claim'? Zijn er geen andere rechten-constructies denkbaar? In dat verband kan de klassiek geworden theorie over rechten die de Amerikaanse rechtstheoreticus Hohfeld aan het begin van deze eeuw ontwikkelde wellicht nog dienst doen.50 Hohfeld onderscheid vier soorten rights, die elk een relatie tussen de rechthebbende en haar omgeving inhouden:51 (1) X heeft de vrijheid (of het privilege) om A te doen - als X geen plicht heeft ten opzichte van Y om zich te onthouden van A en wanneer Yeen 'geen-recht' ten opzichte van X heeft. (Bijvoorbeeld het recht van X om in bad te zingen.) (2) X claimt A van Y - en Y heeft de plicht tegenover X om A te doen. (Bijvoorbeeld het leveren van een bepaalde zaak na het sluiten van een koopovereenkomst.) (3) X heeft het in haar macht (heeft de bevoegdheid) om een bepaald gevolg teweeg te brengen voor Y. (Bijvoorbeeld de politieagent die het recht heeft een hardrijder te verzoeken het rijbewijs te laten zien, waarbij de hardrijder verplicht is dat te doen.) (4) X bezit een immuniteit (of onafhankelijkheid)52 (Bijvoorbeeld X heeft het recht haar eigen zaken te regelen.)

Elk van deze rechten kan een juridisch afdwingbare aanspraak opleveren. De basis daarvan ligt echter in verschillende prestaties, attributen, situaties of hoedanigheden van mensen. Wanneer het recht uitsluitend wordt opgevat als een claim is het te verwachten dat 'tegenrechten' en 'tegenplichten' worden ontwikkeld, omdat het recht-plicht schema in die specifieke constructie van het subjectieve recht centraal staat. Laat men de claim-constructie (een beetje of helemaal) los, dan zijn ook andere bases van het recht denkbaar. Construeert men het recht als een privilege of als een immuniteit dan kan men de basis (mede) situeren in een toestand of situatie (zoals het lid zijn van de adel of het behoeftig zijn) of in de plicht van een derde (zoals de overheid of de onderhoudsplichtige) waar niet noodzakelijkerwijs een eigen plicht van de rechthebbende tegenover hoeft te staan. Het is - met andere woorden - voor het overstijgen van de rechten-behoeften dichotomie noodzakelijk het concept van rechten te ontdoen van zijn enge claim-jas en te kijken welke andere outfits bij rechten zouden kunnen passen. In het voorafgaande is aan de orde gekomen dat in 'ons' rechten-denken subjectieve rechten geassocieerd worden met onafhankelijkheid en autonomie en met de persoonlijke verdienste of prestatie. In die visie zijn aanspraken die zijn gebaseerd op afhankelijkheid, behoefte of zorg moeilijk te construeren als een recht. Vandaar de dichotomie tussen zorg en recht of tussen behoefte en recht. Wanneer de eenzijdige opvatting van rechten als claims wordt losgelaten en rechten ook worden geconceptualiseerd als bijvoorbeeld een vrijheid, een macht of een immuniteit is het wel mogelijk waarden als afhankelijkheid, zorg en behoefte ten grondslag te leggen aan een recht. De vrijheid, de macht en de immuniteit zijn niet primair gebaseerd op prestaties of plichten, maar op hoedanigheden of situaties waaraan wettelijk bepaalde gevolgen zijn verbonden. Wanneer dit model wordt toegepast op het recht op bijstand dan kan het zijn dat je dit recht ook kunt opvatten als een immuniteit (de vrijwaring tegen armoede) waarvoor niet iets hoeft te worden gepresteerd en waaraan maar tot op zekere hoogte voorwaarden kunnen worden verbonden. Ook het recht op lichamelijke integriteit en het daaruit voortvloeiende recht op bijvoorbeeld onthouding van sexuele intimidatie op de werkplek is niet gebaseerd op iets wat de vrouw die deze aanspraak doet heeft gepresteerd, maar op haar hoedanigheid (als mens). Zij heeft de vrijheid, niet alleen om in het bad te zingen, maar ook om ongehinderd door sexuele intimidatie te kunnen werken. Haar recht kan niet worden begroet met een 'tegenrecht'

49 Bergamin meent dat sociale grondrechten wel subjectieve rechten kunnen opleveren. Hij spreekt dan van subjectieve publieke rechten. Zie R. Bergamin, Subjectieve publieke rechten, in: Algemene Begrippen van Staatsrecht, Th. Holterman (e.a.), Tjeenk Willink, Zwolle 1985, p. 67-85. Hoe problematisch het is uit algemene vrijheidsrechten of sociale grondrechten rechtens afdwingbare claims van de burgers af te leiden is wat betreft 'welfare-rights' op overtuigende wijze beschreven door Tara Smith, On deriving rights to goodsfrom rights tofreedom,; Law and Philosophy, 1992, p. 217-234.

50 W.N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions; New Haven and London 1964 (oorspr. 1919). 51 Deze samenvatting is ontleend aan Michael Freeden, Rights, Open University Press 1991, p. 4. Zie voor een andere samenvatting Bergamin, a.w., p. 76. 52 Door Bergamin (a.w.) wordt immuniteit met onafhankelijkheid vertaald. Naar mijn idee geeft dat een waardevolle extra dimensie aan het begrip. 53 Vergelijk het aangehaalde artikel van Gabi van Driem in OPZÜ.

1993 nr 3

79

Tussen niet-verantwoordelijkheid en zorg

van de persoon die haar lastigvalt, omdat haar vrijheid haar beschermt tegen een dergelijke tegen-claim. Naar mijn idee is het vanuit deze ruimere invulling van het concept van subjectieve (rechtens afdwingbare) rechten mogelijk een betere invulling te geven aan de vaak problematische relatie tussen de aanspraken op effectuering van sociale grondrechten (door de staat) en de klassieke vrijheidsrechten van mensen. Wanneer het recht op bijstand een immuniteit is, is het niet vreemd dat de persoon die zich daarop beroept haar recht op handhaving van haar klassieke vrijheidsrechten niet verspeelt. Het toekennen van het recht is gebaseerd op de erkenning van de afhankelijkheid van de bijstandsgerechtigde, maar tast haar fundamentele onafhankelijkheid niet aan, doch ondersteunt die juist. (Immuniteit heeft ook de betekenis van onafhankelijkheid.) Haar immuniteits-recht zorgt er dan immers voor dat - op een ander niveau - de onafhankelijkheid in stand blijft. Haar immuniteit (tegen armoede) hoeft haar dan niet te beroven van haar recht óp privacy of de vrijheid in bad te zingen of in bed te liggen met wie zij wil. Deze benadering van het recht op bijstand betekent dat de basis van de aanspraak wel degelijk in behoefte kan liggen en dat toch een (inmmuniteits)recht kan worden geconstrueerd die ook daadwerkelijk een rechtspositie aan de van bijstand afhankelijke persoon verschaft.

80

Riki Holtmaat

Slot Rechten opeisen voor vrouwen: het lijkt zo leuk en je kunt er zulke leuke succes-stories over vertellen.53 In deze bijdrage heb ik een paar kanttekeningen willen plaatsen bij een proces van 'verrechtelijking' dat in mijn ogen niet alleen maar gunstige kanten heeft voor vrouwen. Hoewel ik geen afstand wil doen van de weg van het (objectieve) recht en niet beweer dat vrouwen geen (subjectieve) rechten zouden moeten opeisen, meen ik wel dat het concept van het subjectieve recht en de wijze waarop het door feministische juristen wordt ingezet telkens moet worden geëvalueerd tegen het licht van de vraag of werkelijk nieuwe rechten (of ander recht) voor vrouwen wordt ontwikkeld, of dat binnen de door het bestaande recht gecreëerde parameters slechts marginale successen of (erger) negatieve effecten mogelijk zijn. Daarbij is van groot belang geseksueerde of gender-geladen constructies en dichotomieën in het bestaande recht te ontmantelen en te overstijgen. De eerste dichotomie die aldus moet worden aangepakt is naar mijn idee die tussen rechten en behoeften of die tussen niet-verantwoordelijkheid en zorg. Wellicht dat een verruiming van het concept van subjectieve rechten è la Hohfeld's model daartoe een aanzet kan geven.

NEMESIS

Myriam Jacobs Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Directie Coördinatie Emancipatiebeleid. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven.

Artikelen

Verdergaande politisering van het Vrouwenverdrag

Het streven naar een wereldwijd Vrouwenverdrag vergroot de zichtbaarheid van de verschillen tussen landen. De vele voorbehouden bij het Vrouwenverdrag van de Verenigde Naties reduceren het verdrag op internationaal niveau tot een verzameling gezagloze woorden. In dit artikel wordt onder meer beschreven hoe het verdragscomité, het CEDAW, het eerste decennium van haar bestaan niet bij machte bleek de uiteenlopende opvattingen van islamitische landen en westerse landen bij te sturen. Het zwakke toezichtsinstrumentarium bij dit verdrag verhindert soms zelfs een (constructieve) dialoog. Oorlog onthult steeds opnieuw het mineure belang van het Vrouwenverdrag in de rechtsorde van de Verenigde Naties.* Myriam Jacobs bepleit onder andere voor de gemartelde en verkrachte vrouwen op de Balkan voor een verdragscomité dat de bestaande mogelijkheden van het Vrouwenverdrag slim en zonder pardon gaat gebruiken. Regionale vrouwenverdragen zijn volgens haar een groter zwaktebod dan bij het huidige universele concept blijven. De universele potentie van het Vrouwenverdrag is er, onder voorbehoud. * (Zie Anne Marie Bos, The world has won, Nemesis 1991, nr. 2 p. 1-3)

Onder voorbehoud Het handelsmerk van het VN-vrouwenverdrag lijkt het grote aantal substantiële 1 voorbehouden te zijn geworden. 2 Het op 18 december 1979 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aangenomen verdrag, trad op 3 september 1981 in werking. Elfeneenhalf jaar later kent het verdrag 119 verdragspartijen 3 en spant het de kroon waar het gaat om het aantal voorbehouden bij mensenrechtenverdragen. 4 Door middel van voorbehouden kunnen verdragspartijen de werking van een of meer verdragsbepalingen wijzigen of uitsluiten voor hun grondgebied. Het is een instrument om het aantal verdragspartijen te maximaliseren, namelijk door hen de mogelijkheid te bieden onder bepaalde voorwaarden 5 de rechtsgevolgen van onderdelen van het verdrag te veranderen. Tegelijkertijd schept die mogelijkheid het gevaar dat een verdrag materieel wordt uitgehold. Dit gevaar dreigt met name wanneer een verdrag niet voorziet in een criterium voor de toelaatbaarheid van voorbehouden. Substantiële voorbehouden De meest vergaande substantiële voorbehouden zijn gemaakt door islamitische verdragspartijen 6 met een beroep op godsdienstvrijheid. Zo hebben Bangladesh, Egypte en Irak voorbehouden gemaakt bij artikel 2 waarvan zij de werking afhankelijk stellen van nationaal islamitisch recht. Dit artikel bepaalt dat de nationale overheid een actief antidiscriminatiebeleid moet 1 Substantiële voorbehouden sluiten een verdragsverplichting voor de betreffende staat volledig uit. 2 Bij andere mensenrechtenverdragen wordt het leeuwedeel van de voorbehouden gemaakt bij artikelen die de geschillenbeslechting tussen verdragspartijen regelen (Rassendiscriminatieverdrag bijv.). Dit in tegenstelling tot het Vrouwenverdrag, waar juist bij materiële artikelen voorbehouden zijn gemaakt. 3 Waaronder sinds 23 augustus 1991 ook Nederland. 4 In totaal hebben 37 van de 112 verdragspartijen 88 substantiële voorbehouden gemaakt. Ter vergelijking: het BuPoverdrag kent 86 verdragspartijen waarvan zeventien staten met voorbehouden, het ESC-verdrag heeft negentig verdragspartijen waarvan negen staten voorbehouden hebben gemaakt.. 5 Voor zover in het betreffende verdrag niets is geregeld m.b.t. voorbehouden, gelden de regels van het Weens verdragenverdrag. Hierin wordt onder meer bepaald dat voorbehouden zijn toegestaan tenzij het betreffende voorbehoud is verboden door het verdrag (art. 19.a WVV), het verdrag alleen bepaalde voorbehouden toelaat en het betreffende voorbehoud daar niet aan voldoet (19.b) of het betreffende voorbehoud niet verenigbaar is (compatibel) met doel en geest van het verdrag (19.c). 6 Islamitische landen variëren in sociale condities, tradities en interpretatie van de Islam. Waar in dit artikel gesproken wordt van islamitische staten of verdragspartijen, wordt op basis van de definitie van Donna Arzt bedoeld de verdragspartijen bij het Vrouwenverdrag die in meerderheid een moslimbevolking hebben en/of de Islam als staatsgodsdienst erkennen. Zij hebben gemeen het klassieke moslimconcept van een sociale orde geënt op plichten. Donna E. Arzt, The Application of International Human Rights Law in Islamic States, in: Human Rights Quarterly Vol. 12 (1990), p. 202.

1993 nr 3

81

Onder voorbehoud

Myriam Jacobs

voeren teneinde discriminatie van vrouwen uit te bannen. Deze bepaling wordt door de meerderheid van de verdragspartijen gezien als een fundamenteel artikel, als het hart van het verdrag. Ook bij andere belangrijke bepalingen van het Vrouwenverdrag zijn dergelijke voorbehouden gemaakt.7 De kwestie van de substantiële voorbehouden is binnen het verdragscomité CEDAW (Committee on the Elimination of Discrimination Against Women) in de loop der jaren uitgegroeid tot een probleem dat de potentiële kracht van het Vrouwenverdrag ernstig verzwakt. Dit probleem kwam duidelijk naar voren toen tijdens de behandeling van het Egyptische rapport in 1987 een CEDAW-lid verzocht om meer informatie over de positie van vrouwen binnen de Islam. Dit verzoek leidde tot negatieve reacties van de islamitische leden, die het CEDAW westers imperialisme verweten. Uiteenlopende meningen over de toelaatbaarheid van voorbehouden en de competentie van het verdragscomité hebben geleid tot politisering van CEDAW. Hoewel politisering inherent is aan een politiek geladen onderwerp als mensenrechten, heeft het in het geval van het Vrouwenverdrag een nieuwe dimensie gekregen.8 Politisering als gevolg van de voorbehouden heeft hier namelijk geleid tot religieuze blokvorming (islamitisch versus niet-islamitisch) binnen het Economisch en sociaal comité (Ecosoc) van de Verenigde Naties en het Derde comité van de Algemene Vergadering, waar de besluiten met betrekking tot het Vrouwenverdrag genomen worden. Deze blokvorming heeft verregaande invloed op het functioneren van CEDAW. Gezien het grote aantal substantiële voorbehouden, kuri je je afvragen of een internationaal Vrouwenverdrag wel zinvol is voor verdragspartijen die middels voorbehouden de werking van zo'n verdrag op belangrijke punten uitsluiten. Om deze centrale vraag te kunnen beantwoorden zal ik eerst drie deelvragen trachten te beantwoorden: 1. welke zijn de beweegredenen achter de substantiële voorbehouden; 2. zijn de beweegredenen geoorloofd; en 3. wat wordt er feitelijk tegen de voorbehouden gedaan?

verschaffen en de olieproducerende landen minder geld en macht zouden kunnen verwerven. Nationaal belang bij mensenrechten is minder evident. De belangen van staten en mensenrechten kunnen zelfs strijdig met elkaar zijn. Hoewel de meningen hierover verschillen, lijkt het toch zinvol in eerste instantie aan te nemen dat mensenrechten een nationaal belang vormen. Internationaal-politieke consequenties van niet-naleving zoals reprimandes en sancties raken immers dit nationaal belang. Aangezien met name islamitische verdragspartijen derogerende voorbehouden hebben gemaakt bij fundamentele artikelen van het Vrouwenverdrag en daarmee vragen hebben opgeroepen omtrent de uitleg van het verdrag, zullen de nationale belangen van deze islamitische verdragspartijen nader worden bekeken.

Nationale belangen Gemeenschappelijke belangen bij zaken als olie zijn voor de hand liggend, daar zonder regulering van de exploitatie en distributie de niet-olieproducerende landen zich geen toegang tot olie zouden kunnen 7 Met een beroep op religieuze gronden o.a. bij art. 9 over nationaliteitenrecht: Egypte, Irak, Republiek Korea en Tunesië, art. 16 over personen en familierecht: Bangladesh, Egypte, Irak en Tunesië. Zie voor een uitgebreide bespreking van de inhoud van de gemaakte voorbehouden, Recht: een kwestie van cultuur? De politisering van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, 1979. Doctoraalscriptie Myriam Jacobs, Nijmeegse Studies, juli 1992. 8 Na het verdwijnen van de Oost-Westtegenstelling uit de Koude Oorlog, leidde politisering bij andere mensenrechtenverdragscomité's tot Noord-Zuidblokvorming. 9 Seyyed Hossein Nasr, The Concept and Reality ofFreed-

82

Shari'a-recht Uit de aard en inhoud van de voorbehouden die de islamitische verdragspartijen Bangladesh, Egypte, Libië, Irak en Tunesië hebben gemaakt bij elementaire artikelen van het Vrouwenverdrag, kan men afleiden dat de regeringen van deze landen de verdragsbepalingen toetsen aan islamitisch recht, het zogenaamde Shari'a-recht. Shari'a is het stelsel van islamitische goddelijke wetgeving dat is ontwikkeld op basis van de rechtsbronnen koran (Gods woord) en de soenna (woorden en daden van de profeet), opgetekend in de zogenaamde hadieth. De twee overige rechtsbronnen zijn de idjmaa (consensus van de moslims) en de kijaas (interpretatie door middel van analoge redenering). Op grond van de Shari'a vloeien mensenrechten voort uit plichten van de mens jegens God. Wie aan deze verplichtingen heeft voldaan, heeft legitieme rechten. Zo wordt zelfmoord als een van de grootste zonden beschouwd omdat het de schending is van een recht van God. De mens is een schepping van God en mag derhalve niet eigenhandig het leven beëindigen.9 Als gevolg van de westerse expansie werden in de loop van de negentiende eeuw geleidelijk op het westen geïnspireerde wetboeken ingevoerd, met name op het gebied van handelsrecht en strafrecht. In het algemeen heeft de Shari'a zich weten te handhaven op het terrein van het personen-, familie- en erfrecht. Het islam-fundamentalisme,10 dat zich het laatste decennium steeds duidelijker manifesteert (evenals fundamentalistische stromingen binnen andere godsdiensten11), streeft naar een zuivere toepasom in Islam and Islamic Civilization, in: The Philosophy of Human Rights, International perspectives. Alan S. Rosenbaum (ed), London Aldwych Press 1980. 10 Onder fundamentalisme wordt in dit artikel verstaan een orthodoxe, anti-liberale godsdienstige richting. 11 Een voor de positie van vrouwen relevant verschil tussen fundamentalisme binnen de Islam en bijvoorbeeld de westerschristelijke godsdienst, is de grote invloed van eerstgenoemd fenomeen op het staatsapparaat. Religieuze motieven spelen in het algemeen een grotere rol in de politieke besluitvorming dan in het westen, waar de scheiding tussen kerk en staat verder is doorgevoerd.

NEMESIS

Onder voorbehoud

Myriam Jacobs

sing van het oorspronkelijke islamitische recht. Moslim-fundamentalisten hebben in de loop der eeuwen in de private sfeer de essentie van de islamitische identiteit ontwaard.

landen, zoals Tunesië wordt bijvoorbeeld steeds vaker een echtscheidingsverzoek van de vrouw gehonoreerd. Islamitische staten kunnen uiteraard niet allemaal over een kam geschoren worden. Ze voeren ieder een eigen koers geïnspireerd op de Islam. Ze hebben echter gemeen dat personen- en familierecht de kern vormt van de islamitische identiteit en als zodanig de positie van vrouwen beinvloedt. Een opmerkelijke ontwikkeling in de publieke sfeer is het verbod op de Arab Women Solidarity Association door de Egyptische regering in 1991, die hiermee de greep op kritische vrouwenorganisaties wilde versterken. De vrouwenorganisaties die nog zijn toegestaan zijn inmiddels ingelijfd in het regeringsapparaat. Daar Egypte geen voorbehoud heeft gemaakt bij artikel 7 van het Vrouwenverdrag over vrouwen in het politieke en openbare leven, levert de daad van de Egyptische regering een schending op van het Vrouwenverdrag.

Private sfeer Juist de private sfeer is bij uitstek een vrouwendomein, overigens net als in westerse landen. De taken die binnen de Islam aan de vrouw zijn toebedeeld, zijn van vitaal belang voor de toepassing van een zuivere vorm van de Islam. Om die reden is controle van de persoonlijke sfeer middels personen- en familierecht essentieel voor de islamitische identiteit. Zo bepaalt de koran dat mannen de opzichters zijn over vrouwen. In het algemeen wordt de vrouw door de Shari'a behandeld als een persoon met beperkte handelingsbevoegdheid. Zij kan niet eenzijdig een echtscheiding verkrijgen en mag niet buitenshuis gaan werken als haar echtgenoot dit verbiedt. Een getuigenis van de vrouw is voor de rechtbank half zoveel waard als de getuigenis van een man.]2 Een man daarentegen heeft recht op polygamie, eenzijdige verstoting van zijn vrouw en erft in vergelijkbare posities als vader, zoon of familielid twee keer zoveel als een vrouw. Grote delen van islamitische wetgeving die sinds de negentiende eeuw aan een proces van modernisering onderhevig waren, worden onder invloed van het fundamentalisme teruggedraaid. Dikwijls hebben de verworvenheden moeten plaatsmaken voor traditionelere regelgeving, die de positie van vrouwen ondergeschikt maakt aan die van de man. In Egypte was het tot 1984 voor vrouwen mogelijk om een echtscheiding aan te vragen op grond van het feit dat haar echtgenoot een tweede vrouw had gehuwd. In 1985 vernietigde het Hooggerechtshof deze wet. Deze wet was echter één van de weinige gronden waarop vrouwen een echtscheiding konden verkrijgen. De andere gronden zijn dat de mogelijkheid tot echtscheiding in het huwelijkscontract is opgenomen, de man zijn echtgenote geen geld geeft of voor drie jaren in de gevangenis zit. Mannen kunnen een echtscheiding verkrijgen zonder dat er een rechter aan te pas komt, namelijk door driemaal uit te spreken dat het huwelijk voorbij is. Mede afhankelijk van de invloed van het fundamentalisme, verschilt de mate van toepassing van dit soort traditionele wetgeving uiteraard per land. In sommige 12 M. Khadduri & H. Liebesny (eds), Law in the Middle East, 1955. 13 De belangrijkste bronnen van islamitisch internationaal recht zijn de geschriften van moslim-juristen gedurende de tweede eeuw van het islamitisch tijdperk, op het hoogtepunt van het expansionisme. Uit deze periode stammen de siyarverdragen, die de Staat voorschrijven op welke manier zij zich dient te gedragen jegens andere staten binnen de islamitische gemeenschap. 14 H. Kruse, The Foundation of International Islamic Jurisprudence, 4. 15 Toepassing van de internationale normen verschilt per land, afhankelijk van het gehanteerde systeem van monisme of dualisme. Zo kent Egypte een monistisch systeem waar-

1993 nr 3

Islamitisch internationaal recht Op internationaal niveau manifesteert het verschil in (grofweg) westerse en islamitische nationale belangen zich in verschillen in de conceptuele benadering van internationaal recht. Hoewel door het islamitisch internationaal recht (siyar, een onderdeel van de Shari'a) de regel dat verdragen de verdragspartijen binden (pacta sunt servanda) wordt aanvaard, schuilt een wezenlijk conceptueel verschil in de islamitische opvatting dat internationaal recht geïnternaliseerd is. 13 Islamitisch internationaal recht vormt geen hogere wettelijke orde, maar schrijft interne unilaterale normen voor die alleen voor de islamitische gemeenschap gelden in hun relaties met niet-islamitische landen.14 Hoe past de toetreding en naleving van verdragen die worden gesloten met niet-islamitische staten in deze opvatting van internationaal recht? Shari'a-recht acht zich boven alle andere wetgeving verheven, met inbegrip van internationaal recht. Internationale verdragsbepalingen zijn van toepassing in het nationale recht, op voorwaarde dat zij niet conflicteren met Shari'a-recht.15 Als reactie op de westerse kritiek op de naleving van mensenrechtenverdragen door sommige islamitische landen heeft een aantal non-gouvernementele islamitische organisaties verklaringen van de rechten van de mens opgesteld,16 waarin zij deze uitgangspunten van islamitisch internationaal door internationale verdragen binnen nationaal recht kracht van wet hebben zodra ze zijn geratificeerd en gepubliceerd: artikel 151 Grondwet van Egypte, 1986. 16 Bijv. de Organisatie van de Islamitische Conferentie in 1981, 1984 en 1989 en de Islamitische Raad in Europa in 1981. Interessant in dit verband is art. 6 van de ontwerp-verklaring van de OIC, die als volgt luidt: 'de vrouw is gelijk aan de man, gelijk aan hem in menselijke waardigheid en ze heeft haar eigen rechten en plichten... b. De echtgenoot is verantwoordelijk voor het levensonderhoud en het welzijn van het gezin.' Gelijkheid wordt hier opgevat als het hebben van eigen rechten en plichten en niet dezelfde rechten en plichten van man en vrouw.

83

Onder voorbehoud

recht in bepalingen hebben neergelegd.17 De islamitische voorbehouden bij het Vrouwenverdrag waarin de werking van verdragsbepalingen afhankelijk wordt gesteld van Shari'a, passen in deze traditie. In de westerse visie daarentegen is internationaal recht geëxternaliseerd: het vormt een hogere wettelijke orde die prevaleert boven nationaal recht. Nationale staten moeten zich gedragen conform internationaalrechtelijke normen. Niet-naleving van deze normen levert een schending van het volkenrecht op waaraan sancties kunnen worden verbonden. Waarom willen islamitische landen, die dermate substantiële voorbehouden hebben gemaakt dat zij afbreuk doen aan de inhoud van het verdrag, partij worden bij het Vrouwenverdrag? Als redenen hiervoor kunnen onder andere worden genoemd de prestige die toetreding van zo een verdrag met zich meebrengt, de economische belangen die behartigd worden door samenwerking met andere staten en het meepraten in internationale fora, waardoor invloed uitgeoefend kan worden op de internationale politiek. Deze redenen gelden evenzeer voor islamitische als voor niet-islamitische staten. Nationale belangen zijn de beweegredenen achter het maken van substantiële voorbehouden. Concluderend kan worden gesteld dat ondertekening van het Vrouwenverdrag een nationaal belang is. Normen De normen zijn in casu neergelegd in het Vrouwenverdrag. Ondanks de (vrijwillige) toetreding tot dit verdrag, handelen verdragspartijen op basis van de gemaakte voorbehouden niet altijd in overeenstemming met de geest van het verdrag (uitbanning van discriminatie van vrouwen). Klaarblijkelijk gaan deze landen uit van een vrije interpretatie van de op internationaal niveau geformuleerde vrouwenrechten. Hoe staat de zogenaamde universaliteit van mensenrechten in verhouding tot het culturele danwei religieuze argument van de vrije interpretatie van deze rechten?

Myriam Jacobs

versaliteit van mensenrechten zonder afbreuk te doen aan de culturele tradities en waardenpatronen. De kleinste gemene delers worden erkend als universele fowwmensenrechten. Een probleem dat hier opduikt is de vraag of vrouwenrechten door relativisten worden aanvaard als èas/imensenrechten. Rhoda Howard heeft in de discussie over vrouwenrechten in Afrika een compromis gezocht tussen universaliteit en relativisme.19 Zij pleit voor nationale wetgeving die vrouwen de mogelijkheid biedt te kiezen voor deelname aan traditionele gewoonten, in plaats van internationale normen te stellen die bepaalde praktijken verbieden. Op die manier wordt het individu zelf de keuze gelaten of het wil deelnemen aan de traditionele cultuur of aanspraak wil maken op universele mensenrechten. In theorie lijkt deze facultatieve deelname ideaal. In de praktijk echter zal er meestal geen vrije keuze zijn, omdat deze niet verenigbaar wordt geacht met de tradities van een gemeenschap. De sociale leefverbanden kunnen evenals wetgeving een beperking opleggen aan de keuzevrijheid van het individu. De spanning tussen cultureel-waardenrelativistische opvattingen en universaliteit van vrouwenrechten, komt tot uiting in de voorbehouden bij het Vrouwenverdrag. Het cultureel waardenrelativistisch argument wordt gehanteerd als verdediging in de discussie met CEDAW en de mede-verdragspartijen over het grote aantal substantiële voorbehouden, gebaseerd op de Shari'a. Het dilemma tussen het gelijkheidsprincipe en de godsdienstvrijheid vertaalt zich binnen de verhoudingen tussen de verdragspartijen in een dilemma tussen westers cultureel imperialisme en cultureel waardenrelativisme. Om een onwerkbare situatie te voorkomen zullen alle partijen een modus vivendi moeten vinden waarbij de normen neergelegd in het Vrouwenverdrag overeind moeten blijven. Deze zijn ten slotte in overeenstemming opgesteld en unaniem aangenomen, 20

Volgens de theorie van het cultureel waardenrelativisme worden burger- en politieke rechten en de reikwijdte ervan afhankelijk gesteld van regionale of lokale culturele tradities op religieus, politiek, economisch en juridisch gebied.18 De culturele context is in deze opvatting bepalend voor de interpretatie van mensenrechten. Cultureel relativisten erkennen echter wel het bestaan van universele waarden die de kleinste gemene delers dienen te zijn van een verscheidenheid aan culturen. Hierbinnen past de uni-

Zijn de beweegredenen achter de substantiële voorbehouden geoorloofd? De discussie over de voorbehouden bij mensenrechtenverdragen wordt gekenmerkt door de voortdurende spanning tussen het belang van universele deelname aan een mensenrechtenverdrag en de bescherming van de integriteit van een dergelijk verdrag. Mensenrechten zijn opgesteld ter bescherming van het individu door concrete normen te stellen voor de wijze waarop mensen behandeld mogen worden. Om te voorkomen dat cultuurrelativistische argumenten de universaliteit van het Vrouwenverdrag ondermijnen, zouden vrouwenrechten moeten worden erkend als èasismensenrechten. Binnen de gestelde grenzen bestaat respect voor culturele autonomie, daarbuiten geldt universaliteit. In-

17 Artikel 26 en 27 van de Verklaring van de rechten van de mens in de Islam opgesteld door de Organisatie van de Islamitische Conferentie, noemen de Shari'a als enige bron van interpretatie van het document. 18 Jack Donnelly onderscheidt binnen het cultureel waardenrelativisme radicale en minder radicale aanhangers en sterke en zwakke verschijningsvormen, evenals binnen het universalisme. Het voert te ver hierop uitgebreid in te gaan. J.

Donnelly, International Human Rights, A Regime Analysis, International Organization 48, 1986. 19 Rhoda Howard, Women's Rights in English-Speaking Sub-Saharan Africa, Human Rights and Development in Africa, ed. Claude E. Welch, Jr. en Ronald I.Meltzer, New York, 1984. 20 Resolutie AWN 34/180. Met 130 stemmen voor, geen tegen en tien onthoudingen.

Cultureel-waardenrelativisme

84

NEMESK

Onder voorbehoud

Myriam Jacobs

dien niet de regeringen, maar de sociale verbanden tradities opleggen die niet verenigbaar zijn met universele mensenrechten, zou de regering aangesproken moeten kunnen worden op het toezicht op naleving van die mensenrechten.

einiteit over de Falkland Islands terwijl Irak en Israël middels bezwaren elkaar als staat niet erkenden.

Onderlinge afhankelijkheid Uit de samenwerking tussen nationale staten ontstaat economische en politieke afhankelijkheid. De mate van onderlinge interdependentie tussen de verdragspartijen bij het Vrouwenverdrag kan men onder meer aflezen uit de reacties van partijen op de gemaakte substantiële voorbehouden. Bezwaar tegen voorbehoud

Wat wordt er nu feitelijk tegen de voorbehouden gedaan? De werking van mensenrechten berust voor een deel op het mechanisme van morele interdependentie,22 immers men tikt elkaar op de vingers als de rechten geschonden worden. Echter de politieke geladenheid van bezwaren heeft tot gevolg dat vaak voor de weg van de minste weerstand wordt gekozen en men niet verder komt dan het uiten van gezagloze woorden. Het dilemma tussen de strikt juridisch toelaatbaarheid van voorbehouden en de strijdigheid met doel en geest van het verdrag wordt niet opgelost zolang de verdragspartijen geen oordeel (durven) vellen over de compatibiliteit van voorbehouden.

Verdragspartijen21 kunnen, door binnen twaalf maanden bezwaar aan te tekenen tegen een voorbehoud (art. 20 lid 5 Weens Verdragenverdrag 1967, WVV), de werking van het artikel waarbij het voorbehoud is gemaakt, tussen de voorbehoudende en de bezwaarmakende partij uitsluiten. De overige verdragsbepalingen verliezen hun werking niet, tenzij de staat die bezwaar maakt expliciet het bestaan van een verdragsrelatie ontkent (art. 20 lid 4 sub b W W ) . Zwijgen is aanvaarden. Dientengevolge geldt het verdrag in de door het voorbehoud gewijzigde vorm. De verdragspartijen bij het Vrouwenverdrag hebben in de verklaringen waarin zij bezwaar maken tegen bepaalde voorbehouden en masse expliciet vermeld dat de bezwaren de werking van het verdrag op geen enkele manier aantasten. Alleen Zweden en Denemarken sloten de werking van bepaalde verdragsbepalingen middels bezwaren uit. Deze lichte vorm van bezwaren heeft dan ook hetzelfde effect als aanvaarding. Op grond van deze bezwaren kan worden geconcludeerd dat verdragspartijen de mogelijkheid hebben gehad om middels bezwaren de voorbehouden niet te erkennen, maar hiervan geen gebruik hebben gemaakt. Om verschillende redenen hebben relatief weinig staten (tijdig) bezwaar gemaakt tegen de voorbehouden. Uit angst voor politieke implicaties van een bezwaar stellen de meeste verdragspartijen zich terughoudend op. Zo maakte Mexico geen bezwaar tegen een voorbehoud van regionale bondgenoot Brazilië, maar wel tegen soortgelijke voorbehouden van niet-LatijnsAmerikaanse staten als Bangladesh, Irak, Libië en Egypte. Denemarken maakte liever geen bezwaar tegen voorbehouden van ontwikkelingslanden wegens haar sterke band met deze landen. Sommige staten maken daarentegen bewust bezwaren met een politieke lading: Argentinië en het Verenigd Koninkrijk bestookten elkaar via bezwaren over de soever-

De rol van CEDAW

21 Het verdragscomité CEDAW heeft geen competentie terzake van het beoordelen van de verenigbaarheid van voorbehouden met doel en voorwerp van het verdrag (compatibiliteitsvereiste neergelegd in art. 19.c van het Weens Verdragenverdrag). Deze bevoegdheid ligt bij de verdragspartijen. 22 Zie noot 18. 23 CEDAW/C/L.l/Add.7

24 CEDAW/C/L.l/Add.20 25 De Bijeenkomst van verdragspartijen vindt tweejaarlijks aansluitend op de CEDAW-bijeenkomst plaats. Voornaamste doel van deze bijeenkomst is de verkiezing van CEDAW-leden. 26 CEDAW/SP/10 27 Decision nr. 4 1987 28 E/1987/SR.11, onder 13. 29 A/43/605

1993 nr 3

De pogingen van CEDAW om de kwestie van de voorbehouden te bespreken, manifesteren zich in twee perioden. Op de derde zitting in 1984 verzocht CEDAW de juridische afdeling van de VN een advies uit te brengen over de compatibiliteit van voorbehouden en islamitisch recht.23 In datzelfde jaar antwoordde de UN Treaty Section dat het Vrouwenverdrag geen criterium voor compatibiliteit kent en CEDAW hierover niet mag oordelen.24 Twee jaar later, in 1986 namen de verdragspartijen tijdens hun bijeenkomst25 een besluit waarin zij de secretaris-generaal van de Verenigde Naties verzochten de meningen van de verdragspartijen over het maken van voorbehouden te verzamelen.26 Slechts zeventien landen leverden bij de secretaris-generaal hun standpunt in en het magere rapport werd in een vijandige sfeer besproken door het Derde Comité van de algemene vergadering. Islamitische leden van het comité beschuldigden het westen van culturele ongevoeligheid en inmenging in het soevereine recht om voorbehouden te maken. Ook een volgende poging van CEDAW om het onderwerp vrouwen en Islam bespreekbaar te maken mislukte. Een verzoek van CEDAW in 1987 aan gespecialiseerde organisaties van de VN en de Commission on the Status of Women om onderzoek te verrichten naar de positie van vrouwen onder islamitisch recht en gewoontes,27 werd in de Ecosoc als gevolg van islamitische blokvorming tegen cultureel imperialisme van een negatief advies voorzien.28 De Algemene vergadering besloot hierop geen gehoor te geven aan het verzoek van CEDAW.29 Wederom werd duidelijk dat islamitische delegaties binnen de besluitvormingsorganen van de VN CEDAW-initiatieven op het terrein van vrouwen en de Islam op z'n zachtst gezegd niet waarderen.

85

Myriam Jacobs

Onder voorbehoud

Nieuwe strategie Na deze nederlagen van CEDAW volgde een aantal jaren stilte rondom de voorbehouden. Pas in 1992 verscheen het onderwerp weer op de agenda. De strategie was gewijzigd: het vraagstuk werd in de bredere context van voorbehouden bij mensenrechtenverdragen geplaatst en de directe link naar de Islam werd achterwege gelaten. Eén ding wordt duidelijk uit bovengeschetste ontwikkelingen: CEDAW is tot dusverre niet in staat gebleken als verdragscomité het probleem van de substantiële voorbehouden aan te pakken. De algemene aanbevelingen en suggesties met betrekking tot het onderwerp hebben geen bindende werking, maar hebben er wel toe geleid dat verdragspartijen als Canada en Nederland het onderwerp bespreekbaar maakten op de Bijeenkomst van verdragspartijen. Middels lobby probeert een aantal verdragspartijen sinds de bijeenkomst van 1992 steun te verwerven om het Internationaal Gerechtshof een advisory opinion30 te vragen. Twee wegen staan hiervoor open. De eerste mogelijkheid is dat de Commission on the Status of Women (CSW) de Ecosoc verzoekt het Internationaal Gerechtshof een advisory opinion te vragen over de geldigheid en het juridisch effect van de voorbehouden bij het Vrouwenverdrag. De tweede mogelijkheid is dat de Sub-Commission on the Prevention of Discrimination and Protection of Minorities van de Commission on Human Rights de Ecosoc verzoekt het Internationaal Gerechtshof te vragen om een advisory opinion over voorbehouden bij het Vrouwenverdrag of voorbehouden bij mensenrechtenverdragen in het algemeen. De procedure voor het aanvragen van een advisory opinion is inmiddels in gang gezet. De subcommissie heeft in augustus 199231 de secretaris-generaal van de VN verzocht de standpunten te verzamelen van CEDAW en CSW inzake de wenselijkheid van het vragen van een advisory opinion over voorbehouden bij het Vrouwenverdrag.32 Op de vijfenveertigste zitting in augustus 1993 zal over deze standpunten worden gerapporteerd aan de subcommissie. CEDAW heeft tijdens de twaalfde zitting van januari 1993 besloten dat het samen met andere mensenrechtenverdragsorganen de procedure voor het vragen van een advisory opinion over voorbehouden bij mensenrechtenverdragen zal starten.33 Politiek gezien maakt deze aanvraag meer kans dan een verzoek om een advisory opinion over voorbehouden bij het Vrouwenverdrag aangezien de Islamitische landen in de Ecosoc een dergelijk verzoek zouden zien als een (westerse) aanval op de Islam en de resolutie zouden 30 In totaal 22 organen van internationale organisaties zijn bevoegd het Internationaal Gerechtshof om een advisory opinion, een niet-bindend advies, te vragen over een juridische kwestie. 31 In 1992 heeft de Subcommissie een ontwerp-resolutie, die handelde over het aanvragen van een advisory opinion over de voorbehouden bij het Vrouwenverdrag, met een jaar uitgesteld. 32 Resolutie 1992/3 Subcommission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities.

86

torpederen. De CSW heeft nog niet officieel gereageerd op het verzoek van de secretaris-generaal. Een ander mogelijk traject is de georganiseerde actie van de voorzitters van de mensenrechtenverdragsorganen, die sinds vier jaar elkaar ontmoeten. De problematiek van de voorbehouden wordt ook daar besproken, maar vooralsnog zijn er geen collectieve stappen genomen. Het onderwerp van de voorbehouden komt ongetwijfeld aan de orde tijdens de komende VN-Wereldconferentie Mensenrechten (14-25 juni te Wenen), waaraan ook een CEDAW-gedelegeerde zal deelnemen.34 Toekomstscenario's Verschillende toekomstscenario's zijn denkbaar voor het Vrouwenverdrag. Het eerste scenario streeft naar universaliteit van het Vrouwenverdrag. Het belangrijkste voordeel van dit scenario is de maximalisering van de reikwijdte van een internationaal verdrag. In de huidige situatie met betrekking tot het Vrouwenverdrag kunnen een aantal opties gegeven worden, die het streven naar universaliteit door CEDAW kunnen ondersteunen en daarmee de implementatie van het Vrouwenverdrag versterken. Universaliteit Een eerste optie betreft het uitbreiden van de contacten tussen CEDAW en de verdragspartijen. De relatie tussen CEDAW en de verdragspartijen is gebaseerd op de zogenaamde constructieve dialoog. De gedachte hierachter is dat harde kritiek contra-produktief zou werken. Door voortdurend in gesprek te blij ven hoopt CEDAW naleving van de verdragsregels te kunnen bevorderen. De dialoog wordt eigenlijk alleen tijdens de bespreking van de rapporten gevoerd. Zelfs als staten hun rapport op tijd inleveren, betekent dit dat CEDAW eens in de vier jaar (en als gevolg van de achterstand in de behandeling van de rapporten nog minder regelmatig) de situatie in een verdragsstaat plenair bespreekt met de betrokken staat. Om het middel van de dialoog optimaal te kunnen benutten zou CEDAW veel frequenter informatie moeten uitwisselen met de verdragspartijen. Op de huidige manier loopt het comité dikwijls achter de feiten aan. Een goed voorbeeld hiervan is de situatie in het voormalige Joegoslavië. Als opvolgers van het voormalige Joegoslavië zijn Federale Republiek Joegoslavië, Slovenië en Kroatië officieel toegetreden tot het Vrouwenverdrag.35 De normale gang van zaken op grond van artikel 18 van het verdrag is dat de verdragspartij eenjaar na toetre33 E/CN.6/1993/CRP.2, 25 Febraary 1993. 34 Een aantal Aziatische landen heeft inmiddels laten weten op de Wereldconferentie de universaliteit van mensenrechten ter discussie te willen stellen (d.d. 19 april). 35 De Federale Republiek Joegoslavië automatisch als afgeslankte vorm van het voormalige Joegoslavië. Slovenië en Kroatië hebben officieel hun akte van bekrachtiging ingediend bij de depositaris van het Vrouwenverdrag, de VN-secretaris-generaal.

NEMESIS

Actualiteitenkatern

ACTUALITEITENKATERN mei/juni 1993, nr. 3

I

N

H

O

U

D

S

O

P

G

A

V

E

RECHTSPRAAK BELASTINGEN

Nr 321: Hoge Raad 4 november 1992, m.nt. Hieke Snijders-Borst Premieheffing volksverzekeringen niet in strijd met derde EG-richtlijn

PENSIOEN

Nr 322: Ktg. 's-Gravenhage 12 januari 1993 Prejudiciële vragen over ongelijke pensioenleeftijden Nr 323: Ktg. Utrecht 17 februari 1993 Prejudiciële vragen over uitsluiting part-timers Nr 324: Ktg. Utrecht 18 maart 1993, m.nt. Margriet Adema Prejudiciële vragen over uitsluiting gehuwde vrouw Nr 325: Hoge Raad 30 januari 1991, m.nt. Wendelien Elzinga Beloning arbeid vrouw door erflater, voldoen aan natuurlijke verbintenis

RELATIE VERMOGENSRECHT

10

SEXUEEL GEWELD Sexueel misbruik

11

Vrouwenmishandeling

13

SOCIALE ZEKERHEID

15

AOW

18 21

Nr 326: Rb Alkmaar 4 februari 1993, m.nt. Renée Kool Geestelijk en lichamelijk overwicht van huisvriend ouders t.a.v. kind Nr 327: Rb Amsterdam 25 augustus 1992, m.nt. Sarah van Walsum Geen verband tussen de zware mishandeling en zelfdoding van de vrouw Nr 328: Rb Arnhem, sector bestuursrecht 15 december 1992, m.nt. Malva Driessen Eigen bijdrage regeling kraamzorg geen discriminatie Nr 329: HvJ EG, 19 november 1992 (Molenbroek), m.nt. Marlies Vegter Partnertoeslag AOW niet in strijd met derde EG-richtlijn Rectificatie Rb Zwolle 15 juni 1992, m.nt. Renée Kool, RN 1993, nr 314 WETGEVING

23 24 28 29 30

Exploitatie van prostitutie en vrouwenhandel, Roelof Haveman en Marjan Wijers Donorgegevens kunstmatige inseminatie, Els van Blokland Het voorzorgprincipe en de kwaliteit van het nageslacht, Marietje Kranendonk Mensenrechten/vrouwenrechten, Els van Blokland Overheidspensioenregelingen, Margriet Adema LITERATUUR

31

Samenstelling: Els van Blokland en Monique Ferwerda Redactie: Marianne Braun, Janny Dierx, Mies Monster, Albertine Veldman, Heikelien Verrijn Stuart.

Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Medewerksters: José J. Bolten, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Sacha Prechal, Selma Sevenhuijsen, Mireille Steinmetz, Elies Steijger, Sarah van Walsum, RiaWolleswinkel.

Redactiesecretariaat: Els van Blokland redactiesecretaris Michèle van Goens redactiemedewerkster Singel 373 1012 WL Amsterdam tel. 020-6249433/6275991

Rechtspraak

BELASTINGEN Nr 321 Hoge Raad 4 november 1992 Nr. 28.135 Mrs. Jansen, Van der Linde, Bellaart, Korthals Altes, Jansen. Mevrouw X, tegen de staatssecretaris van Financiën. Premieheffing volksverzekeringen, indirecte discriminatie. Art. 42a Wet op de inkomstenbelasting 1964, art. 4 lid 1 EG-richtlijn 79/7, art. 26 BuPo-verdrag Ten gevolge van de regelingen betreffende het belastbaar inkomen van gehuwden vindt een inkomensvermeerdering plaats van de echtgenoot met het hoogste inkomen ten koste van de echtgenoot met het laagste persoonlijke arbeidsinkomen. De belastingkamer van de Hoge Raad acht deze regelingen niet in strijd met art. 4 lid 1 derde EG-richtlijn, mede door andere (doch niet genoemde) objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie. Geen prejudiciële vragen aan HvJ EG. (...)

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende en haar echtgenoot zijn ieder voor de onverdeelde helft eigenaar van een woning in de zin van artikel 42a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hiernarde Wet). Belanghebbendes persoonlijk arbeidsinkomen bedroeg voor het onderhavige jaar ƒ 34.515,-, dat van haar echtgenoot ƒ 97.424,-. De zuivere inkomsten met betrekking tot voormelde woning beliepen voor het onderhavige jaar voor belanghebbende ƒ 9.262,- negatief, welke inkomsten ingevolge het bepaalde in artikel 5 van de Wet zijn aangemerkt als

Het Actualiteitenkatern wordt samengesteld in samenwerking met het Clara Wichmann Instituut. Kopieën van integrale teksten zijn tegen vergoeding te bestellen. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Singel 373, 1012 WL Amsterdam Telefoon: 020-624 94 33/627 59 91

bestanddeel van het inkomen van haar echtgenoot. De Inspecteur heeft belanghebbendes premie-inkomen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 37, lid 2 (tekst vóór 1 januari 1990), van de Algemene Ouderdomswet (hierna: AOW) en artikel 41, lid 2 (tekst van vóór 1 januari 1990), van de Algemene weduwen- en wezenwet (hierna: AWW), berekend op ƒ 34.515,-, zijnde het belastbaar inko- ( men ten bedrage van ƒ 30.166,-, vermeerderd met het als persoonlijke verplichting op het inkomen in mindering gebrachte saldo van de ingehouden en terugontvangen premies AOW/AWW ten bedrage van ƒ 4.349,-. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat op voormeld premie-inkomen nog in mindering moet worden gebracht het negatieve bedrag van haar zuivere inkomsten uit eigen woning, aangezien het bepaalde in voornoemde artikelen van de AOW en de AWW, in samenhang met artikel 5, lid 1, van de Wet, in strijd is met artikel 4, lid 1, van de Richtlijn van de Raad van 19 december 1978, nr. 79/7/EEG, betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (hierna: de Richtlijn), respectievelijk met artikel 26 rVBP. Het hof heeft het standpunt van belanghebbende verworpen. De eerste twee middelen zijn daartegen gericht. 3.2. Voorop moet worden gesteld dat voor de heffing van de inkomstenbelasting de regeling van artikel 5 van de Wet niet als discriminerend naar geslacht kan worden aangemerkt. Immers, gelijk het hof terecht heeft overwogen, kon de wetgever, uitgaande van de gedachte dat de gehuwde niet duurzaam gescheiden levende man en vrouw in fiscaal opzicht een economische eenheid vormen, ter wille van de eenvoud en praktische uitvoerbaarheid in redelijkheid kiezen voor een systeem waarbij voor de inkomstenbelasting de bestanddelen van het inkomen van een gehuwde, niet duurzaam gescheiden levende belastingplichtige, welke niet tot het persoonlijk arbeidsinkomen en de persoonlijke verminderingen en vermeerderingen van het onzuiver inkomen behoren, worden aangemerkt als bestanddelen van het inkomen van de echtgenoot, ingeval het persoonlijk arbeidsinkomen van die belastingplichtige lager is dan dat van de echtgenoot. 3.3. Het hof heeft, hiervan uitgaande en voorts in aanmerking nemende dat de werkgever de berekening van de premies volksverzekeringen eenvoudig en praktisch heeft willen houden, en daarom in voormelde artikelen van de AOW en AWW heeft neergelegd dat het premie-inkomen op eenvoudige wijze wordt afgeleid uit het belastbaar inkomen, met juistheid geoordeeld dat dit een objectief te rechtvaardigen doelstelling is, welke niets van doen heeft

met discriminatie op grond van geslacht. 3.4. Het hof heeft voorts - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat het bepaalde in artikel 5 van de Wet slechts in betrekkelijk uitzonderlijke gevallen als het onderhavige ertoe leidt dat de gehuwde, niet duurzaam gescheiden levende vrouw meer premies voor de volksverzekeringen heeft te betalen dan wanneer dat artikel niet zou hebben gegolden, terwijl haar echtgenoot in verband met de hoogte van zijn premie-inkomen in beide gevallen het maximumbedrag betaalt, en dat dit een gevolg is van de door de wetgever getroffen eenvoudige regeling inzake de herleiding van het belastbaar inkomen tot het premie-inkomen. Mede gezien het hiervoor in 3.3 overwogene, heeft het hof dienaangaande terecht geoordeeld dat ook dit gevolg zijn rechtvaardiging vindt in objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie naar geslacht. 3.5. Het hof heeft - zij het ten overvloede - ten slotte terecht geoordeeld dat het systeem dat belanghebbende kennelijk voorstaat, in het onderhavige geval het onbevredigende gevolg zou hebben dat het echtpaar als geheel bezien voor de inkomstenbelasting een voordeel zou blijven genieten dat nog aanzienlijk groter is dan het door dat systeem op te heffen nadeel. 3.6. Het vorenoverwogene brengt mee dat niet gezegd kan worden dat de bestreden regeling, ook nadien het daaruit voor belanghebbende voortvloeiende nadeel, onder overigens gelijke omstandigheden, aanzien meer vrouwen dan mannen zou treffen, een niet geoorloofde onderling ongelijke behandeling van mannen en vrouwen oplevert. 3.7. Het midden gaat ervan uit dat, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 13 juli 1989 in zaak 171/88, Jurisprudentie 1989, bladzijde 2743, slechts dan kan worden gezegd dat de onderhavige regeling niet in strijd met het bepaalde in artikel 4 van de Richtlijn, indien met die regeling een doel wordt nagestreefd dat een noodzakelijk onderdeel vormt voor het bereiken van dat doel. Dit uitgangspunt kan evenwel niet als juist worden aanvaard. Indien ter dekking van de uitgaven van een sociale verzekering premies worden geheven, strekt deze heffing weliswaar ter voorziening in de middelen ter uitvoering van het sociaal beleid, doch is zij op zichzelf bezien niet als een uitvoering van dat beleid aan te merken. Deze aard van de heffing brengt mee dat ongelijkheden in het kader van die heffing niet slechts kunnen worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat zij een doel nastreven dat een noodzakelijk onderdeel vormt van het sociaal beleid en tot dat doen een geschikt en noodzakelijk middel vormen, doch ook door andere objectieve factoren die niet van doen hebben met discriminatie

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

op grond van geslacht of burgerlijke staat. 3.8. Uit het vorenoverwogene volgt dat het eerste middel niet tot cassatie kan leiden. Het tweede middel - dat uitgaat van de gegrondheid van het eerste middel - behoeft geen behandeling. 3.9. Het derde middel klaagt erover dat het hof geen vergoeding van het griffierecht heeft gelast. Het middel faalt echter, aangezien het aan het hof is te beoordelen of er aanleiding is het griffierecht te doen vergoeden. Nu gesteld noch gebleken is dat belanghebbende voor het hof heeft verzocht om vergoeding van het griffierecht, was het hof ook niet gehouden zich daarover uit te laten. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Noot Heeft er destijds een boze fee gestaan aan de wieg van het onderwerp gehuwde vrouw en premieheffing volksverzekeringen in de rechtspraak? Waar het ook aan liggen mag, geen arrest - voorzover gepubliceerd - lijkt te mogen deugen. In dit premie-inkomen-arrest heeft' de belastingkamer van de Hoge Raad weer kans gezien alles fout te doen, wat er maar fout kon gaan. Twee vragen kreeg de Hoge Raad te beslissen. Is de wettelijke omschrijving van het premie-inkomen van gehuwden voor de heffing van AOW-premie in strijd met artikel 4, lid 1, richtlijn 79/7/EEG? En zo j a, is dat premie-inkomen voor de heffing van de AWW-premie dan in strijd met artikel 26 BuPoverdrag? De eerste vraag is om drie redenen interessant. 1. De derde richtlijn rept bij de socialezekerheidsprestaties wèl van tegemoetkomingen voor de echtgenoot en ten laste komende personen, maar bij 'de verplichting tot premiebetaling en de premieberekening' niet. 2. Doorgaans is het loon maatstaf van heffing van sociale-zekerheidsprestaties, maar voor de Nederlandse volksverzekeringspremies niet. 3. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft reeds vele malen prejudiciële beslissingen genomen in gelijke-behandelingprocedures omtrent sociale-zekerheidsuitkeringen, maar nog nimmer omtrent de Nederlandse volksverzekerings-premieberekening. Gezien de samenstelling van het premie-inkomen van de gehuwde vrouw in Nederland hadden premie-deskundigen verwacht dat na 23 december 1984, de datum van inwerkingtreding van de richtlijn, de procedures hierover zouden losbarsten. Maar deze premie-inkomen-zaak is pas de eerste. Wel heeft het NJCM een klacht ingediend bij de Europese Commissie in Brussel over een premietariefkwestie die zich sinds 1990 voordoet. De belastingvrije som van de

vroegere tariefgroep 'gehuwde man' nu: de tariefgroep van 'de belastingplichtige die mede de basisaftrek van een ander geniet' - werkt namelijk door in de berekening van de volksverzekeringenpremies, hetgeen tot bevoordeling van de kostwinner leidt en mogelijk strijdig is met artikel 4, derde Richtlijn, wegens indirecte discriminatie. De onderhavige zaak betreft het jaar 1988 en is dus van vóór de gezamenlijke belasting- en volksverzekeringspremieheffing ten gevolge van de vereenvoudigingsoperatie 'Oort'. Vóór 1990 waren de zogenaamde opslagpremies, de andere volksverzekeringspremies dan die voor AOW en AWW, voor rekening van de werkgever. De AWW valt buiten de richtlijn (de opslagpremie AKW eveneens). Rest alleen de AOW. Maar hierbij moet worden bedacht dat tot 1990 voor de premies ABWZ en AAW van niet-loontrekkenden hetzelfde geldt als voor de premie AOW in deze zaak en met ingang van 1990 voor die van iedereen. De tekst van het eerste lid van artikel 4 geeft op het punt van de premieberekening geen enkele speling. De Lidstaten zijn stijf in het keurslijf van de gelijke behandeling geperst zonder een vetertje te mogen laten vieren wegens gezinsomstandigheden. Bij de uitkeringen zit er elastiek in de richtlijntekst, door het EG-Hof inmiddels tot tevoren onvermoede wijdte opgerekt. Maar bij de premies ontbreekt dat en of het Hof niettemin ruim wil interpreteren is de vraag. De Hoge Raad had dus prejudiciële vragen behoren te stellen aan het hof. Niet alleen is verwijzing volgens de tekst van artikel 177 EEG-verdrag voor de hoogste nationale rechter dwingend, maar het hof heeft in zijn uitspraak van 6 oktober 1982 (Cilfit/Staat Italië, nr. 283/81, Jur 192, p. 3415 en RSV 1983/91) uitgemaakt dat, tenzij de hoogste nationale rechterlijke instantie heeft vastgesteld dat de opgeworpen vraag irrelevant is of dat de betrokken gemeenschapsbepaling reeds door het hof is uitgelegd ('acte éclairé') of dat de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident is dat redelijkerwijze geen ruimte voor twijfel kan bestaan ('acte clair'), zij verplicht is te verwijzen, waarbij rekening moet worden gehouden met de eigen kenmerken van het gemeenschapsrecht, de bijzondere moeilijkheden bij de uitlegging ervan en het gevaar van uiteenlopende rechtspraak binnen de EG. Maar de Hoge Raad laat na te verwijzen. Dat is één. De Hoge Raad begint zijn beslissing met: 'Voorop moet worden gesteld dat voor de heffing van inkomstenbelasting de regeling van artikel 5 van de 'Wet op de inkomstenbelasting 1964' niet als discriminerend naar geslacht kan worden aangemerkt' (3.2.). Tja, de Hoge

1993 nr 3

Raad had dit beslist bij de toetsing aan artikel 26 BuPo-verdrag van de scherp en openlijk naar geslacht discriminerende tekst van artikel 5 voor het jaar 1981, dus van vóór de invoering (in 1984) van de huidige, op het oog sexeneutrale tekst (zie mijn noot bij HR 27 september 1989, 'het tandartsvrouw-arrest' RN 1990, 119, p. 245 tot en met 247) en gaat er nu maar van uit dat hij hetzelfde reeds voor de nieuwe tekst heeft beslist. Dat is twee. Onlogisch is deze beslissing-vermomd-als-uitgangspunt in het licht van de veel opzienbarender uitspraak van 1989 in elk geval niet. In 3.3. vliegt de Hoge Raad non-stop van de toetsing aan artikel 26 BuPoverdrag van artikel 5 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 naar de toetsing aan het eerste lid van artikel 4, derde Richtlijn van de bepalingen omtrent de premieheffing volksverzekeringen en keurt het oordeel van het Haagse Gerechtshof goed dat eenvoud 'een objectief te rechtvaardigen doelstelling is welke niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht' bij de heffing van de premie AOW en AWW. Zonder in de gaten te krijgen dat hij inmiddels boven terrein is gekomen waar niet hij te beslissen heeft (wat betreft de premie AOW), maar het EGHof. Dat is drie. In 3.4. bevestigt de Hoge Raad - even overbodig als ten onrechte - de feitelijke en dus in cassatie onaantastbare, maar onjuiste vaststelling van het Gerechtshof dat 'slechts in betrekkelijk uitzonderlijke gevallen als het onderhavige' het verdwijnen van de halve aftrekpost van de vrouw ter zake van de gemeenschappelijke eigen woning naar haar man leidt tot meer premiebetaling door het echtpaar dan wanneer artikel 5 Wet IB 1964 niet had gegolden. In werkelijkheid is de situatie dat enerzijds de man zover boven de premiegrens zit dat de overheveling van haar helft van de aftrekpost naar hem niet tot premievermindering leidt en anderzijds de vrouw beneden de premiegrens blijft, zodat aftrek bij haar - zoals bij een ongehuwde - wèl tot premie vermindering zou hebben geleid, noch uitzonderlijk noch betrekkelijk uitzonderlijk, maar zeer gebruikelijk. Dat is vier. Eerst als een onjuiste vaststelling van feiten blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, kan deze in cassatie worden getoetst. Mocht het hof ooit feitelijk vaststellen dat ik sinds mijn geboorte een man ben en mocht zulks in het geschil voor het recht niet van overwegend belang zijn, dan blijf ik in cassatie onaantastbaar een man. De Hoge Raad oordeelt nu eenmaal niet over de feiten, hoe bizar die ook mogen uitvallen in de uitspraak van de hoogste feitelijke rechter. In casu moet de Hoge Raad voor ogen hebben gezweefd dat hij reeds eerder zou hebben uitgemaakt dat de premieheffingregeling zuiver op de graat is voor het gros van de echtparen met een

Rechtspraak

negatief saldo van bijtel- en aftrekposten, zodat nog slechts te beoordelen was of het incidentele nadeel voor dit betrekkelijke uitzonderingsgeval als onvermijdelijk op de koop toe moest worden genomen. Maar deze casus is een geheel andere en de vaststelling van het hof een louter feitelijke. Helaas kent de Hoge Raad de eigen regels niet, want hij vermeldt dat het oordeel van het hof over dit punt 'in cassatie niet bestreden' is. Waarom zou de premieplichtige dat moeten bestrijden? Is het oordeel feitelijk, dan is bestrijding zinloos. Is het oordeel van een rechtsbeslissing, dan vult de Hoge Raad in fiscalibus ambtshalve de rechtsgronden aan. Dat is vijf. In 3.5. gaat de Hoge Raad in navolging van het hof onderuit op de denkfout die ik heb bestreden in mijn annotatie bij HR 6 april 1977 (BNB 1977/121; RVR 1992, nr. 209). Doordat de wetgever belasting- en/of premievoordelen toekent aan de economisch sterkste echtgenoot (vóór 1984/1985: de gehuwde man) ten koste van de economisch zwakste echtgenoot (tevoren: de gehuwde vrouw) leidt recht doen aan de laatste er automatisch toe dat de eerste een ongerechtvaardigd voordeel heeft genoten en het echtpaar als entiteit dus eveneens. Want bij de belastingdienst liggen echtgenoten samen in één legger (=dossier) en worden tegelijk geregeld. Onvermijdelijk staat het voordeel voor de man dus vast - tenzij hij zelf aan het procederen is geslagen - wanneer de vrouw procedeert om gelijk behandeld te worden. Indien de inspecteur of het hof het bezwaar van deze bevoordeling als onoverkomelijk ziet, is er soms niet hier, wèl in BNB 1977/121 - de mogelijkheid de man een verklaring te laten tekenen dat hij akkoord gaat met navordering ten einde zijn vrouw het door hem genoten voordeel (van haar) te doen toekomen. Maar zelfs als die mogelijkheid ontbreekt, vind ik het apert onjuist de vrouw haar verweer tegen haar nadeel uit handen te slaan met een standje over het voordeel van de man, dat zij toch mede geniet. Dat is zes. Hoe komt de vrouw anders ooit af van haar deel van het gebruikelijke voordeel-voor-de-man-en-nadeel-voor -de-vrouw-pakket? Hof en Hoge Raad volgen in hun redenering hier en in BNB 1977/121 de zogenaamde lustenen-lasten-theorie van de jaren veertig en vijftig omtrent sexualiteit en voortplanting, op grond van welke theorie de vrouw het verweer tegen de lasten van al te veelvuldig moederschap werd ontzegd vanwege de lusten van haar man, die zij toch mede zou genieten. In 3.6. maakt de Hoge Raad een buiging naar de rechtspraak van het EGHof over indirecte discriminatie. In 3.7. gaat de Hoge Raad in op het arrest van het EG-Hof RinnerKühn/FWW (nr. 171/88, RN 1989, 57 m.nt. Elies Steyger), dat in het cassatiemiddel is aangevoerd. Dit arrest heeft

echter betrekking op artikel 119 EEGverdrag, aangezien het geschil het niet aanvullen door de werkgever van het ziekengeld van een vrouw die slechts een gering aantal uren per week werkte betrof. Het EG-Hof trekt één lijn in zijn jurisprudentie over gelijk loon en gelijke sociale zekerheidsprestaties: een maatregel die aanzienlijk meer vrouwen schaadt dan mannen kan slechts gerechtvaardigd worden, wanneer 1) met die maatregel een doel wordt nagestreefd dat een noodzakelijk onderdeel vormt van het sociale beleid van de betrokken Lidstaat en 2) deze maatregel bovendien een geschikt en noodzakelijk middel vormt voor het bereiken van dat doel. Zie bijvoorbeeld Jenkins/Kingsgate (nr. 96/80, Jur 1981, p. 911), Bilka Kaufhaus (nr. Jur 1986, p. 1607, RVR 1992, nr. 136) en TeulingWorms (nr. 30/85, RN 1988,1). Na dergelijke beslissingen van het EG-Hof is het aan de nationale rechter die de vragen heeft gesteld om uit te maken of die rechtvaardiging bestaat. Vermoedelijk heeft dit laatste de Hoge Raad in de waan gebracht dat de nationale rechter zonder prejudiciële vragen te stellen mag beslissen over welke rechtvaardigingsgrond dan ook. Het EG-Hof is misschien wat te optimistisch geweest over het behoud van de eenheid van rechtspraak binnen de Europese Gemeenschap bij het overlaten van dergelijke belangrijke vaststellingen aan niet altijd voldoende zorgvuldig rechtsprekende hoogste rechterlijke instanties van twaalf Lidstaten. De premieplichtige had zich er uitdrukkelijk op beroepen dat uitsluitend bovenvermelde tweeledige rechtvaardigingsgrond de aan de Nederlandse wijze van premieberekening inherente indirecte discriminatie van de gehuwde vrouw kan legitimeren; niet de eenvoud die het Hof eveneens tot rechtvaardigingsgrond had verklaard (zie 3.3.). Maar de Hoge Raad beslist: 'Indien ter dekking van een sociale verzekering premies worden geheven, strekt deze heffing weliswaar ter voorziening in de middelen ter uitvoering van het sociaal beleid, doch is zij op zichzelf bezien niet als een uitvoering van dat beleid aan te merken. Deze aard van de heffing brengt mee dat ongelijkheden in het kader van die heffing niet slechts kunnen worden gerechtvaardigd door de omstandigheid dat zij een doel nastreven dat een noodzakelijk onderdeel vormt van het sociaal beleid en tot dat doel een geschikt en noodzakelijk middel vormen, doch ook door andere objectieve factoren die niet van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht of burgerlijke staat.' De Hoge Raad geeft dus toe dat de tweeledige rechtvaardigingsgrond voor indirecte discriminatie bij beloning of sociale-zekerheidsprestaties zich slecht leent voor de legitimatie van indirect discriminerende premieheffing. Daarom herhaalt de Hoge Raad dat de noodzaak van een

eenvoudige premieheffing (eveneens) een objectieve rechtvaardigingsfactor is (fout nummer drie). De Hoge Raad verwijdt dus eerst het rigide korset van de gelijke premieberekening - dat is zeven - op dezelfde wijze als door het EGHof voor de gelijke prestaties is gedaan ('uitleggen' heet dat immers in de kledingwereld), ziet vervolgens in dat dat nergens toe leidt en maakt dan ook maar een vetertje los voor de eenvoud. Hoe eenvoudig is de premieheffing eigenlijk? De Nederlandse volksverzekeringspremies worden geheven over het zogenaamde premie-inkomen in een bepaald percentage tot het zogenaamde premieplafond. De premies hebben een hybridisch karakter. Aan de ene kant horen ze tot de sfeer van de sociale zekerheid. Aan de andere kant is de band van de premies met de desbetreffende uitkering zo gering dat zij wel bestemmingsbelastingen worden genoemd. Bestemmingsbelastingen zijn belastingen die meteen bij de heffing worden geoormerkt voor een bepaalde bestemming en uitsluitend daarvoor kunnen worden aangewend. Het belastingkarakter van de volksverzekeringspremies komt niet alleen naar voren, doordat er niet of nauwelijks een relatie bestaat tussen premie en uitkering, maar eveneens op vier andere wijzen. 1. Zij worden door de belastingdienst geheven. 2. Over de premieheffing volksverzekeringen wordt niet geprocedeerd bij de raden van beroep (sinds 1 juli 1992 bij de rechtbanken, sector bestuursrecht) en de Centrale Raad van Beroep - zoals geschiedt in geschillen over volksverzekeringsuitkeringen en andere sociale zekerheidskwesties - maar bij de belastingkamers van de gerechtshoven en belastingkamer van de Hoge Raad. 3. De premiepotten worden zo af en toe aangevuld met belastinggeld. 4. De maatstaf van heffing van de premies was tot 1990 afgeleid van die van de loon- en inkomstenbelasting - de premie AOW/AWW werd erbij geteld en is sindsdien dezelfde. De heffing van sociale-zekerheidspremies geschiedt in de meeste Lidstaten en voor de meeste verzekeringen over het loon - of de winst in geval van zelfstandigen - tot een bepaald plafond. Afgezien van het feit dat het begrip loon voor de verschillende sociale verzekeringen verschillend kan zijn hetgeen dan weer tot vereenvoudigingsoperaties of stelselherzieningen aanleiding kan geven - is loon een betrekkelijk eenvoudige maatstaf van heffing. Het belastbaar inkomen of een afgeleide daarvan pleegt daarentegen het saldo te zijn van een groot aantal positieve en negatieve elementen en is dus een uiterst complex geheel. Vaak heeft de wetgever naar het belastinginstrument gegrepen om tal van sociale en economische doeleinden te bereiken

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

die niets uitstaande hebben met een rechtvaardige, voor iedereen naar eigen draagkracht gelijke belastingheffing. Persoonlijk ben ik ervan overtuigd dat de belastingheffing misbruikt wordt ten einde vrouwen die kinderen (willen) hebben zoveel mogelijk uit de betere betaalde arbeid te weren en hen dienstbaar te maken aan hun kostwinner (zie o.a. mijn noot onder HR 12 december 1990, RN 1991,165). Zolang de omschrijving is zoals die nu is, vind ik het belastbaar inkomen of een afgeleide daarvan dan ook weinig geschikt als grondslag voor een premieberekening die moet voldoen aan de eis van nondiscriminatie naar sexe. In elk geval is het een zo ingewikkeld begrip dat het woord 'eenvoud' in verband met het belastbaar/premie-inkomen grotesk aandoet. De premieplichtige had er met klem op gewezen dat eenvoud niet als een doel dat indirecte discriminatie legitimeert kan worden aangemerkt: 'De rechten van vrouwen mogen niet ondergeschikt worden gemaakt aan administratieve eenvoud bij de uitvoering van de wet. De Nederlandse regering lijkt dat ook te onderkennen. Onder invloed van de richtlijn moesten alle AOW-pensioenen voor gehuwden, die tot 1 april 1985 alleen aan de gehuwde man toekwamen, gesplitst worden in een AOW-uitkering voor de man en een eigen AOWuitkering voor de gehuwde vrouw. De Nederlandse wet is met het oog hierop per 1 april 1985 aangepast (Stb. 1985, 180); voor de uitvoeringsorganen betekende dit bijna een verdubbeling van het administratieve werk. Toch heeft de regering nooit durven stellen dat het oude stelsel van de AOW gehandhaafd kon blijven om redenen van praktische eenvoud en uitvoerbaarheid. Hof en Hoge Raad spitsen die zoge^ naamde eenvoud van de premieberekening toe op de tekst (sinds 1984) van artikel 5 Wet op de inkomstenbelasting 1964, waarin - kort samengevat - staat dat van gehuwde niet duurzaam gescheiden levende echtgenoten de elementen van het belastbaar inkomen worden gesplitst in persoonlijke en niet-persoonlijke, welke laatste in aanmerking worden genomen bij de echtgenoot met het hoogste persoonlijke arbeidsinkomen of, bij gelijke persoonlijke arbeidsinkomens, bij de oudste echtgenoot. Deze regeling beoogt gehuwde vrouwen zonder eigen inkomen of met een gering inkomen buiten de heffing van inkomstenbelasting te houden zonder het voordeel van de aftrek van haar helft van de aftrekposten (met name de rente van de hypotheekschuld voor de gezamenlijke eigen woning) voor het echtpaar verloren te laten gaan. De grondgedachte voor deze regeling is ontleend aan het Zweedse belastingstelsel en door mij aan de Nederlandse omstandigheden aangepast en als overgangsoplossing gepropageerd voor de periode tussen de situatie waarin alle

inkomensbestanddelen van de gehuwde vrouw bij haar man werden belast - die tot 1973 heeft geduurd - en een toekomstige situatie waarin ten gevolge van de volledige emancipatie van de gehuwde vrouw het huwelijk geen verandering meer zal (hoeven te) brengen in de wijze van belast worden (zie Weekblad voor Fiscaal Recht 1974, blz. 894 en 895, en Verslag van het symposium ManVrouwFiscus op 26 maart 1975, serie brochures van het Fiscaal Economisch Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam, nr. 9, blz 54 t/m 62). Zelf acht ik deze oplossing alleen geschikt voor de overgangsfase en betwijfel of de regeling voldoende nondiscriminatoir is. Immers, het saldo van niet-persoonlijke inkomensbestanddelen is meestal negatief en levert dus belastingverlichting op. De echtgenoot met het hoogste persoonlijke arbeidsinkomen, c.q. de oudste echtgenoot, is nagenoeg altijd de man. Niet alleen heeft hij het hoogste brato-inkomen en het hoogste netto-inkomen, ware hij ongehuwd geweest, maar zijn netto inkomen pleegt nog toe te nemen met de belasting (en premie) die hij bespaart, doordat hij de inkomensbestanddelen van zijn vrouw krijgt toegerekend. Ten gevolge van de regelingen betreffende het belastbaar inkomen en het premieinkomen van gehuwden vindt dus een ongerechtvaardigde inkomensvermeerdering van de echtgenoot met het hoogste inkomen plaats ten koste van de echtgenoot met het laagste persoonlijke arbeidsinkomen. Mijns inziens heeft de laatste civielrechtelijk aanspraak op teruggave door de andere echtgenoot van de bedragen die uit hoofde van deze regelingen onder zijn bestuur zijn gekomen, c.q. diens eigendom zijn geworden. Maar al is er intern redres mogelijk - in theorie, want in de praktijk blijken psychologische bezwaren daaraan in de weg te staan - dat neemt niet weg dat premieheffingbepalingen die de minst welvarende van een echtpaar nog minder welvarend maken en soms de welvarendste nog welvarender, op hun non-discriminatiegehalte behoren te worden getoetst in Luxemburg. Hieke Snijders-Borst

PENSIOEN Nr322 Kantongerecht 's-Gravenhage 12 januari 1993 Nr. 10092/92 Mr. Tadema. Elf werkneemsters Koninklijke/Shell Groep, eiseressen, gemachtigde mr. M.H. van Coeverden tegen de stichting Stichting Shell Pensioenfonds, gedaagde, gemachtigde mr. R.A.A. Duk. Pensioen, directe discriminatie, onge-

1993 nr 3

lijke pensioenleeftijden, prejudiciële vragen. Art. 119EEG-verdrag Eiseressen vorderen een verklaring van recht die inhoudt dat het - bij wijze van overgangsmaatregel - voor een bepaalde groep vrouwen handhaven van de lagere pensioenleeftijd niet in strijd is met artikel 119 EEGverdrag. De kantonrechter wendt zich met een tweetal prejudiciële vragen terzake tot het Europese Hof. (...) Defeiten: Als erkend, althans niet of onvoldoende betwist en/of door middel van overgelegde bescheiden, staat tussen partijen voor zover van belang het volgende vast: 1. Eiseressen zijn allen in dienst van rechtspersonen ('Werkgevers)'), welke onderdeel uitmaken van de Koninklijke/Shell Groep, en wel sedert respectievelijk 1965,1978,1976,1975,1975, 1979,1974,1978,1975,1975 en 1966. 2. Van de arbeidsvoorwaarden zoals deze tussen eiseressen en hun respectieve werkgever(s) van toepassing zijn, maakt krachtens toetreding door eiseressen onder meer een pensioenregeling deel uit. Deze pensioenregeling wordt uitgevoerd door gedaagde. De rechten en verplichtingen voortvloeiend uit, respectievelijk verband houdend met, deze pensioenregeling zijn neergelegd in het door gedaagde vastgestelde pensioenreglement, in casu Reglement Hl ('de Regeling'). 3. Zowel eiseressen als hun respectievelijke werkgevers) dragen bij in de kosten van de Regeling, en wel op de wijze zoals neergelegd in de Statuten van gedaagde en de Regeling, welke op grond van de aansluiting van (onder meer) werkgevers) in hun relatie tot gedaagde geldt. 4. Tot en met 31 december 1984 werd in de Regeling onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke deelnemers ('onderscheid M/V') gemaakt, in die zin dat de pensioengerechtigde leeftijd was gesteld op zestig respectievelijk 55 jaar. Dat had het navolgende effect op de pensioenaanspraken: a. Bij de hoogte van het per (voor de opbouw van het pensioen meetellend) dienstjaar op te bouwen pensioen werd geen onderscheid M/V gemaakt; de berekening van de hoogte van de jaarlijkse pensioenuitkeringen geschiedde mitsdien voor mannelijke en vrouwelijke deelnemers op gelijke wijze. b. Wel verschillend was de datum van ingang van de pensioenuitkeringen: voor vrouwelijke deelnemers was dat vijfjaar eerder dan voor hun mannelijke collega's. Er werd geen aftrek/verhoging toegepast in verband met het verschil van ingangsdatum van het pensioen. c. Volgens het pensioenreglement kon-

Rechtspraak

den mannelijke deelnemers vijf jaar langer in de Regeling deelnemen, en mitsdien een nominaal hoger pensioen opbouwen dan hun vrouwelijke collega's; immers, voor de vrouwelijke werknemer stopte de opbouw bij het bereiken van de 55-jarige leeftijd, en bij de mannelijke collega's eerst vijf jaar nadien, met dien verstande dat de opbouw voor beiden eindigt bij het bereiken van de volgens het Reglement geldende maximaal aantal pensioengevende dienstjaren en er een gelijk nominaal pensioen kan zijn bij gelijke indiensttreding. 5. Met ingang van 1 januari 1985 werd het sub 4 bedoelde onderscheid M/V ongedaan gemaakt, en wel door de pensioengerechtigde leeftijd voor alle deelnemers op zestig jaar te stellen. 6. In het kader van de sub 5 bedoelde reglementswijziging werd (globaal omschreven) de navolgende overgangsregeling getroffen: a) De vrouwelijke werknemers die zowel op 31 december 1984 alsmede op 1 januari reeds (aspirant)deelnemers in de toen geldende Regeling waren, kregen de mogelijkheid om te kiezen tussen ofwel deelnemen in de Regeling zoals deze met ingang van 1 januari 1985 van toepassing was geworden (lees: verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd van 55 tot zestig jaar), ofwel deelneming in de Regeling zoals deze vanaf 1 januari 1985 ging gelden, met deze uitzondering dat de pensioengerechtigde leeftijd op 55 jaar gehandhaafd bleef. b) De sub a bedoelde keuze moest worden gemaakt uiterlijk op 31 december 1986, of, wanneer dat eerder was, tenminste zes maanden voor het bereiken van, de pensioengerechtigde leeftijd (zoals van toepassing in de vóór 1 januari 1985 geldende regeling). c) Van alle betrokkenen werd verlangd dat zij het daartoe door gedaagde toegezonden keuzeformulier invulden en tijdig retourneerden. Om onduidelijkheden te voorkomen ingeval de betrokkenen geen expliciete keuze mochten maken, houdt de regeling in dat bij gebreke van een expliciete keuze voor de pensioengerechtigde leeftijd van zestig jaar, wordt uitgegaan van een keuze voor een pensioengerechtigde leeftijd van 55 jaar. 7. Eiseressen waren allen op 31 december 1984 en op 1 januari 1985 (aspirant)deelnemer in de Regeling. Eiseressen één tot en met drie en vijf tot en met elf hebben allen destijds tijdig uitdrukkelijk gekozen voor handhaving van de pensioengerechtigde leeftijd van 55 jaar; voor eiseres vier heeft de hiervoor sub 6c, laatste zin, bedoelde regel toepassing gevonden. 8. Naar aanleiding van het op 17 mei 1990 door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gewezen arrest in de zaak Barber/Guardian Royal Exchange (Zaak C-262/88) heeft gedaagde, stellende dat dit noodzakelijk

toepassing is voor die vrouwelijke (aspirant)deelnemers die zowel op 31 december 1984 alsmede op 1 januari 1985 bij een tot gedaagde toegetreden werkgever in dienst waren ('de Gedupeerden'), en c. de Overgangsregeling tevens inhield dat de Gedupeerden konden kiezen tussen een pensioengerechtigde leeftijd van 55 danwei zestig jaar, welke keuze diende te worden gemaakt tijdens een periode welke reeds (uiterlijk) op 31 december 1986 is geéxpireerd; B. bij de sub A. bedoelde verklaring voor recht maakt het geen verschil of de Overgangsregeling voor gevallen waarin niet tijdig een expliciete keuze is kenbaar gemaakt, inhoudt dat alsdan de oorspronkelijke pensioengerechtigde leeftijd van 55 jaar van toepassing is, danwei dat alsdan de algemene pensioengerechtigde leeftijd van zestig jaar van toepassing is, kosten rechtens. Eiseressen zijn van mening dat een op artikel 119 gebaseerde noodzaak voor de wijziging ontbreekt, en dat de Wijziging daarom behoort te worden ongedaan gemaakt. De onderhavige procedure strekt ertoe het ontbreken van die noodzaak te onderbouwen. Vandaar ook dat eiseressen allen bij het bekend maken van de sub 9 bedoelde keuze een daartoe strekkend voorbehoud hebben gemaakt, en wel door op het keuzeformulier te vermelden dat zij zich op het standpunt stellen dat 'Barber' etcetera geen rechtvaardiging vormt voor de Wijziging en zich terzake alle rechten voorbehouden, en zich dus uitsluitend subsidiair voor één van beide opties uitspreken.

was geworden, per 1 juni 1991 een reglementswijziging ('de Wijziging') doorgevoerd. Daarbij is de in het kader van de reglementswijziging per 1 januari 1986 aan de toenmalige vrouwelijke (aspirant)deelnemers geboden mogelijkheid om de vóór 1 januari 1985 toepasselijke pensioengerechtigde leeftijd (voor diegenen die daarvoor destijds hadden gekozen) ook nadien te handhaven, ingetrokken. 9. Bij de wijziging werd de navolgende compensatieregeling getroffen. Eerst wordt berekend wat de uit de Wijziging voortvloeiende vermindering van de contante waarde van de in de periode gelegen vóór 17 mei 1990 (datum Barber-uitspraak) opgebouwde pensioenaanspraken is. Die vermindering wordt vervolgens gecompenseerd, waarbij iedere deelnemer kon opteren voor een (met die contante waarde corresponderende) vervroegde ingang van het pensioen zonder toepassing van de reglementaire vervroegingsaftrek. Voormelde keuze diende uiterlijk op 1 december 1991 te zijn gemaakt; wanneer alsdan geen verklaring werd ingediend, wordt er blijkens de compensatieregeling van uitgegaan dat is gekozen voor eerstbedoelde optie. 10. Gedaagde heeft in het kader van de Wijziging toegezegd dat indien en voor zover mocht blijken dat achterwege laten van de Wijziging niet de door gedaagde gevreesde risico's voortvloeiend uit artikel 119 EEG-verdrag met zich meebrengt (lees: dat mannelijke deelnemers in dezelfde positie alsnog dezelfde rechten kunnen claimen als die welke voor hun vrouwelijke collega's uit de in het kader van de reglementswijziging per 1 januari 1985 getroffen overgangsregeling voortvloeit, met name de optie pensioengerechtigde leeftijd 55 jaar), gedaagde zich opnieuw op die Wijziging zal bezinnen.

Gedaagde concludeert tot weigering van de gevraagde verklaring voor recht, in ieder geval wat betreft het in het petitum van de inleidende dagvaarding onder 1. sub A. gestelde. Beoordeling van het geschil:

De vordering, de gronden daarvan en het verweer: Eiseressen vorderen een verklaring voor recht als volgt: A. het is niet in strijd met artikel 119 EEG-verdrag om in een in het kader van een arbeidsovereenkomst getroffen pensioenregeling waarin de pensioengerechtigde leeftijd sedert 1 januari 1985 voor zowel mannelijke als vrouwelijke deelnemers op zestig jaar is gesteld, de pensioengerechtigde leeftijd voor een beperkte groep vrouwelijke deelnemers na 17 mei 1990 op 55 jaar te blijven stellen, indien dit laatste a. voortvloeit uit een per 1 januari 1985 (toen bij reglementswijziging de pensioengerechtigde leeftijd welke voorheen voor mannelijke deelnemers op zestig jaar en voor vrouwelijke werknemers op 55 jaar was gesteld, werd gelijk getrokken en op zestig jaar werd gesteld) getroffen overgangsregeling ('de Overgangsregeling'), en b. de Overgangsregeling uitsluitend van

In deze zaak rijzen vragen van uitlegging van het bepaalde in het EEG-verdrag. De kantonrechter acht het met partijen voor de beslissing noodzakelijk aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te verzoeken een prejudiciële uitspraak te doen aangaande de uitlegging der hierna omschreven vragen. Vragen van uitlegging: A. Is het in strijd met artikel 119 om in een in het kader van een arbeidsovereenkomst getroffen pensioenregeling waarin de pensioengerechtigde leeftijd sedert 1 januari 1985 voor zowel mannelijke als vrouwelijke deelnemers op zestig jaar is gesteld, de pensioengerechtigde leeftijd voor een beperkte groep vrouwelijke deelnemers na 17 mei 1990 op 55 jaar te blijven stellen, indien dit laatste a. voortvloeit uit een per 1 januari 1985 (toen bij reglementswijziging de pensioengerechtigde leeftijd welke voorheen

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

voor mannelijke deelnemers op zestig jaar en voor vrouwelijke deelnemers op 55 jaar was gesteld, werd gelijk getrokken en op zestig jaar werd gesteld) getroffen overgangsregeling ('de Overgangsregeling'), en b. de Overgangsregeling uitsluitend van toepassing is voor die vrouwelijke (aspirant)deelnemers die zowel op 31 december 1984 alsmede op 1 januari 1985 bij een tot gedaagde toegetreden werkgever in dienst waren ('de Gedupeerden'), en c. de Overgangsregeling tevens inhield dat de Gedupeerden konden kiezen tussen een pensioengerechtigde leeftijd van 55 danwei zestig jaar, welke keuze diende te worden gemaakt tijdens een periode welke reeds (uiterlijk) op 31 december 1986 is geëxpireerd. B. Maakt het voor het antwoord op vraag A verschil of de Overgangsregeling voor gevallen waarin niet tijdig een expliciete keuze is kenbaar gemaakt, inhoudt dat alsdan de oorspronkelijke pensioengerechtigde leeftijd van 55 jaar van toepassing is, danwei dat alsdan de algemene pensioengerechtigde leeftijd van 60 jaar van toepassing is. Beslissing: De kantonrechter: verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen aangaande de uitlegging van voormelde vragen; houdt iedere verdere uitspraak aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan. Nr323 Kantongerecht Utrecht 17 februari 1993 Nr. 91/7210/8 Mr. De Jonge. V, eisende partij, gemachtigde mr. T.P.J. de Graaf, medewerker Rechtskundige Dienst FNV tegen NCIV, Instituut voor Volkshuisvesting BV en Pensioenfonds NCIV, gedaagde partij, gemachtigde J.M.A. Willems. Prejudiciële vragen, pensioen, deeltijdarbeid. Art. 119 EEG-verdrag Eiseres was tot 1 januari 1991 uitgesloten van deelname in de pensioenregeling in verband met haar parttime dienstverband. Eiseres vordert deelname in de pensioenregeling met terugwerkende kracht tot 8 april 1976 (Defrenne II). De kantonrechter wendt zich tot het Europese Hof met een aantal vragen. In deze vragen komt artikel 119 EEG-verdrag aan de orde en de daaraan (eventueel) gekoppelde beperking in de tijd mogelijkerwijs blijkend uit het Maastrichtse protocol.

(...) Motivering (...) 1. V is sedert 1 mei 1975 part-time in dienst voor 25,9 uur per week bij NCIV. Op haar dienstverband zijn de bepalingen van de NCIV-CAO van toepassing. Artikel 20 van de CAO bepaalt dat de werknemer overeenkomstig de bepalingen van het voor hem van toepassing verklaarde pensioenreglement recht heeft op een invaliditeitspensioen, ouderdomspensioen en weduwe- en wezenpensioen. Vóór 1 januari 1991 kende het pensioenreglement van NCIV een artikel 1 dat bepaalde dat onder deelnemer werd verstaan de mannelijke en ongehuwde vrouwelijke werknemer, die voor onbepaalde tijd in dienst is van de werkgever en voor minstens tachtig procent een volledige dagtaak vervult. In de kosten van die pensioenregeling werd zowel door de werknemer die in de pensioenregeling was opgenomen als door de werkgever bijgedragen. Aangezien V sedert haar indiensttreding nimmer meer dan tachtig procent van de volledige dagtaak werkzaam is geweest, heeft V vóór 1 januari 1991 mitsdien geen pensioenaanspraken op grond van het oude pensioenreglement kunnen opbouwen. Per 1 januari 1991 is een nieuw pensioenreglement tot stand gekomen. Per die datum wordt de regeling uitgevoerd door het Pensioenfonds. In artikel 2 van het reglement is thans bepaald dat deelnemers zijn: de werknemers die de 25jarige leeftijd hebben bereikt en die minimaal 25 procent van de bij de werkgever normaal geldende arbeidstijd werkzaam zijn. In artikel 23 van het reglement is een aantal overgangsbepalingen opgenomen. Artikel 23 lid 5 bepaalt dat vrouwelijke werknemers die vóór 1 januari 1991 niet verzekerd waren, vanaf die datum in de gelegenheid worden gesteld extra deelnemersjaren in te kopen, mits zij op 31 december 1990 vijftig jaar of ouder waren. Het aantal in te kopen deelnemersjaren wordt gemaximeerd tot het aantal jaren gelegen tussen de datum waarop de deelneemster de vijftigjarige leeftijd heeft bereikt en 1 januari 1991. Op V, die op 31 december 1990 nog geen vijftig jaar was, is deze overgangsbepaling niet van toepassing. Zij bouwt eerst vanaf 1 januari 1991 pensioenrechten op, ingevolge laatstbedoeld reglement. V stelt dat deze overgangsbepaling een discriminerende bepaling is en in strijd komt met artikel 119 EEG-verdrag, alsmede met artikel 7A:1637ij BW alsmede artikel 7 van de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen. Voorts stelt zij dat met het nieuwe pensioenreglement voor personen zoals V de gevolgen van ongelijke behandeling op het gebied van pensioenaanspraken in het verleden, niet zijn weggenomen.

1993 nr 3

Zij stelt dat zij alsnog met terugwerkende kracht aanspraak op pensioen wenst te krijgen tot 8 april 1976, de datum van het Defrenne II arrest van het Hof van Justitie EG, in welk arrest is bepaald dat in ongelijke loonzaken artikel 119 van het EEG-verdrag rechtstreekse werking heeft. Het Barberarrest van het Hof van Justitie had betrekking op een bijzondere en specifiek Engelse pensioenverzekeringsvorm en bovendien was het discriminerende element daar de verschillen in pensioneringsleeftijden voor vrouwen en mannen. Dit arrest, waarin een beperking wordt aangebracht in in tijd terugwerkende kracht, acht V daarom niet van toepassing in de onderhavige zaak. Voorts maakt V bezwaar tegen de bepaling in artikel 23 lid 5 van het pensioenreglement dat de extra deelnemersjaren kunnen worden ingekocht. Zij stelt dat NCIV deze kosten voor haar rekening dient te nemen. Zij vordert gedaagden te veroordelen tot toekenning van pensioenaanspraken aan haar met terugwerkende kracht tot 6 (bedoeld zal zijn 8) april 1976, waarbij de omvang van die pensioenaanspraken naar evenredigheid van het deeltijd-dienstverband van V ten opzichte van de bij een voltijd-dienstverband op te bouwen aanspraken dient te worden berekend op basis van de bepalingen van het NCTV-pensioenreglement en tevens dat de daaraan verbonden kosten door de NCIV en/of het Pensioenfonds dienen te worden gedragen, een en ander op straffe van een dwangsom. Bij conclusie van repliek verzoekt V om aan het Hof van Justitie EG prejudiciële vragen te stellen. 2. Het Pensioenfonds voert in de eerste plaats aan dat zij op het moment van uitbrengen van het inleidend verzoekschrift nog niet was opgericht, zodat V niet ontvankelijk is in haar vordering jegens haar. Voorts voeren gedaagden aan dat V ten onrechte eist dat zij met terugwerkende kracht pensioenaanspraken zal verkrijgen. Gedaagden beroepen zich daarbij op het Barberarrest, waaruit zou volgen dat van pensioenaanspraken met een verder in tijd terugwerkende kracht dan tot 17 mei 1990 geen sprake kan zijn. Bovendien hebben de EEG-ministers op de Europese Top in Maastricht op 9 en 10 december 1991 overeenstemming bereikt over een protocol dat bepaalt dat voor de toepassing van artikel 119 van het EEG-verdrag uitkeringen uit hoofde van een ondernemings- of sectoriële regeling inzake sociale zekerheid niet als beloning beschouwd worden, indien en voorzover zij kunnen worden toegerekend aan tijdvakken van arbeid voor 17 mei 1990, behalve in het geval van werknemers of hun rechtverkrijgenden die voor die datum een rechtsvordering of een naar geldend na-

Rechtspraak

tionaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingesteld, (het 'Barber-protocol') Zij wijzen voorts op het voorstel tot wijziging van overgangsartikel III van het wetsvoorstel 20890, welk wetsvoorstel beoogt uitvoering te geven aan de vierde Richtlijn en welke wijziging bepaalt dat 'uit deze wet verplichtingen voortvloeien met terugwerkende kracht tot 17 mei 1990 ten opzichte van arbeiders en met ingang van 1 januari 1993 ten opzichte van beroepsgenoten', (kamerstuk 22695 tot wijziging van overgangsartikel Hl). 3. (...) Nu zowel artikel 7A:1637ij lid 1 BW als artikel la WGB aanspraken of uitkeringen ingevolge pensioenregelingen uitzonderen van de in die leden bedoelde arbeidsvoorwaarden, kan in het kader van dit geschil dat betreft aanspraken ingevolge een pensioenregeling, geen beroep op deze bepalingen worden gedaan. Vast staat dat het onderhavige geschil betreft dé gepretendeerde aanspraken op (deelname in) een ondernemingspensioenregeling als bedoeld in de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschap van 24 juli 1986 (hierna aangeduid als de vierde Richtlijn). Vaststaat voorts dat in 1990 het overgrote deel van de werknemers die een part-time dienstverband met NCTV hadden van het vrouwelijk geslacht was. Vaststaat, sedert het Defrenne II arrest van het Hof van Justitie EG dat artikel 119 EEG-verdrag rechtstreekse werking heeft, zodat V gerechtigd is haar vordering in dit geschil te baseren op artikel 119 EEG-verdrag. V stelt dat het onderhavige ('nieuwe') pensioenreglement in strijd is met artikel 119 EEG-verdrag en dat het in dat artikel neergelegde beginsel van gelijke beloning met zich meebrengt dat zij alsnog met terugwerkende kracht aanspraak op pensioen dient te krijgen, welke aanspraak in tijd dient terug te gaan tot 8 april 1976, de datum van het Defrenne II arrest. Alvorens hieromtrent te kunnen oordelen dient meer duidelijkheid te komen omtrent een aantal vragen die zijn gerezen naar aanleiding van de in de Nederlandse rechtsliteratuur niet eenduidige interpretatie van het Barberarrest van het Hof van Justitie EG alsmede naar aanleiding van het in deze zaak gevoerde verweer tegen de vordering van V. De kantonrechter zal daartoe het Hof van Justitie de hierna in het dictum geformuleerde vragen stellen. Deze zaak zal worden aangehouden tot op deze vragen door het Hof van Justitie is beslist. Partijen zullen bericht ontvangen wanneer in deze zaak verder kan worden geprocedeerd. Beslissing De kantonrechter: stelt aan het Hof van Justitie van de

de absolute competentie van de kantonrechter.

Europese Gemeenschap de volgende vragen: 1. Valt onder het recht op (gelijke) beloning als bedoeld in artikel 119 EEGverdrag ook het recht op een aanspraak op deelname in een bedrijfspensioenregeling? 2. Indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord, geldt de beperking in tijd die het Hof heeft aangelegd in de Barberzaak voor een pensioenvoorziening als waarvan sprake was in de Barberzaak ('contracted out schemes'), ook voor een aanspraak op deelname in een bedrijfspensioenregeling zoals in de onderhavige zaak? 3. Is er reden om aan de eventuele toepasselijkheid van het beginsel van gelijke beloning, vervat in artikel 119 EEGverdrag een beperking in tijd te verbinden voor aanspraken op deelname in een bedrijfspensioenregeling, waarvan in deze zaak sprake is, en zo ja, tot welke datum? 4. Hebben het bij het Verdrag van Maastricht behorend protocol ad artikel 119 van het Verdrag tot oprichting van de Europese gemeenschap ('Barberprotocol'), alsmede (het wetsvoorstel tot wijziging van) het overgangsartikel IU van het wetsvoorstel 20890, dat beoogt uitvoering te geven aan de vierde Richtlijn, gevolgen voor de beoordeling van de onderhavige zaak die bij verzoekschrift ter griffie van dit kantongerecht is ingekomen d.d. 11 november 1991, mede gezien het tijdstip waarop deze zaak aanhangig is gemaakt? De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing aan.

Nr324 Kantongerecht Utrecht 18 maart 1993 Nr. 96/6022/7 Mr. Delfos Visser. F, eisende partij, gemachtigde mr. T.P.J. de Graaf, tegen 1. Voorhuis Hengelo BV, 2. Stichting bedrijfspensioenfonds voor de detailhandel, gedaagde, gemachtigde mr. A.P. de Rave. Pensioen, prejudiciële vragen, uitsluiting deeltijdwerkers, uitleg Barber-arrest. Art. 7A:1637ij lid 1 BW, art. la WGB, art. 119 EEG-verdrag Eiseres was tot 1 januari 1991 uitgesloten vanwege haar status van gehuwde vrouw. Ze vordert deelname in de pensioenregeling met terugwerkende kracht tot de datum van indiensttreding. De kantonrechter stelt prejudiciële vragen over 119 EEGverdrag. Aan de orde komen verder nog premiebetaling voor gevorderde deelname en de aansprakelijkheid van het pensioenfonds in relatie tot

(...) Motivering Eiseres, verder ook te noemen F, is van 1 januari 1978 tot 10 april 1992 op basis van een arbeidsovereenkomst voor 30 uur per week in dienst geweest bij gedaagde sub 1, verder ook te noemen de werkgever. Tot de arbeidsvoorwaarden behoort de deelname in de pensioenverzekering van gedaagde sub 2, verder ook te noemen het fonds. Deze deelname is sedert 1971 verplicht gesteld via artikel 3 van de bedrijfspensioenwet. Tot 1 januari 1991 kwam F niet in aanmerking voor deelname aangezien het reglement gehuwde vrouwen uitsloot. Per 1 januari 1991 is het reglement gewijzigd. F is toegelaten en zij heeft een zogenaamde backservice ontvangen over een periode van drie jaren. F stelt dat het oude reglement in strijd was niet alleen met artikel 119 van het EEG-verdrag, waarin het beginsel van gelijke beloning voor mannen en vrouwen is neergelegd maar ook met artikel 1637ij BW en de wet gelijke behandeling mannen en vrouwen. De aanspraak van F op gelijke behandeling brengt met zich mee dat zij recht heeft op deelname met terugwerkende kracht in de pensioenregeling, dan wel op het treffen van een gelijkwaardige voorziening. Aangezien men sedert het wijzen van het zogenaamde Defrenne I arrest d.d. 6 april 1976 wist of had moeten weten dat pensioenaanspraken onder het loonbegrip van artikel 119 vallen en dat artikel 119 sedert 6 april 1976 rechtstreekse en horizontale werking heeft, komt haar van 1 januari 1978 af pensioen-opbouw toe. (...) De kantonrechter overweegt het volgende. Nu zowel artikel 7A:1637ij eerste lid BW als artikel la WGB aanspraken of uitkeringen ingevolge pensioenregelingen uitzonderen van de in die leden bedoelde arbeidsvoorwaarden, kan in het kader van dit geschil dat betreft aanspraken ingevolge een pensioenregeling, geen beroep op deze bepalingen worden gedaan. Het gaat dus om de vraag of gedaagden op grond van artikel 119 EEG-verdrag gehouden zijn eiseres pensioenaanspraken te verlenen. De kantonrechter zal het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap vragen stellen, omdat er onduidelijkheden zijn aangaande de jurisprudentie van het Hof betreffende dit onderwerp. De kantonrechter verwijst voorzover nodig naar het vonnis van zijn ambtgenoot van 17 februari 1993 inzake V tegen NCIV Instituut voor Volkshuisvesting B.V. en de Stichting Pensioenfonds NCTV, rolnummer 91/7210/8.

ACTUALITErrENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

Beslissing De kantonrechter stelt aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap de volgende vragen. 1. Valt onder het recht op (gelijke) beloning als bedoeld in artikel 119 EEGverdrag ook de aanspraak op deelname in een bedrijfspensioenregeling als de onderhavige die van hogerhand is opgelegd? 2. Indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord, geldt de beperking in tijd die het Hof heeft aangelegd in de Barberzaak voor een pensioenvoorziening als waarvan sprake was in de Barberzaak ('contracted out schemes') ook voor een aanspraak op deelname in een bedrijfspensioenregeling als de onderhavige, waarvan eiseres als gehuwde vrouw was uitgesloten? 3. Is in gevallen waarin de in een onderneming gehanteerde pensioenregeling verplicht is gesteld op grond van de wet, de uitvoerder en beheerder van die regeling (het bedrijfspensioenfonds) gehouden het in artikel 119 EEG-verdrag vervatte beginsel van gelijke behandeling toe te passen en kan de werknemer die benadeeld wordt door de niet naleving van die norm het pensioenfonds rechtstreeks aanspreken alsof het de werkgever betreft? Ter toelichting van deze vraag kan dienen dat de kantonrechter niet bevoegd is om een vordering op grond van een onrechtmatige daad te beoordelen omdat het belang van de vordering de competentiegrens overschrijdt. In deze procedure is dus van belang of eiseres op grond van haar arbeidsovereenkomst het pensioenfonds (de gedaagde sub 2) kan aanspreken. 4. Indien eiseres op grond van artikel 119 EEG-verdrag een aanspraak heeft op deelname in het bedrijfspensioenfonds vanaf een tijdstip dat ligt voor 1 januari 1991, wil dat dan ook zeggen dat zij niet verplicht is de premie te betalen die zij had moeten betalen als zij eerder was toegelaten tot het pensioenfonds? 5. Is het van belang dat eiseres niet eerder heeft gereageerd teneinde de rechten die zij thans pretendeert af te dwingen? 6. Hebben het bij het verdrag van Maastricht behorende protocol bij artikel 119 van het EEG-verdrag (het Barber-protocol) alsmede (het wetsvoorstel tot wijziging van) het overgangsartikel m van het wetsvoorstel 20890, dat beoogt uitvoering te geven aan de vierde richtlijn, gevolgen voor de beoordeling van de onderhavige zaak die bij dagvaarding uitgebracht op 16 juli 1992 bij het kantongerecht aanhangig is gemaakt? De kantonrechter houdt iedere verdere beslissing aan. Noot In bovenstaande uitspraken wenden verschillende kantonrechters zich tot

het Europese Hof van de EG met vragen over de betekenis van het gelijkebehandelingsgebod in (aanvullende) pensioenzaken. De stand in een aantal procedures op het gebied van gelijke behandeling in pensioenen geeft aanleiding om binnen afzienbare tijd nog meer prejudiciële vragen over dit onderwerp te verwachten. Inmiddels zijn bij het Europese Hof reeds een groot aantal vragen ingediend in zaken uit een aantal verschillende landen. In RN 1992,225, m.nt. J. Dierx, worden de belangrijkste van deze aanhangige zaken besproken. De eerste uitspraak in deze materie wordt volgens de laatste berichten uit Luxemburg nog in 1993 verwacht. Hieronder zal kort worden ingegaan op de merites van de verschillende kantongerechtsuitspraken gestelde vragen. Overgangsrecht verschillende pensioenleeftijden De eerst afgedrukte zaak nr 322 heeft betrekking op de door het Shell-pensioenfonds getroffen overgangsmaatregel terzake van het gelijk maken van de pensioenleeftijd voor mannen en vrouwen. De overgangsmaatregel houdt (onder meer) in dat voor een beperkte groep vrouwen de eerdere (gunstigere) pensioenleeftijd gehandhaafd blijft. De vraag naar de toelaatbaarheid van een dergelijke maatregel is voor een groot aantal vrouwen van belang aan wie een toezegging is gedaan tot een eerdere pensioenleeftijd. In de gestelde vragen wordt niet specifiek ingegaan op de mogelijkerwijs bestaande redenen waarom een dergelijke overgangsmaatregel toelaatbaar zou zijn. In de literatuur treft men verschillende redeneringen aan waarmee de toelaatbaarheid van dergelijke overgangsmaatregelen wordt onderbouwd. Gesteld wordt wel dat de eisen van rechtszekerheid het in stand laten van een uitzicht op een eerdere pensioenleeftijd rechtvaardigt. Daarnaast wordt gesteld dat het in stand laten van een eerdere pensioenleeftijd onder bepaalde voorwaarden kan worden gehonoreerd in de vorm van voorkeursbehandeling. Zowel rechtszekerheid als voorkeursbehandeling zijn begrippen die in het Europese recht een rol spelen. (Zie verder over deze problematiek onder meer S. Prechal, Bommen ruimen in Maastricht, NJB 1991, p. 349-354 ; M. Adema en J.R. Dierx, Pensioenbreuken van vrouwen, Herstel, compensatie en voorkeursbehandeling, NJB 1992, p. 9981004). De Nederlandse regering heeft alle belang bij een helder antwoord op de in deze zaak gestelde vragen. Bij de wetgeving ter implementatie van de vierde richtlijn (wetsvoorstel 20890) heeft ze zelf immers een vergelijkbare maatregel van overgangsrecht voor eerdere pensioenleeftijden voorgesteld en in de novelle - naar aanleiding van Barber -

1993 nr 3

(wetsvoorstel 22695) gehandhaafd. In de optiek van de regering rechtvaardigt het rechtszekerheidsbeginsel dat de bij de betreffende vrouwen gewekte verwachtingen, middels de voorgestelde overgangsmaatregel, worden gerespecteerd. Of een overgangsregeling inzake ongelijke pensioenleeftijden met een beroep op voorkeursbehandeling in stand kan blijven acht de regering onzeker. Uitsluiting van vrouwen De twee Utrechtse uitspraken nr 324 en 323 betreffen de gevolgen van uitsluiting van gehuwde vrouwen respectievelijk deeltijders. De tweede uitspraak is hierboven slechts weergegeven voorzover daarin van de eerste Utrechtse uitspraak wordt afgeweken. De feiten in beide zaken spreken voor zich. Opvallend onjuist is de overweging van de Utrechtse kantonrechter, dat geen beroep op artikel 1637 ij lid 1 BW of artikel la WGB kan worden gedaan omdat in beide artikelen aanspraken óf uitkeringen ingevolge pensioenregelingen worden uitgezonderd. In het oordeel van de Commissie geüjke behandeling van 3 april 1991 (RN 1991, nr 185 m.nt. S. Prechal) wordt duidelijk aangegeven waarom deze overweging onjuist is en hoe deze wel had dienen te luiden. Kort weergegeven komt het er op neer dat een gemeenschapsrecht conforme uitleg van de genoemde bepaling met zich brengt dat aan de uitzondering van 'aanspraken of uitkeringen ingevolge pensioenregelingen' in casu geen betekenis mag worden gehecht Het gemeenschapsrecht brengt, blijkens verschillende arresten van het Europese Hof, de aanspraken of uitkeringen ingevolge de bedrijfs-pensioenregelingen onder het loonbegrip van artikel 119 EEG-verdrag waarop ook genoemde bepalingen betrekking hebben. De vragen die gesteld worden aan het Europese Hof geven aanleiding tot de volgende opmerkingen. De vraag of ook het recht op deelname in een bedrijfspensioenregeling onder het gebod tot gelijke beloning van artikel 119 EEG-verdrag valt,is een vraag naar de zogenaamde bekende weg. Prechal heeft in de hierboven genoemde noot overtuigend aangegeven dat de mogelijke twijfel die op dit punt nog zou kunnen bestaan door het omgaan van het Europese Hof - weliswaar stilzwijgend maar veelzeggend - is weggenomen. Een redenering dat het recht op deelname op zichzelf niet onder 119 EEG-verdrag zou vallen, zou ik willen beoordelen als uitstel van executie; bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd zal de betrokken vrouw wel met een beroep op deze bepaling een recht op gelijk pensioen kunnen doen gelden (zie Bilka en Barber).

Rechtspraak

De tweede vraag betreft de vraag of de beperking in de tijd van het gelijke behandelingsgebod, zoals het Hof die in de Barber-zaak (waar sprake was van een zogenaamde 'contracted-out-scherne') heeft aangebracht, ook van toepassing is op een aanspraak op deelname in een bedrijfspensioenregeling. Het antwoord op deze vraag moet een belangrijke verduidelijking brengen in de onzekerheid die is ontstaan rond het Barber-arrest. Behalve bij de toepasselijkheid van de Barber-beperking is het ook noodzakelijk vragen te stellen bij de exacte betekenis van het gelijkheidsbeginsel en een eventuele (Barber- of anderszins) beperking daarop. Vanaf welke datum geldt het gebod tot gelijke behandeling bij deze specifieke vorm van discriminatie? Moet dit gebod leiden tot gelijke opbouw of gelijke uitkeringen bij deze specifieke vorm van discriminatie? In beide bovenafgedrukte zaken wordt deze vraag naar de exacte betekenis van de gelijke behandelingsnorm en specifiek de Barberbeperking (indien van toepassing) niet (nr. 324) of niet specifiek genoeg (nr. 323) aan de orde gesteld. Zie uitgebreid over de opbouw of uitkeringdiscussie S. Prechal, NJB 1991, p. 352 en verschillende noten en redactionelen in Nemesis 1991 en 1992).

overigens onzinnig om van individuele belanghebbenden te verlangen dat ze aantonen dat ze in het verleden hebben geprotesteerd bij werkgever of pensioenfonds tegen de onmogelijkheid om deel te nemen aan de premiebetaling; in het algemeen verkeerden zij immers niet in de (machts)positie om een dergelijk protest in te dienen of zwart op wit te zetten. Niet uit het oog verloren mag worden dat het in deze problematiek gaat om de gevolgen van - gedurende waarschijnlijk meerdere jaren verboden - discriminatoir handelen. In beginsel moeten de gevolgen van dit optreden bij de daarvoor verantwoordelijke partij(en) worden gelegd. Het is mijns inziens in beginsel niet vanzelfsprekend een deel van het risico van dit verboden handelen af te wentelen op de slachtoffers van dit discriminatoir handelen. De vraag of het redelijk is dat de betrokken vrouw zelf alsnog bijdraagt in de kosten van de pensioenregeling is mijns inziens van een groot aantal verschillende factoren, die van geval tot geval, al dan niet in hun onderlinge samenhang, moeten worden bezien. Vragen die daarbij nog aan de orde zouden kunnen komen zijn de volgende. Is van belang dat het hier gaat om gevorderde toetreding tot een regeling en niet om een gevorderde gelijke pensioenuitkering? In hoeverre is ook de werkgever premie verschuldigd? Is van belang dat de verdeling van de werknemers- en de werkgeversbijdrage in de pensioenpremie ook daadwerkelijk in de pensioenregeling vastligt? In hoeverre vormt een eventueel te vragen bijdrage een nieuwe onoverkomelijke drempel voor deelname in de pensioenregeling?

Door de Utrechtse kantonrechters wordt gevraagd naar de gevolgen van het Maastrichtse protocol inzake de betekenis van artikel 119 EEG-verdrag. Hiermee wordt de vraag gesteld naar de gevolgen van nog niet van kracht zijnde (en blijkens de BBC-nieuws berichten voorlopig ook nog niet van kracht zijnde) verdragswijzigingen. Naar ik aanneem zal het Hof deze vraag voorlopig dan ook niet kunnen beantwoorden. Bij de vraag naar de betekenis van het Maastrichtse protocol zou nog wel eens van belang kunnen blijken te zijn dat het in casu niet gaat om vrouwen die gelijke uitkeringen eisen maar om vrouwen die vooralsnog slechts wensen deel te nemen aan een pensioenregeling. S. Prechal heeft eerder aangegeven (NJB 1991, p. 354) dat het Maastrichtse protocol op een dergelijke eis wellicht in het geheel niet van toepassing is omdat in het protocol wordt gesproken van 'uitkeringen'. Een op dit aspect toegesneden vraag ontbreekt in beide uitspraken.

RELATIEVERMOGENSRECHT Nr325 Hoge Raad 30 januari 1991 Nr. 26892 MTS. Stoffer, Mijnssen, Wildeboer, Urlings, Zuurmond, A-G Moltmaker. V tegen de staatssecretaris Van Financiën. Huwelijksvermogensrecht, natuurlijke verbintenis, vergoedingsrecht Artt. 1:114-148 BW Er ontstaat geen vergoedingsrecht als de vermogensverschuiving is geschied om te voldoen aan een natuurlijke verbintenis. Door de tenaamstelling van het appartementsrecht heeft de erflater voldaan aan een verplichting tot verzorging na zijn overlijden en aan beloning van de arbeid van zijn vrouw in de huishouding gedurende het huwelijk en daarmee heeft de erflater voldaan aan een natuurlijke verbintenis.

In uitspraak nr. 324 komt de aansprakelijkheid van het pensioenfonds aan de orde in relatie met de absolute competentie van de kantonrechter. De kantonrechter vraagt het Hof of het pensioenfonds voor de gevolgen van discriminatie op basis van artikel 119 EEG-verdrag direct (dus niet via de werkgever) kan worden aangesproken. E. Hoving heeft in TVP, juli 1990, p.55 betoogd dat dit, zeker bij pensioenregelingen waarop de werkgever relatief weinig invloed kan uitoefenen, het geval zal zijn. In zijn toelichting aan het Europese Hof bij deze vraag suggereert de kantonrechter dat een actie direct jegens het pensioenfonds niet tot zijn absolute competentie zou horen. Ik veronderstel dat de kantonrechter het Hof probeert duidelijk te maken dat in zijn opvatting een dergelijke actie jegens een pensioenfonds niet is aan te merken als een zaak betreffende een arbeidsovereenkomst (artikel 39 R.O.). Terwijl dit laatste nog maar te bezien valt, is dit voor het Europese Hof bij zijn uitlegging van het Europese recht niet relevant.

Met de vraag naar de verschuldigdheid door de werkneemster van pensioenpremie bij (alsnog) toelaten tot de pensioenregeling A65 stelt de kantonrechter een, tot nog toe in de literatuur niet of nauwelijks nader onderzocht aspect van de gelijke-behandelingsproblematiek aan de orde. Dit punt verdient ruimere aandacht dan de kantonrechter er hier aan geeft. Is het van belang dat de werkneemster buiten haar schuld geen premie heeft kunnen betalen? Het is in dit verband

Margriet Adema

10

(...) 4. Beoordeling van het middel 4.1. Het hof heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat erflater en belanghebbende het onroerend goed gezamenlijk hebben gekocht. Het eerste onderdeel van het middel, dat klaagt over onbegrijpelijkheid van dezer vaststelling, faalt omdat deze vaststelling in overeenstemming is met de tot levering bestemde akte van 15 juni 1983, waarvan de inhoud in de uitspraak van het hof is opgenomen en waarin is vermeld dat erflater en belanghebbende met de verkoopster een koopovereenkomst hebben gesloten met betrekking tot het ten processe bedoelde appartementsrecht. 4.2. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de koopsom in haar geheel door erflater is voldaan en dat erflater en belanghebbende waren gehuwd op huwelijkse voorwaarden die elke gemeenschap van goederen uitsloten. Tevens heeft het hof klaarblijkelijk in aanmerking genomen dat het appartementsrecht aan erflater en belanghebbende gezamenlijk is overgedragen in dier voege dat ieder van hen daarin voor de helft gerechtigd werd. Het hof heeft uit een en ander afgeleid dat erflater het recht heeft verkregen het deel van de koopsom dat belanghebbende aangaat - zijnde de helft daarvan nu van een andere verdeling niet is gebleken - van haar terug te vorderen. Het tweede en derde onderdeel van het middel klagen erover dat het hof aldus onvoldoende is ingegaan op de stellingen van belanghebbende. 4.3. Deze klacht is gegrond. Wanneer echtgenoten die met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen zijn gehuwd, een goed op beider naam verkrij-

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

gen, maar de tegenprestatie geheel door een van hen wordt voldaan, verkrijgt deze echtgenoot in beginsel jegens de andere een recht op vergoeding van de helft van de waarde van die tegenprestatie. Dit kan anders zijn wanneer tussen de echtgenoten anders is overeengekomen of wanneer een en ander tussen hen beiden is geschied om te voldoen aan een natuurlijke verbintenis van de ene echtgenoot tot verzorging van de andere, terwijl ook niet is uitgesloten dat uit goede trouw in verband met de omstandigheden van het geval anders voortvloeit. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat in het onderhavige geval slechts op de eerste van deze drie mogelijkheden een beroep is gedaan doch heeft het bestaan van het ingeroepen beding niet aangenomen. In de door het hof vermelde stelling van belanghebbende dat het gestelde beding ertoe strekte te voldoen aan een op erflater rustende verplichting belanghebbende na zijn overlijden niet onverzorgd achter te laten en mede diende voor beloning van belanghebbende voor haar arbeid in de huishouding gedurende het huwelijk, ligt evenwel ook een beroep besloten op voldoening door de erflater aan een natuurlijke verbintenis. Het hof heeft daarover geen oordeel gegeven. Aldus is zijn uitspraak op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Verwijzing moet volgen. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling meer. 5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het hof, verwijst het geding naar het hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak (...). Noot M (erflater) en V (belanghebbende) hebben gezamenlijk een appartement gekocht voor een bedrag van ƒ 369 000. Na overlijden van de man constateert de inspecteur van belastingen dat tot de nalatenschap van M mede behoort een vordering van M op V ter waarde van ƒ 184 500. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat zakenrechtelijk gezien beide echtgenoten ieder voor de onverdeelde helft eigenaar zijn geworden van het appartementsrecht. Nu de man de hele koopsom heeft betaald is er sprake van een vermogensverschuiving ten gunste van de vrouw waartegenover de man een vergoedingsrecht jegens de vrouw heeft verkregen. Uiteraard verhoogt dit vergoedingsrecht de heffing van successierechten in aanmerkelijke mate, terwijl de echtgenoten juist hebben beoogd (de notaris had hun dit destijds bij de koop gesuggereerd) door de tenaamstelling van het appartementsrecht een verlaging van het successierecht te bewerkstelligen en de huishoudelijke partner daardoor in een voordeliger positie te brengen.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 juni 1987, NJ 1988, 150 (Kriek/Smit) de mogelijkheid van een vergoedingsrecht tussen echtgenoten die buiten elke gemeenschap van goederen zijn getrouwd erkend. Zo'n vergoedingsrecht is in beginsel nominaal, gelijk aan het bedrag van de oorspronkelijke waardeverschuiving. Mocht het (onroerend) goed dat met het terbeschikking gestelde kapitaal is gekocht, in de tussentijd in waarde zijn gestegen (zoals in het geval Kriek/Smit) of gedaald (zoals in de zaak HR 10 januari 1992, RvdW 1992, 28) dan heeft dit in beginsel geen invloed op de omvang van het vergoedingsrecht. Met deze nieuwe uitspraak blijkt dat het ontstaan van een vergoedingsrecht geen automatisme is. De Hoge Raad onderscheidt drie gevallen waarin geen vergoedingsrecht ontstaat: a. als de echtgenoten anders zijn overeengekomen; b. als de vermogensverschuiving is geschied om te voldoen aan een natuurlijke verbintenis van de ene echtgenoot tot verzorging van de andere; c. als dit voortvloeit uit de goede trouw in verband met de omstandigheden van het geval. Voor een huishoudelijke partner is vooral geval b van belang, aangezien de objectieve goede trouw (in het huidige recht redelijkheid en billijkheid geheten) slechts in zeer uitzonderlijke situaties aan bod kan komen. De Hoge Raad oordeelt dat de stelling van de vrouw, dat de erflater met de tenaamstelling van het appartementsrecht voldeed aan een verplichting tot verzorging na zijn vooroverlijden en mede voor beloning van belanghebbende voor haar arbeid in de huishouding gedurende het huwelijk, een beroep inhoudt op een natuurlijke verbintenis. Sinds HR 4 december 1987, NJ 1988, 610 (De Brouwer/Leenaarts) is duidelijk dat een natuurlijke verbintenis ten behoeve van de meewerkende echtgenote kan ontstaan en dat deze kan worden nagekomen bij handeling onder de levenden. Ook is vrij algemeen in de literatuur geaccepteerd dat een natuurlijke verbintenis ontstaat tot verzorging van de echtgenote na vooroverlijden van de man (Wessels, Natuurlijke verbintenissen, nr. 591-596). In het fiscale recht wordt onderlinge verzorging tijdens de (huwelijks)relatie eveneens als natuurlijke verbintenis beschouwd (Wessels, a.w., nrs. 549 -550). In dit arrest wordt echter, fraai aangereikt door de advocaat van de vrouw, een mogelijkheid gesuggereerd tot ontstaan van een natuurlijke verbintenis tot een vergoeding voor verrichte huishoudelijke werkzaamheden. Een voorzichtige suggestie in die richting was eerder te vinden in de conclusie van A-G Bieg-

1993 nr 3

man-Hartogh bij het genoemde arrest van HR 4 december 1987, (onder nr. 7 van de conclusie). Erg duidelijk is een en ander echter nog niet, daarvoor zijn meer expliciete vraagstellingen nodig. Een enkele dubbele tenaamstelling is niet voldoende om verlaging van successierechten voor de langstlevende echtgenoot te bereiken omdat de vermogensverschuiving in beginsel een vergoedingsrecht in het leven roept. Is de vermogensverschuiving nagestreefd als beloning van door de vrouw verrichte werkzaamheden in het huishouden, dan is het goed dit duidelijk kenbaar te maken, bijvoorbeeld door een overeenkomst. Wendelien Elzinga

SEXUEEL GEWELD Sexueel misbruik Nr326 Rechtbank Alkmaar 4 februari 1993 Nr. 1038/90 Mr. Vriezen. P, eiser, procureur mr. G. A.M. van Dijk, tegen K, gedaagde, procureur mr. R.H.J. Gulick. Sexueel misbruik, schadevergoeding

(im)materiëie

Gedaagde is huisvriend (van de ouders) van eiser en heeft eiser vanaf zijn vijftiende jarenlang sexueel misbruikt; hij heeft daarbij volgens de rechtbank misbruik gemaakt van zijn geestelijk en lichamelijk overwicht, hoewel hij geen geweld heeft gebruikt De gedaagde heeft misbruik gemaakt van de bestaande vertrouwensrelatie en zo de functionele zorgplicht van een meerderjarige ten opzichte van een minderjarige geschonden, fl. 10.000,- immateriële schadevergoeding wordt toegekend. (...) De behandeling van de zaak 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) betwist en op grond van de in zoverre onbestreden inhoud van de overgelegde geschriften staat tussen partijen vast: a. K is bij arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 december 1989, arrestnummer 2257/89, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van zes maanden, welke niet ten uitvoer zal worden gelegd, onder de bijzondere voorwaarde dat hij voor tweehonderdvijftig uren belangeloos dienstverlening zal verrichten, ter zake van het met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd.

11

Rechtspraak

b. Bij dit arrest werd onder andere bewezen geacht dat K op meerdere tijdstippen in het jaar 1976 met P die geboren is op 17 augustus 1961, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het (telkens) opzettelijk ontuchtig betasten van de geslachtsdelen van P en/of P dwingen zich te bevredigen. c. K heeft zich voorts in of omstreeks de periode gelegen tussen 1976 en 1983 naast voormelde handelingen schuldig gemaakt aan het verrichten van ontuchtige handelingen met P bestaande uit het gezamenlijk en elkaar masturberen en het bekijken van pornofilms. d. K was een huisvriend van P ouders, die door P 'oom' werd genoemd. e. Door S.G. Lange, psychiater-psychotherapeut, is in een brief van 17 februari 1990 omschreven dat P bij hem in therapie is wegens werkproblemen, relationele problemen en identiteitsproblemen geluxeerd door een slachtoffer zijn van een incestueuze homofiele relatie met een vroegere huisvriend, dat hij ernstige schade heeft ondervonden in zijn emotionele uitgroei, opleiding en arbeidscarrière, en dat er een causale relatie russen het homofiele trauma en de huidige problematiek bestaat.

Het Gerechtshof heeft K veroordeeld ter zake van het met P beneden de leeftijd van zestien jaren, op meerdere tijdstippen in het jaar 1976, ontuchtige handelingen plegen. Voorts staat vast dat K zich schuldig heeft gemaakt aan het plegen van de onder 1. omschreven ontuchtige handelingen met P vanaf P's vijftiende jaar tot aan zijn tweeëntwintigste jaar. Bovendien was K gedurende de periode dat de ontuchtige handelingen plaatsvonden een volwassen man (die tevens huisvriend van de ouders van P was), zodat in ieder geval voor een groot deel van die periode kan worden geoordeeld dat hij misbruik heeft gemaakt van zijn geestelijk en lichamelijk overwicht op P. Gelet op het vorenstaande kan worden geconcludeerd dat K jegens P onrechtmatig heeft gehandeld. Het verweer van K dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld aangezien hij nimmer geweld jegens P heeft gebruikt en daarvan ook door het Hof is vrijgesproken, wordt dan ook verworpen. Ook zijn verweer dat de contacten niet tegen de wil van P plaatsvonden, kan niet tot een ander oordeel leiden. Gelet op het bovenstaande en gezien de leeftijd waarop de contacten begonnen, kan immers niet gezegd worden dat P (die zulks ook ontkent) in staat was zijn wil in vrijheid te bepalen. Voorts heeft K onvoldoende feiten en of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen blijken dat P zulks in een later stadium wel kon. 5. Uit de door P overgelegde en hierboven weergegeven brief van de psychiater-psychotherapeut S.G. Lange blijkt dat P door vermeld onrechtmatig handelen van K te kampen heeft met werkproblemen, relationele problemen en identiteitsproblemen. Voorts is het algemeen bekend dat de door P gestelde psychische en traumatische problemen het typische en te verwachten gevolg zijn van hetgeen K P heeft aangedaan en dat de psychische nasleep van sexueel misbruik lange tijd in beslag neemt.

2. P stelt dat hij als gevolg van het onrechtmatig handelen van K zowel materiële als immateriële schade heeft geleden. Hij stelt ten aanzien van de immateriële schade dat hij als gevolg van de door het sexuele misbruik opgelopen psychische schade ernstig is belemmerd in zijn zelfontplooiing en levensgeluk. Volgens zijn stellingen heeft P last van concentratieproblemen, dwangmatige preoccupatie met de gebeurtenissen, angsten, schuldgevoelens, slaapproblemen, relationele- en identiteitsproblemen. Wat de materiële schade betreft stelt P dat deze is opgebouwd uit de eigen bijdrage in de kosten van de psychiatrische behandeling, de verzuimkosten van het werk als gevolg van de psychiatrische behandeling en de gesprekken met zijn raadsvrouw, de hiermee verband houdende reiskosten, de kosten in verband met de verplichte rechtsbijstand, studiekosten ontstaan doordat hij als gevolg van de concentratieproblemen zijn opleiding aan de H.T.S. heeft moeten staken en het renteverlies in verband met de aanschaf van een nieuwe auto omdat hij een cursus bezocht in de toenmalige woonplaats van K en angst had voor herkenning. 3. K ontkent dat hij jegens P onrechtmatig heeft gehandeld, aangezien er geen sprake is geweest van gebruik van geweld. Bovendien hebben de contacten tussen K en P niet tegens P's wil plaatsgevonden, aldus K. Voorts bestrijdt hij, kort gezegd, het causaal verband en de omvang van de geclaimde schadevergoeding. 4. De rechtbank overweegt het volgende.

K heeft nog als verweer opgeworpen dat het causaal verband tussen de psychiatrische problematiek en de immateriële schade deels ontbreekt. Nu hij tegen de betwisting van P van de feiten die hij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd (de gestelde, niet optimale, onderlinge relaties in het gezin van P) echter geen stelling meer heeft genomen, wordt dit verweer als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Op grond van vorenstaande acht de rechtbank een immateriële schadevergoeding van ƒ 10.000,- redelijk. (...) 8. Uit het vorenstaande volgt de conclusie dat de vordering van P zullen worden toegewezen tot een bedrag van in totaal ƒ 16.780,-. K zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

12

Noot Deze uitspraak is met name van belang vanwege de inhoudelijke wijze waarop de rechtbank uitdrukking geeft aan haar oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van sexueel misbruik. Alvorens op dit materiële aspect van de uitspraak in te gaan wil ik eerst even stil staan bij een ander, procedureel aspect. Ik doel hierbij op de inbreng van het strafvonnis tegen gedaagde als bewijs in de civielrechtelijke procedure. Gedaagde werd voor de gestelde feiten reeds veroordeeld voor het plegen van ontucht met een minderjarige beneden de zestien jaar (artikel 247 Wetboek van Strafrecht). Dit vonnis wordt door eiser ingebracht, en door de rechtbank geaccepteerd als bewijs. Op zichzelf is dit geen novum, het vrije bewijsstelsel van het civiele recht biedt nu eenmaal ruimte voor de inbreng van strafvonnissen. De uitspraak van de strafrechter ondersteunt dan de aannemelijkheid van de door eiser gestelde feiten; aan gedaagde de taak om met tegenbewijs te komen. Terecht pleit Heikelien Verrijn Stuart voor een kritische houding ten opzichte van een dergelijke 'kennisoverdracht' (H. Verrijn Stuart, Naar een geciviliseerd recht tegen sexueel geweld, Ars Aequi 1992, nr. 2, p. 82-93; H. Verrijn Stuart, Kort geding is geen travestie van het strafrecht, Nemesis 1992, nr. 1, p. 22-25). Op zichzelf is het zoeken naar nieuwe wegen voor slachtoffers van sexueel geweld een legitieme zaak, maar rechtstheoretische bezwaren zijn niet zonder meer inwisselbaar tegen praktische winst. Zeker niet in het licht van het streven naar een gefeminiseerd recht. Bovendien moet nog blijken hoe duurzaam de winst zal blijken. Mét de introductie van strafrechtelijk materiaal veranderd ook de aard van de procedure, waardoor het open, gelijkwaardige karakter ervan verloren dreigt te gaan. Het is dan ook beter om te zoeken naar principiële, meer duurzame wegen om sexueel geweld in rechte aan de orde te stellen. Eén van de sleutels daartoe ligt besloten in de vierde rechtsoverweging van het onderhavige vonnis. In deze overweging stelt de rechtbank vast dat er sprake is van sexueel misbruik, van belang hierbij is de gebruikte formulering. Gedaagde stelt dat er geen sprake was van sexueel mfsbruik gezien het feit dat de contacten niet onvrijwillig plaats vonden. Ter onderbouwing wijst hij op het feit dat hij geen geweld heeft gebruikt bij het plegen van de handelingen. De rechtbank verwerpt dit verweer door te stellen dat gedaagde 'misbruik heeft gemaakt van zijn geestelijk en lichamelijk overwicht' hetgeen gegrond wordt op de meerderjarigheid van gedaagde ('volwassen man') in samenhang met diens hoedanigheid van huisvriend (van de ouders van eiser). Bovendien overweegt de rechtbank dat er met het oog op de leeftijd van eiser

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

ten tijde van het handelen geen sprake heeft kunnen zijn van wilsvrijheid terzake. De grondslag voor de onrechtmatige daad ligt juist in het feit dat de onderlinge verhoudingen wilsvrijheid uitsluiten. Het ontbreken van expliciet geweld doet voor deze vorm van sexueel misbruik dan ook niet terzake, omdat het geweld in potentie besloten ligt in de feitelijke situatie. De benadering die de rechtbank hier kiest komt overeen met artikel 249 Wetboek van Strafrecht. Daarin wordt strafbaar gesteld het schenden van de functionele zorgplicht door meerderjarige ten opzichte van een minderjarige door misbruik te maken van een bestaande vertrouwensrelatie. Deze opvatting van het begrip ontucht wordt bevestigd in de memorie van toelichting van de recent ingevoerde wijziging van de zedenwetgeving (titel XIV Wetboek van Strafrecht). Het ontuchtige karakter van de handelingen is niet gelegen in de morele verwerpelijkheid daarvan, maar in het feit dat de verhoudingen wilsvrijheid van één van de betrokkenen uitsluit, R.S.B. Kool, Ontucht een rechts(on)zeker begrip, Delikt en Delinkwent 1991, nr. 3, p. 251-270. Wanneer de civiele rechter dit laatste als uitgangspunt kiest bij de beoordeling of er sprake is van sexueel misbruik komt het zwaartepunt van het bewijs te liggen bij de gedaagde. De eerste zet is aan eiser, deze heeft aannemelijk te maken dat er sprake is van sexueel misbruik. Daartoe moet hij het bewijs leveren van de feitelijke verhoudingen. Voldoende daarvoor kan zijn: het bestaan van een vertrouwensrelatie met gedaagde, het overwicht voortvloeiende uit het leeftijdsverschil (meerderjarige ten opzichte van minderjarige) en de onderbouwing van de schade met een deskundigenrapport. De gedaagde heeft vervolgens tot taak te bewijzen dat hij de verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit deze (bewezen) feitelijke verhoudingen niet heeft geschonden. De sleutel tot een rechtvaardige bewijslastverdeling ligt dan in de waardering (door de civiele rechter) van de feitelijke verhoudingen, en de vraag of daarbinnen op maatschappelijk betamelijke wijze inhoud is gegeven aan de verantwoordelijkheden die daarin liggen besloten. De inbreng van strafvonnissen wordt dan een overbodige zaak. Zie ook: J. Tigchelaar, Vrijage of verkrachting, Nemesis 1988, nr. 3, p. 99-104. Bovendien wordt op deze wijze voorkomen dat gedaagde een beroep kan doen op (overige) 'schadefactoren' gelegen in de persoonlijke levenssfeer van eiser, waardoor het gevaar voor secundaire victimisatie van benadeelde verminderd. Zo voert gedaagde in deze zaak de 'niet optimale, onderlinge relaties in het ouderlijk gezin van eiser' aan als schadeveroorzakende factoren. Terecht heeft de rechter zich in een aantal recente uitspraken op het standpunt ge-

steld dat de aanwezigheid van dergelijke factoren de verwijtbaarheid van het gedrag van gedaagde slechts verhoogt, nu deze bewust 'gebruik' heeft gemaakt van de kwetsbaarheid van benadeelde (zie President Rechtbank Haarlem 15 juni 1990, RN 1991, 139, Rechtbank Zwolle 15 juli 1992, RN 1993, 314; vergelijk ook de jurisprudentie inzake sexuele contacten binnen hulpverleningsrelaties). Overigens kan hier nog op een andere 'ontlastende' factor voor benadeelde worden gewezen, namelijk de overweging van de rechtbank dat de schade terzake van sexueel misbruik in zijn algemeenheid voorzienbaar is en dat de verwerking daarvan een lange termijn aangelegenheid is. Dit laatste is vaste jurisprudentie (zie onder meer Rechtbank Arnhem 11 mei 1989, RN 1990, 101, Rechtbank Alkmaar 1 oktober 1992, RN 1993, 316). Renée Kool

Vrouwenmishandeling Nr327 Rechtbank Amsterdam 25 augustus 1992 Nr 13.022.420.8 Mrs. Van der Schroeff, Ventevogel, Van Tongeren. Openbaar Ministerie tegen de heer X. Aanzetten tot zelfmoord, mishandeling. Art. 294 WvS, art. 300 lid 3 WvS Een vrouw werd regelmatig lichamelijk en geestelijk mishandeld door haar man, vanaf hun huwelijk in 1984. In april 1988 ontstond er een ruzie, waarbij de vrouw weer werd mishandeld. Kort daarna dronk zij azijnzuur en twee dagen later overleed ze aan de gevolgen. Na het overlden van de vrouw werd de man aangehouden, maar een maand later besloot het Openbare Ministerie de verdachte niet verder te vervolgen. De familie van de vrouw verzocht het Hof Amsterdam alsnog een vervolging te gelasten. Op 14 september beval het Hof het Openbare Ministerie strafvervolging in te stellen tegen de man terzake van: 'Opzettelijk aanzetten tot zelfmoord van zijn echtgenote en/of mishandeling van zijn echtgenote terwijl dit feit de dood ten gevolge heeft... en mishandeling van zijn echtgenote meermalen gepleegd ...'. Dit is ook gebeurd. De Rechtbank Amsterdam legde geen oorzakelijk verband tussen de verweten mishandelingen en de dood van de vrouw en achtte alleen de mishandelingen bewezen. Wel vond de rechtbank aannemelijk dat de vrouw door de 'stelselmatige mishandelingen van een ernstig karakter' geen

1993 nr 3

andere uitweg meer zag dan zich het leven te benemen. De man werd veroordeeld tot acht maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar. (...) 3. De rechtbank acht niet wettig en overtuigend bewezen, hetgeen onder 1. als eerste en als tweede is telastegelegd, zodat verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken. De rechtbank is van oordeel dat de aan verdachte verweten handelingen ten enenmale het karakter missen om gevat te kunnen worden onder het in artikel 294 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde 'opzettelijk aanzetten tot zelfmoord'. Evenmin kan oorzakelijk verband worden gelegd tussen de aan verdachte - in het tweede onderdeel van het ten laste gelegde sub 1 - verweten mishandelingen en de dood van het slachtoffer, zoals bedoeld in de in artikel 300 lid 3 van het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde 'mishandeling de dood ten gevolge hebbende'. 3.2. De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het telastegelegde heeft begaan zoals is aangegeven op de aan dit vonnis gehechte - gestreepte - kopie van de telastelegging. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd. (...) 5. De strafbaarheid van de feiten De bewezen geachte feiten zijn volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden. 6. De strafbaarheid van verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar. 7. Motivering van de straf De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken. Verdachte heeft gedurende een lange periode regelmatig zijn vrouw geslagen. Anders dan verdachte zelf stelt vinden deze afstraffingen geen enkele rechtvaardiging in de eigen culturele achtergrond. Zonder meer is sprake van stelselmatige mishandelingen van een ernstig karakter. Het is aannemelijk dat verdachtes vrouw hierdoor geleidelijk aan in een staat van diepe ontreddering is geraakt waarin zij geen andere uitweg meer zag dan zich het leven te benemen, op de gruwelijke wijze die in haar cultuur voorkomt onder vrouwen in een benarde huwelijkssituatie. De vrijheidsstraf om het aangerichte leed ook maar enigszins te vereffenen zou derhalve de enig passende sanctie zijn. Anderzijds dient rekening te worden gehouden met de lange tijdsduur van de tegen verdachte lopende straf-

13

Rechtspraak

vervolging, een periode die door hem als zeer kwellend is ervaren en een zeer zware belasting vormde voor zijn inmiddels nieuw gevormde gezinsleven. Voor verdachte ligt hierin al een boetedoening. Voorts is verdachte niet eerder in Nederland veroordeeld. Dit alles tezamen genomen leidt tot de oplegging van een geheel voorwaardelijke vrijheidsstraf van een na te noemen duur. In haar verdere overwegingen met betrekking tot de op te leggen straf betreft de rechtbank tevens het rapport d.d. 15 november 1990 van M, psychiater te Amsterdam, opgemaakt naar aanleiding van een onderzoek naar de geestesvermogens van verdachte, de voorlichtingsrapporten betreffende verdachte, opgemaakt door V, maatschappelijk werker bij de Stichting Reclassering Amsterdam en 't Gooi d.d. 3 februari 1989 en 12 juni 1992 en de rapporten d.d. 15 maart 1991 en 20 maart 1992 van prof.dr. L, hoogleraar in de culturele antropologie aan de G.U. te Amsterdam, opgemaakt naar aanleiding van een onderzoek naaf de maatschappelijke- en levensbeschouwelijke achtergronden van verdachte en zijn overleden echtgenote.

staanse cultuur, en dus niet al te zwaar mocht worden gestraft De rechtbank zag daarin 'geen enkele rechtvaardiging', maar legde wel een opvallend milde straf op.

Gelast de teruggave aan de familie van N van: - zes (goudkleurige) armbanden; - een (goudkleurige) ring, met inscriptie A.P. (doorgeknipt); - een (goudkleurige) gladde damesring (doorgeknipt); - een (goudkleurige) halsketting, schakels met zwarte steentjes, met daaraan een hanger, goudkleurig, een dollar van 1859. Verklaart niet in staat te zijn de teruggave te gelasten van: - een katoenen rok; - een katoenen blouse; - een dames-panty-broekje; - een dames-slip; - een flesje met opschrift 'azijnextract'; - een zak uit stofzuiger, - een zak uit badkameremmer; - enige schriftelijke bescheiden. Noot

Deze annotatie zal veel strafrechtelijke aspecten onbesproken laten. Liever wil ik me concentreren op het culturele kader waarin deze zaak is geplaatst en mijn bedenkingen daarbij. Het tragische verloop van deze zaak wordt door alle betrokken juristen als 8. Toepasselijke wettelijke voorschrif- vanzelfsprekend tot de Hindoestaanse cultuur gerekend, ondanks het feit dat ten De op te leggen straf is gegrond op de echtscheidingen wel degelijk voorkwamen binnen de familie van deze vrouw, artikelen 14a, 14b, 14c, 57, 300 en 304 en dat werkelijk iedereen, ook oudere van het Wetboek van Strafrecht. en meer 'traditionele' familieleden, De rechtbank komt op grond van het haar dringend hadden aangeraden bij voorgaande tot de volgende beslissing. haar man weg te gaan. Zo overweegt het hof in zijn beschikking: 'Een ver9. Beslissing: oordeling terzake van aanzetten tot verklaart het onder 1. als eerste en als zelfmoord is in aanmerking genomen tweede telastegelegde niet bewezen en de omstandigheden van deze zaak spreekt verdachte daarvan vrij. waaronder ... de maatschappelijke en Verklaart bewezen dat verdachte het televensbeschouwelijke achtergrond van lastegelegde heeft begaan zoals hierde echtgenoten, niet geheel uitgesloten voor in rubriek 3 is aangegeven. zij het dat daarbij het resultaat van een Verklaart niet bewezen hetgeen aan vernaar die achtergronden in te stellen desdachte meer of anders is telastegelegd kundigenonderzoek van belang zal dan hiervoor is bewezen verklaard en zijn...'. Nadat hij het rapport van een spreekt verdachte daarvan vrij. antropoloog had ingewonnen, concludeerde de officier van justitie dat er Het bewezenverklaarde levert op: sprake was van het opzettelijk aanzetten aanzien van het onder 1. als derde ten tot zelfmoord van de vrouw omdat en het onder 2. telastegelegde: de man 'wist hoezeer zijn vrouw vastmishandeling terwijl de schuldige het hield aan de oude traditionele nonnen misdrijf begaat tegen zijn echtgenoot, en waarden uit de Hindoestaanse culmeermalen gepleegd. tuur. Hij moet geweten hebben dat hij Verklaart het bewezene strafbaar. met iedere mishandeling het risico liep Verklaart verdachte M daarvoor strafdat het teveel werd voor zijn vrouw en baar. dat zij zelfmoord zou plegen; zoals dit Veroordeelt verdachte tot een gevangein die cultuur veelvuldig voorkomt.' De nisstraf voor de duur van acht maanden. officier stelde 'het opzettelijk aanzetten Beveelt dat de tijd die door de veroortot zelfmoord' primair als aanklacht deelde voor de tenuitvoerlegging van omdat 'in Hindoestaanse kring zelfdeze uitspraak in verzekering is doorgemoord van een vrouw door het innemen bracht, bij de tenuitvoerlegging van die van azijnzuur veelvuldig voorkomt instraf in mindering zal worden gebracht. dien die vrouw haar situatie als uitzichtBeveelt dat deze straf niet ten uitvoer loos ervaart.' Behalve het hof en de ofzal worden gelegd, tenzij later anders ficier van justitie had de advocaat van wordt gelast. de verdachte kennelijk ook oog voor de Stelt daarbij een proeftijd van twee jaexotische kant van deze zaak en stelde ren vast. hij dat vrouwenmishandeling betrekkelijk normaal was binnen de Hindoe(...)

14

Opmerkelijk vind ik het belang dat wordt gehecht aan het door de vrouw gebruikte middel tot zelfmoord. Voor de officier van justitie is het gebruik van azijnzuur het belangrijkste argument om deze zaak een 'cultureel-antropologische achtergrond' toe te dichten, en ook de Rechtbank Amsterdam benadrukt dat de vrouw haar leven heeft genomen op 'de gruwelijke wijze die in haar cultuur voorkomt onder vrouwen in een benarde huwelijkssituatie.' Het is ze kennelijk allebei om gelegen dit als een bizar geval voor te doen. De boodschap is duidelijk. Buiten de Nederlandse context (in casu onder Hindoestanen) is het een bekend verschijnsel dat mannen hun vrouwen mishandelen, en dat vrouwen zich daar niet aan kunnen onttrekken. Binnen de Nederlandse context is het uitgesloten dat een man door stelselmatige mishandelingen zijn echtgenote tot zelfmoord zou brengen. Maar gewelddadige huwelijken met fatale afloop zijn geen exotische verschijnselen. Juist in 'westerse' landen zoals Nederland is er de laatste tijd aandacht voor het verband tussen stelselmatige mishandeling en partnerdoding (zie bijvoorbeeld Renée Römkens, Slachtoffers tot het bittere eind, Nemesis 1992 nr. 6, p. 10-15). Vaak gaat het om vrouwen die om het leven zijn gebracht nadat ze gevlucht zijn naar een opvanghuis, of die overleden zijn na een zware mishandeling. Of het gaat om mannen die om het leven zijn gebracht door de vrouw nadat de vrouw mishandeld is en geen andere uitweg meer ziet om te ontkomen aan het aanhoudende geweld. In Noord Amerika is al enige tijd aandacht geweest voor het belang van de context van chronische dreiging en angst voor een goed begrip van de motieven van vrouwelijke daders bij partnerdoding. Dit besef begint ook de Nederlandse rechtszalen binnen te dringen (zie b.v. Hof s'Gravenhage 16 maart 1992, RN 1992, 293). Het interessante van deze zaak is dat het Openbaar Ministerie nu probeert een verband te leggen tussen mishandeling binnen een relatie en zelfmoord door de vrouw. Maar helaas zoekt hij geen aansluiting bij de ontluikende juridische discussie rond het verband tussen geweld binnen relaties en partnerdoding. In tegendeel, net zo goed als de advocaat van de verdachte, zondert hij deze zaak af van dergelijke algemene discussies door haar exotisch karakter te benadrukken. Reeds bestaande vooroordelen over intieme relaties tussen mannen en vrouwen bij 'cultureel anderen' worden daardoor als vanzelfsprekend aanvaard en bevestigd. De voor

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

mij opmerkelijke passiviteit van het Openbaar Ministerie in deze zaak wordt dan ook niet ter discussie gesteld. Maar waarom heeft het Openbaar Ministerie in eerste instantie de vervolging van deze 'stelselmatige mishandeling van een ernstig karakter' geseponeerd? Was dat ook omdat het om geweld tegen een Hindoestaanse vrouw ging? Sarah van Walsum

SOCIALE ZEKERHEID Nr 328 Rechtbank Arnhem, sector Bestuursrecht 15 december 1992 NrZFW 91/2806 Mrs. Hofkes, Hooft Graafland en Blom. A, klaagster tegen de Stichting Regionaal Ziekenfonds BAZ Nijmegen en omstreken te Nijmegen, verweerder. Eigen bijdrage, bevalling met keizersnede Art. 3a Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering, artt. 4 lid 1 en art. 5 Besluit kraamzorg ziekenfondsverzekering, art. 8 lid 2 ZFW, IAO-verdrag 102 en 103, Europese code inzake sociale zekerheid, art. 26 BuPo-verdrag, art. 1 GW De eigen bijdrageregeling in verband met kraamzorg in het Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering is noch in strijd met artikel 26 BuPo-verdrag noch met artikel 1 Grondwet De rechtbank stelt dat het gaat om een regeling die direct verband houdt met het geslacht, er kan dus volgens de rechtbank sprake zijn van discriminatie. Maar ook voor plastische chirurgie geldt een eigen bijdrageregeling en deze is ook van toepassing op mannen. Gesteld noch gebleken is dat meer mannen dan vrouwen geconfronteerd worden met een eigen bijdrageregeling en als rechtvaardigingsgrond wordt verder aangevoerd de gelijkstelling van de financiële verplichtingen van vrouwen die thuis en ui het ziekenhuis kraamzorg hebben genoten. (...) De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 8, tweede lid, van de Ziekenfondswet (hierna: ZFW) luidde ten tijde in dit geding van belang als volgt: 'Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden aard, inhoud en omvang der verstrekkingen geregeld, met dien verstande dat zij in elk geval omvatten, in een daarbij te bepalen omvang, geneeskundige hulp, alsmede verpleging en behandeling in daarbij aan te wijzen categorieën van inrichtin-

gen. Daarbij kan als voorwaarde voor het verkrijgen van een verstrekking worden gesteld, dat de verzekerde bijdraagt in de kosten daarvan; de bijdrage behoeft niet voor alle verzekerden gelijk te zijn.' Onder meer ter uitvoering van voormeld tweede lid van artikel 8 van de ZFW dient het Koninklijk Besluit (KB) van 4 januari 1966, Stb. 1966, 3, aan te duiden als het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering. Bij KB van 27 maart 1980, Stb. 1980, 137 werd aan artikel 12 van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering een nieuw tweede lid toegevoegd, luidende als volgt: 'Onze Minister bepaalt in welke gevallen en in welke mate de verzekerde bijdraagt in de kosten van opneming en verder verblijf in een ziekenhuis.' Deze wijziging beoogde ook met betrekking tot de verstrekking van opnemingen en verder verblijf in een ziekenhuis mogelijk te maken dat de Minister van Volksgezondheid en Milieuhygiëne kan bepalen in welke gevallen en in welke mate de verzekerde bijdraagt in de kosten van voormelde verstrekking. Het ging hierbij om twee situaties, te weten de klinische (medisch geïndiceerde) kraamzorg en de klinisch plastische (cosmetische) chirurgie. Ingevolge artikel 12, eerste lid, van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering omvatten opneming en verder verblijf in een ziekenhuis - voor zover te dezen van belang - genees-, heel- en verloskundig onderzoek, genees-, heelen verloskundige behandeling en verpleging. In verband met voormelde wijziging in het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering werd bij Besluit van de staatssecretaris van Volksgezondheid en Milieuhygiëne van 27 maart 1980, Stcrt. 1980,64, met ingang van 10 april 1980 onder meer artikel 3a gevoegd in het Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering (besluit van de minister en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Volksgezondheid van 6 februari 1969, Stcrt. 1969,50). Dit artikel luidt als volgt: ' 1. De verzekerde die voor, tijdens of na een bevalling in een ziekenhuis wordt opgenomen, is voor de hulp in het kraambed aldaar, te rekenen vanaf de dag van de bevalling tot uiterlijk de tiende dag na de bevalling een bijdrage verschuldigd, gelijk aan die voor interne kraamzorg, vermeld in artikel 4, eerste lid, van het Besluit Kraamzorg ziekenfondsverzekering (Stcrt. 1966, 5). 2. Indien aan de verzekerde wijkkraamzorg zou worden verleend of ten tijde van de opneming werd verleend, is de verzekerde in afwijking van het bepaalde in het eerste lid een bijdrage verschuldigd, gelijk aan die voor wijkkraamzorg, vermeld in artikel 4, tweede lid, van het Besluit kraamzorg ziekenfondsverzekering' . Dit artikellid beoogde dus nader te re-

1993 nr 3

gelen dat een verzekerde in geval van kraamzorg in het ziekenhuis zal dienen bij te dragen in de kosten daarvan. Uitgangspunt daarbij is geweest dat verzekerden ongeacht de aanwezigheid van een medische indicatie voor een opname in een ziekenhuis, voor wat betreft de hulp in het kraambed in het ziekenhuis, financieel in dezelfde situatie dienen te worden gebracht als degenen die thuis kraamhulp ontvangen. De beschikking van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Volksgezondheid van 5 januari 1966, Stcrt. 1966,5 (hierna te noemen: het Besluit kraamzorg ziekenfondsverzekering) tenslotte is één van de (vele) uitvoeringsbeschikkingen die op basis van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering tot stand zijn gekomen. Onder 'interne kraamzorg' in de zin van het Besluit kraamzorg ziekenfondsverzekering moet, ingevolge artikel 1 van dit besluit, worden begrepen de zorg, verleend door een aan een kraamcentrum verbonden kraamverzorgster of leerling-kraamverzorgster waarbij deze ten huize van de verzekerde verblijft en zowel moeder en kind als de huishouding verzorgt. Onder 'wijkkraamzorg' in de zin van dit besluit moet worden begrepen de zorg, verleend door een aan een kraamcentrum verbonden kraamverzorgster waarbij deze in de regel gedurende de eerste week tweemaal en daarna eenmaal per dag, of, indien daartoe een medische noodzaak aanwezig is, meermalen per dag moeder en kind verzorgt. Artikel 4 van het Besluit kraamzorg ziekenfondsverzekering luidt - sedert 1 januari 1990 - als volgt: '1. De verzekerde, die interne kraamzorg ontvangt, is hiervoor een bijdrage verschuldigd van ƒ41,- per dag. 2. De verzekerde, die wijkkraamzorg ontvangt, is hiervoor een bijdrage verschuldigd van ƒ 16,40 per dag.' Artikel 5 van voormeld Besluit luidt sedert 1 januari 1990 - als volgt: 'De verzekerde die in verband met een bevalling in een kraaminrichting of zonder indicatie als bedoeld in het Besluit Ziekenhuisverpleging Ziekenfondsverzekering in een ziekenhuis verblijft, is voor de kraamzorg aldaar, welke te rekenen vanaf de dag van de bevalling mag worden verleend tot uiterlijk de tiende dag na de bevalling, een bijdrage verschuldigd van ƒ 41,per dag, vermeerderd met het bedrag waarmede het tarief van de kraaminrichting of het ziekenhuis een bedrag van ƒ 291,- per dag te boven gaan'. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat aan klaagster op goede gronden een eigen bijdrage in rekening is gebracht ter zake van de aan haar gedurende de periode van 16 tot en met 19 augustus 1990 verleende kraamhulp, zodat klaagsters verzoek om te worden vrijgesteld van die eigen bijdrage diende te worden afgewezen. Namens klaagster is aangevoerd dat ar-

15

Rechtspraak

tikel 3a van het Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering (hierna mede te noemen: het Besluit) in strijd is met artikel 10, lid 2, aanhef en onder b van de Europese Code inzake Sociale Zekerheid, artikel 10 lid 1, aanhef en onder b van het Verdrag 102 van de Internationale Arbeidsorganisatie (hierna: IAO) en artikel 4 lid 3 van het IAO-verdrag 103. Voorts is aangevoerd dat voormeld artikel 3a van het Besluit in strijd is met artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten van 19 december 1966, voor Nederland goedgekeurd bij Wet van 24 november 1978, Stb. 624, en van kracht geworden op 11 maart 1979, hiema IVBPR. In 1952 kwam het IAO-verdrag 102 tot stand. Dit gaf algemene voorschriften en minimumnormen voor het totale stelsel van sociale zekerheid. Nadat het vereiste minimumaantal ratificaties was behaald, is het Verdrag in 1952 door de Internationale Arbeidsorganisatie aanvaard en op 27 april 1955 in werking getreden nadat het vereiste minimumaantal ratificaties was ontvangen. Dit Verdrag is voor Nederland van kracht geworden op 11 oktober 1963. De tekst is geplaatst in Trb. 1953,69. Het Verdrag 102 bevat geen nauwkeurige afbakening van de kring der personen die onder de werking van elk der takken van de sociale zekerheid moeten vallen. Het bevat slechts het vereiste dat een minimumaantal van de beschermde personen onder de bescherming van de betreffende tak der sociale zekerheid vallen. Daarnaast kwamen sinds 1952 met betrekking tot de afzonderlijke takken van sociale zekerheid - voor zover hier van belang - afzonderlijke IAO-verdragen tot stand. In deze afzonderlijke verdragen werden normen neergelegd die doorgaans hoger waren dan de in het IAO-verdrag 102 vermelde normen. In het IAO-verdrag 102 is neergelegd dat een staat niet meer gebonden is aan de bepalingen van dit verdrag nadat deze staat een afzonderlijk IAO-verdrag met betrekking tot een bepaalde tak van sociale zekerheid heeft ondertekend. Het IAO-verdrag 103 is één van deze verdragen. Dit verdrag is in werking getreden op 27 april 1955 en is inmiddels geratificeerd door 26 landen. Dit verdrag is voor Nederland op 18 september 1982 van kracht geworden. De tekst is geplaatst in Trb. 1953,129. Dit verdrag betreft de bescherming van het moederschap en beoogt voor de in dit verdrag genoemde kring van personen waarborgen te geven van prestaties in natura en in geld aan (aanstaande) moeders. In artikel 1 is de kring van te beschermen personen aangegeven. Kort gezegd gaat het bij dit verdrag om vrouwen die werkzaam zijn in overheids- en particuliere ondernemingen, in niet-industriële beroepen en agrarische beroepen, met

inbegrip van thuiswerksters in loondienst. Uit het voorgaande volgt dat het IAOverdrag 102 slechts minimumnormen bevat en dat slechts een bepaald percentage van de te beschermen personen onder de beschermende werking moet vallen. Voorts is gebleken dat een staat niet meer aan die bepalingen in het IAO-verdrag 102 is gebonden die in een ander, afzonderlijk verdrag zijn neergelegd. De betekenis van dit verdrag voor het thans ter beoordeling staande geschil is niet zeer groot. Wel dient te worden vastgesteld dat het IAO-verdrag 102 vanaf 1952 het normatieve denken over de sociale zekerheid heeft beïnvloed en dat een en ander in 1964 heeft geleid tot een Europese Code inzake Sociale Zekerheid en het daarbij behorende Protocol. Deze bevatten belangrijke norminstrumenten voor de EEG-lidstaten en de overige bij de Raad van Europa aangesloten landen. De goedkeuring werd in 1965 door het parlement verleend, waarna deze bij Wet van 8 december 1966, Stb. 591 werd afgekondigd. In Trb. 1967, 53 werd kennisgeving van aanvaarding van Code en Protocol gedaan aan de Raad van Europa. Aangezien de herziene Europese Code van 1990 nog niet in werking is getreden, zal de rechtbank zich hierna beperken tot de Europese Code van 1964. De normen van de Europese Code van 1964 zijn - voor zover het betreft de bepalingen die in dit geding aan de orde zijn - dezelfde als de nonnen die vastgelegd zijn in het IAO-verdrag 102. Het tekstuele verschil is minimaal. De vraag of de regeling van de eigen bijdrage in de verleende kraamzorg, zoals neergelegd in artikel 3a van voormeld Besluit, in strijd is met de Europese Code of met het IAO-verdrag 102, kan derhalve in gelijke zin worden beantwoord. In artikel 7 is de voorziening van verstrekkingen gewaarborgd aan de beschermde personen wanneer hun toestand geneeskundige zorg van preventieve en curatieve aard vereist. In artikel 8 is bepaalde dat onder de verzekerde gevallen begrepen moeten zijn alle ziektegevallen, ongeacht de oorzaak, alsmede zwangerschap, bevalling en de gevolgen daarvan: (i) prenatale zorg, hulp bij de bevalling en postnatale zorg, hetzij van een geneeskundige, hetzij van een gediplomeerde vroedvrouw; en (ii) opneming in een ziekenhuis, wanneer deze noodzakelijk is. In het tweede lid van voormeld artikel 10 is bepaald dat de gerechtigde of zijn kostwinner ertoe gehouden kunnen worden een bijdrage te leveren in de kosten van de geneeskundige zorg, ontvangen in geval van ziektetoestand; de regelen betreffende deze deelneming in de kosten moeten zodanig worden vastgesteld dat zij geen te zware last met zich brengen.

16

In het Protocol bij de Europese Code inzake Sociale Zekerheid is ten aanzien van verstrekkingen in geval van zwangerschap, bevalling en de gevolgen daarvan uitsluitend voor de verstrekking van geneesmiddelen bepaald dat de gerechtigde of zijn kostwinner ertoe gehouden kunnen worden een bijdrage te leveren in de kosten van de geneeskundige zorg, welke bijdrage niet meer mag bedragen dan 25 procent. Artikel 4, derde lid, van het IAO-verdrag 103 luidt als volgt: '3. De geneeskundige verstrekkingen omvatten praenatale zorg, hulp bij de bevalling en postnatale zorg van een gediplomeerde vroedvrouw of van een geneeskundige, alsmede zo nodig opname in een ziekenhuis; vrije artsenkeuze en vrije keuze tussen een overheids- en een particulier ziekenhuis worden geëerbiedigd.' Met klaagsters gemachtigde heeft ook de rechtbank geconstateerd dat zowel in de IAO-verdragen 102 en 103 als in de Europese Code inzake Sociale Zekerheid en het daarbij behorende Protocol niet de mogelijkheid is vermeld van enige eigen bijdrage in de kosten wegens verstrekte kraamzorg. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat een dergelijke bijdrage in strijd is met voormelde normen indien althans kraamzorg moet worden begrepen onder het begrip 'verstrekkingen', meer in het bijzonder het begrip 'postnatale zorg'. Het partijen verdeeld houdende geschilpunt spitst zich derhalve allereerst toe op de vraag welke zorg moet worden begrepen onder het begrip postnatale zorg, in de oorspronkelijke tekst 'les soins postnatals' en 'post-natal care'. Hieromtrent stelt de rechtbank voorop dat de internationale normen als hier aan de orde moeten worden gezien als normen waaraan verschillende lidstaten hebben meegewerkt die op het terrein van de sociale zekerheid een grote mate van diversiteit vertoonden. Dit brengt mee dat bij de interpretatie van begrippen waaruit deze normen zijn af te leiden een zekere mate van voorzichtigheid op zijn plaats is in die zin dat niet van beslissende betekenis mag zijn de feitelijke situatie in Nederland. Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten gevonden voor het door klaagster ingenomen standpunt dat onder postnatale zorg in dit verband tevens moet worden begrepen de kraamzorg die moeder en kind na de bevalling op de kraamafdeling van een ziekenhuis ontvangen nadat de verloskundige en medische hulp is geëindigd. De rechtbank meent voor dit standpunt ook steun te vinden in het feit dat in de betreffende artikelen de postnatale zorg wordt beperkt door de zorg die wordt gegeven door een geneeskundige of een gediplomeerde vroedvrouw. Ook hieruit leidt de rechtbank af dat het begrip postnatale zorg niet ruim dient te worden uitgelegd.

ACTUALITEITENKATERN NEMESB

Rechtspraak

Het vorenstaande brengt mee de vraag of aan de betreffende bepalingen rechtstreekse werking toekomt en of hier sprake is van een ieder verbindende bepalingen als bedoeld in artikel 94 van de Grondwet, niet meer beantwoord behoeft te worden. Daarmee komt de rechtbank toe aan de bespreking van de vraag of artikel 3a van het Besluit in strijd is met het verbod van discriminatie zoals dit is neergelegd in artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het IVBPR. (...) Klaagster heeft naar voren doen brengen dat alleen zwangere verzekerden dus per definitie alleen vrouwen - worden geconfronteerd met de verplichting een eigen bijdrage te betalen in de kosten van een verstrekking, zodat er sprake is van directe discriminatie naar geslacht en, subsidiair, van indirecte discriminatie naar geslacht terwijl voor dat verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen geen rechtvaardigingsgrond is aan te voeren. Verweerders (nadere) standpunt houdt in dat er geen sprake is van directe discriminatie naar geslacht omdat het onderscheidend criterium niet is het geslacht van de betrokkene, doch het al dan niet zwanger zijn, terwijl het gemaakte onderscheid tussen zwangeren en niet-zwangeren op redelijke en objectieve criteria is gebaseerd, zodat er evenmin sprake is van indirecte discriminatie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft klaagster terecht aangevoerd dat het hier gaat om een regeling die direct verband houdt met het geslacht van de verzekerde. Dit betekent dat er in beginsel sprake kan zijn van een door artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het IVBPR verboden discriminatie op grond van geslacht. Dit zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen indien, zoals klaagsters gemachtigde heeft gesteld, alleen de verzekerden van het vrouwelijk geslacht die op grond van het Besluit aanspraak kunnen maken nop een verstrekking in de zin van dat Besluit, een eigen bijdrage voor die verstrekking verschuldigd zijn en er voor welke andere verstrekking dan ook waarop ook mannen aanspraak kunnen maken - nimmer een eigen bijdrage is verschuldigd. Dit laatste standpunt vindt echter geen steun in de feiten. Ook ten aanzien van mannelijk verzekerden kan er sprake zijn van een verstrekking die met zich brengt dat zij onder bepaalde voorwaarden zullen moeten bijdrage in de kosten die uit deze hulp voortvloeien. Het voorgaande betekent dat er van directe discriminatie in ieder geval geen sprake is. Evenmin is er sprake van indirecte discriminatie. Noch gesteld noch gebleken is, dat de toepassing van het Besluit meebrengt dat hierdoor een aanzienlijk hoger percentage vrouwen dan mannen wordt geconfronteerd met een eigenbijdrageregeling binnen het kader van

de bestaande regelingen die een eigen bijdrage opleggen. Voor zover de rechtbank dit laatste veronderstellenderwijze wil aannemen, moet nog worden opgemerkt dat er voor dat onderscheid een rechtvaardigingsgrond kan worden gevonden in doel en strekking van artikel 3a van dit Besluit, namelijk het bewerkstelligen dat de vrouwen die al dan niet op medische indicatie in een ziekenhuis kraamhulp ontvangen, met dezelfde financiële verplichtingen worden geconfronteerd als de vrouwen die thuis interne kraamzorg hebben genoten. Tenslotte overweegt de rechtbank als volgt. In het Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering wordt overigens wel onderscheid gemaakt tussen de in lid 1 van artikel 3a van het Besluit bedoelde vrouwen die in een ziekenhuis kraamhulp hebben ontvangen, en de vrouwen die in een ziekenhuis kraamhulp hebben ontvangen doch aan wie wijkkraamzorg zou worden verleend en dus onder de toepassing van lid 2 van artikel 3a van dit Besluit vallen. De vraag of dat onderscheid terecht is gelet op het voormelde doel van het besluit - kan thans echter onbeantwoord worden gelaten. Een bevestigende beantwoording zou er slechts toe kunnen leiden dat ook de vrouwen die anders wijkkraamzorg zouden hebben genoten het in artikel 4, eerste lid, van het Besluit Kraamzorg ziekenfondsverzekering genoemde bedrag verschuldigd zouden zijn. Gelet op al het vorenstaande moet de vraag of verweerders beslissing in rechte stand kan houden, bevestigend worden beantwoord. Beslist is derhalve als volgt. 5. Beslissing De rechtbank, recht doende: verklaart het beroep ongegrond. Noot Aan de orde is de vraag in hoeverre de eigen bijdrage regeling in verband met kraamzorg die van toepassing is op ziekenfondspatiënten in strijd is met bepalingen van internationaal recht of met de Grondwet. Conform de rechtsgang in geschillen inzake de Ziekenfondswet met betrekking tot verstrekkingen is de zaak eerst voorgelegd aan de Ziekenfondsraad (art. 76 ZFW). De Ziekenfondsraad heeft zijn adviesfunctie gedelegeerd aan de Commissie voor beroepszaken. Het is in dit verband wel aardig om even op dit advies in te gaan, gezien de merkwaardige redenering die in dit advies wordt opgebouwd. Na uitgelegd te hebben dat kraamzorg en postnatale zorg twee verschillende zaken zijn waarover zodadelijk meer -, verklaart de commissie de regeling niet in strijd met de ingeroepen verdragsbepalingen.

1993 nr 3

In haar zesde overweging gaat zij vervolgens in op de vraag of er sprake is van strijd met artikel 1 Grondwet en artikel 26 BuPo-verdrag. In dat verband merkt zij op: 'Hoewel de gewraakte regeling inderdaad slechts vrouwen treft, dient u zich te realiseren dat evenzo per definitie slechts vrouwen recht hebben op een kraambed-periode en daarmee in principe een ruimer aandeel in de verstrekkingen hebben dan mannen. De discriminatie berust derhalve op het niet te veranderen en daarmee objectieve gegeven dat slechts vrouwen aanspraak kunnen maken op de verstrekking hulp in het kraambed.' Deze redenering komt er, kort gezegd, op neer dat er inderdaad sprake is van verschil in behandeling, maar dat dit gerechtvaardigd is, omdat de discriminatie slechts de gediscrimineerde groep treft. Alleen zij hebben in dit kader immers rechten. Dat deze cirkelredenering niet houdbaar is lijkt mij evident. Daarbij wil ik echter aantekenen dat er, als je deze manier van beoordelen wat verder oprekt, voor iedere vorm van sexe-specifieke geneeskundige behandeling een rechtvaardigingsgrond is om (financieel) een andere regeling te treffen. Sterker nog, die rechtvaardiging is er al bij iedere medische ingreep die om een bijzondere behandeling vraagt. Gelukkig kun je van een advies van deze commissie in beroep bij de rechtbank, wat in deze zaak ook is gebeurd. De rechtbank toetst de regel in het Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering die de mogelijkheid opent om aan vrouwen die in het ziekenhuis verblijven een eigen bijdrage te vragen voor kraamzorg, aan verschillende regels van internationaal recht. In deze bijdrage wil ik me beperken tot de toetsing aan Verdrag 103, Maternity Protection (Revised) (Trb. 1953, 129), een verdrag dat in 1953 in het kader van de Internationale arbeidsorganisatie tot stand is gekomen. Dit verdrag bevat bepalingen die zijn toegesneden op zwangere en pas bevallen vrouwen. Nederland heeft Verdrag 103 in 1981 geratificeerd en het is een jaar later in werking getreden. De ingeroepen bepaling, artikel 4 lid 3, luidt, in de Nederlandse vertaling: 'De geneeskundige verstrekkingen omvatten prenatale zorg, hulp bij de bevalling en postnatale zorg van een gediplomeerde vroedvrouw of van een geneeskundige, alsmede zo nodig opname in een ziekenhuis; vrije artsenkeuze en vrije keuze tussen een overheids- en een particulier ziekenhuis worden geëerbiedigd.' De rechtbank constateert, dat het knelpunt ligt in de vraag wat nu onder het begrip 'postnatale zorg' in het betreffende artikel moet worden verstaan. Dat het verdrag geen ruimte laat voor een eigen bijdrage voor die postnatale zorg is verder geen punt van discussie. De rechtbank overweegt dat voor de invulling van dit begrip aan de feitelijke situatie

17

Rechtspraak

in Nederland, waar kraamzorg ook onder het begrip postnatale zorg valt, geen beslissende betekenis mag worden toegekend. Integendeel zelfs, er wordt gesteld dat het begrip met ruim moet worden uitgelegd en dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn gevonden om onder postnatale zorg tevens de kraamzorg aan moeder en kind op een kraamafdeling van het ziekenhuis te begrijpen, nadat verloskundige en medische hulp is geëindigd. Het moet mij van het hart dat ik ook niet de indruk heb gekregen dat de rechtbank naar die aanknopingspunten heeft gezocht, door bijvoorbeeld de traveaux preparatoires van. het verdrag te bekijken. Zij lijkt ervan uit te zijn gegaan, dat het Nederlandse voorzieningenpakket een internationale vergelijking moet kunnen doorstaan. Daarbij heeft de rechtbank waarschijnlijk uit het oog verloren dat de Nederlandse situatie waarin het merendeel van de vrouwen thuis bevalt en thuis de kraamperiode doorbrengt, betrekkelijk uniek is. In de meeste landen vinden bevallingen in een ziekenhuis of kraaminrichting plaats en blijven de vrouwen daar ook een vastgestelde periode na de bevalling. Postnatale zorg in de zin van het verdrag zal dan ook in die richting tenderen.

deze uitspraken van het comité, die toch minimaal als verdragsinterpretatie kunnen worden aangewend, dan was zij vervolgens wèl toegekomen aan de vraag of aan de betreffende bepaling rechtstreekse werking toekomt, iets wat nu niet is gebeurd. Nu artikel 4 lid 1 bepaalt dat een vrouw recht heeft op geneeskundige verstrekkingen en lid 3 slechts uitlegt wat daaronder verstaan moet worden, kan de vraag of de bepaling rechtstreekse werking heeft moeilijk ontkennend beantwoord worden. De rechtbank had vervolgens de eigen bijdrage regeling buiten toepassing moeten laten waardoor klaagster vrijgesteld zou zijn van de betaling van de eigen bijdrage. Door gebrek aan kennis over het verdrag laat de rechtbank deze mogelijkheid echter links liggen en gaat over tot toetsing aan artikel 26 BuPo-verdrag en aan artikel 1 van de Grondwet. Evenals bij de Commissie voor beroepszaken zijn de overwegingen miraculeus te noemen. Eerst stelt de rechtbank dat het hier gaat om een regeling die direct verband houdt met het geslacht, waardoor er in beginsel sprake kan zijn van een door genoemde artikelen verboden discriminatie. Omdat het Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering echter, naast de eigen bijdrage regeling voor klinische kraamzorg, ook een eigen bijdrage regeling kent voor klinische plastische (kosmetische) chirurgie, die ook van toepassing is op mannen, is er van directe discriminatie geen sprake. Valt dit standpunt nog te volgen, moeilijker is dat waar de rechtbank vervolgens stelt dat er naar haar mening ook geen sprake is van indirecte discriminatie, omdat 'noch gesteld noch gebleken is, dat de toepassing van het Besluit meebrengt dat hierdoor een aanzienlijk hoger percentage vrouwen dan mannen wordt geconfronteerd met een eigen-bijdrageregeling binnen het kader van de bestaande regelingen die een eigen bijdrage opleggen'. Volgens mij is er geen hoger statisch inzicht nodig om te bepalen dat een regeling die betrekking heeft op kraamhulp en plastische chirurgie met name vrouwen regardeert. De rechtbank wil dat overigens veronderstellenderwijze wel aannemen, maar ziet dan een rechtvaardigingsgrond. Bij het formuleren van die rechtvaardigingsgrond beperkt zij zich echter weer tot de eigen bijdrage in verband met kraamzorg. De rechtvaardiging vindt haar oorsprong in de gelijkstelling van de financiële verplichtingen van vrouwen die thuis en in het ziekenhuis kraamzorg hebben genoten. Deze rechtvaardiging lijkt mij niet gegrond: er zijn immers heel veel situaties in de gezondheidszorg denkbaar waarin er soms sprake is van ziekenhuisverblijf en soms van thuiszorg, zonder dat de financiële gelijkstelling het uitgangspunt vormt. Het enige gerechtvaardigde uitgangspunt is de medische noodzaak van een verblijf in het ziekenhuis en dat

Het Comité van deskundigen, een toezichthoudend orgaan van de IAO, maakt een andere beoordeling van de Nederlandse situatie dan de rechtbank in Arnhem doet. Dit comité heeft Nederland bij herhaling gewezen op de strijdigheid van de eigen bijdrage regeling met het gestelde in artikel 4 lid 3 van Verdrag 103. In 1988 merkt het comité in een zogenaamde direct request op, dat dit artikel weliswaar niet ziet op de eigen bijdrageregeling in de wijkkraamzorg, maar dat dat bij ziekenhuisopname anders ligt. Het zegt hierover: 'However, where maternity care is providedyör medical reasons (onderstreping IAO) in a hospital, the Committee is bound to point out that this provision of the Convention does not authorise the direct participation of beneficiaries in the cost of medical care.' Vervolgens spreekt het Comité de hoop uit, dat de Nederlandse regering de situatie wil veranderen, zodat ze in overeenstemming met het verdrag komt. In 1990 constateert het comité, wederom in een direct request, dat de Nederlandse regering wel aan de IAO heeft uitgelegd waarom de situatie is zoals zij is, om vervolgens op te merken: 'While noting this information, the Committee can only point out once again that this provision of the Convention does not authorise direct participation by benificiaries in the cost of medical care in the event of maternity. It therefore hopes that the Government will reexamine the matter and take the necessary measures to ensure more effective application of the Convention on this point.' Had de rechtbank kennis genomen van

18

geldt dunkt mij, ook voor kraamvrouwen. Malva Driessen

AOW Nr329 Hof van Justitie EEG 19 november 1992 C.226/91 Mrs. Murray, Mancini, Schockweiler. Molenbroek en Sociale Verzekeringsbank. Prejudiciële beslissing, gelijke behandeling in de sociale zekerheid ouderdomspensioen, toeslag in de AOW, indirecte discriminatie. Art. 4 lid 1 EG-richtlijn 79/7, art. 177 EEG-verdrag Molenbroek stelde bij de Raad van Beroep te Amsterdam beroep in tegen de beslissing van SVB; bij stelde dat de voorwaarde om aanspraak te kunnen maken op de maximale toeslag een indirecte discriminatie op grond van het geslacht vormt die niet gerechtvaardigd is, aangezien vooral mannen aan deze voorwaarde voldoen. Artikel 4 derde EG-richtlijn verzet zich niet tegen de onderhavige regeling die, zonder onderscheid naar geslacht, de toekenning en de hoogte van een toeslag waarop pensioengerechtigden aanspraak hebben, uitsluitend afhankelijk stelt van inkomen uit arbeid van de echtgenoot, zelfs indien dit tot gevolg heeft dat aanzienlijk meer mannen dan vrouwen voor de toeslag in aanmerking komen. Zie ook Europese Commissie 20 december 1991, Molenbroek RN 1992, 265; HvJ EG 7 mei 1991, Commissie België RN 1992, 264 m.nt. Liliane Versluys; Raad van Beroep Amsterdam, 24 juli 1991, RN 1991, 213 en RVR1992,109, m.nt Len Andringa. (...) 3. Blijkens de stukken van het hoofdgeding heeft in Nederland iedere gehuwde persoon, man of vrouw, ingevolge de Algemene Ouderdomswet (hierna: 'AOW') bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar recht op een ouderdomspensioen dat, indien de betrokkene een volledige verzekeringsperiode heeft vervuld van vijftig jaar, vijftig procent bedraagt van het geldende netto-mimmumloon. De rechthebbende op een dergelijk pensioen, van wie de echtgenoot ten laste nog geen 65 jaar is, heeft recht op een toeslag die, op verzoek van de echtgenoot, rechtstreeks aan laatstgenoemde kan worden uitgekeerd. 4. Sinds 1 april 1988 is het maximumpensioen van een gehuwde van wie de echtgenoot ten laste jonger is dan 65 jaar, gelijk aan dat van een ongehuwde, dat wil zeggen zeventig procent van het

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

netto-minimumloon, en bedraagt de maximale toeslag die hij voor deze echtgenoot kan ontvangen dertig procent van het netto-minimumloon. Sinds deze datum zijn de toekenning en de hoogte van de toeslag, behoudens bepaalde overgangsvoorzieningen, echter afhankelijk van het eigen inkomen van de echtgenoot. Het inkomen dat deze echtgenoot ontvangt uit of in verband met arbeid in het bedrijfs- of beroepsleven wordt namelijk, tot op zekere hoogte, op de toeslag in mindering gebracht. 5. Molenbroek kreeg, wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd, met ingang van 1 mei 1990 een volledig AOW-pensioen voor een gehuwde, gelijk aan zeventig procent van het nettominimumloon. Aangezien zijn jongere echtgenote een arbeidsongeschiktheidsuitkering behield, bracht SVB dit inkomen, binnen de toegestane grenzen, in mindering op de toeslag waarop Molenbroek uit hoofde van de AOW recht had, zodat de toeslag uiteindelijk slechts 27,70 procent van de voorziene maximumtoeslag bedroeg. 6. De Raad van Beroep te Amsterdam, waarbij Molenbroek beroep heeft ingesteld tegen de beslissing van de SVB om de toeslag te verlagen, heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan over de volgende prejudiciële vragen: '1. Moet artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 van de Raad van 19 december 1978 aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling van ouderdomsverzekering die - zonder onderscheid naar geslacht - de toekenning en de hoogte van een toeslag aan deen pensioengerechtigde ten behoeve van de partner die de 65-jarige leeftijd nog niet heeft bereikt, uitsluitend afhankelijk stelt van de vraag of bedoelde jongere partner inkomsten uit of in verband met arbeid heeft, indien deze regeling tot gevolg heeft dat een aanzienlijk groter aantal mannen dan vrouwen voor een toeslag in aanmerking komt? 2a. Moet artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 van de Raad van 19 december 1978 aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich verzet tegen toepassing van de onder vraag 1 bedoelde bepaling van de nationale wettelijke regeling, die ten doel heeft aan pensioengerechtigden die een jongere partner te hunnen laste hebben een sociaal minimum te garanderen, doch die tevens leidt tot toekenning van een toeslag ten behoeve van de jongere partner die geen of een laag arbeidsinkomen heeft, indien de pensioengerechtigde naast zijn AOW-uitkering eigen inkomsten uit of in verband met arbeid, zoals aanvullend bedrijfspensioen of inkomsten uit vermogen ontvangt, zodat bescherming van het sociaal minimum in die gevallen in beginsel niet aan de orde behoeft te zijn?

2b. Kan de toepassing van de nationale wettelijke bepaling bedoeld in vraag 1, die ertoe leidt dat aan een veel groter aantal mannen dan vrouwen een toeslag ten behoeve van de jongere partner wordt toegekend, in het kader van richtlijn 79/7 worden gerechtvaardigd door het karakter van de AOW als bodemvoorziening, ondanks de omstandigheid dat de toeslag ook kan worden verstrekt in situaties waarin deze voor de pensioengerechtigde en de jongere partner niet noodzakelijk zijn om een toereikend bestaansminimum te garanderen? 3. Brengt een schending van artikel 4, lid 1 van richtlijn 79/7 in gevallen als het onderhavige met zich mee, dat pensioengerechtigden met een partner jonger dan 65 jaar in alle gevallen, ongeacht eventuele inkomsten van de jongere partner uit of in verband met arbeid, aanspraak kunnen maken op een (volledige) toeslag?' 7. Bij beschikking van 9 juli 1992 heeft het Hof (Tweede kamer) verzoeker in het hoofdgeding kosteloze rechtsbijstand verleend. 8. Voor een nadere uiteenzetting van de feiten van het hoofdgeding, het procesverloop en de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof. 9. Met de eerste twee prejudiciële vragen, die te zamen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter te vernemen, of artikel 4 lid 1, van richtlijn 79/7 zich ertegen verzet, dat in het kader van een nationale wettelijke regeling van ouderdomsverzekering de toekenning en de hoogte van een toeslag waarop pensioengerechtigden aanspraak hebben wier echtgenoot ten laste de pensioengerechtigde leeftijd niet heeft bereikt, zonder onderscheid naar geslacht uitsluitend afhankelijk zijn van de inkomsten uit of in verband met arbeid van de echtgenoot, ongeacht de eventuele andere inkomsten van de pensioengerechtigde, indien dit betekent dat een aanzienlijk groter aantal mannen dan vrouwen in aanmerking komt voor de toeslag en dat deze zelfs kan worden toegekend, wanneer dit niet noodzakelijk is om de pensioengerechtigde en zijn echtgenoot een bestaansminimum te garanderen. 10. Dienaangaande zij in de eerste plaats eraan herinnerd, zoals het Hof heeft vastgesteld in het arrest van 11 juni 1987 (zaak 30/85, Teuling, Jurispr. 1987, blz. 2497, r.o. 12), dat uit de tekst van artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 blijkt, dat de toekenning van een pensioenverhoging, verschuldigd uit hoofde van de echtgenoot ten laste, verboden is wanneer deze direct of indirect verband

1993 nr 3

houdt met het geslacht van de uitkeringsgerechtigde. 11. Vervolgens moet worden opgemerkt, dat het Hof in hetzelfde arrest (r.o. 13) heeft verklaard, dat een stelsel van uitkeringen waarin verhogingen zijn voorzien die niet direct verband houden met het geslacht van de uitkeringsgerechtigde, maar die rekening houden met de echtelijke staat of gezinssituatie, en waarbij blijkt dat een aanzienlijk lager percentage vrouwen dan mannen voor deze verhogingen in aanmerking komt, in strijd zou zijn met artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7, indien het geen rechtvaardiging vindt in redenen die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten. 12. Blijkens het verwijzingsbevel en de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen wordt niet bestreden, dat het voornamelijk mannen zijn die de betrokken toeslag ontvangen. Deze situatie zou enerzijds te wijten zijn aan het feit dat bij een echtpaar de man gewoonlijk de oudere echtgenoot is, en anderzijds aan het feit dat zelfs indien de man de jongere echtgenoot is, hij veel vaker dan de vrouw in een dergelijke positie over zodanige inkomsten uit arbeid beschikt, dat de pensioengerechtigde vrouw geen toeslag kan worden toegekend. 13. Onder deze omstandigheden moet worden vastgesteld, dat een wettelijke regeling als hier in geding is, die de toekenning en de hoogte van een pensioentoeslag aan de pensioengerechtigde uitsluitend afhankelijk stelt van het arbeidsinkomen van de jongere echtgenoot, in beginsel leidt tot indirecte discriminatie van vrouwelijke werknemers ten opzichte van mannelijke werknemers en in strijd moet worden geacht met artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7, tenzij deze wettelijke regeling wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht. Volgens de rechtspraak van het Hof is dit het geval, wanneer de gekozen middelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van het sociaal beleid van een Lid-staat waarvan de wettelijke regeling in geding is, en zij ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn (zie arrest van 7 mei 1991, zaak C-229/89, Commissie/België, r.o. 19, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie). 14. In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt, dat de AOW-uitkering blijkens de stukken het karakter van een bodemvoorziening heeft, in die zin dat de betrokkenen een inkomen op het niveau van het sociaal minimum wordt gegarandeerd, onafhankelijk van hun eventuele bijkomende inkomsten. 15. Vervolgens moet worden vastgesteld, dat het Hof reeds heeft beslist, dat de toekenning van een inkomen op het niveau van het sociaal minimum een integrerend onderdeel vormt van het sociale beleid van de Lid-staten en dat de

19

Rechtspraak

Lid-staten met betrekking tot de aard van de sociale beschermingsmaatregelen en de concrete uitvoeringsmodaliteiten ervan over een redelijke beleidsmarge beschikken (arrest Commissie/België, reeds aangehaald, r.o. 22 en 23). 16. Ten slotte moet worden vastgesteld, dat de onderhavige nationale wettelijke regeling, door geen rekening te houden met eventuele andere inkomsten van de pensioengerechtigde bij de vaststelling van de toeslag waarop hij ten behoeve van zijn jongere echtgenoot ten laste aanspraak heeft, de echtgenoten verzekert van een gezamenlijk inkomen dat gelijk is aan het inkomen waarop zij recht zullen hebben wanneer zij beiden pensioengerechtigd zijn en de toeslag bijgevolg komt te vervallen. 17. De toeslagenregeling is dus onmisbaar om het karakter van de AOW-uitkering als bodemvoorziening te behouden en om echtgenoten van wie de één de pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt een inkomen te garanderen ter grootte van het sociaal minimum, dat zij zullen ontvangen wanneer zij beiden pensioengerechtigd zijn. 18. Onder deze omstandigheden kan het feit dat de toeslag in bepaalde situaties wordt toegekend aan personen die over bijkomende inkomsten beschikken en voor wie deze toeslag dus niet noodzakelijk is ter garantie van een bestaansminimum, gezien het nagestreefde doel niet afdoen aan het noodzakelijke karakter van het gekozen middel. 19. Uit het voorgaande volgt, dat de betrokken nationale wettelijke regeling beantwoordt aan een gerechtvaardigde doelstelling van sociaal beleid, dat de voorziene toeslagen ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn en dat zij derhalve haar rechtvaardiging vindt in redenen die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht. 20. Mitsdien moet op de eerste twee vragen van de nationale rechter worden geantwoord, dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 aldus moet worden uitgelegd, dat het zich niet verzet tegen de toepassing van de nationale wettelijke regeling van ouderdomsverzekering die, zonder onderscheid naar geslacht, de toekenning en de hoogte van een toeslag waarop pensioengerechtigden aanspraak hebben wier echtgenoot ten laste de pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt, uitsluitend afhankelijk stelt van het inkomen uit of in verband met arbeid van de echtgenoot, zelfs indien deze wettelijke regeling tot gevolg heeft dat een aanzienlijk groter aantal mannen dan vrouwen voor de toeslag in aanmerking komt.

lid 1, van richtlijn 79/7 in een geval als in het hoofdgeding aan de orde is. Noot

21. Gelet op het antwoord op de eerste twee prejudiciële vragen, behoeft geen uitspraak te worden gedaan over de derde vraag van de nationale rechter, die betrekking heeft op de gevolgen van een eventuele schending van artikel 4,

20

Met zijn uitspraak in Molenbroek heeft het Hof van Justitie voorlopig een einde gemaakt aan de discussie rondom de toelaatbaarheid van toeslagen in de AOW alsmede in andere wetten zoals de IOAW en de TW. Dergelijke toeslagen zijn acceptabel, aldus het Hof, zolang zij geschikt en noodzakelijk zijn om de doelstelling van het bieden van een bestaansminimum te realiseren, ook al worden zij in bepaalde gevallen ook uitgekeerd aan mensen die zonder toeslag niet daadwerkelijk onder het sociale minimum terecht zouden komen. De zaak Molenbroek kent een uitgebreide voorgeschiedenis. Reeds drie verschillende raden van beroep hebben zich in de loop van 1989 over de toeslagenregeling in de AOW gebogen. En alle drie zijn zij, zoals bekend, tot een andersluidend oordeel gekomen over de vraag of de toeslagen die de AOW toekent aan pensioengerechtigden met een partner onder de 65, afhankelijk van het inkomen van de laatste, nu indirect discriminerend zijn of niet. De Raad van Beroep Haarlem (21 augustus 1989, RN 1990,4) was van oordeel dat er geen sprake was van indirecte discriminatie. Waar het om ging, aldus deze raad, was of de AOW in zijn doelstelling gericht was op het bieden van een bodemvoorziening. Of sommige uitkeringsgerechtigden door de toeslagen boven het sociaal minimum uit zouden komen, deed er daarbij niet toe. Er hoefde slechts te worden nagegaan of het toeslagensysteem de bodemvoorziening daadwerkelijk bood aan echtparen die verder niet over een aanvullend inkomen beschikten. Anders dan de Raad Haarlem erkende de Raad van Beroep Arnhem (21 december 1989, RN 1990,163) wel dat de AOW-regeling vrouwen achterstelt bij mannen. Meer mannen dan vrouwen zouden immers de toeslag krijgen, nu meer mannen dan vrouwen een jongere echtgenoot hebben, en, oók indien de man de jongere partner is, hij relatief vaker een betaalde baan zal hebben dan een vrouw in dezelfde positie. De discriminatie was echter niet binnen de AOW op te lossen, volgens de Raad van Beroep Arnhem, zonder daardoor andere groepen te discrimineren. De Raad van Beroep Roermond tenslotte (8 november 1989, RSV 1990, 160) overwoog dat de toeslagenregeling én indirect discriminerend was én niet gerechtvaardigd kon worden op grond van het criterium dat de regeling een bestaansminimum bood. Het aantal AOW-ers dat een toeslag ontvangt zonder dat deze nodig is om in hun bestaansminimum te voorzien, was daarvoor te groot. Conclusie: De regeling moet zonder inkomenstoets toegepast worden.

Een vierde interpretatie van het probleem wordt gegeven door AdvocaatGeneraal Tesauro in zijn conclusie bij Molenbroek. Na aanvankelijk te hebben aangegeven dat er sprake kan zijn van indirecte discriminatie, concludeert hij vervolgens dat de toeslagenregeling eigenlijk zonder meer niet discriminerend is. Want wat is het geval: De toeslag kan op verzoek van de betrokkene rechtstreeks aan de jongere echtgenoot worden uitgekeerd. Dit betekent, aldus de A-G, dat de toeslag in wezen bestemd is voor de jongere echtgenoten (meestal vrouwen), zodat enig vermoeden van discriminatie reeds bij voorbaat wordt ontzenuwd. Dat er enig verschil is tussen het van rechtswege in aanmerking komen voor een uitkering en het ontvangen hiervan, na goedgunstige beschikking daartoe van de oudere echtgenoot, ziet Tesauro gemakshalve even over het hoofd. Het recept voor regeringen moge duidelijk zijn: Ontwerp een wet, neem daarin een bepaling op die aan de mannelijke helft van de bevolking recht op een uitkering toekent, bepaal dat deze het recht ook aan zijn vrouw mag overdragen en van discriminatie is geen sprake! Het Hof laat deze redenering gelukkig voor wat hij is en concentreert zich op wat eigenlijk het belangrijkste onderdeel van de conclusie van de A-G uitmaakt: de vraag naar de objectieve rechtvaardiging van de AOW-regeling. Van de vraag of er wel een statistisch verschil van voldoende omvang is om tot een vermoeden van indirecte discriminatie te kunnen concluderen, maakt het Hof, anders dan de Sociale Verzekeringsbank, de Nederlandse regering en de commissie, geen probleem. Deze drie partijen hadden betoogd, zij het in verschillende bewoordingen, dat er onvoldoende aanknopingspunten waren om tot discriminatie in de AOW te kunnen concluderen. Het feit dat overwegend mannen de bewuste toeslag ontvingen, was immers slechts het gevolg van de omstandigheid dat bij echtparen de man gewoonlijk enkele jaren ouder is dan zijn echtgenote alsook van het feit dat meer mannen dan vrouwen in de leeftijdscategorie 60-65 betaald werk uitoefenen. Het verschil tussen mannelijke en vrouwelijke uitkeringsgerechtigden zou aldus te herleiden zijn tot 'objectieve' gegevens, zodat strijd met Richtlijn 79/7 in feite niet aan de orde was. Het Hof maakt weinig woorden vuil aan deze 'objectieve' verklaringen. Nu partijen niet hebben bestreden dat het voornamelijk mannen zijn die de toeslag ontvangen en toekenning en hoogte van de toeslag uitsluitend afhangen van het arbeidsinkomen van de jongere echtgenoot, is er volgens het Hof in beginsel indirecte discriminatie van vrouwelijke werknemers. De A-G is overigens nog duidelijker op dit punt. Een vermoeden van discriminatie ont-

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Rechtspraak

staat, aldus de A-G, indien hoofdzakelijk pesonen van één geslacht door een regeling worden benadeeld (nr. 5). Of aan dat verschil discriminatoire factoren ten grondslag liggen of dat de regeling bewust een discriminatoire inhoud heeft, is daarbij niet van belang. De AOW-regeling dient aldus objectief gerechtvaardigd te worden, wil er geen sprake zijn van discriminatie. Een rechtvaardiging door objectieve factoren die geen verband houden met discriminatie naar geslacht is blijkens de jurisprudentie van het Hof aanwezig indien er sprake is van een noodzakelijke doelstelling van het sociaal beleid van een Lidstaat, welke doelstelling ook in de overige Lidstaten van de Gemeenschap als zodanig wordt geaccepteerd (zie o.m. Commissie/België, 7 mei 1991, C-229/89, RN 1992, 4, m.nt. Liliane Versluys). Voorts dienen de gekozen middelen om de doelstelling te bereiken daartoe geschikt en noodzakelijk te zijn. Het garanderen van een bestaansminimum is een doelstelling in bovengenoemde zin, zo besliste het Hof in de Commissie/België alsmede in het daaraan voorafgaande arrest Teuling. Het Hof voegde daar in het Commissie/België-arrest nog aan toe dat de Lidstaten met betrekking tot de aard van de sociale beschermingsmaatregelen en de concrete uitvoeringsmodaliteiten ervan over een redelijke beleidsmarge beschikken. Binnen deze marge mogen Lidstaten kostwinners toeslagen toekennen, voor zover deze de zwaardere lasten die kostwinners te dragen hebben, niet te boven gaan, en mogen zij kortingen toepassen op de uitkeringen van degenen met een verdienende partner. Hoe ver een lidstaat mag gaan met het toekennen van toeslagen zonder de doelstelling van het bestaansminimum uit het oog te verliezen, werd niet duidelijk in het Commissie/België-arrest. Het Hof nam al snel aan dat de toeslagen wel ongeveer overeenkwamen met de lasten en dus noodzakelijk waren om niet onder het bestaansminimum te geraken, en liet de kwestie verder in het vage. In Molenbroek komt bovengenoemde vraag opnieuw aan de orde en dit keer is het Hof aanzienlijk explicieter. Een regeling kan ook het karakter van een bodemvoorziening hebben, zo blijkt uit Molenbroek (r.o. 14) als betrokkenen een inkomen op het niveau van het sociaal minimum wordt gegarandeerd, onafhankelijk van hun eventuele bijkomende inkomsten. Waar het om gaat is of deze voorziening ook daadwerkelijk wordt geboden aan die groep mensen die anders onder het sociaal minimum terecht zou komen. Of anderen door dit systeem 'onnodig' een toeslag ontvangen, is niet relevant. Zouden de toeslagen niet uitgekeerd worden, dan zou het gevolg immers zijn dat het inkomen

van de eerstgenoemde groep te ver zou kelderen en dat beoogt de regeling nu juist te voorkomen. Concreet toegepast op de AOW-situatie betekent bovenstaande dat de toeslagen geoorloofd zijn zolang er maar mee bereikt wordt dat echtparen, van wie de ene echtgenoot 65 of ouder is en zeventig procent AOW ontvangt en de andere jonger dan 65 is en weinig of niets verdient, samen op het bestaansminimum van honderd procent uitkomen. Dat de toeslagen in hogere inkomensgroepen discriminatie veroorzaken die niet gerechtvaardigd kan worden met het argument dat een bodemvoorziening wordt geboden, doet er daarbij niet toe. Naar de mening van het Hof zijn de toeslagen nu eenmaal de enige manier om de groep met het laagste inkomen een bestaansminimum te garanderen en zijn zij dus geschikt en noodzakelijk om het gestelde doel te bereiken. Dat dit doel ook bereikt zou kunnen worden door de toeslagen aan pensioengerechtigden toe te kennen zonder daarbij het inkomen van de jongere partner te betrekken, en dat over de noodzakelijkheid en geschiktheid van de gekozen middelen dus op z'n minst valt te twisten, komt niet aan de orde. Het Hof sluit met zijn benadering naadloos aan bij de eerdergenoemde uitspraak van de Raad van Beroep Haarlem. Evenals deze past het Hof een zuiver abstracte toetsing toe waarbij slechts wordt gekeken of de hoofddoelstelling van de AOW gehaald is zonder andere neveneffecten bij de beoordeling te betrekken. Het arrest staat echter diametraal tegenover de uitspraak van het Hof in Ruzius, waar de vele afwijkingen van de doelstelling voor het Hof nu juist reden waren om te concluderen dat de AAW-regeling niet objectief gerechtvaardigd kon worden. Aan de andere kant vertoont Molenbroek wel weer parallellen met meer recente rechtspraak van het Hof, namelijk de arresten Smithson en Jackson & Cresswell. De belangrijkste overeenkomst is dat ook in deze zaken (waarin het overigens ging om de materiële werkingssfeer van de derde Richtlijn, niet om objectieve rechtvaardiging) stond de doelstelling van een sociale zekerheidsregeling centraal en werd de uitwerking van de regeling in de praktijk buiten beschouwing gelaten. Moeten we nu rouwig zijn om deze uitspraak? Aan de ene kant wel natuurlijk. Immers waar het Hof slechts in beperkte mate toetst of de doelstelling van een (sociale zekerheids)regeling wel ongeveer gehaald wordt, zullen een groot aantal discriminaties nimmer getraceerd worden, hetgeen niet strookt met de oorspronkelijke bedoeling van de derde Richtlijn. Aan de andere kant is het zeer de vraag of de door Molenbroek gewenste oplossing - het geheel buiten beschouwing laten van inkom-

1993 nr 3

sten van de jongere partner bij het bepalen van de hoogte van de uitkering - het in Nederland gehaald zou hebben, zelfs indien het Hof had beslist dat een ieder recht zou hebben op de volledige toeslag. De Ruzius-geschiedenis is in dit opzicht verhelderend geweest. In het gunstigste geval zou er mogelijk een middelentoets in de AOW zijn ingevoerd, waarbij ook het vermogen van de oudste echtgenoot meegeteld zou worden; in het ongunstigste geval was de toeslagen-regeling wellicht geheel afgeschaft en had de jongere echtgenote er zelf maar voor moeten zorgen dat zij genoeg verdiende om het gezin draaiende te houden. Gezien de huidige omvang van de arbeidsparticipatie van gehuwde vrouwen, de moeilijkheden die herintredende vrouwen ondervinden op de arbeidsmarkt et cetera, had dit laatste nog een moeilijke opgave kunnen worden. Eén en ander neemt echter niet weg dat het aan de kaak stellen van discriminatie natuurlijk niet afhankelijk gesteld moet worden van de vrees voor averechtse neveneffecten. Marlies Vegter

Correctie Rechtbank Zwolle 15 juli 1992, RN 1993,314, m.nt. Renée Kool. (...) 4. Beoordeling van het geschil 4.1 De vordering van X strekt tot betaling van een schadevergoeding door S uit hoofde van onrechtmatig handelen dat voor 1 januari 1992 heeft plaatsgevonden. Op grond van de artikelen 69 en 173 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek dient de vordering, ook voor wat betreft de aansprakelijkheid voor de schade die X hierdoor na 1 januari 1992 heeft geleden, te worden beoordeeld naar het tevoren geldende recht. 4.2 Met betrekking tot de door S gepleegde ontuchtige handelingen overweegt de rechtbank dat X destijds, nota bene op advies van S als hulpverlener, uit huis en in een pleeggezin was geplaatst teneinde in een veilige en stabiele situatie te verkeren. Toen S jegens X van rol veranderde en van hulpverlener pleegvader werd, heeft hij X daarentegen in een zeer onveilige positie gebracht door de door hem erkende ontuchtige handelingen bij haar te; verrichten. De rechtbank is dan ook van oordeel dat S misbruik heeft gemaakt van zijn positie van pleegvader en dat hij het vertrouwen dat X in hem als pleegvader mocht hebben ernstig heeft beschaamd. S kan worden verweten dat hij X in ernstige mate in haar persoon heeft aangetast en derhalve onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. 4.3 S ontkent onrechtmatig te hebben gehandeld door jegens de gezinsvoogdes te ontkennen dat hij ontuchtige handelingen met X had gepleegd.

21

Rechtspraak

De rechtbank is echter van oordeel dat S welbewust de gezinsvoogdes op het verkeerde been heeft gezet, doordat hij in zijn positie van pleegvader en hulpverlener, tevens directe collega van de gezinsvoogdes, de beschuldiging van X, een 14-jarige pupil, heeft ontkend. Als hulpverlener bij een gezinsvoogdijinstelling had S redelijkerwijze kunnen vermoeden dat een kind dat haar pleegvader valselijk van ontucht betichtte, niet gemakkelijk plaatsbaar zou zijn in een nieuw pleeggezin. Het advies van de gezinsvoogdes om X in Zetten te plaatsen moet, gelet op de inhoud ervan, naar het oordeel van de rechtbank worden beschouwd als een gevolg van de ontkenning door S en de waarde die de gezins voogdes daaraan door toedoen van S heeft gehecht. Bovendien waren er verder geen indicaties om X in Zetten te plaatsen en bleek al vrij spoedig na de plaatsing dat X daar ook niet op haar plaats was. S ontkenning moet onder deze omstandigheden als een aan hem verwijtbare onrechtmatige daad jegens X worden aangemerkt. 4.4 Met betrekking tot het causale verband tussen de ontuchtige handelingen en de ontkenning daarvan door S en de door X gestelde schade overweegt de rechtbank dat eventuele aansprakelijkheid van derden voor de schade die X tengevolge van het advies en besluit om haar in Zetten te plaatsen heeft geleden, niet in de weg staat aan (mede)aansprakelijkheid van S voor de schade die X tengevolge van zijn gedragingen heeft geleden. Met betrekking tot de stelling van S dat

de plaatsing van X te Zetten primair verband houdt met de problemen die X met haar ouders had, overweegt de rechtbank dat de eventuele invloed van haar voorgeschiedenis op de schade voor rekening en risico van S is, nu hij als voormalig hulpverlener van X bij uitstek op de hoogte was van haar voorgeschiedenis en desondanks ontucht met haar heeft gepleegd en dit vervolgens heeft ontkend. Zoals hiervoor reeds overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de gezinsvoogdes tengevolge van de ontkenning door S heeft geadviseerd X in Zetten te plaatsen. De hele keten van gebeurtenissen die daarna heeft plaatsgevonden en die er in heeft geresulteerd dat X, die startte op VWO-niveau, een enorme achterstand in haar opleiding alsmede psychische schade heeft opgelopen, is naar het oordeel van de rechtbank mede een gevolg van de ontuchtige handelingen door S en zijn ontkenning daarvan, nu kan worden aangenomen dat deze keten van gebeurtenissen en de schade die daaruit is voortgevloeid, zou zijn uitgebleven als S destijds de ontucht niet had gepleegd en nadien ontkend. De rechtbank acht S derhalve mede aansprakelijk voor de schade die hij door zijn ontkenning aan X heeft berokkend en die bestaat uit psychische schade en opleidings- en carrièreschade. 4.5 Bij de bepaling van de omvang van de door X geleden schade overweegt de rechtbank dat S destijds had moeten voorzien dat zijn gedragingen een zeer grote invloed zouden kunnen hebben op het leven van X, die toen pas 14 jaar oud was en vanwege moeilijkheden

22

thuis aan zijn zorg als pleegvader was toevertrouwd. De door X geleden schade kan hem derhalve worden toegerekend. De rechtbank houdt daarbij rekening met de draagkracht van S, zoals die is gebleken uit hetgeen partijen onweersproken hebben gesteld. Het inkomen is weliswaar bescheiden, omdat S thans werkloos is, doch daar staat tegenover dat de overwaarde van de woning van S aanzienlijk is en hij bovendien aflossing en rente ontvangt op een door hem verstrekte lening. Voorts zal de rechtbank rekening houden met de omstandigheid dat X van de Stichting een vergoeding heeft gevorderd terzake van dezelfde materiële schade, en dat de Stichting in kort geding is veroordeeld tot betaling van een voorschot terzake. 4.6 Alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen komt het de rechtbank redelijk en billijk voor dat S aan X een vergoeding voor de door haar geleden immateriële schade betaalt van in totaal ƒ 15.000,-. Gelet op de vergoeding van ƒ 5.000,- die S terzake aan X heeft voldaan, wordt de door S te betalen vergoeding voor de door X geleden immateriële schade bepaald op ƒ 10.000,-. Alles overziende bepaalt de rechtbank de door S te betalen vergoeding terzake van de door X geleden materiële schade ex aequo et bono op ƒ 50.000,-. 4.7 S dient, als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten te dragen.

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Wetgeving

WETGEVING Exploitatie van prostitutie en mensenhandel Nadere memorie van antwoord, EK 1992-1993,21 027 (onze versie nog ongenummerd) Verslag van de vaste commissie voor Justitie, EK 1992-1993, 21 027 (idem) Mensenhandel, ACM-advies 14, 1992. De behandeling van het Wetsvoorstel mensenhandel en exploitatie van prostitutie in de Eerste Kamer gaat onverminderd kritisch voort. De minister heeft in een nadere memorie van antwoord de nadere vragen vanuit de Eerste Kamer (zie Nemesis 1993/2) beantwoord. Niet bijster interessant: het betreft voor een groot deel een variatie op een bekend thema. (Zie voor de kwestie van territoriale differentiatie en vreemdelingenrecht NJB eind april 1993. Exacte datum nog niet bekend.) Boeiender zijn de vragen die nu in een - opmerkelijk derde schriftelijke ronde door CDA en PvdA aan de minister zijn gesteld. Het CDA staat nog even stil bij het sublid in artikel 25Obis, dat het in dienst nemen van een persoon voor wier arbeid een tewerkstellingsvergunning krachtens de WABW is vereist, strafbaar stelt. De consequentie hiervan zal volgens het CDA zijn dat exploitatie van prostitutie in zeer veel gevallen als misdrijf strafbaar zal blijven, omdat een zeer groot gedeelte van de in Nederland werkzame prostituees bestaat uit nietEG ingezetenen. Dit is een bewuste keuze geweest. De wetgever acht het ongewenst dat in Nederlandse bordelen prostituees werken die afkomstig zijn uit ontwikkelingslanden en andere landen die wat het niveau van welvaart betreft aanzienlijke verschillen vertonen met Nederland. Maar nu had het CDA uit de media vernomen dat bestuurders van de vier grote steden met elkaar hebben overlegd over een toekomstig gedoogbeleid van niet uit de EG afkomstige prostituees. Uitkomst van dat overleg zou zijn geweest, aldus nog steeds het CDA, dat politie en Justitie geen prioriteit zullen toekennen aan de opsporing en vervolging van exploitanten van prostitutie die strafbaar zijn omdat zij niet-EG onderdanen in dienst hebben. 'Kortom, het bestuurlijke voornemen om op dit onderdeel het nieuwe wettelijke regime te negeren.' Deze opmerking van het CDA is boeiend omdat het precies aangeeft waarop deze wet in de praktijk zal stranden: zij is niet te handhaven. Ooit werd er een gedoogbeleid gevoerd omdat de bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht niet meer te handhaven waren. Onder meer daarom werden nieuwe bepalingen ontworpen. Daaraan is echter inmiddels weer dusdanig gesleuteld dat de praktijk bij voorbaat constateert dat

opnieuw een gedoogbeleid zal moeten worden gevoerd. De wet is onwerkbaar. Maar het CDA lijkt nog steeds een beetje met het hoofd in de wolken te lopen. Het wil graag van de minister bevestigd krijgen dat de minister, zich na aanvaarding van de wet zal inzetten voor handhaving van het in de wet neergelegde stelsel. Ook wil het gaarne nog van de minister vernemen op welke wijze en op welke termijn de minister zich voorstelt een einde te maken aan de situatie dat een groot aantal niet uit EG-landen afkomstige prostituees in Nederlandse bordelen werkzaam is. Eigenlijk heeft de minister die vraag al (gedeeltelijk) beantwoord. Om het illegale circuit te reduceren zullen betrokken diensten en instanties (vreemdelingentoezicht, zedenpolitie, gemeentelijke controle-instanties, de Dienst inspectie arbeidsverhoudingen, het Centraal bestuur arbeidsvoorziening, Openbaar Ministerie) in nauwe samenwerking met elkaar een belangrijke bijdrage moeten leveren (nadere MvA p. 4). We blijven erg nieuwsgierig naar het advies van 's ministers eigen afdeling rechtshandhaving. Ook de PvdA heeft vragen bij het WABW-sublid in artikel 250bis. Letterlijk stelt dit strafbaar 'degene die van het opzettelijk teweegbrengen of bevorderen van seksuele handelingen van anderen met derden een beroep maakt, indien dit geschiedt ten aanzien van personen voor wier arbeid hier te lande een tewerkstellingsvergunning als bedoeld in WABW is vereist'. Dit speelt, volgens de minister alleen een rol bij prostitutie in dienstverband; 'het artikel heeft geen betrekking op prostitutie buiten dienstverband' (nadere MvA p. 5). Moet er nu, zo vraagt de PvdA zich af, om van een dienstverband te kunnen spreken sprake zijn van een formele arbeidsovereenkomst tussen exploitant en prostituee? Of kunnen ook andere arbeidsverhoudingen (bijvoorbeeld kamerhuur, verplichte inkomstenafdracht) als element van het delict gelden? Ook dat mag met recht een boeiende vraag worden genoemd. Om de uitleg van de minister te kunnen operationaliseren, zal duidelijk moeten worden wanneer van een dienstverband sprake is. In de visie van de PvdA minister zal van een prostitutie-overeenkomst geen sprake kunnen zijn (maar zie Kantongerecht Breda 11 maart 1992, Prg. 1992, nr. 3684). Maar bestaat er dan een dienstverband tussen de prostituee en degene die haar bedrijfsruimte verhuurt? Tussen de exploitant van een bedrijfsverzamelgebouw en de eenvrouwsbedrijfjes die bij hem bedrijfsruimte huren? Bestaat er tussen de deelnemers aan een hoeren-collectief een dienstverband? Zoals gezegd, boeiende vragen.

1993 nr 3

wvttk Alweer een jaar geleden heeft de Adviescommissie mensenrechten buitenlands beleid - de ACM - een advies over mensenhandel uitgebracht aan de minister van Buitenlandse Zaken (ACM-advies 14, Den Haag 27 april 1992). Met het oog op de behandeling van het Wetsvoorstel mensenhandel in de Eerste Kamer is vooral interessant dat de ACM als mensenhandel definieert het met enige vorm van dwang, misbruik of misleiding een persoon tot prostitutie brengen. Dezelfde notie lag oorspronkelijk aan het wetsvoorstel ten grondslag. De ACM geeft in overweging deze definitie te verruimen. Niet alleen de 'gedwongen' bemiddeling voor prostitutie maar ook die voor andere doelen valt dan onder het begrip mensenhandel: 'het door geweld of door bedreiging met geweld dan wel door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding overbrengen van een persoon van de ene plaats naar de andere teneinde hem of haar in de feitelijke doch wederrechtelijke macht van anderen te brengen'. Het dwangmatige karakter blijft dus centraal staan; verruimd wordt het doel waartoe wordt gedwongen (zie ook onze opmerking terzake in Nemesis 1993/2, p 22/23). Niet het doel waartoe maar h^t feit dat mensen gedwongen worden bepaalde activiteiten te verrichten vormt een ingrijpende inbreuk OP het zeltbeschikkingsrecht van mensen en als zodanig steeds een te bestrijden kwaad. Naast aanbevelingen over maatregelen in het kader van de Verenigde Naties en de Raad van Europa bepleit de ACM een internationaal symposium te houden over mensenhandel. Op dat symposium zou onder meer aandacht moeten worden besteed aan de definitie van mensenhandel, internationale samenwerking, hulp aan slachtoffers en mogelijke verblijfsvergunningen voor slachtoffers. Een aantal van de concreet voorgestelde maatregelen ligt inhoudelijk dicht aan tegen het - althans papieren - beleid in Nederland, zoals neergelegd in de PG-richtlijnen vrouwenhandel en hoofdstuk B22 van de Vreemdelingencirculaire. Het Nederlands juristen comité voor de mensenrechten (NJCM) bracht op 27 januari 1993 een commentaar op dit ACM-advies uit. Terecht dat de ACM, als het gaat om concrete actie van overheden ter bestrijding van mensenhandel, te sterk de nadruk legt op het strafrecht. Niet-strafrechtelijke repressie en preventie komen nauwelijks aan bod. Het NJCM vindt dat destrijd tegen mensenhandel in een ruimer perspectief moet worden geplaatst. Het wijst daarbij op het Nederlandse beleid dat uitgaat van legalisering van exploitatie van prostitutie, gekoppeld aan een vergunningenstelsel, waardoor'ook het arbeids- en administratiefrecht een rol

23

Wetgeving

kunnen spelen (dat deze beleidsuitgangspunten door het wetsvoorstel danig dreigen te worden uitgekleed zal inmiddels duidelijk zijn). Het NJCM besluit zijn commentaar met de opmerking dat het uitdrukkelijk het klemmend advies van de ACM onderschrijft voor slachtoffers van vrouwenhandel een verblijfstitel op humanitaire gronden te overwegen. Fijntjes wordt daaraan toegevoegd dat het pleidooi van het ACM een intensivering van het officiële Nederlandse beleid impliceert. In een afzonderlijke brief aan de Eerste kamer heeft het NJCM zich bovendien uitgesproken tegen het wetsvoorstel, voorzover daarin van strafbaarstelling van ongedwongen vormen van bemiddeling voor en exploitatie van prostitutie sprake is. Waar geen sprake is van enige vorm van dwang, is geen reden tot strafbaarstelling, vindt het NJCM. 'Het weren van vreemdelingen uit Nederland en vereenvoudiging van de bewijslast (...) mogen geen redenen zijn tot het strafbaar stellen van als zodanig niet strafwaardig gedrag'. Het NJCM geeft de Eerste Kamerleden dan ook in overweging alleen het oorspronkelijke wetsvoorstel 18 202, waarin exploitatie van prostitutie wordt gedecriminaliseerd, te aanvaarden, en daarentegen wetsvoorstel 21 027, waarin de strafbaarstelling van ongedwongen vormen van bemiddeling en exploitatie wordt voorgesteld, te verwerpen. Ook in kerkelijk kring groeit de verontrusting over de nieuwe wet. In augustus 1992 had de Oecumenische vrouwensynode zich al in een brief aan de Eerste Kamer uitgesproken tegen het wetsvoorstel 250bis en ter. Kort geleden heeft nu ook een werkgroep van de Raad van kerken, vrouwen in de pluriforme Samenleving de Eerste Kamer laten weten zeer verontrust te zijn over het wetsvoorstel, in het bijzonder over het verbod op exploitatie van prostitutie van niet-EG vrouwen (brief van 16 maart 1993). Behalve al vaker genoemde argumenten tegen het wetsvoorstel verslechtering van de (rechts)positie van prostituees door illegalisering van het werk - wijst de werkgroep erop dat het toch ondenkbaar is dat het legaal in Nederland verblijvende buitenlanders verboden wordt in een bepaalde werksoort, welke dan ook, te werken. De werkgroep verzoekt de Eerste Kamer met klem zorgvuldig te toetsen dat prostitutiebeleid dat gericht moet zijn op verbetering van de positie van prostituees en dat probeert vrouwenhandel tegen te gaan, niet ondergeschikt gaat worden aan het vreemdelingenbeleid. Ten slotte degenen om wie het allemaal draait: de prostituees. Ook zij hebben zich bij monde van de Stichting de rode draad nogmaals in een brief aan de Eerste Kamer tegen de nieuwe wet uitgesproken. Zij onderstrepen de bezwaren tegen het WABW-sublid in artikel 250bis: het discriminerende karakter

24

ervan, de uitbreiding van het illegale circuit, de ineffectiveit. Daarnaast wijzen zij op de rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid die het gevolg zal van de twee andere subleden in artikel 250bis, namelijk het ontstaan van drie verschillende soorten gemeenten: gemeenten die elke exploitatie verbieden, gemeenten die een vergunningenbeleid voeren en gemeenten die mets regelen. Tenslotte merken zij op dat 'de minister volstrekt ondubbelzinnig is in zijn op . vatting dat het niet aangaat dat de over heid zijn handen vuil maakt aan he normaliseren van de arbeidsverhoudir gen in de prostitutie', terwijl één van d: oorspronkelijke hoofddoelstellinge L van het wetsvoorstel nu juist de positie verbetering van prostituees betrof. Zij concluderen dat, hoewel de minister stelt deze doelstelling nog steeds te onderschrijven, concrete maatregelen hiertoe volledig ontbreken en dat uit de woorden van de minister opgemaakt mag worden dat het niet tot die positieverbetering zal komen. Er is een interessante situatie ontstaan. Organisaties die de belangen behartigen van prostituees en slachtoffers van vrouwenhandel hebben zich tegen de nieuwe wet uitgesproken. Hierbij heeft zich inmiddels een respectabel aantal organisaties van diverse pluimage aangesloten. Bestuurders uit de vier grote steden hebben zich beraad over de nieuwe wet en besloten om op het onderdeel van de buitenlandse prostituees het nieuwe wettelijke regime te negeren. Maar de minister houdt voet bij stuk. Het woord is aan de Eerste Kamer. Roelof Haveman Marjan Wijers

Donorgegevens kunstmatige inseminatie Regels voor de bewaring, het beheer en de verstrekking van gegevens van donoren bij kunstmatige donorinseminatie (Wet donorgegevens kunstmatige inseminatie) Artikelen die de kern van het wetsvoorstel vormen: Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (••). b. Stichting: de Stichting donorgegevens kunstmatige inseminatie, bedoeld in artikel 4; c. kunstmatige inseminatie: het beroeps- of bedrijfsmatig verrichten van handelingen, gericht op het anders dan op natuurlijke wijze bevruchten van een vrouw met het zaad van een ander dan de echtgenoot of andere levensgezel van die vrouw;

Artikel 2 1. De natuurlijke persoon of rechtspersoon die kunstmatige donorinseminatie verricht of doet verrichten, is verplicht de volgende gegevens van een donor te registreren en aan de Stichting ter beschikking te stellen: a. medische gegevens die van belang zijn voor de gezonde ontwikkeling van het kind, zoals bij algemene maatregel van bestuur bepaald; b. fysieke kenmerken, opleiding en beroep alsmede de gegevens zoals bij algemene maatregel van bestuur bepaald; c. geslachtsnaam, voornamen, geboortedatum en woonplaats. 2. Hij is tevens verplicht de geslachtsnaam, de voornaam, de geboortedatum en de woonplaats van de vrouw die met het zaad van deze donor is geïnsemineerd te registreren en aan de Stichting ter beschikking te stellen, alsmede de tijdstippen waarop de inseminaties met het zaad van deze donor hebben plaats gevonden. 3. De gegevens bedoeld in het eerste lid, onder b, mogen afzonderlijk of in combinatie niet herleidbaar zijn tot de individuele donor. 4. De verplichtingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, gelden niet of vervallen, indien komt vast te staan dat de inseminatie niet tot de geboorte van een kind heeft geleid. Artikel 3 1. De Stichting verstrekt de bij haar berustende gegevens van de donor a. aan de huisarts van degene die is verwekt door en ten gevolge van kunstmatige donorinseminatie, op zijn verzoek, voorzover het betreft de medische gegevens, bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder a; b. aan degene die weet of vermoedt dat hij is verwekt door en tengevolge van kunstmatige donorinseminatie en die de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt, op zijn verzoek, voorzover het betreft de gegevens bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder b; 2. De persoonsgegevens van de donor worden aan degene die weet of vermoedt dat hij is verwekt door en tengevolge van kunstmatige inseminatie en die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, op zijn verzoek verstrekt, indien de donor daarmee, nadat het verzoek tot verstrekking is ingediend, heeft ingestemd. Deze gegevens worden eveneens verstrekt, indien zwaarwegende belangen van de verzoeker dat vereisen. 3. Het bestuur van de Stichting stelt de donor onverwijld schriftelijk in kennis van een voorgenomen verstrekking van zijn persoonsgegevens, alsmede van de gronden waarop dit voornemen berust. Binnen dertig dagen na de dag van verzending van de kennisgeving kan de donor tegen de voorgenomen verstrekking bezwaar maken bij de Stichting. 4. De gegevens van de donor welke aan een minderjarige zijn verstrekt die de

ACTUALITErrENKATERN NEMESIS

Wetgeving

leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, worden op hun verzoek eveneens aan de ouders of een van hen verstrekt. 5. De Stichting draagt zorg voor deskundige begeleiding bij de verstrekking van de gegevens, bedoeld in het eerste lid onder b en in het tweede lid. 6. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald welke bescheiden een verzoek tot verstrekking van de gegevens van de donor moet vergezellen. Artikel 14 (overgangsbepaling) (...) 2. Tot een jaar na de inwerkingtreding van de wet kan de persoon die voorafgaande aan de inwerkingtreding daarvan zaadcellen heeft afgestaan, tegenover de Stichting op schrift verklaren dat de op hém betrekking hebbende gegevens, met uitzondering van de medische gegevens, niet worden verstrekt aan degene die weet of vermoedt dat hij is verwekt door en tengevolge van kunstmatige inseminatie, zijn ouders of andere derden, indien een verzoek daartoe wordt gedaan. 3. De gegevens, met uitzondering van de medische gegevens, omtrent een donor die een verklaring als bedoeld in het tweede lid niet heeft afgelegd, worden niet verstrekt aan degene die weet of vermoedt dat hij is verwekt door en ten gevolge van kunstmatige inseminatie, zijn ouders of andere derde dan met instemming van de donor. 4. Medische gegevens worden verstrekt overeenkomstig artikel 3, eerste lid, onder a.

Wetsvoorstel donorgegevens kunstmatige inseminatie1 Onlangs is het Wetsvoorstel donorgegevens kunstmatige inseminatie goedgekeurd door de Ministerraad en ter advisering gezonden aan de Raad van State. De gevolgen van het wetsvoorstel worden nu al zichtbaar. Van de huidige spermadonors heeft 85 procent aangekondigd te stoppen als het wetsvoorstel wordt aangenomen. Verder loopt het aantal donors al dramatisch terug en de wachttijden bij de ziekenhuizen zijn tengevolge daarvan verviervoudigd.2 Het Wetsvoorstel donorgegevens kunstmatige inseminatie tracht KID-kinderen zoveel mogelijk toegang te verschaffen tot de identiteitsgegevens van de donor. Hiertoe zal een centrale registratie van donorgegevens worden ingevoerd, waar kinderen vanaf zestien jaar de persoonsgegevens van de donor kunnen opvragen. Dit gebeurt alleen na goedkeuring van de donor. Uitzondering op deze regel vindt plaats als het KID-kind zwaarwegende

belangen heeft bij het kennen van de afstammingsgegevens. In het wetsvoorstel wordt benadrukt dat het van groot belang is kinderen openheid3 te geven omtrent hun wijze van verwekking. Meer en betere voorlichting en begeleiding van ouders zou plaats moeten vinden. Sinds 1948 zijn in Nederland naar schatting 20.000 tot 30.000 kinderen verwekt met behulp van een anonieme donor. Er is berekend dat 3500 van deze kinderen op de hoogte zijn van hun verwekkingsstatus.4 Vrouwen laten zich kunstmatig insemineren hetzij wanneer haar mannelijke partner onvruchtbaar is (85 procent), hetzij wanneer zij alleen of samen met een vrouwelijke partner haar kind wil opvoeden. Een schrikbarend hoog aantal ouders laten hun kind in onwetendheid. Bekend is dat in de huidige praktijk het merendeel van de (heterosexuele) ouders (95 procent) hun kinderen niet vertellen dat zij via KID zijn verwekt.5 Voor kinderen geboren bij alleenstaande vrouwen of lesbische moeders is openheid een evident gegeven. Wanneer psychische problemen ontstaan bij de KID-kinderen over de onbekendheid van hun afstammingsgegevens is dat vaak te wijten aan het late tijdstip waarop de kinderen worden ingelicht over hun werkelijke ontstaansgeschiedenis. Van slechts zeven KIDkinderen is bekend dat zij op zoek zijn naar de identiteitsgegevens van hun biologisch vader.6 Deze kinderen komen allen uit probleem/gescheiden gezinnen waar hen pas op latere leeftijd, bijvoorbeeld tijdens een ruzie, is verteld dat ze door middel van KID zijn verwekt. Zij zijn grootgebracht met een opvoedingsleugen. De resultaten uit onderzoek7 wijzen erop dat het niet kennen van de biologische vader geen probleem hoeft te zijn. Het is afhankelijk van een aantal voorwaarden. Eén voorwaarde die van cruciaal belang blijkt te zijn, is dat kinderen zo snel en volledig mogelijk worden ingelicht over de wijze waarop zij zijn verwekt.8 Onderzoek naar traumatiserend effect Een kind kan er natuurlijk belang bij hebben te weten van wie het afstamt. Toch maakt dit invoering van wetgeving op dit moment niet wenselijk. Allereerst zouden de gevolgen van de huidige praktijk voor kinderen, waarin anonimiteit gegarandeerd wordt, uitgebreid onderzocht moeten worden. Uit de praktijk tot nu toe blijkt dat slechts een gering aantal kinderen door de bestaande regeling in de problemen komt. Na wetenschappelijk onderzoek over het eventueel traumatiserend effect van anonimiteit voor KID-kinderen kunnen de verschillende belangen beter worden afgewogen. De regering heeft zich vooraf laten adviseren door de werkgroep 'Afstam-

1993 nr 3

ming en donorinseminatie' welke uit zowel voor- als tegenstanders van de opheffing anonimiteit donoren bestaat. Blijkens een open brief aan de Tweede Kamer9 is deze werkgroep unaniem in haar afwijzing van dit wetsvoorstel omdat het voorstel indruist tegen de belangen van het KID-kind. Er is geen wetenschappelijke onderbouwing voor het feit dat de anonimiteit van de spermadonor traumatiserend voor KID-kinderen is. Wel is bekend dat het opgroeien in een gezin met een geheim schadelijk voor de ontwikkeling van het kind kan zijn. Aanbeveling van de werkgroep is dan ook dat er onderzoek gedaan wordt naar het traumatiserend effect van de anonimiteit van de donor. Dit onderzoek zou dan vier tot zes jaar in beslag nemen. Ook deze werkgroep spreekt zich uit voor een twee lokettensysteem. De argumentatie om van onderzoek af te zien, geformuleerd in de brief aan de Tweede Kamer10, is zeer twijfelachtig. De geringe openheid van de ouders tegenover hun kinderen over hun verwekkingsstatus brengt voor het empirisch onderzoek 'risico's van methodologische en ethische aard' met zich mee, als gevolg waarvan het onderzoek (te) lang zou duren. Uit het vooronderzoek van Slijper en Verhulst11 komt naar voren dat onderzoek naar de psychische gevolgen onder degene die momenteel op de hoogte zijn van hun KID-status mogelijk is. Het vergt een longitudinaal onderzoek, dat vijfjaar in beslag zal nemen. Er zal eerst onderzoek plaats moeten vinden naar de psychische gevolgen van het zijn van KID-kind, alvorens tot wetgeving, omtrent doorbreking van anonimiteit tegen de wil van de donor, over te gaan. Zwaarwegende belangen, psychisch lijden De kritiek op het wetsontwerp spitst zich toe op de voorgestelde constructie van doorbreking van de anonimiteit, tegen de wil van de donor, bij zwaarwegende belangen van het kind, artikel 3 van het wetsvoorstel.12 Het doorbreken van de anonimiteit van de donor wordt ingegeven door het feit dat kennis omtrent afstamming mensen een noodzakelijke basis biedt, aldus de toelichting op het wetsvoorstel. Het niet weten en niet kunnen weten wie je vader en moeder zijn, grijpt velen zeer diep aan. (MvT p. 1) Ontbreekt die basis dan missen mensen een bouwsteen die hen een dieper inzicht in zichzelf zou kunnen geven, aldus nog steeds de regering. (MvTp. 1) Als zwaarwegende belangen - van bijvoorbeeld psychische of lichamelijke aard - van het kind worden geschonden, kan de anonimiteit tegen de wil van de donor worden doorbroken. (MvT p. 7) De zwaarwegende belangen van het kind worden in de memorie niet verder ingevuld dan met 'ernstig psy-

25

Wetgeving

chisch lijden'. Het kind kan psychisch lijden doordat het niet weet wie de persoon is van wie het biologisch afstamt. Het kind zal dit psychisch lijden moeten aantonen.(MvT p. 7) In het voorkomende geval dat de donor onvindbaar of overleden is, wordt dit op één lijn gesteld met weigering van de donor, ongeacht of de donor ten tijde van de inseminatie toestemming tot bekendheid heeft gegeven. Onduidelijk blijft aan de hand van welke criteria dit 'psychisch lijden' wordt getoetst. Welke symptomen staan er voor? Zijn er überhaupt criteria voor op te stellen? Als de regering vindt dat een kind te allen tijde recht heeft te weten wie de biologische vader is, zou het geen barrière van 'psychisch lijden' moeten opwerpen om achter de identiteit te komen. Om recht te hebben op de, volgens het wetsvoorstel noodzakelijke basis, wordt het kind afhankelijk van allerlei factoren. Zal de voorgestelde procedure daarmee niet eerder psychische problemen oproepen dan dat het deze oplost? Doorkruisen openheid De nadelen die volgens de memorie van toelichting kleven aan het plotseling doorbreken van de anonimiteit van donoren worden door de voorgestelde constructie nauwelijks beperkt. De vlucht naar landen waar anonimiteit nog wel gegarandeerd wordt, het ontstaan van een 'zwart zaad circuit', terugloop van het aantal beschikbare donoren zullen naar alle waarschijnlijkheid niet worden voorkomen. Dit omdat in de voorgestelde regeling anonimiteit immers niet meer wordt gegarandeerd. Zelfs met terugwerkende kracht wordt deze niet meer gegarandeerd voor de (sociale) ouder(s). Nu al loopt het aantal beschikbare donoren terug en worden gynaecologen benaderd door zogenaamde sperma-makelaars die straks voor geld willen bemiddelen tussen een donor en een paar dat graag een kind wil.13 Het is de vraag of het 'zwart zaad circuit' kan bloeien in dit aidstijdperk. Veel groter is volgens mij de kans dat door de afname van het aantal donoren andere selectiecriteria worden gehanteerd, zoals reeds nu bij de toepassing van IVF het geval is. Ook bij KID zou dit kunnen leiden tot een beleid waarin (gehuwde) hetero-paren voorrang zullen krijgen of waarin lesbische en alleenstaande vrouwen geheel uitgesloten worden van een behandeling.14 In Zweden, waar in 1985 de anonimiteit van donoren werd opgeheven, mag KID uitsluitend worden toegepast in stabiele heterosexuele relaties." Een aantal ziekenhuizen heeft de laatste jaren haar beleid van 'wat niet weet wat niet deert', verandert in een beleid waarin ouders gestimuleerd worden eerlijk te zijn tegenover hun kinderen

26

over de wijze van verwekking. Het onderhavig wetsvoorstel doorkruist dit beleid. Ook ziekenhuizen kunnen de anonimiteit niet meer garanderen. Het meest ongewenste effect van de voorgestelde regeling is dat ouders tengevolge van deze constructie waarschijnlijk nog meer gesloten tegen hun kinderen zullen worden omtrent hun afstamming. Om het doel van dit wetsvoorstel te kunnen bereiken, is toch op de allereerste plaats vereist dat ouders openheid geven aan het kind omtrent de verwekkingswijze. Een wetsvoorstel dat deze openheid doorkruist, komt niet toe aan haar ultieme doel: KID-kinderen de mogelijkheid te geven kennis te nemen van de identiteitsgegevens van de donor.

Voorgestelde criteria zijn te ondoorzichtig. Eenduidigheid is, zeker ten aanzien van het kind, hoogst noodzakelijk. Het kind moet, ook op jonge leeftijd al weten waar het aan toe is. In de opvoeding moet uitgegaan kunnen worden van één bepaald concept: wel of geen bekendheid met de identiteitsgegevens van de donor, waarbij deze bekendheid niet meer herroepen kan worden door de donor. Ouder(s) en donor dienen een verantwoorde keuze te maken op het moment van donatie en inseminatie. Een regeling waarin het KIDkind afhankelijk is van allerlei onzekere factoren komt haar/zijn ontwikkeling zeker niet ten goede. Artikel 8 EVRM

Belangenafweging donor en KID-kind De voorgestelde procedure met betrekking tot het verkrijgen van de identiteitsgegevens is als volgt. Het bestuur van de Stichting donorgegevens kunstmatige inseminatie beslist in eerste instantie. Vervolgens kan AROB-beroep worden aangetekend. Ook de donor is een plaats toebedeeld in deze procedure. Hij kan, volgens de memorie (p. 7), zelf als belanghebbende in de procedure optreden. Hij kan bezwaar aantekenen bij de Stichting tegen een besluit tot openbaarmaking van zijn identiteitsgegevens, ook al heeft hij bij donatie toegestemd in bekendmaking van zijn identiteitsgegevens. Uit het wetsontwerp zelf blijkt niet welke invloed de donor kan uitoefenen. Welk argument kan de donor aanvoeren nadat hij zich verzet heeft tegen openbaarmaking van zijn identiteit? Of wordt zijn weigering getoetst als het kind geen zwaarwegende belangen heeft? De sociale ouders komen wederom niet aan bod. Doen hun belangen er iets toe? Vindt er een belangenafweging tussen donor en KID-kind plaats? In het wetsvoorstel wordt als doorslaggevend criterium alleen de 'zwaarwegende belangen' van het KID-kind aangegeven en is niet af te leiden welke andere criteria van invloed kunnen zijn op de beslissing van de stichting het kind de persoonsgegevens van de donor te verschaffen. Daarentegen lijkt de memorie van toelichting wel uit te gaan van een belangenafweging: 'De bezwaren van de donor zouden er bijvoorbeeld toe kunnen leiden dat de beoordeling van de zwaarwegende belangen in een ander daglicht komt te staan'.(MvT p. 7) 'Bij een nadere afweging hebben enerzijds het algemene belang van de volksgezondheid en de belangen van de donor en zijn privé- en gezinsleven en anderzijds het belang van het kind bij kennis omtrent zijn afstamming een rol gespeeld. In concreto maakt het bestuur van de stichting die afwegingen.' (MvT p.8)

De verplichting tot het doorbreken van de anonimiteit wordt in de memorie van toelichting beargumenteerd aan de hand van het Gaskin-arrest.16 In deze uitspraak komt het Hof tot de conclusie dat de persoonlijke gegevens in deze zaak (een soort kinderbeschermingsdossier) betrekking hebben op het 'privé- en gezinsleven' welke noodzakelijk zijn om de eigen jeugd en ontwikkeling te kennen en te begrijpen en daarom voor de persoon in kwestie van essentieel belang zijn. Wanneer de informatieverstrekker onvindbaar is of onterecht inzage weigert, moet er volgens het Hof een onafhankelijke instantie zijn die deze weigering kan doorbreken en inzage kan toestaan. Donorgegevens worden in het wetsvoorstel op één lijn gesteld met de persoonlijke gegevens uit het Gaskin-arrest. In de memorie van toelichting wordt dit als een feit van algemene bekendheid veronderstelt. Maar onderzoek zou juist moeten aantonen of donorgegevens 'noodzakelijk' zijn om de eigen jeugd en ontwikkeling te kunnen begrijpen; het traumatiserend effect van anonimiteit moet nog worden onderzocht. Bovendien reikt het wetsvoorstel verder dan het Gaskin-arrest. Elke weigering van de donor kan opzij gezet worden door zwaarwegende belangen van het KID-kind, in plaats van zoals in het Gaskin-arrest, alleen de onterechte weigering (artikel 3 van het wetsvoorstel). De positieve verplichting van de Nederlandse staat om wetgeving te realiseren omtrent de afstammingsvoorlichting ten gevolge van artikel 8 EVRM kan niet rechtstreeks en ondubbelzinnig worden afgeleid uit het Gaskin-arrest.17 Verdrag van de rechten van het kind, artikel 7 In de memorie bij het Wetsvoorstel donorgegevens kunstmatige inseminatie geeft de regering de intentie aan het onderhavige wetsvoorstel in overeenstemming te willen brengen met het Verdrag inzake de rechten van het kind. Zij tracht daartoe de onmogelijkheid

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Wetgeving

kennis te nemen van de afstamming, waar mogelijk, te beperken. (MvT p. 12) Deze verplichting vloeit, volgens haar voort uit artikel 7 van het Verdrag inzake de rechten van het kind. In artikel 7 lid 1 staat: het kind wordt onmiddellijk na de geboorte ingeschreven en heeft vanaf de geboorte het recht op een naam, het recht een nationaliteit te verwerven en, voor zover mogelijk, het recht zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Nog onzeker is in hoeverre 'voor zo ver mogelijk' uitzonderingen toelaat. De memorie van toelichting bij de goedkeuring van het verdrag18 laat in het midden of de toegang tot de afstammingsgegevens onder de uitzonderingen valt. Zij laat het afhangen van de resultaten uit de al in gang gezette onderzoeken. Hieronder worden begrepen het vragen van standpunten van verschillende deskundigen betreffende deze kwestie, literatuuronderzoek, onderzoek naar de situatie in andere landen en de gegevens uit het vooronderzoek.19 Een wetenschappelijk onderzoek naar de beleving van KIDkinderen van de anonimiteit van de donor of een onderzoek naar de psychosociale, cognitieve en identiteitsontwikkeling van KID-kinderen die zijn voorgelicht over hun verwekkingsstatus zijn nog niet gestart, zij zijn zelfs afgeblazen.20 Artikel 7 lid 2 geeft de Staten een ruime marge bij de invulling van het eerste lid, al naar gelang het nationale recht.21 Bij de totstandkoming van het verdrag is niet gesproken over de problematiek van anonimiteit van donoren. Op basis van genoemde argumenten kan op dit moment niet worden aangenomen dat er een dringende verplichting op grond van het Verdrag van de rechten van het kind bestaat tot het doorbreken van de anonimiteit tegen de wil van de donor. Het is belangrijk een mentaliteitsverandering op gang te brengen omtrent openheid over de verwekkingsstatus en ouders en donoren de mogelijkheid te bieden te kiezen voor een bekende donor. Overgangsrecht Artikel 14 van het wetsontwerp bevat een overgangsregeling. De gegevens van donoren die voor de totstandkoming van dit wetsontwerp hebben gedoneerd, zullen alleen na hun goedkeuring worden vrijgegeven. De sociale ouder(s) worden hier wederom niet genoemd, alsof zij geen enkel belang in deze hebben. Ook aan hen werd indertijd anonimiteit door de desbetreffende arts gegarandeerd. Veel ouders hebben toch vanuit een bepaalde optiek gekozen voor een anonieme donor. Nu wordt voorgesteld deze anonimiteit met terugwerkende kracht niet meer aan de ouders te garanderen. Dit brengt op dit moment al grote rechtsonzekerheid met zich mee. Er dient toch zorgvuldiger te

worden omgegaan met gevestigde belangen, ook van de (sociale) ouder(s). Een twee-loketten systeem waarin ouders en donoren de mogelijkheid wordt geboden te kiezen voor anonimiteit of bekendheid, lijkt voorlopig de meest aangewezen weg. Eenduidigheid is, zeker ten aanzien van het kind, hoogst noodzakelijk. Het kind moet, ook op jonge leeftijd al weten waar het aan toe is. In de opvoeding moet uitgegaan kunnen worden van één bepaald concept: wel of geen bekendheid met de identiteitsgegevens van de donor, waarbij deze bekendheid niet meer herroepen kan worden door de donor en niet afhankelijk wordt gesteld van een diffuus begrip als 'psychisch lijden'. Een KID-kind moet zo vroeg mogelijk worden voorgelicht over de verwekkingsstatus. Deze openheid behoort uitgangspunt te zijn van wetgeving inzake het doorbreken van de anonimiteit van de donor. Els van Blokland Noten 1 Dit artikel is een enigszins gewijzigde en geactualiseerde versie van het Commentaar van het Clara Wichmann Instituut op het Wetsvoorstel donorgegevens kunstmatige inseminatie, december 1992. Met dank aan Astrid Mattijssen voor haar commentaar. 2 Volkskrant 10 februari 1993 3 De term 'openheid' kan op tweeërlei manieren worden opgevat. Ten eerste de openheid over het feit dat een kind door middel van KID verwekt is, dus openheid over het feit dat 'pappa' niet de biologische vader is en het kind verwekt is met het zaad van een anonieme donor. Ten tweede de openheid over de identiteit van deze zaaddonor. Openheid in eerste zin wordt hier steeds bedoeld. 4 Open brief aan de TK inzake Wetsvoorstel 'Donorgegevens Kunstmatige Inseminatie' 1992, Werkgroep 'Afstamming en Donorinseminatie', 7 juli 1992. 5 J. Kremer en H.JJ. Leenen, De anonimiteit van de donor bij kunstmatige inseminatie met donorsperma in historisch perspectief, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 1991, p. 1476-1478. Een Amerikaans onderzoek leidt tot dezelfde conclusie: In de VS konden op 500.000 KID-kinderen slechts negentien kinderen (0,04 promille) worden opgespoord bij wie de geheimhoudingspraktijk tot psychische problemen had geleid. Bij beide onderzoeken zijn vraagtekens te plaatsen, onder andere omdat de groep die niet is ingelicht over hun KID-status niet is te onderzoeken. Boer, Opheffing van anonimiteit van donors bij kunstmatige inseminatie, een morele beoordeling van de tegenargumenten, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde, 1992, p. 1333. 6 Open brief aan de TK inzake Wetsvoorstel 'Donorgegevens Kunstmatige Insemi-

1993 nr 3

natie' 1992, Werkgroep 'Afstamming en Donorinseminatie', 7 juli 1992. 7 Van Kampen, Koops.MeerumTerwogt, Reynders, Onbekendheid met de biologische vader als een belemmerende factor in de identiteitsontwikkeling, een empirische inspiratie, Tijdschrift voor Psychologie, 45(1990), p. 283-288. 8 Meerum Terwogt, De proefballon van P. Hirsch Ballin, Een pleidooi voor het opheffen van de donor-anonimiteit, De Psycholoog, september 1991, p. 396. 9 Open brief aan de TK inzake Wetsvoorstel 'Donorgegevens Kunstmatige Inseminatie' 1992, Werkgroep 'Afstamming en Donorinseminatie', 7 juli 1992. In de werkgroep zijn vertegenwoordigd de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie (NVOG), de Nederlands Belgische Vereniging voor Kunstmatige Inseminatie (NBVKI), de Stiching Afstammingsrecht en het Adoptiecentrum Nederland. 10 28 juni 1991, TK 1990-1991, 21 800 VI, nr. 40. 11 F.M.E. Slijper en F.C. Verhulst, Rapport betreffende de onderzoekbaarheid van psychische gevolgen voor KID-kinderen om geen toegang tot hun afstammingsgegevens te hebben, Rotterdam, 1991. 12 Zie ook het standpunt van Nationale Raad van de Volksgezondheid, Emancipatieraad, COC, Werkgroep Afstamming en Donorinseminatie. 13 Volkskrant 10 februari 1993. 14 Zie ook: Openheid over afstamming, Advies over het concept-wetsvoorstel inzake de bewaring, het beheer en de verstrekking van donorgegevens bij kunstmatige inseminatie, Emancipatieraad, januari 1993, adv. nr. HI/39/93, p. 4. 15 Boer, Opheffing van anonimiteit van donoren bij kunstmatige inseminaties, een morele beoordeling van de tegenargumenten, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde, 136, nr 28, p. 1332. 16 Europese hof rechten van de mens d.d. 7 juli 1989, NJ 1991, 659, met noot EJ. Dommering. 17 Nationale Raad van de Volksgezondheid, Advies Donorgegevens kunstmatige inseminatie, publicatie 23/1992, nr. 420620, Zoetermeer, oktober 1992, p. 16. 18 Goedkeuring van het op 20 november 1989 te New York tot stand gekomen Verdrag inzake de rechten van het kind, TK 1992-1993,22 855, (R1451), nr. 3, p. 18. 19 TK, 1990-1991,21 800 VI, nr 40. 20 TK, 1990-1991,21 800 VI, nr 40. 21 Artikel 7 lid 2 luidt: 'De Staten die partij zijn, waarborgen de verwezenlijking van deze rechten in overeenstemming met hun nationale recht en hun verplichtingen krachtens de desbetreffende internationale akten op dit gebied, in het bijzonder wanneer het kind anders staatloos zou worden.' MvT bij goedkeuring Verdrag inzake de rechten van het kind, TK 1992-1993, 22 855(R1451),nr.3,p. 18.

27

Wetgeving

Normstelling en toelatingsbeleid

toenemende verspreiding van schadelijke stoffen in het milieu. Hoewel de mens- en milieuschadelijke effecten van (organo)chloor bekend zijn neemt de overheid geen maatregelen om de chloorindustrie terug te dringen.

Het voorzorgsprincipe en de kwaliteit van het nageslacht Voor de tweede maal hebben dit jaar bijna vijftig maatschappelijke organisaties, waaronder vrouwen-, milieu-, en gezondheidsorganisaties, zich op Internationale Vrouwendag met een appèl tot de regering gericht om aan te dringen op een veel stricter risicobeleid voor schadelijke stoffen, vanuit een toenemende bezorgdheid over de gezondheid van huidige en toekomstige generaties. Het initiatief kwam van het Landelijk Milieu Overleg (LMO), en een werkgroep van deskundigen op het gebied van gezondheid, borstvoeding, (reproductie-)toxicologie, milieu, arbeid en zwangerschap, het appèl had opgesteld. Kern van de oproep, gericht aan zowel de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als aan zijn collega's van Volksgezondheid, Milieu, Landbouw en Economische Zaken, is dat het voorzorgprincipe daadwerkelijk uitgangspunt moet worden bij het beleid rond schadelijke stoffen. Dit beginsel gaat ervan uit dat voorrang wordt gegeven aan het voorkómen van ernstige schadelijke effecten, in plaats van met maatregelen te wachten tot waterdicht wetenschappelijk bewijs is geleverd over schadelijke effecten en hun omvang. Nederland heeft tijdens de wereldmilieuconferentie in Rio de Janeiro in 1992 het hanteren van dit voorzorgprincipe onderschreven bij aanvaarding van de Declaratie van Rio en had dit beginsel ook al opgenomen in het Nationaal Milieu Beleidsplan.

Ontwerpbesluit zwangere werkneemsters

De dioxine-norm Het blijkt dat de Nederlandse overheid dit voorzorgsprincipe niet als uitgangspunt hanteert bij de uitvoering van het eigen milieubeleid. Zo is onlangs de dioxinenorm (de TDInorm) versoepeld, terwijl nieuwe onderzoeksgegevens van zowel Nederlandse als buitenlandse onderzoekers juist tot grotere voorzichtigheid manen. Uit onderzoek van professor Janna Koppe uit 1992 is gebleken dat dioxine via de placenta kan worden doorgegeven aan een foetus. Dioxine beïnvloedt de werking van de schildklier van de foetus en de pasgeborene. Uit recent onderzoek van de Wereld Gezondheids Organisatie blijkt dat het dioxinegehalte in moedermelk in Nederland het op één na hoogste is ter wereld. Vuilverbranding en organochloorindustrie zijn daar met name debet aan. In het overheidsbeleid is sprake van een verdubbeling (tot een verdrievoudiging) van de afvalverbrandingscapaciteit in het jaar tweeduizend. Ondanks verbeterde zuiveringstechnieken bestaat er grote zorg dat dit zal leiden tot

28

De organisaties die het appèl ondertekenden vinden dat ook het ontwerpbesluit zwangere werkneemsters - opgesteld door het ministerie van Sociale Zaken - onvoldoende uitgaat van het voorzorgsprincipe. Op 8 Maart 1992 hadden vrijwel dezelfde organisaties ook een beroep gedaan op minister De Vries om de normen voor blootstelling van schadelijke stoffen op de werkplek te verscherpen, zodat ze vrouwen én mannen voldoende bescherming kunnen bieden tegen reproductie-schade. Ook vroegen zij de minister het hanteren van verschillende risicowaarden voor mannen en vrouwen wettelijk te verbieden (Zie hierover Janny Dierx, Nemesis 1992, nr. 2, p. 25, Mies Monster, Nemesis 1992, nr. 2, actualiteitenkatern, p. 22). In het appèl van 8 maart 1993 wordt onder andere kritiek geuit op de 'redelijkerwijs'-clausule uit het ontwerp-besluit. Schade aan de voortplanting en het nageslacht worden door de redelijkerwijs-clausule ondergeschikt gemaakt aan de economische haalbaarheid van maatregelen. Als een arbeidsplek gevaar oplevert voor de gezondheid van een werkneemster en haar ongeboren kind, moeten de arbeidsomstandigheden worden aangepast. Volgens de redelijkerwijsclausule mag de werkgever dan een afweging maken tussen enerzijds de technische-, economische en operationele haalbaarheid en anderzijds de gezondheidsrisico's van de zwangere werkneemster. Bij het hanteren van deze clausule kunnen economische belangen veel te makkelijk boven vrouwen- en gezondheidsbelangen worden geplaatst. Bovendien heeft onderzoek aangetoond dat het werken met chemische stoffen onder nu toegelaten blootstellingsniveau's - evenzeer gevaren oplevert voor het mannelijke reproduktiesysteem. Niet de zwangere vrouw moet dus worden geweerd van de riskante werkplek, maar de werkplek moet voldoen aan strengere nonnen voor de concentratie van reprotoxische stoffen. Daarbij moet worden uitgegaan van het voorzorgsprincipe: een potentieel giftige stof wordt geweerd van de werkplek, tenzij wordt aangetoond dat de stof geen risico veroorzaakt bij mannen, vrouwen, de voortplantingsorganen en het embryo. De bewijslast zou bij de producent moeten worden gelegd.

In het appèl wordt dus opnieuw gepleit om de huidige normstelling voor giftige stoffen en de wetgeving ten aanzien van het werken met chemische stoffen aan te scherpen. Bovendien moet de Wet Milieugevaarlijke Stoffen (WMS) gebruikt worden voor een echt toelatingsbeleid. Bij de introductie van nieuwe stoffen op de markt moet de laagst mogelijke grenswaarde worden gehanteerd als voorlopige norm, tot met voldoende gegevens kan worden aangetoond dat een hogere grenswaarde verantwoord is. Bij het vaststellen van grenswaarden moet bovendien veel meer rekening worden gehouden met combinaties van effecten, omdat mensen ook steeds meer via water, lucht, voeding en milieuverontreiniging in aanraking komen met schadelijke stoffen. Er moeten dringend memoden worden ontwikkeld om deze risico's van cumulatieve belasting te integreren in het normstellingsbeleid. Dit betekent eveneens dat de risiconormstelling op het gebied van arbeidsomstandigheden (Sociale Zaken), milieuverontreiniging (VROM) en voedsel en bestrijdingsmiddelen (LNV) veel nauwer op elkaar moet worden afgestemd. Politieke lobby In het appèl wordt geconstateerd dat de overheid volstrekt onvoldoende tegemoet is gekomen aan de wensen van veertig organisaties neergelegd in de brief van 8 Maart 1992 om de EG-richtüjn en de implementatie ervan in Nederland aan te scherpen en reprotoxschade als onderdeel van de normstelling op te nemen. In feite worden in de brief van 8 Maart 1993 veel van dezelfde zaken bepleit als in die uit 1992. Zijn overheid en politiek doof voor de ernstige bedreiging van voortplanting en nageslacht door toxische stoffen? Blijft men schipperen met belangen van menselijke gezondheid , rechtspositie van vrouwelijke werknemers en de kwaliteit van ons nageslacht, terwille van economische belangen? Blijft het voorzorgsprincipe een loze kreet in het overheidsbeleid? Er is een glimp van hoop dat Tweede Kamerleden deze keer de handschoen oppakken. Tineke Netelenbos, voorzitter van de Tweede Kamercommisie voor Volksgezondheid, heeft bij het in ontvangst nemen van het appèl grote bezorgdheid uitgesproken over de daarin neergelegde gegevens. Zij heeft toegezegd dat zij een gecombineerde hoorzitting wil organiseren van de vaste Commissies voor Volksgezondheid, Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Emancipatiebeleid en Milieubeheer om de verlaging van de dioxinenorm, de normstelling voor milieuschadelijke stoffen en de richtlijn zwangere werkneemsters te bespreken.

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Wetgeving

De vaste Commissies zelf hebben al laten weten aan het LMO dat zij aan drie bewindslieden een reactie gevraagd hebben op de brief, te weten de . ministers van VROM, SZW en WVC. Europarlementariër Ria Oomen vindt dat nieuw onderzoek moet worden gedaan naar de schadelijke effecten van dioxine en toxische stoffen op de foetus en voortplantingsorganen: 'Als blijkt dat de milieuorganisaties gelijk hebben met hun kritiek, dan moet er in Nederland harder beleid worden gevoerd.' Het Landelijk Milieu Overleg zal zich samen met de deskundigen en organisaties die het appèl hebben ondersteund, de komende tijd inspannen om overheid en politiek gedachten te veranderen. Centraal staat daarbij dat het voorzorgsprincipe moet worden erkend als één van de beginselen om mensen, het nageslacht en het milieu te beschermen, door dit als uitgangspunt te hanteren in het arbeidsomstandigheden-, gezondheids- en milieubeleid. Bij twijfel omtrent reprotoxschade moet het voorzorgsprincipe worden gehanteerd. Hopelijk zal er op 8 maart 1994 enig resultaat geboekt zijn! Marietje Kranendonk, coördinator Landelijk Milieu Overleg

Mensenrechten vrouwenrechten Het probleem 'schendingen van vrouwenrechten' komt voor op de internationale agenda maar neemt geen hoge plaats in. Langzamerhand komt daar verandering in en is er meer aandacht voor de schending van mensenrechten van vrouwen. Dat blijkt onder andere uit een aantal ontwikkelingen en actualiteiten welke hier in het kort onder de aandacht worden gebracht. De definitie van het begrip mensenrechten wordt in het algemeen zeer beperkt opgevat. De burgerlijke en politieke vrijheden van de burgers en de inbreuken van de staat daarop zijn de issues die het mensenrechtendebat invullen en daarmee beheersen. Deze zienswijze heeft grote gevolgen voor de manier waarop tegen de schending van vrouwenrechten wordt aangekeken. Geweld tegen vrouwen vindt vaak plaats in de privésfeer en valt alleen al daarom vaak buiten het gezichtsveld. Het krijgt tot nu toe dan ook niet de aandacht binnen internationale fora die het, gezien de ernst en de frequentie van het geweld, verdient. En ten gevolge daarvan krijgt het onderwerp ook niet haar weerslag in de politieke beïnvloeding door VN-mensenrechtenmechanismen. Het is niet zozeer de juridische discussie die wordt gevoerd, (kan geweld tegen vrouwen beschouwd wor-

den als schending van mensenrechten) alswel een politieke discussie, (gezien de mate en de ernst waarin geweld tegen vrouwen zich voordoet valt er een gebrek aan aandacht te constateren in de internationale fora). Door de toenemende invloed van de Commission on the Status of Women, de normerende werking van het VNvrouwenverdrag en de werkwijze van de Cedaw, welk orgaan de bepalingen van het verdrag zeer extensief tracht te interpreteren met betrekking tot schending van lichamelijke integriteit van vrouwen, is er een toenemende aandacht voor deze zogenaamde vrouwenissues te bespeuren. Door vele parlementaire en niet-parlementaire organisaties wordt erop aangedrongen geweld tegen vrouwen ook op internationaal niveau en dan in het kader van de mensenrechten te bespreken. Het feit dat schending van vrouwenrechten moet worden gezien als schending van mensenrechten, wordt voor het eerst naar voren gebracht op de VN-conferentie van vrouwen 1980 te Kopenhagen. Vijfjaar later in Nairobi wordt de verdere basis gelegd. Op de VN-mensenrechtenconferentie die in juni dit jaar in Wenen wordt gehouden, zal ook ruim aandacht geschonken worden aan het thema mensenrechten/vrouwenrechten, na aandringen van vele (internationale) vrouwenorganisaties. De Nederlandse regering zal op de Wereldconferentie mensenrechten speciale aandacht vragen voor de positie van vrouwen en voor een actieve opstelling pleiten van de VN-mensenrechtencommissie, om te komen tot vergroting van de aandacht voor mensenrechtschendingen van vrouwen in de werkzaamheden van de VN-mensenrechtenmechanismen.1 Daarnaast zal een schaduwconferentie worden gehouden in de vorm van een tribunaal over de schendingen van de mensenrechten van vrouwen (15 juni 1993 te Wenen), georganiseerd door de Center for Women's Global Leadership en de International Women's Tribune Centre. Aan de orde komen: schendingen van mensenrechten in de private sfeer, oorlogsmisdaden tegen vrouwen in conflictsituaties, schendingen van de lichamelijke integriteit van vrouwen op het gebied van de gezondheid, voortplanting en sexualiteit, sociaal-economische schendingen van mensenrechten van vrouwen en de uitsluiting van vrouwen op het politieke terrein. Ook wordt dit jaar in Parijs een seminar gehouden met als thema 'Women and human rights: a development issue'.2 Het ministerie van Buitenlandse zaken organiseert in samenwerking met UniFem (UN Development Fund for Women) een conferentie met het thema 'geweld tegen vrouwen' in juni 1993. Tijdens deze conferentie staan de mo-

1993 nr 3

gelijkheden voor nationale strategieën centraal. Veel vrouwen uit zeer veel verschillende landen zetten hun, al dan niet, succesvolle methoden uiteen.3 Door de Raad van Europa wordt een derde Europese conferentie over gelijkheid van mannen en vrouwen georganiseerd met als thema 'strategies for the elimination of violence against women in society: the media and other means'. Deze wordt eind 1993 of begin 1994 in Italië gehouden. Aan het eind van de conferentie wordt van de ministers verwacht dat zij een verklaring aannemen waarin een uitgewerkt plan is opgenomen om geweld jegens vrouwen tegen te gaan. Het uitgangspunt van de Raad van Europa is het geweld tegen vrouwen te plaatsen in de context van de mensenrechten en in verband te brengen met de waardigheid van een individu en met de fundamentele rechten en vrijheden.4 De Commission on the Status of Women (CSW) heeft onlangs de ontwerpverklaring 'On the elimination of violence against women' unaniem aangenomen tijdens de 37e zitting van de CSW in maart 1993. In deze verklaring wordt uitgegaan van een verregaande verantwoordelijkheid van staten voor de schendingen van vrouwenrechten in het betreffende land. Staten worden aangesproken een beleid te voeren welke zal leiden tot vermindering van het geweld jegens vrouwen. De CSW zal de verklaring presenteren op de VN mensenrechtenconferentie juni 1993 in Wenen. In het najaar staat deze ontwerp verklaring ter goedkeuring op de agenda van de derde Commissie van de Algemene Vergadering van de VN. Er lijkt een goede kans te bestaan dat de verklaring door de Algemene Vergadering van de VN wordt aangenomen. Met deze aanname zal een verdere basis worden gelegd voor het eventueel aanstellen van een speciale rapporteur door de Commission on Human Rights inzake geweld tegen vrouwen. Ook biedt de ontwerpverklaring een goed kader voor de beleidsinhoudelijke vervolgactie die op het programma van de CSW staat, namelijk behandeling van het 'prioriteitsthema' geweld tegen vrouwen in de 38e zitting van de CSW in maart 1994. Deze zitting zal worden voorbereid door middel van een deskundigenbijeenkomst die september 1993 zal plaatsvinden. Alhoewel schendingen van mensenrechten geweld jegens vrouwen doorgaans gepleegd worden door civiele burgers, wordt zij vaak door de vingers gezien of zelfs gesanctioneerd worden door de stalen. De mythe dat vrouwenrechten of schending van vrouwenrechten onbeduidend of secundair zouden zijn in vergelijking met kwesties van leven en dood, houdt hardnekkig stand.

29

Wetgeving

De huidige ontwikkelingen op dit terrein brengen hopenlijk een verandering in deze visie teweeg, waarbij de internationale organen een leidende rol zouden kunnen vervullen.

aangevraagd. De vraag of deze beperking van de terugwerkende kracht in alle gevallen de toets van de redelijkheid kan doorstaan is bij de behandeling van het wetsvoorstel redelijk uitgebreid aan de orde geweest. Niettegenstaande het negatieve advies Els van Blokland van de Raad van State op dit punt houdt de regering vast aan de algemene regel 1 EK, 1992-1993,22800 V,nr 163e 2 Georganiseerd door de Expert Group on (in de bedoelde wetten) dat pensioenen niet eerder ingaan dan een jaar voor de Women in Development en de OESO, Paaanvraag. rijs, 10-11 mei 1993 3 Deze conferentie wordt gehouden van 6 Opvallend is dat de overheid bij de intot en met 9 juni 1993. voering van het weduwnaarspensioen 4 Raad van Europa, The council of Euro- onverkort kiest voor gelijke uitkeringen pe's work on violence against women, voor weduwnaars en weduwen. Dit is Strasbourg, 3 march 1993, EG(93)1 opvallend omdat het een afwijking (in het voordeel van betrokken weduwnaars) inhoudt van het door de Nederlandse overheid ingenomen standpunt dat het bij gelijke behandelig in pensiOverheidspensioenenoenen in de eerste plaats gaat om gelijke regelingen opbouw. In de 'gelijke-opbouw-fïlosofie' was het denkbaar geweest dat de overheid zich op het standpunt had gesteld dat alleen weduwnaarspensioen Invoering weduwnaarspensioen in de zou worden toegekend indien daaraan Algemene burgerlijke pensioenwet, de Spoorwegpensioenwet en de Algemene opbouw was verbonden na 23-12-1984 militaire pensioenwet, Stbl 1992, 637. (dus ontleend aan een overlijden van een vrouw die op of na die datum nog pensioen heeft opgebouwd). Op 15 december 1992 verscheen in het Een voorbeeld van een dergelijke (opStaatsblad het bericht over de invoering van het weduwnaarspensioen in de bouw)benadering geeft de Ten Oeverzaak (RN 1991, nr. 186, m.nt. Sacha overheidspensioenregelingen. De inPrechal). Daar kent de pensioenregevoering van het weduwnaarspensioen werkt terug tot 1 januari 1986. Concreet ling allen weduwnaarspensioen toe indien er sprake is geweest van betekent dit dat een ieder die weduwpensioenopbouw na de invoeringsdanaar is van een vrouw die ooit ambtetum van het weduwnaarspensioen in naar is geweest in de zin van de ABPcasu 1 januari 1989. wet (of andere genoemde wetten) recht heeft op weduwnaarspensioen dat geheel gelijk is aan dat van een weduwe in De regering heeft haar standpunt omeen vergelijkbare positie. trent de gelijke opbouw-filosofie De feitelijke toekenning van weduwuiteengezet in de behandeling van het naarspensioen kan in de opvatting van wetsvoorstel 28.900 (gelijke behandede regering (TK 22472, nr 6) niet eerder ling in aanvullende pensioenen). In de ingaan dan één jaar voor de eerste dag nota naar aanleiding van het verslag van de maand waarin het pensioen is

30

geeft de regering aan dat gelijke opbouw (vanaf 17 mei 1990) in aanvullende pensioenen voortvoeit uit het Europese recht. Of uit het Europese recht een verdergaande verplichting namelijk tot het verschaffen van gelijke uitkeringen voorvloeit acht de regering niet uitgesloten. Zij wacht in dit verband op verduidelijkende jurisprudentie. Tussentijds wijst zij evenwel op de zelfstandige verantwoordelijkheid van pensioenuitvoerders om de verplichtingen die uit het Europese recht voortvloeien na te komen. Dit omvat ook de eventueel bestaande verplichting om gelijke uitkeringen te verschaffen (zie ook: Wetgeving Nemesis 1993, nr 1, p.34 en p.35). In zijn verantwoordelijkheid van pensioenuitvoerder voor de overheidspensioenregelingen kiest de overheid bij de regeling van het weduwnaarspensioen voor het verschaffen van gelijke uitkeringen. In de toelichting op de wet wordt deze keuze voor gelijke uitkeringen in plaats van gelijke opbouw niet nader gemotiveerd. Behalve het ontbrekende weduwnaarspensioen kende en kent de ABP-wet nog andere vormen van ongelijke behandeling tussen mannen en vrouwen. Bij andere vormen van ongelijke behandeling kan gedacht worden aan vormen van directe onderscheid uit het verleden (specifiek voor vrouwen bestaande toetredingsdrempels) of indirecte onderscheid in de huidige ABP-wet (waarvan de bestaande inkomensgrens de meest opvallende is). Nu maar afwachten of de overheid bij het ongedaan maken van andere vormen van discriminatie in de ABP-wet eenzelfde doortastendheid zal hanteren en zal overgaan tot het onverkort toekennen van gelijke uitkeringen.

ACTUALITEITENKATERN NEMESIS

Literatuur

LITERATUUR Samenstelling: Tanja Kraft van Ermel Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, New York 1979 : eerste Nederlandse rapportage aan het VN-comité voor de uitbanning van discriminatie van vrouwen. Den Haag, Directie Coördinatie Emancipatiebeleid van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, november 1992. De rapportage is ingericht volgens de richtlijnen van het CEDAW (Committee on the Elimination of Discrimihation Against Women). In een algemeen deel wordt informatie verschaft over de algemene, sociale, economische, politieke en wettelijke structuren van Nederland. Daarna wordt de implementatie van het verdrag in Nederland artikelsgewijs besproken. Een aantal onderdelen worden extra belicht, waaronder het Nederlandse beleid ter bestrijding van (sexueel)geweld tegen vrouwen en meisjes en het emancipatieondersteuningsbeleid. Woltgens, Liedeke. De verplichtingen van de Herinrichting van de Algemene Bijstandswet bekeken in het licht van drie grondrechten. 13 januari 1993,119 p. Verplichtingen die deels voortvloeien uit de ABW zelf en deels uit de discretionaire bevoegdheid van B & W blijken op gespannen voet te staan met een aantal grondrechten. Een drietal grondrechten worden behandeld, namelijk de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, de onaantastbaarheid van het lichaam en de vrijheid van arbeidskeuze. Commentaar bij het Wetsvoorstel tot wijziging van titel 5 van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (TK 22488, nrs. 1-3). Leiden: Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM), september 1992, 5 p. Het NJCM heeft een commentaar geschreven op het wetsvoorstel waarin wettelijke voorzieningen worden getroffen ter voorkoming en bestrijding van schijnhuwelijken. Het wetsvoorstel beoogt de gronden voor het stuiten van een huwelijk dan wel het nietig verklaren van een huwelijk door het Openbaar Ministerie uit te breiden. Hiertoe wordt een nieuw artikel opgenomen: strijd met de openbare orde. Het NJCM is van mening dat de noodzaak van de voorgestelde maatregelen niet is aangetoond, dat de verhouding tussen middel en doel niet proportioneel is, dat het voorstel in strijd is met het recht op gezinsen privéleven en met het non-discriminatiebeginsel.

Mensenhandel. Den Haag, Adviescommissie mensenrechten buitenlands beleid, 27 april 1992,42 p. (Adviesnummer: 14) De adviescommissie gaat in op maatregelen die in het kader van de Verenigde Naties en van de Raad van Europa op korte termijn genomen kunnen worden om mensenhandel te bestrijden. Ten behoeve van de beleidsvorming op de wat langere termijn wordt aan de orde gesteld of niet een andere bezinning op de afbakening van het begrip mensenhandel zou moeten plaatsvinden. Daarbij wordt met name gedacht aan de beperking van dit begrip tot handel ten behoeve van prostitutie. Doornheim, L. Eigen rechtsingang voor minderjarigen : ervaringen met artikel 1:162a BW. Den Haag, Ministerie van Justitie, WODC, 1992,25 p., ISSN 09250026. ( K25, 1992) In dit rapport wordt verslag gedaan van een onderzoek naar de werking van artikel 1:162a BW, dat voorziet in een eigen rechtsingang voor jongeren vanaf twaalf jaar inzake omgangsregelingen. Vries, Ineke M. de Verslag EG-Seminar Seksuele Intimidatie op het werk : over de bescherming van de waardigheid van vrouwen en mannen op het werk. Den Haag, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid; Directie Coördinatie Emancipatiebeleid, september 1992, 63 p. Dit verslag biedt inzicht in de wijze waarop binnen de EG wordt gedacht over en gewerkt aan bestrijding en voorkoming van sexuele intimidatie op het werk. Het verslag bestaat uit een bewerking van de algemene inleidingen waarin de relatie tussen de juridische status van de EG-initiatieven inzake sexuele intimidatie op het werk, alsmede de inhoud van de aanbeveling en de gedragscode worden besproken. Daarnaast bevat het verslag een samenvatting van drie casus met praktijkvoorbeelden, een overzicht van de stand van zaken per Lidstaat en de standpunten van diverse maatschappelijke organisaties. Nienhuis, Astrid C. De gedetineerde vrouw. Januari 1992,113 p. In deze scriptie wordt ingegaan op de verschillen tussen vrouwen en mannen in hun criminele gedrag, de behandeling door de justitiële autoriteiten, de reactie op en de beleving van de detentie en de effectiviteit van de gevangenisstraf. Hierna trekt zij conclusies met betrekking tot de differentiatiemogelijkheden. Verder wordt gekeken of de negatieve beslissing ten aanzien van gemengde detentie wel in overeenstemming is met het resocialisatiebeginsel. Tot slot behandelt de auteur de proble-

1993 nr 3

matiek met betrekking tot zwangerschap, kinderen, moeders en detentie. Homoseksualiteit en recht Onder redactie van M. Moerings, A. Mattyssen Arnhem, Gouda Quint, 1992, 216 p., ISBN 9038700210. In samenwerking met het Willem Pompe Instituut voor Strafrechtswetenschappen te Utrecht. (Pompe reeks; dl. 8). In dit boek wordt naast de ongelijke behandeling door wetgever en wetshandhavers, tevens de gunstige ontwikkelingen op het gebied van homosexualiteit en recht belicht. De eerste twee hoofdstukken handelen over de mogelijkheden en beperkingen om ongelijke behandeling en discriminatie via het civiel- en strafrecht te bestrijden. Verder wordt ingegaan op het geweld waar homosexuele mannen en vrouwen het slachtoffer van (kunnen) worden. Het volgende hoofdstuk gaat in op het huwelijk als voorbeeld van anti-homosexuele wetgeving. Hierop volgt een bijdrage over een specifiek gevolg van het huwelijk dat aan homosexuele paren wordt onthouden: het juridisch ouderschap. Vervolgens worden de mogelijkheden beschreven van een samenlevingscontract. Daarna wordt de sociale zekerheid behandeld. De laatste twee bijdragen gaan in op de rechten van homosexuele mannen en vrouwen als individu en wel met betrekking tot vluchtelingenrecht en gezondheidsrecht. Fernhout, D.M. Rechtsvragen rond in vitro fertilisatie en embryo-transfer. Arnhem, Gouda Quint, 1992, 73 p., ISBN 9038700083. (Post Scriptum reeks) Bij toepassing van IVF ontstaan problemen van juridische aard. Wat is de positie van restembryo's? Welke problemen onstaan betreffende donorschap, afstamming, het vader- en moederschap en de positie van het kind? Er wordt zowel ingegaan op het Nederlandse recht als op het Duitse recht met betrekking tot in vitro fertilisatie. Walrave, Hendrik Jan. Onaanvaardbaar ouderschap? : Van sociaal naar juridisch ouderschap voor homoseksuele mannen en lesbische vrouwen. Utrecht, Wetenschapswinkel Rechten, Rijksuniversiteit Utrecht, 1992, 117 p., ISBN 9052130590. Deze notitie handelt over de onmogelijkheden voor homosexuele mannen en lesbische vrouwen, die binnen een homosexuele relatie kinderen opvoeden, aan dat ouderschap juridische gevolgen te kunnen verbinden. Achtereenvolgens worden behandeld, het huidige recht, de jurisprudentie, wetgevingsinitiatieven, onaanvaardbaar ouderschap en alternatieven.

31

Literatuur

Vermin, Maudy. 10 Jaar Pensioenverrekening bij echtscheiding. Utrecht, januari 1992, 69 p. In deze scriptie worden de ontwikkelingen geschetst die zich het laatste decennium inzake pensioenverrekening bij echtscheiding hebben voorgedaan. Eerst wordt het belangrijke pensioenarrest uit 1981 behandeld, gevolgd door een overzicht van de reacties vanuit de literatuur en de jurisprudentie op het pensioenarrest. Daarna wordt ingegaan op het nieuwe wetsvoorstel over pensioenverrekening bij echtscheiding. In de laatste hoofdstukken komen de meningen van een aantal personen die beroepsmatig te maken hebben met de verrekeningsproblematiek en de mening van de schrijfster zelf aan bod.

terstandspositie van vrouwen op de arbeidsmarkt. 'Vrouwen bij voorkeur' geeft een overzicht van de mogelijkheden die de WGB en internationale verdragen bieden op het terrein van voorkeursbeleid voor vrouwen. Tevens wordt de jurisprudentie van zowel de Commissie gelijke behandeling als van rechtelijke instanties over voorkeursbehandeling besproken. Ouderlijke macht en voogdij: Een advies over de ouderlijke macht en over enkele aspecten met betrekking tot de voogdij na (echt)scheiding. Den Haag, Emancipatieraad, april 1992, 35 p. ISBN 903462790. Verkrijgbaar bij DOP, Postbus 11594, 2502 AN Den Haag. adv.nr.m/30/92, april 1992. In dit advies wordt een overzicht gegeven van de huidige regeling van het gezag over het kind. Daarbij wordt speciale aandacht geschonken aan de regelgeving van de ouderlijke macht in het thans geldende en voorgestelde recht. Daarop aansluitend wordt de maatschappelijke relevantie van de voorwaarde van de familierechtelijke betrekkingen, als thans geldende grondslag inzake de toekenning van het recht op de ouderlijke macht, belicht. Aangegeven wordt aan welke voorwaarden de toewijzing van een verzoek om ouderlijke macht dienen te gelden en welke rechten en plichten uit de ouderlijke macht voor de niet-juridische ouder kunnen voortvloeien. Tenslotte

Cremers - Hartman, E. Vrouwen bij voorkeur: een onderzoek naar de juridische aspecten van voorkeursbehandeling van vrouwen bij werving en selectie voor functies. Den Haag, VUGA, januari 1992, 127 p., ISBN 9052502978. Onderzoek verricht bij de Vakgroep Sociaal Recht sectie Vrouw en Recht van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De centrale vraag voor dit onderzoek luidt wanneer voorkeursbehandeling bij werving en selectie voor functies toelaatbaar of geboden is gezien de ach-

32

worden voorstellen gedaan betreffende voogdijopdracht na echtscheiding in de gevallen dat de ouderlijke macht niet kan doorlopen. De raad adviseert om behalve de voorwaarde van het bestaan van familierechtelijke betrekkingen, ook het bestaan van 'een effectief gezinsleven', in de zin van artikel 8 van het EVRM, als grondslag voor de toekenning van het recht op de ouderlijke macht te laten gelden. Uitgaande van de voorstellen van de raad kan de ouderlijke macht behalve aan twee juridische ouders, ook worden opgedragen aan een juridische ouder en een niet-juridische ouder, of aan twee niet-juridische ouders. SUjper, F.M.E. en Verhulst, F.C. Rapport betreffende de onderzoekbaarheid van psychische gevolgen voor KID-kinderen om geen toegang tot hun afstammingsgegevens te hebben. Rotterdam, Erasmus Universiteit Rotterdam, Kinder- en jeugdpsychiatrie, februari 1991, 22 p. In dit vooronderzoek is gekeken naar gepubliceerde en nog lopende onderzoeken op het gebied van KID in binnen- en buitenland. Tevens zijn personen die met medisch-technische, psychologische en ethische aspecten van KID te maken hebben geinterviewd over hun ervaringen en meningen ten aanzien van afstammingsvoorlichting.

ACTUALITErrENKATERN NEMESIS

Onder voorbehoud

Myriam Jacobs

ding en vervolgens vierjaarlijks en wanneer het comité dit verzoekt een rapport over de stand van zaken met betrekking tot de uitvoering van het verdrag toezendt aan CEDAW. Als CEDAW wacht op de eerste rapporten over de uitvoering van het Vrouwenverdrag in Federale Republiek Joegoslavië, Slovenië en Kroatië zal wederom worden aangetoond hoe de incompetentie van CEDAW de zwakte van het Vrouwenverdrag versterkt. Een hoopgevende ontwikkeling is echter de actie die CEDAW wil ondernemen naar aanleiding van de schendingen van vrouwenrechten in het voormalig Joegoslavië. Het verdragscomité heeft in een briefde speciale rapporteur van de VN belast met de mensenrechtensituatie in het gebied (Mazowiecky), verzocht om informatie over de schendingen. Op basis van die informatie zal worden besloten welke actie CEDAW nodig acht. Duidelijk is dat CEDAW voornemens is voor het eerst sinds haar oprichting een collectief standpunt in te nemen inzake de politieke situatie in een van de verdragstaten. Hiermee wordt een precedent geschapen, dat naar de mening van een aantal CEDAW-leden36 navolging zal moeten vinden in situaties van ernstige schending van vrouwenrechten. Het geven van een politiek signaal aan verdragspartijen zou een overwinning betekenen voor het verdragscomité waar het gaat om consensusvorming over politieke kwesties. Het comité zal evenwel snel moeten handelen, aangezien op alle nationale en internationale vrouwenfronten initiatieven worden ondernomen die ondersteuning door een internationaal verdragslichaam goed zouden kunnen gebruiken. De tweede optie betreft het ontwikkelen van een procedureel criterium voor compatibiliteit van voorbehouden. Een belangrijk middel in de strijd tegen de substantiële voorbehouden is invoering van de tweederderegel van het Rassendiscriminatieverdrag (artikel 20.2). Als tweederde van de verdragspartijen tegen een voorbehoud stemt, wordt het geacht onverenigbaar te zijn met doel en voorwerp van het verdrag. Op deze manier blijft de bevoegdheid om over de compatibiliteit te oordelen bij de verdragspartijen. In tegenstelling tot 'het maken van bezwaar' heeft een dergelijke stemming consequenties voor de werking van het verdrag tussen alle verdragspartijen, wat het individuele politieke karakter van de handeling wegneemt.

en recht te spreken. In navolging van het Mensenrechtencomité bij het BuPo-verdrag zouden de uitspraken over de klachten kunnen uitgroeien tot vonnissen waar verdragspartijen rekening mee moeten houden. Binnen CEDAW bestaat momenteel geen overeenstemming over de uitleg van artikel 18 van het Verdrag inzake informatieverschaffing door de verdragstaten.37 Met betrekking tot het voormalige Joegoslavië is men het niet eens over de vraag of CEDAW de nieuwe staten nu om informatie mag verzoeken of moet wachten tot de verplichte rapportage een jaar na toetreding.38 In de tussentijd wacht men de gegevens van de VN-rapporteur af. Met een klachtrecht zou de verdragsinterpretatie de slagvaardigheid van CEDAW vergroten. De vierde optie die CEDAW naast de andere opties kan benutten, is een onderzoek verrichten naar de voorbehouden bij andere mensenrechtenverdragen. Want opmerkelijk genoeg hebben sommige verdragspartijen die bij het Vrouwenverdrag voorbehouden hebben gemaakt, bij soortgelijke artikelen van andere VN-verdragen géén voorbehoud gemaakt. Hier ligt een weg open om alsnog op naleving van dergelijke bepalingen aan te dringen.39 Regionale vrouwenrechten Het tweede toekomstscenario betreft de regionalisering van vrouwenrechten. Dit komt neer op het per regio opstellen van een vrouwenverdrag. Regionalisering vergroot de kans op gelijkgezindheid onder de verdragspartijen, dat problemen als bij het Vrouwenverdrag kan voorkomen. In een dergelijk verdrag kan meer rekening worden gehouden met (regionale) culturele waarden. Een voorbeeld van een regionaal mensenrechtenverdrag is het Europese verdrag voor de rechten van de mens (EVRM).

Het Vrouwenverdrag is het mensenrechtenverdrag met het zwakste toezichtsinstrumentarium. Als derde optie zou daarom het ontwerpen van een klachtrecht de slagvaardigheid van CEDAW kunnen vergroten. Een dergelijke procedure biedt het verdragscomité de mogelijkheid zelfstandig het verdrag te interpreteren

Aan beide scenario's kleven bezwaren, omdat hetzij concessies gedaan worden aan de integriteit danwei aan de universaliteit. Een keuze voor regionale vrouwenrechten kan leiden tot een sterk verdrag a la het EVRM,40 maar geeft tegelijkertijd ruim baan aan staten die het cultureel waardenrelativisme als excuus gebruiken voor discriminerende praktijken. Een keuze voor universaliteit doet afbreuk aan de integriteit van een internationaal verdrag, maar geeft vrouwen in regio's waar discriminatie voortduurt, de mogelijkheid een beroep te doen op internationale normen. Deze laatste overweging is in het belang van het aantal (kwantiteit) vrouwen dat kan profiteren van het Vrouwenverdrag en voorlopig te verkiezen boven regionalisering (kwaliteit).

36 CEDAW/C/SR.231, p. 5: Ms. Forde, Ms. Bustelo Garcia del Real, Ms. Garcia-Prince, Ms. Corti (Chairperson). 37 Om tegenwicht te bieden aan de regeringsrapportage van de verdragspartijen, is in 1985 in Nairobi de International Women's Rights Action Watch (IWRAW) opgericht. Deze internationale NGO verricht onafhankelijk onderzoek naar de uitvoering van het Vrouwenverdrag in de verdragstaten en legt deze informeel voor aan CEDAW-leden. 38 Het probleem vormt de zinsnede 'en voorts telkens wanneer het Comité dit verzoekt' uit lid 1 (b) van art. 18. Enkele

CEDAW-leden zijn van mening dat dit betekent dat CEDAW om volgende rapporten mag verzoeken nadat het eerste rapport is ingediend. 39 Maar dan moet het secretariaat van CEDAW meer vergadertijd en financiën worden toegekend dan nu het geval is. Bovendien is een verhuizing van Wenen naar New York niet bevorderlijk voor het contact met de mensenrechtencomité's in Genève. 40 Hoewel in dit verdrag geen exclusieve anti-discriminatiebepaling is opgenomen.

1993 nr 3

87

Recht uit.

RECHT UIT Minister Hirsch Ballin (Justitie) voorspelde 'het rechtsbedrijf' bij de opening van het driejaarlijkse congres van rechters en officieren van justitie in opleiding (RAIO's)

begin april in Noordwijkerhout 'een trendbreuk'. Met het beschermen van de belangen van de verdachte kan het volgens de bewindsman best wat minder, in het

Ml

belang van de misdaadbestrijding. De echte trendbreuk was evenwel later te zien: op de dansvloer en in de feestzaal waar drie vrouwelijke RAIO's het volgende lied zongen:

Sexlied

Refrein:

ik dwaal af en fantaseer steeds verder over Grieks, Thais (en) soixante-neuf ooh m'n befje wordt al vochtig is this sex or is this luf?

Let's talk about sex, raio's Let's talk about recht en sex Let's talk about al dat moois en al dat viezigs dat niet mag Let's talk about sex (4 x)

mijn ogen gericht op zijn geslachtsdeel schuif ik langzaam heen en weer het wetboek al plakkend tussen m'n dijen roep ik zachtjes ik wil meer

ik geil het meest op zedenzaken maar altijd eerst mijn toga aan ik lees en lik me door de stukken zet zoemend m'n vibrator aan m'n handen houd ik met moeite boven tafel klem m'n knieën tegen elkaar aan ik tril als de verdachte fluistert wat ie met z'n manlijkheid heeft gedaan ik verdenk hem van anale penetratie van een ellufjarig kind de daad brengt mij (even) uit mijn concentratie ben ik zelf weieens anaal bemind?

ik wil de verdachte geboeid tussen m'n benen ik wil dat de verdachte gedwongen verkracht ik wil hem slaan met meterslange zwepen ik wil hem volledig in mijn macht Let's talk about sex, raio's Let's talk about recht en sex Let's talk about al dat moois en al dat viezigs dat niet mag Let's talk about sex (4 x) geef mij zedenzaken elke dag telkens weer elke dag steeds weer (2 x)

Let's talk about sex, raio's Let's talk about recht en sex Let's talk about al dat moois en al dat viezigs dat niet mag Let's talk about sex (4 x) de beschrijving van zijn spermalozing bevredigt mij nog niet geheel ik overweeg daarom een reconstructie met een rol voor mijn vrouwelijk deel ik kreun en hijg en vraag hem kwijlend hoe hij het toch heeft gedaan van voor, van achter, snel of langzaam en ik voel mijn hartje sneller gaan

88

stukje gesproken tekst Let's talk about sex, raio's Let's talk about recht en sex Let's talk about al dat moois en al dat viezigs dat niet mag Let's talk about sex (4 x)

NEMESIS

Reacties

Sexeneutrale sterftetabellen Het artikel Naar sexe gescheiden sterven van Pauline Portegies1 is een goede aanleiding om na te gaan waar feiten en wensen met elkaar botsen. Tevens is het zinvol te trachten de problematiek en de emoties daaromheen te relativeren. Dit laatste geldt overigens voor zowel de voor- als de tegenstanders van aparte sterftetabellen. Iets van de emotie schuilt al in de titel van het artikel: Naar sexe gescheiden sterven klinkt nogal dramatisch. Het gaat immers bij pensioen veel meer om leven dan om sterven. De redactie vindt dit misschien een flauwe opmerking. Ik hoop dat dan nog goed te maken in het vervolg van deze reactie. Ik zal in het navolgende nauwelijks ingaan op de juridische kanten van de zaak. Dat is meer de 'speeltuin' van juristen dan van actuarissen. Ook hier vertrouw ik maar op mijn opvatting en ervaring dat voor zaken die maatschappelijk wenselijk of onvermijdelijk zijn, 'vanzelf' de juridische basis ontstaat. Dat is ook het geval met de sterftetabellen. Het is voor mij niet meer de vraag of we bij pensioenregelingen toegaan naar het gebruik van unisex-tabellen, maar nog slechts wanneer dat zal gaan gebeuren. Ik sluit niet uit dat de praktische wenselijkheid nog eerder aan het daglicht komt dan de juridische onvermijdelijkheid. Ik zal mij dus vooral bezighouden met de praktische kant en met de feiten, in plaats van met de juridische noodzakelijkheid. Voorts wil ik toch ook de praktische en theoretische nadelen die voor vrouwen kunnen voortvloeien uit aparte sterftetabellen enigszins relativeren. Die nadelen doen zich in de Nederlandse pensioenpraktijk namelijk slechts in bijzondere omstandigheden voor. Pensioenverrekening bij echtscheiding volgens het 'recept' van de Hoge Raad2 is daarvan wellicht het duidelijkste voorbeeld.

Als we daarbij - èn bij afkoop wegens emigratie - unisex sterftetafels zouden hanteren (voorschrijven) zouden de uitkomsten vermoedelijk meer bevredigen dan nu vaak het geval is. Het voor de pensioenpraktijk rampzalige wetsvoorstel inzake pensioenverevening3 kan dan van tafel. Dat laatste is temeer het geval als het mogelijk zou zijn dat op gevorderde leeftijd en voor 27 november 1991 gescheiden vrouwen, nadat de man met pensioen is gegaan, daarvan een deel kunnen claimen via de alimentatieregeling. Tenslotte zal ik en passant trachten een paar misverstanden uit de weg te ruimen. Misverstand over actuarissen In het begin van het artikel van Pauline Portegies wordt gemeld dat actuarissen zich bezig zouden houden met het verzamelen van statistische gegevens. Vandaaruit wordt direct de overstap gemaakt naar de statistieken die uitwijzen dat vrouwen gemiddeld langer leven dan mannen. De suggestie dat actuarissen dergelijk materiaal verzamelen is een misverstand. Deze gegevens komen gewoon van het CBS. Dit materiaal wordt door actuarissen (het Actuarieel Genootschap) geschikt gemaakt voor de actuariële praktijk. Het is wèl de taak van actuarissen de premies voor pensioenregelingen en levensverzekeringen vast te stellen, alsmede te berekenen welke voorzieningen pensioenfondsen en verzekeraars moeten vormen om aan hun verplichtingen te kunnen voldoen. Daarbij houden zij rekening met enerzijds de relevante factoren sterfte, interest, kosten et cetera en anderzijds de praktische uitvoerbaarheid. Voorts gaan zij, door resultatenanalyse, achteraf na in hoeverre de gekozen veronderstellingen, met name de sterftekansen, over-

1993 nr 3

eenstemmen met de waargenomen sterfte. Zoals Portegies ook schrijft, leven vrouwen gemiddeld aanmerkelijk langer dan mannen. Het zou onjuist zijn dit te verwaarlozen. Daarnaast zijn er inderdaad ook andere elementen van invloed op de levensduur, zoals leefgewoonten. Voorts blijken de sterftekansen te verschillen per land en, zelfs binnen ons land, per streek. Nu gaat de uitvoerbaarheid - of het nuchtere verstand - een rol spelen. Hoe meet je de invloed van iemands veelal wisselende leefgewoonten? Het al of niet roken zegt onvoldoende. Iemand kan onlangs zijn gestopt en ook de hoeveelheid is van belang. Hoe lang büjft het land of de streek van herkomst van invloed op de levensduur? In elk geval is het niet zinnig bij collectieve pensioenregelingen met dergelijke moeilijk meetbare invloeden rekening te houden. Bovendien zijn die al verdisconteerd in het door het CBS landelijk verzamelde statistische materiaal. Zou het gaan om een pensioenregeling voor mensen met een duidelijk zeer gevaarlijk beroep, dan zouden actuarissen daarmee beslist wèl rekening houden. Evenzo moet voor een groep van (grotendeels) mannen, of vrouwen, met de voor diè groep geldende kansen rekening worden gehouden. Waarom aparte sterftekansen m/v Heel eenvoudig: de verschillen zijn groot, waardoor het onvermijdelijk is er mee rekening te houden. De verschillen in sterftekansen m/v zijn vaak groter dan die door geografische herkomst, zo die al op juiste wijze meetbaar zouden zijn. Leefgewoonten zijn, zoals gezegd, niet op realistische wijze meetbaar. Bovendien - en dat is misschien wel het allerbelangrijkste - de mix van mannen en vrouwen verschilt van bedrijf tot bedrijf. Men behoeft slechts een

89

Reacties

groot warenhuis met een scheepswerf te vergelijken. Als zou worden overgegaan op unisex-sterftetabellen, dan zullen de verschillen in de samenstelling van de mix zeker in aanmerking genomen moeten worden, tenzij we zouden kiezen voor een soort landelijke verevening. De administratieve rompslomp van dat laatste zou echter rampzalig zijn, gelet op de voorschriften en gebruiken die er toch al zijn. Overigens moet bij pensioenregelingen niet slechts worden gelet op de samenstelling m/v, maar met het oog op de nabestaandenverzorging - evenzeer op de gehuwdheidsfrequenties. Ook die verschillen per bedrijf. Daarbij spelen zowel de leeftijdsverdeling als de beroepsgroepen een rol. Men doet er, zeker als het regelingen betreft die bij verzekeraars zijn ondergebracht, goed aan na te gaan of de gehuwdheidsfrequenties binnen de groep, overeenstemmen met die welke de verzekeraar hanteert. Hiermede is naar ik hoop aannemelijk gemaakt dat - als we zouden (moeten) overstappen op sexeneutrale sterftetafels - de mix m/v per bedrijf(pensioenfonds) een rol zal moeten spelen, evenals bijvoorbeeld de gehuwdheidsfrequenties. Sexeneutrale sterftetabellen realistisch Zouden we geen pensioenregelingen hebben gehad, dan zouden de voorschriften inzake gelijke behandeling al lang vrijwel probleemloos worden nageleefd. De huidige discussie gaat immers nog vooral om de gelijke behandeling in pensioenregelingen. Het is thans immers officieel ondenkbaar dat een werkgever een vrouw voor een gelijke prestatie een ander (lager) loon geeft dan een man. (De praktijk schijnt nog tegen te vallen.) In de pensioenregeling gebeurt dat in elk geval wèl: de pensioenkosten voor vrouwen zijn hoger dan die voor mannen. Het nabestaandenpensioen corrigeert dat enigszins, omdat weduwnaarspensioen gemiddeld goedkoper is dan weduwenpensioen. De gehuwdheidsfrequenties voor mannelijke

90

werknemers zijn bovendien hoger dan die voor vrouwelijke werknemers. De vind dit weinig zinvolle overwegingen. De aanwezigheid van pensioenregelingen is evenwel geen natuurverschijnsel, maar iets dat we min of meer toevallig zo hebben laten ontstaan, mede als gevolg van evenzeer toevallige fiscale regels. Stel nu dat er geen pensioenregelingen zouden zijn geweest. Dan zouden we zelf voor onze oude dag hebben moeten sparen en hadden we, desgewenst, voor onze partner zelf een individuele overlijdensverzekering moeten sluiten. Dan hadden vrouwen (gemiddeld) ook een hoger vermogen moeten hebben voor hun eigen oudedag, maar zou hun overlijdensverzekering (gemiddeld) goedkoper zijn geweest, dan die voor mannen. Als we al wettelijke verplicht voor pensioenregelingen unisexsterftetafels moeten gaan toepassen, zal dat naar mijn verwachting niet gelden voor individuele verzekeringen. Die hebben immers niets met de beloning van arbeid te maken, maar zijn privé bestedingen. De daarvoor geldende condities zullen gewoon blijven afhangen van het commerciële beleid van de verzekeraars. Het is echter de vraag of we ons hadden gerealiseerd dat vrouwen - voor een gelijke verzorging een hoger vermogen hadden moeten vergaren dan mannen. Vrouwen hadden zich met de nu gehanteerde argumentatie in elk geval niet kunnen beroepen op achterstelling. We kunnen pensioenen niet meer wegdenken; de opvattingen over pensioen wijzigen echter: we gaan van de verzorgingsgedachte naar de gedachte pensioen is (uitgesteld) loon (dat resulteert in vermogen). Dit laatste is ook het uitgangspunt voor zowel het (door mij gewaardeerde) arrest Boon/Van Loon, als voor de uitspraken van het Europese Hof inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Stel nu voorts dat we, in plaats van een oudedagsverzorging in de vorm van pensioenen, kapitalen hadden toegezegd. (Er zijn landen waar kapitaaluitkeringen populair zijn.) Waren we er dan geweest met gelijke kapitalen m/v? Die

zouden dan voor vrouwen duurder zijn geweest dan voor mannen. Stel dat dit zou zijn 'opgelost' met sexeneutrale tariefstabellen. In de praktijk zou dan toch nog zijn gebleken dat meer vrouwen dan mannen aan dit kapitaal niet genoeg zouden hebben. Vrouwen moeten er immers gemiddeld langer mee doen! De situatie zou niet wezenlijk hebben verschild van de zojuist genoemde, dus zonder pensioenregelingen. Hoe zou gelijke behandeling dit hebben moeten oplossen? Vrouwen hadden dan moeilijk een hoger kapitaal kunnen claimen dan mannen. De kritische lezer(es) denkt na het voorgaande wellicht er weer een indicatie voor te hebben dat de 'pensioenwereld' de ogen sluit voor de ontwikkelingen in de samenleving. Het wordt dan tijd mijn aan het begin gemaakte opmerking in herinnering te brengen: de sexeneutrale sterftetabellen komen er wel. Invoering daarvan is voor een eigen beheer voerend pensioenfonds niet eens zo'n grote stap. Pauline Portegies attendeerde er immers zelf al op dat veel grote pensioenfondsen nu al doorsneepremies hanteren die voor mannen en vrouwen gelijk zijn. Ook dan echter worden voor interne doeleinden, zoals de berekening van de te passiveren voorziening, nog steeds aparte sterftekansen m/v gehanteerd. Het lijkt mij dat daartegen geen bezwaar behoeft te worden gemaakt. Zou het fonds namelijk met de juiste unisex-tabellen werken, dan zou de uitkomst precies dezelfde zijn. De verzekerden hebben daar geen last van, maar ook geen voordeel. Hun belang is slechts dat de voorziening vooral niet te laag is. Als het gaat om de interne werkwijze kunnen pensioenfondsen dus met weinig moeite overstappen op unisex-sterftetafels: als vrouwen, gewogen met hun aanspraken, bijvoorbeeld dertig procent van de groep uitmaken, dan maken we sexeneutrale tabellen door zeventig procent van de 'mannentabellen' te combineren met dertig procent van de 'vrouwentabellen'. We moeten dan wel periodiek na-

NEMESIS

Reacties

gaan of deze mix nog aansluit bij de realiteit. Bij kleine groepen zijn forse fluctuaties binnen korte tijd zeer wel denkbaar. Dat is een reden waarom vooral levensverzekeringsmaatschappijen niet bepaald enthousiast zijn voor de gedachte dat unisex-sterftetafels toegepast zouden moeten gaan worden. Dit is voor een groepje van bijvoorbeeld tien personen onverantwoord. Zou dat toch moeten, dan zullen zij hun tarieven veel te 'veilig' vaststellen. Dit zou weer zeer onaantrekkelijk zijn voor de ondernemingen die de premies moeten opbrengen. Nu zijn zelfstandige pensioenregelingen voor dergelijke kleine groepen inmiddels toch al niet meer goed uitvoerbaar. Pensioen is immers in de maatschappelijke opvattingen geen nominale grootheid meer. Het behoort aan de loon- of prijsontwikkeling te worden aangepast. Daar gaan de regels voor waardeoverdracht (SDS) al van uit en indexering wordt vrijwel onvermijdelijk zodra het wettelijke recht op waarde-overdracht is gerealiseerd. Ook indexering is voor kleine groepen niet goed uitvoerbaar, aangezien ook daarbij forse kostenfluctuaties zullen optreden. Willen de verzekeraars op de 'pensioenmarkt' kunnen blijven meedoen, doen zullen zij eindelijk eens wat creatiever op deze ontwikkelingen moeten inspelen. Zij hebben trouwens al voorbeelden: enige uit de onderlinge en coöperatieve hoek afkomstige verzekeraars4 hebben al sinds jaar en dag een voortreffelijk indexeringsbeleid. Deze maatschappijen zouden op dezelfde wijze en met weinig moeite sexeneutrale tariefstabellen kunnen hanteren. Hun 'geheim' is een pooling van kleine groepen, waardoor de risico's een groter draagvlak krijgen. Desgewenst zouden de verzekeraars met elkaar één grote pool voor pensioenregelingen kunnen vormen. Zij zijn daaraan voor bepaalde bedrijfstakken al gewend. Waar een wil is, is een weg.... Toch naar sexeneutrale tarieven In het voorgaande bleek dat bij pensioenfondsen al op grote

schaal sexeneutrale (doorsnee)premies worden gehanteerd, dat niemand er last van heeft dat de pensioeninstellingen hun voorzieningen met aparte sterftetafels berekenen en dat de commerciële verzekeraars toch ook om andere redenen creatiever moeten worden om pensioenregelingen te kunnen blijven uitvoeren. In de tot dusver door de emancipatiebeweging gehanteerde argumenten klonk vooral door dat aparte sterftetafels: - discriminerend zijn in verband met (inter)natinaal recht; - nadelig zijn voor vrouwelijke werknemers bij sollicitaties. Hun pensioenregeling is duurder en dat zou werkgevers ervan weerhouden vrouwen in dienst te nemen; - vrouwen direct schaadt indien zij andere uitkeringen krijgen, of hogere premies moeten betalen, dan mannen. De eerste stelling laat ik, zoals in het begin opgemerkt, over aan juristen. Het tweede argument lijkt mij niet sterk. Als de werkgevers bij de personeelswerving zouden letten op de pensioenkosten, dan zouden zij vooral ongehuwde mannen in dienst moeten nemen. Ik heb ook daarvan nooit iets gemerkt. In de derde overweging schuilt voor mij de reden om voor pensioenregelingen sexeneutrale tariefstabellen wenselijk te vinden. Ik denk daarbij aan afkoop, pensioenverrekening bij echtscheiding en flexibilisering van pensioen (keuze mogelijkheden). Dit zijn steeds situaties waarbij het gaat om berekeningen voor één persoon of een echtpaar. Datzelfde is overigens het geval met waardeoverdracht na verandering van werkkring. Hier zullen sexeneutrale tarieven echter een complicatie blijken op te leveren. Als we voor deze situaties sexeneutrale tarieven willen toepassen is de volgende vraag: welke tarieven dan precies? Het lijkt mij haast onvermijdelijk te kiezen voor de tarieven van de collectiviteit waarvan men deel uitmaakt. Op basis van die collectiviteit is immers de premie berekend. Ook andere specifieke kenmerken (risico's) van de

1993 nr 3

collectiviteit worden in de premie verdisconteerd, zoals de gehuwdheidsfrequenties (vergelijk pastoors met dominees). Dit betekent wèl dat premies voor ouderdomspensioen in bijvoorbeeld een warenhuis (veel vrouwen) hoger moeten zijn dan die in een havenbedrijf (veel mannen). Dat leidt er weer toe dat, als ƒ 1000,- ouderdomspensioen wordt afgekocht, die afkoopwaarden per bedrijf voor mannen en vrouwen weliswaar gelijk zijn, maar dat die waarde bij het warenhuis hoger is dan bij het havenbedrijf. Wat vinden we daarvan? Ik heb er niet zo'n probleem mee. Pensioen is immers uitgesteld loon! De directe lonen verschillen ook per bedrijfstak), dus waarom de pensioenwaarden niet? Het verschijnsel 'waarde-overdracht' is trouwens toch een zaak waarvan de wenselijkheid dubieus is. Het is immers geen structurele oplossing voor de pensioenbreuk problematiek. (Zie ook het slot van dit artikel) Pensioen en echtscheiding Voor de betrokkenen zijn de pensioencomplicaties van echtscheiding doorgaans onverkwikkelijk maar voor pensioenmensen is de problematiek zeer interessant. Dat geldt niet zo zeer voor het bijzonder weduwen-Aveduwnaarspensioen dat op grond van artikel 8a van de PSW moet worden toegekend, maar wèl voor de moedige uitspraak van de Hoge Raad van 27 november 1981 (Boon/Van Loon). De Hoge Raad sprak uit dat de waarde van opgebouwd pensioen gewoon vermogen is en derhalve tot de boedel behoort (bij huwelijken in gemeenschap van goederen). In de praktijk was vervolgens de vraag hoe hoog dat vermogen dan wel is. Doorgaans wordt deze vraag beantwoord met de actuarieel berekende contante waarde op basis van gangbare actuariële grondslagen; dus ook aparte sterftetafels. Ik heb steeds beweerd dat de grondslagen moeten worden gehanteerd waarover partijen het eens zijn; dus niet automatisch de grondslagen van de betrokken

91

Reacties

pensioeninstelling.5 Dit kan betekenen dat de ex-echtelieden bijvoorbeeld hun persoonlijke gezondheidstoestand laten meewegen. Ouderdomspensioen voor iemand die geen jaar meer te leven heeft is immers weinig of niets waard; het nabestaandenpensioen dan des temeer (aannemend dat de ex-partner wèl gezond is). Ook de indexeringsgebruiken van de pensioeninstelling beïnvloeden de waarde. Inmiddels ben ik geleidelijk tot de conclusie gekomen dat het niet zo gek zou zijn in elk geval voor pensioenverrekening sexeneutrale actuariële tabellen voor te schrijven. (Dan nog speelt uiteraard de gezondheid een rol, maar daarvoor zou men zonodig het oordeel van een arts kunnen vragen, als men tenminste een minder gunstige prognose durft aan te horen.) Het leeftijdsverschil tussen de partners kan uiteraard niet worden genegeerd. De uitkomsten van de pensioenverrekening worden met sexeneutrale tabellen wellicht voor vrouwen beter acceptabel.6 Daartoe is het voorbeeld van Pauline Portegies van pagina 61 uit haar artikel op die wijze herberekend. Hiernaast staan zowel de cijfers uit haar voorbeeld, als de herberekening op basis van unisex-tabellen. Daar het om één vrouw en één man gaat, zijn de unisex-tarieven gesteld op vijftig procent van de mannentarieven plus vijftig procent van de vrouwentarieven. Uit dit enkele voorbeeld blijkt dat er hier nauwelijks iets te verrekenen valt. Toch is dit een min of meer toevallig resultaat. Bij andere leeftijden en andere leeftijdsverschillen tussen de man en de vrouw zullen er andere uitkomsten ontstaan.

ruil van een nabestaandenpensioen voor een hoger ouderdomspensioen. Bij aparte sterftetafels krijgen mannen uit deze ruil een relatief veel hoger ouderdomspensioen dan vrouwen. Dat blijkt niet wenselijk. Sexeneutrale tarieven zouden dat (in beginsel) voorkómen. Het probleem voor de pensioenfondsen is daarmee echter niet uit de wereld. De calculerende mannelijke deelnemer zou dan namelijk, bij twijfel, verzekerd willen blijven voor nabestaandenpensioen, terwijl zijn vrouwelijke collega in beginsel het voor haar goedkope weduwnaarspensioen graag zal afstaan. Het is echter de vraag of de betrokkenen zo diep zullen graven. Als dit op grote schaal zo zou uitpakken, moet het pensioenfonds zijn mix m/v aanpassen. Toch meen ik dat dit nadeel niet opweegt tegen de voordelen van

sexe-neutrale tabellen, 't Zal even wennen zijn. Waarde-overdracht Nuttig of niet, waarde-overdracht bij verandering van werkkring is in de mode. Er is zelfs een wijziging van de Pensioenspaarfondsenwet (PSW) aangekondigd die daarop een wettelijk recht geeft. In de praktijk is al gebleken dat waarde-overdracht administratief erg duur is en dat daaruit toch ook wel onbedoelde gevolgen kunnen voortvloeien. De complicaties zullen met een wettelijk recht op waarde-overdracht alleen maar toenemen. Er wordt op dit moment in de Stichting van de Arbeid dan ook hevig gestudeerd op de rekenregels die bij een wettelijk recht op waarde-overdracht zullen moeten gaan gelden. Ik houd mijn hart

Voorbeelden van pensioenverrekening bij echtscheiding bij partners met ieder eenzelfde pensioenpakket, volgens de gangbare verrekeningsmethode. Gegevens: Man, 38 jaar Vrouw, 35 jaar (GBV/GBM 1980-1985, onverschoven) Ouderdomspensioen (OP) man Weduwenpensioen (OP) Ouderdomspensioen (OP) vrouw Weduwnaarspensioen (WP)

ƒ 15.000,ƒ 10.500,ƒ 15.000,ƒ 10.500,-

Verrekening in contante waarden: Berekening op basis van aparte tabellen m/v (zie artikel Portegies)

Herberekening op basis van sexeneutrale tabellen (overigens dezelfde uitgangspunten)

Pensioen

man

vrouw

OP WP

ƒ42.500,ƒ28.800,-

ƒ52.000,ƒ 8.400,-

man ƒ50.500,ƒ20.800,-

vrouw ƒ44.800,ƒ14.400,-

ƒ71.300,-

ƒ60.400,-

ƒ71.300,-

ƒ59.200,-

De helft: MinusWP

ƒ 35.650,ƒ28.800,-

ƒ 30.200,ƒ 8.400,-

ƒ36.500,ƒ 20.800,-

ƒ29.600,ƒ 14.400,-

Rest:

ƒ6.850,-

ƒ21.800,-

ƒ14.850,-

ƒ15.200,-

Flexibilisering en individualisering Bij flexibilisering van pensioen denk ik niet slechts aan de wijze van pensionering maar aan alle tot dusver starre elementen van de pensioenregeling. De regeling moet beter worden afgestemd op de individuele behoeften van de deelnemers.7 Dit betekent ondermeer de introductie van keuzemogelijkheden, bijvoorbeeld de

Te verrekenen: ƒ 21.800,--/-ƒ 6.850,- = ƒ 14.950,Levenslange uitkering van vrouw aan man ƒ 6.500,=

92

Te verrekenen: ƒ 15.200,- -I-j 14.850,- = ƒ 350,Levenslange uitkering van vrouw aan man ƒ 100,-

NEMESIS

Reacties

vast voor de rompslomp die dat zal meebrengen. Als we met sexeneutrale actuariële tabellen zouden werken, worden die complicaties alleen maar vergroot. Want ƒ 1.000,- ouderdomspensioen zou in de pensioenregeling van het eerder genoemde warenhuis een hogere waarde hebben dan in het fonds voor de havenbedrijven.

dan méér pensioen oplevert dan ƒ 1.000,-, en bij een omgekeerde beweging minder. Ook dat vind ik niet erg, maar tot dusver wordt bij waarde-overdracht wel erg krampachtig vastgehouden aan het instandhouden van de nominale bedragen. Als we nu toch bezig zijn de pensioenfilosofie te herzien kan dat er ook wel bij.

Ook hier zit ik niet mee (zie bij afkoop), maar men moet zich wel realiseren dat overdracht van het warenhuis naar het havenbedrijf

Conclusie

weliswaar een forse ingreep is, maar dat (op den duur) de voordelen royaal opwegen tegen de nadelen. Begonnen zou kunnen worden met sexeneutrale tarieven verplicht te stellen voor pensioenverrekening bij echtscheiding en voor afkoop. Daarmee zou veel kou uit de lucht zijn. Piet van Yperen, Raadgevend actuaris en pensioenadviseur te Leiden.

Mijn conclusie is dat overgang op sexeneutrale actuariële tabellen

Hoera, een actuaris is om! Bij lezing van het artikel van Van Yperen bekroop mij een tweeslachtig gevoel. Allereerst: Hoera, een actuaris is om! En niet zo maar een actuaris, maar een uitgesproken coryfee in pensioenland. Een overwinning dus voor al diegenen die al jaren ten strijde trekken tegen het gebruik van verschillende sterftetafels. Na de vreugde echter het knagende gevoel dat de reden voor deze actuariële ommezwaai niet ingegeven wordt door het besef dat hier sprake is van ongeoorloofd onderscheid. En daar gaat het nu net wel om! Het aanvoeren van louter praktische argumenten voor het gebruik van unisextafels lijkt op het eerste gezicht aardig, maar gaat bij een nadere beschouwing eigenlijk voorbij aan alle meer fundamentele bezwaren die ingebracht kunnen worden tegen het gebruik van verschillende tafels. Ik zie die fundamentele argumentatie dan nadrukkelijk niet als 'de speeltuin' voor juristen doch als een maatschappelijke discussie over normen en waarden. De cruciale vraag is hierbij: 'In hoeverre vind je het als gemeenschap geoorloofd dat er onderscheid gemaakt wordt tussen mensen van verschillend geslacht'. Duidelijk mag zijn dat Portegies, en velen met haar, menen dat hier sprake is van ongeoorloofd onderscheid en dat deze maatschappelijke waarde (gelijke behandeling) vertaald dient te worden in een

juridische norm (het verbod op het hanteren van verschillende sterftetafels). Wat ik dus mis in het artikel van Van Yperen is een waardeoordeel. Doch afgezien daarvan meen ik dat de redenering op een aantal punten domweg niet klopt. Zoals (wellicht) bij velen een misvatting bestaat over de taak van actuarissen, zo bestaat kennelijk ook een misvatting over 'de jurist'. Ik meen dat juristen, naast hun specifieke vaardigheid maatschappelijke waarden in normen te vertalen, met name tijdens hun opleiding leren zuiver te redeneren. Laat mij dus, als iemand die (onder andere) rechten heeft gestudeerd, een aantal redeneringen in het artikel van Van Yperen eens onder de loupe leggen. - Volgens de heer Van Yperen doen de nadelen van aparte sterftetabellen zich slechts in bijzondere omstandigheden gevoelen. Waar één op de drie huwelijken in echtscheiding eindigt kan ik echtscheiding geen bijzondere omstandigheid noemen. - De heer Van Yperen erkent dat er andere dan geslachtskenmerken van invloed kunnen zijn op sterfte. Enerzijds meent hij dat als er verschillen zijn deze ook gewogen dienen te worden, anderzijds stapt hij van dit standpunt af als de verschillen moeilijk meetbaar zijn. De heb de neiging om te zeggen het is van tweeën één: of je weegt de grote verschillen of je doet het niet.

1993 nr 3

Alleen wegen als de verschillen duidelijk meetbaar zijn neigt naar willekeur. - Zie ik het goed dat de heer Van Yperen stelt dat (afgezien van pensioen) alle ongelijke behandeling eigenlijk al de wereld uit is. Ik denk dat dat aantoonbaar niet juist is. Persoonlijk heb ik de neiging om te zeggen: 'Je hoeft maar om je heen te kijken', maar als zorgvuldig redenerend jurist verwijs ik naar de oordelen van de Commissie gelijke behandeling. - Er wordt gesteld dat er sprake is van ongelijke beloning bij pensioenen. Immers de pensioenkosten zijn voor vrouwen hoger dan voor mannen. Maar is dat wel zo? Die stelling gaat nadrukkelijk alleen op voor het ouderdomspensioen. De prijs voor het nabestaandenpensioen compenseert dit verschil niet 'enigszins', doch doet de balans naar de andere zijde uitslaan. Een 'standaard'-pensioenpakket (ouderdomspensioen met zeventig procent nabestaandenpensioen) is voor mannen duurder dan voor vrouwen. (Ik baseer mij hierbij op de meest recente AG-tafels, een rentevoet van vier procent en een vast leeftijdsverschil tussen man en vrouw van driejaar). - Ten aanzien van de pensioenberekening bij echtscheiding stelt Van Yperen dat de constante

93

Reacties

schillende verschuivingen is die consensus er aantoonbaar niet.

waarde berekend wordt op basis van 'gangbare' actuariële grondslagen. Maar wat is gangbaar? Het woord gangbaar suggereert een consensus over de te hanteren grondslagen. Nu we leven met de feitelijkheid van ver-

Conclusie Volledig en van harte ondersteun ik de conclusie van de heer Van

Yperen, al mag duidelijk zijn dat mijn argumenten om tot die conclusie te komen volstrekt andere zijnMr. E. Schols-van Oppen

Baren, Boenen en Bek houden Bek houden, daar begin ik mee. 'Stel dat er honderdduizend mensen zijn, of dat er twintigduizend gezinnen zijn, elk van vijf personen waaronder het hoofd dat het gezin vertegenwoordigt. Als de maatschappij uit gezinnen bestaat, zullen er twintigduizend mensen zijn en tachtigduizend slaven. Als de maatschappij uit mensen bestaat, zullen er honderdduizend burgers zijn en niet één slaaf.' Dit citaat uit Misdrijven en straffen van Cesare Beccaria (uit te spreken Tsjézarih Bekkariea) (zie Nemesis 1985/1986 nr. 1, p. 4) is verhelderend, wanneer de discussie over individualisering en solidariteit van de laatste tijd ter sprake komt of wordt voortgezet. Van oudsher hebben mannen zich tegelijkertijd als hoofd en als enige vertegenwoordiger en woordvoerder van het gezin opgeworpen. Beccaria beschouwt hen daarom als mini-dictators. Nog altijd werpen mannen zich op als de enigen die gelegitimeerd zijn namens en voor het gezin te spreken. Zij eisen van de maatschappij solidariteit met de gezinslasten van kostwinners zonder zich af te vragen of de andere gezinsleden gediend zij van deze ordening en deze subsidiëring van het gezin. Beccaria heeft het over de democratie der dictatuurtjes. Ik zou daarentegen van anti-democratie willen spreken. De anti-democratische stroming krijgt keer op keer van de media waar nu éénmaal het democratische gehalte opvallend laag ligt de kans de gezinsdiscussie te monopoliseren. Die pleegt te worden toegespitst op 'solidariteit' tegenover 'individualisering'. Het laatste gedachtegoed wordt dan voorzien van een waaier van karakteriseringen die van 'hedendaagse zelfstandigheid en onaf-

94

hankelijkheid' lopen tot 'egoïsme', terwijl 'solidariteit' de betekenis krijgt van 'rekening houden met gezinslasten'; maar dan wel de gezinslasten van mannen, want vrouwen worden immers niet of nauwelijks tot de discussie toegelaten. Nemesis wijdt het tweede nummer van 1993 aan vrouw en gezin. Weliswaar komen de meeste aspecten van de vrouwenvisie goed uit de verf, maar geen van de auteurs belicht hoezeer de gangbare begrippen door mannen geperverteerd zijn: 'solidariteit' in mannentaal lijkt een synoniem voor het opeisen van weinig of niet gerechtvaardigde voordelen door mensen met macht; daarentegen zou 'individualisering' het rekening houden met mensen zonder inkomen en/of met behoefte aan verzorging uitsluiten. Nu voor vrouwen de tijden van 'baren, boenen en boek houden' voorbij zijn, hadden sommige toch de gelegenheid behoren aan te grijpen om allereerst uit te leggen dat er in het zoveel democratischer vrouwenvocabulaire geen controverse bestaat tussen 'individualisering' en 'solidariteit'. 'Individualisering' betekent hier 'regelgeving op ieder individu richten, man of vrouw, kind, volwassene of bejaarde' - dus niet langer vrijwel uitsluitend op volwassen mannen - en 'solidariteit' betekent hier 'rekening houden met feitelijke draagkrachtvermindering, doordat iemand daadwerkelijk de lasten van één of meer anderen draagt' - dus niet met fictieve draagkrachtvermindering -. Naar mijn mening is het verstandig eerst dergelijke opvallende verschillen tussen mannentaal en vrouwentaai...?? Nu het boenen. Huishoudelijk werk, zorg of verzorgingswerk, onbetaalde arbeid thuis: hoe deze

arbeid ook genoemd wordt, er is sprake van arbeid. In veel maatschappijen, vroeger ook in Nederland, geschiedde/geschiedt dit werk tegen (een geringe) beloning. In dat geval was/is het arbeid in het economisch verkeer en waren/zijn de normale economische wetten erop van toepassing. Met name de allocatie can de productiefactor arbeid (= het op de juiste plaats komen van de verschillende arbeidskrachten ten gevolge van de verschillen in beloning voor de verschillende soorten arbeid die zij kunnen verrichten) geschiedde/geschiedt normaal, zolang dit soort arbeid normaal wordt beloond en er daarnaast geen grijs en/of zwart circuit is ontstaan noch de witte sector weggeconcurreerd is door kunstmatige bevoordeling van de onbetaalde sector. Selma Sevenhuysen (Nemesis 1993, nr. 2, p.36) en Marga Bruyn-Hundt (p. 39 tot en 46) schieten naar mijn mening tekort in hun analyse van de onbetaalde arbeid thuis, doordat zij niet (voldoende) onderkennen dat een groot deel van deze arbeid zich leent om tegen betaling door anderen te worden verricht - uiteraard onder meer verantwoorde omstandigheden dan vroeger meestal het geval was noch dat het feit dat zulks in Nederland en vergelijkbare landen op het ogenblik niet gebeurt, te wijten is aan de verstoring van de allocatie van de productiefactor arbeid. De allocatie wordt verstoord enerzijds door het volledig ontbreken van belasting- en premiedruk op de waarde van de huishoudelijke en verzorgingsarbeid mits die thuis en onbetaald wordt verricht, en anderzijds door de kwadratering van die druk, indien zelf betaalde arbeid wordt verricht en de vervangers in de voorheen onbetaald verrichte ar-

NEMESIS

Reacties

beid officieel worden uitbetaald. Kortom: het probleem van de onbetaalde arbeid thuis is vrijwel in zijn totaliteit kunstmatig in het leven geroepen door fiscale en sociale wetgeving die buitengewoon onplezierig uitpakt voor vrouwen. Wetgeving is te veranderen. Waarom zouden vrouwen, indien dat zo is, zulke zotte typeringen als 'zorg' aanvaarden als benaming van de onbetaalde arbeid thuis en zich beperken tot de eis de 'zorg' gelijkelijk over mannen en vrouwen te verdelen? De commerciële dienstensector zal tot ongekende bloei komen, wanneer er geen belasting- en premiedruk meer zou zijn. Dan wordt het een koud kunstje voortreffelijke zorg voor kind en kraai te kopen, in geval de ouders andere gaven willen ontplooien dan hun huishoudelijke en verzorgende. Sevenhuysen, Bruyn-Hundt en Kraamwinkel maken zich in mijn ogen schuldig aan een onvolledige analyse van wat om welke redenen economisch relevant is bij de productie binnen het gezin, voorzover de huisvrouw diensten verricht voor de kostwinner, is hij gebaat en daarom ook gehouden haar te belonen of in haar levensonderhoud te voorzien. Aangezien vrijwel altijd een huisvrouw een baat is - en geen last -, is het in strijd met het draagkrachtbeginsel een kostwinner belastingen/of premieverlichting toe te kennen ter zake van de huishoudpartner. Daarentegen is, voorzover de huisvrouw kinderen verzorgt en opvoedt, de maatschappij gebaat. Het volle profijt van de investeringen in de kinderen valt immers te zijner tijd de maatschappij toe in de vorm van de continue stroom van belasting en premies die de kinderen - éénmaal volwassen geworden en mits zij zich steeds toegewijde werkers blijven betonen - gedurende tientallen jaren zullen betalen. De consequentie is dan ook dat de maatschappij op enigerlei wijze de verzorging en opvoeding van de kinderen zal behoren te belonen of te betalen. Het eerlijk delen van de huidige kosten en lasten van kinderen leidt na een scheiding in mijn visie tot een onhoudbare situatie

voor de niet-verzorgende ouder. Zolang hij bij vrouw en kinderen woonde, werd hij bevoordeeld wegens het hebben van een (grotendeels) huisvrouw en benadeeld wegens het hebben van kinderen. Meestal was het voordeel groter dan het nadeel. Daarom zijn mannen/kostwinners doorgaans zeer tevreden met de maatschappelijk opgelegde gezinsstructuur. Maar bij een scheiding verliest de man zijn voordeel en houdt hij bij een gelijke verdeling het nadeel dat hij een veel te groot deel van de lasten van de kinderen moet dragen (gerelateerd aan het toch al praktisch geheel afwezige profijt dat hij van hen trekt en aan de verdwijning nu ook van het merendeel van het plezier van de omgang met hen). Weliswaar ben ik met Margriet Kraamwinkel van oordeel dat er eerlijker gedeeld moet worden tussen mannen en vrouwen na een scheiding, maar dat neemt niet weg dat ik prioriteit vraag voor een eerlijker verdeling van de kosten en lasten van de kinderen tussen de maatschappij enerzijds en de ouders anderzijds. Kraamwinkel (p. 53 tot en met 58) beschouwt de verdiencapaciteit van de kostwinner als een vermogensgoed, dat na het huwelijk behoort te worden verdeeld op dezelfde wijze als bijvoorbeeld goodwill, die in enigerlei gemeenschap valt. Maar goodwill is een waarde in het economisch verkeer en een overdraagbaar activum; verdiencapaciteit is geen van beide. Verdiencapaciteit is voor honderd procent persoonsgebonden en vóórdat er profijt van getrokken kan worden, moet de persoon in kwestie de arbeid inderdaad verrichten. De waarde van de verdiencapaciteit leent zich er dus niet toe om te worden verdeeld. Wel is de kwestie van de stijging van het verdienvermogen van de ene echtgenoot en de gelijktijdige daling van het verdienvermogen van de andere echtgenoot een aspect waarmee rekening behoort te worden gehouden bij het opleggen/toekennen van alimentatie en bij de beoordeling of alimentatieduurbeperking redelijk en rechtvaardig is. Dit aspect komt op het ogenblik alleen in beeld doordat rekening wordt gehouden met de behoefte van de ander en de

1993 nr 3

draagkracht van de één, maar die basis lijkt me onnodig smal. Bruyn-Hundt maakt in haar omschrijving op p. 44 vk? een karikatuur van de ooievaarsregeling van Galinka Ehrenfest. De ooievaar is een plan voor een volksverzekering die uit twee componenten bestaat: de één is een kinderuitkering die de kosten van elk kind op minimum-niveau dekt; de ander is een modale verzorgingsuitkering voor de verzorg(st)er van een kind - in eerste instantie de moeder -, maar beperkt tot twee kinderen (of zoveel als wenselijk wordt bevonden). De verzorgingsuitkering kan in tweeën worden gedeeld, zodat de vader een gelijke verzorgingstaak als de moeder (betaald) op zich kan nemen, en half of geheel aan een ander worden overgedragen, zodat eventueel één of beide ouders full-time betaalde arbeid kunnen verrichten en carrière maken. Wanneer de verzorgingsuitkering op zijn eind loopt, heeft de verzorgende ouder recht op herscholing —opleiding en daarna op dezelfde uitkering en steun om weer betaald werk te vinden als ieder ander. Het grote voordeel van de ooievaarsregeling is dat elke vrouw die kinderen wil of al heeft zelf kan bepalen hoe zij haar verantwoordelijkheid ten opzichte van de kinderen vorm geeft zonder gedwongen te worden haar economische zelfstandigheid op te geven en zich afhankelijk te maken van de vader van haar kinderen. Uiteraard moet de ooievaarsregeling de immense geldstroom van de maatschappij naar de kostwinners met huishoudpartner worden omgelegd naar de kinderen en de hem verzorgende ouders). Dat kost energie. Dat kost velen veel geld en veel pijn. Dat kost mannen hun zozeer opgestookte en aangewakkerde superioriteitsgevoelens en arrogantie. Emanciperen gaat nu éénmaal wel eens van au. Maar dat de invoering van de ooievaar tot minder ongelijke posities van mannen en vrouwen in onze maatschappij zou hebben geleid lijkt me niet te betwijfelen. Des te groter is altijd mijn verbazing geweest dat dit plan voor een volksverzekering zo weinig bijval

95

Reacties

heeft gekregen. De hoofdstroom in de vrouwenbeweging heeft zich als paternalistische betweter en de bedilal opgesteld en gemeend te moeten verhinderen dat moeders zich in economische onafhankelijkheid deels of geheel uit de betaalde arbeid terugtrekken, zonder uiteraard ook maar in de verste verten te kunnen bewerkstelligen dat moeders zich niet uit de betaalde arbeid terugtrekken of dat zij niet tot economische afhankelijkheid vervallen. Kortom: wie het beste wil, versmaadt met veel tam-tam het op één na beste en laat vervolgens doodgemoedereerd het slechtste gebeuren. Terecht verwerpt Bruyn-Hundt nu haar eigen plan voor een huisvrouwenloon uit 1972. De consequentie van haar plan is namelijk dat kostwinners nog veel meer dan nu worden bevoordeeld en hun positie nog verder wordt versterkt. De voordelen die zij daarvan opsomt op blz. 45 ? ontken ik. Daarentegen komt me een blijvend verlies aan uurloon van twee procent per jaar volledige afwezigheid uit betaalde arbeid van 0,5 procent per jaar gedeeltelijke afwezigheid (blz. 45 vk?) nog wel overkomelijk voor. Indien het uurloonverlies in totaal meer dan tien procent zou overschrijden, zou immers compensatie in de vorm van alimentatie kunnen worden gevorderd van de andere ouder op de wijze die Kraamwinkel heeft aangegeven. Niettemin wil ik hier onderstrepen dat ik nu grotere bezwaren zie tegen de ooi-

evaarsregeling. Wat me van gedachten heeft doen veranderen eind jaren zeventig is het steeds verder open gaan van onze grenzen. Misschien zie ik het te somber, maar indien nu de ooievaar zou worden ingevoerd, vrees ik dat uit de hele EG vrouwen hier zullen komen om - alleen of met partner - hun kinderen te krijgen en groot te brengen met de ooievaarsuitkering om vervolgens te vertrekken. Dat effect heet dan met recht en reden de ooievaarstrek. De kinderverzorgingsverzekering van Ria de Wit (blz. 47 tot en met 52) lijkt me daarentegen een uitstekend idee, al vind ik het weinig verantwoord zelfstandigen erbuiten te laten. Is een volksverzekering niet meer op zijn plaats dan een werknemersverzekering? Baren, boenen en bek houden. De drie-eenheid behandel ik van achteren naar voren. Nu ben ik beland bij het baren. Aangezien op het ogenblik in Nederland het aantal vrouwen van vijftien tot 45 jaar zeer sterk aan het teruglopen is en over een aantal jaren het aantal vrouwen van 25 tot dertig jaar - de allervruchtbaarste leeftijd - eveneens zeer sterk gaat dalen, gaat het absolute geboortencijfer nog deze eeuw opnieuw een enorme duikeling maken, tenzij het huidige, faliekant onjuiste, onrechtvaardige en ster moeder-kind-vijandige gezinsbeleid van de overheid wordt aangepast aan de voorwaarden van wat maatschappeüjk een eer-

ste vereiste is - namelijk een minder abnormaal relatief geboortecijfer - en aan de met de mond beleden ideologie van de bevordering van minder ongelijke posities van mannen en vrouwen in Nederland. De tijden van voortplantingsdwang zijn voorbij, hopelijk voor eeuwig. Onopgemerkt is de tijd voor een verstandig gezinsbeleid reeds lang geleden aangebroken. Wanneer wordt dat eindelijk eens ingezet. Hieke Snijders-Borst Noten 1 Nemesis 1993, nr. 2, p. 59 e.v. 2 Arrest datum 27 november 1981 (Boon/ Van Loon), NJ. 3 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, TK 21893. 4 De verleiding is langzamerhand groot namen te noemen. Ik doe dat niet vanwege het risico er een te vergeten. 5 Zie ook P. van Yperen, 'Pensioen en echtscheiding', Advocatenblad 8 oktober 1982. 6 Hopelijk kan dan ook het in behandeling zijnde verfoeilijke wetsvoorstel inzake pensioenverevening voorlopig terzijde worden gelegd. De methodiek van het wetsvoorstel zou op zijn vroegst overwogen kunnen worden als het nabestaandenpensioen is afgeschaft. 7 Hierover schreef ik uitvoeriger in ondermeer Intermediair van 22 februari 1985, ESB van 3 juni 1987 en Weekblad voor Fiscaal Recht dd. 24 juli 1986 en 30 juni 1988.

Wie betaalt de rekening? Verlies aan verdiencapaciteit als grondslag voor alimentatie en sociale zekerheid. In haar artikel The best years of her life (Nemesis 1993, nr. 2) bepleit Kraamwinkel om bij echtscheiding de verdiencapaciteit van de echtgenoten als gemeenschappelijk vermogen bij de verdeling te betrekken. Op deze wijze kan de zorgarbeid die de vrouw tijdens het huwelijk verrichtte worden gecompenseerd. De financiële positie van gescheiden

96

vrouwen kan daardoor aanzienlijk worden verbeterd. Hoewel deze gedachte mij sympathiek is, roept de wijze waarop ze is uitgewerkt veel vragen op. Met name de keuze van Kraamwinkel om bij traditionele huwelijken geen rekening te houden met de (potentiële) restverdiencapaciteit van de verzorgende partner lijkt niet houdbaar. Er is veel voor te zeggen, ondanks de bezwaren die Kraamwinkel hiertegen aanvoert, om niet de gegroeide verdiencapaciteit van de kostwinners, maar het verlies aan

verdiencapaciteit van de verzorgende partner bij de verrekening te betrekken. En niet alleen bij echtscheiding, ook voor nabestaanden en bijstandsvrouwen kan de verloren verdiencapaciteit grond vormen voor een (ongetoetste) uitkering. In het voorstel van Kraamwinkel heeft de vrouw bij echtscheiding recht op de helft van het salaris van haar ex-partner, inclusief toekomstige prijscompensatie en welvaartstijging. Daarnaast krijgt

NEMESIS

Reacties

ze een deel van de (toekomstige)boventrendmatige salarisverhogingen, en wel in evenredigheid met de duur van het huwelijk. De kostwinner kan zijn partner uitkopen door een éénmalige uitkering, of afrekenen in de vorm van een maandelijkse toelage. De gedachte erachter is, dat het verdienvermogen van de kostwinner deel uitmaakt van de huwelijkse gemeenschap en dus bij scheiding gedeeld moet worden. Het voorstel, dat een alternatief kan zijn voor het huidige alimentatiesysteem, is bepaald revolutionair te noemen. In plaats van een alimentatieuitkering krijgt de gescheiden vrouw een vermogensrecht toebedeeld met alle voordelen van dien: het recht kan niet worden beknot, het wordt niet aangetast door het aangaan van een nieuwe relatie of toename van het eigen inkomen en men behoudt dit recht óók als het bedrag de draagkracht van de ex-partner te boven gaat. Het is zelfs mogelijk dit recht te verhandelen, tenzij de wet dit verbiedt.1 Maar de vraag is of het voorstel zoals Kraamwinkel dat uitwerkt wel in alle opzichten realistisch is. Op de eerste plaats wordt geen rekening gehouden met de tegenhanger van het verdienvermogen in het huwelijk, namelijk de zorgarbeid van de andere partner. De logica gebiedt dat, als 'zij' haar aandeel behoudt in zijn verdienvermogen, dat dan ook 'hij' recht houdt op haar verzorging. Want dat was de deal tijdens het huwelijk. Aangezien de meeste gescheiden vrouwen er weinig voor zullen voelen het huishouden te blijven doen voor hun 'ex' zit er niets anders op dan hem af te kopen. Een financiële waardering van het huishoudelijk werk is daarbij onontkoombaar. Op de tweede plaats wordt geen rekening gehouden met de (resterende) verdiencapaciteit van de verzorgende partner. Ook al heeft de verzorgende partner geen baan, dat wil niet zeggen dat zij niet het vermógen heeft om een inkomen uit arbeid te verdienen.2 Dit potentieel kan op een goede dag worden aangeboord: de verzorgende partner kan gaan werken. Als met dit gegeven bij de verdeling van de boedel geen rekening

wordt gehouden zou dit gescheiden vrouwen in een wel erg gun- . stige positie brengen. Naar mijn mening gebiedt de logica dat, als het verdienvermogen van de kostwinner tot de huwelijkse gemeenschap wordt gerekend, dit óók dient te geschieden met het (potentiële) verdienvermogen van de verzorgende partner, alsmede een equivalent voor haar zorgarbeid. Schatting verloren verdiencapaciteit Een eenvoudiger oplossing die de financiële positie van gescheiden vrouwen zou kunnen verbeteren is het verlies aan verdiencapaciteit van de verzorgende partner te nemen als grond voor het recht op alimentatie.3 Ook Kraamwinkel overweegt deze mogelijkheid, maar wijst haar uiteindelijk af omdat het te moeilijk zou zijn te schatten hoever de vrouw het zonder huwelijk op de arbeidsmarkt geschopt zou hebben. Ik betwijfel dit. In de WAO en AAW is ervaring opgedaan met het schatten van de resterende verdiencapaciteit van een persoon die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geraakt. Deze ervaringen lijken goed bruikbaar voor de berekening van het verlies aan verdiencapaciteit als gevolg van zorgarbeid. Analoog aan de definitie die men in de WAO hanteert zou men het verlies aan verdiencapaciteit als volgt kunnen formuleren. Verminderde verdiencapaciteit heeft men indien en voor zover men als gevolg van de zorg voor het gezin niet in staat is om met in billijkheid op te dragen arbeid een inkomen te verdienen dat een vergelijkbare persoon zónder gezin (de maatvrouw) zou kunnen verdienen.4 Voor de berekening van de omvang van het verlies aan verdiencapaciteit zijn dus de begrippen maatvrouw en in billijkheid op te dragen taken van belang. In de WAO/AAW hanteert men de regel dat ieder zijn eigen maatman is. Dat wil zeggen de arbeidsongeschikte wordt met zichzelf vergeleken als ware hij gezond. Dat uitgangspunt üjkt mij ook voor vrouwen met een zorgtaak goed bruikbaar. Uitgaande van haar opleiding en werkervaring kan een

1993 nr 3

schatting worden gemaakt van haar inkomen indien zij geen gezinstaken zou hebben gehad. Bij de beantwoording van de vraag welke arbeid naar billijkheid kan worden opgedragen spelen, naast opleiding en vroeger beroep, vooral de huidige omstandigheden een rol. Hoe is de arbeidsmarkt; is er kinderopvang; kun je gezien de leeftijd van de betrokkene in redelijkheid vergen dat zij weer aan het werk gaat; is omscholing mogelijk? Geen eenvoudige vragen, maar evenmin vraagstukken die niet ook in de WAO/AAW dikwijls een rol spelen. Aansluiting bij de uitgebreide jurisprudentie op dat terrein lijkt heel goed mogelijk. Wie betaalt de rekening De vraag is nu voor wiens rekening dit verlies dient te komen? Uitgaande van het baat-beginsel zou dat de ex-echtgenoot moeten zijn. Deze heeft van de zorgarbeid van zijn vrouw voordeel gehad, niet alleen omdat zij zijn aandeel in de verzorging van de kinderen op zich nam, maar ook omdat zijn persoonlijke verzorging, bewassing, verzorging maaltijden, schoonhouden van het huis meestal door haar werd overgenomen. Na echtscheiding heeft degene die in het huwelijk de zorgarbeid heeft verricht dus recht op een vergoeding van de kostwinner. Omdat deze niet, zoals de huidige alimentatie, is gebaseerd op de wettelijke onderhoudsplicht van de echtgenoten maar om compensatie van verrichte zorgarbeid, is er geen reden om rekening te houden met de draagkracht van de kostwinner. Als de lasten de draagkracht te boven gaan is er aanvullende bijstand. Het is niet acceptabel om, zoals nu het geval is bij het vaststellen van de alimentatie, de man te belasten naar draagkracht en de vrouw te verwijzen naar de bijstand als 's mans inkomen ontoereikend is om twee huishoudens te financieren. Waarborgfonds Een probleem van het huidige alimentatiesysteem is de afhankelijkheid die het creëert. De onze-

97

Reacties

kerheid of de ex-partner zal (blijven) betalen is een reden voor veel vrouwen om van alimentatie af te zien. In het verleden is dikwijls en uitvoerig gediscussieerd over de mogelijkheid van een echtscheidingsverzekering. Binnen de bestaande verhoudingen wordt dit niet mogelijk geacht, onder andere vanwege het feit dat het risico van echtscheiding niet voldoet aan het algemene beginsel dat men zelf niet in de hand mag hebben of het verzekerde risico zich voordoet.5 Erkenning van de aansprakelijkheid van de kostwinner voor het verlies aan verdiencapaciteit van de verzorgende partner maakt verzekeren in principe wél mogelijk. Niet de echtscheiding als zodanig is in dat geval het verzekerd risico maar het in gebreke büjven van de aansprakelijke persoon. Een soortgelijke verzekering is bekend in het verkeersrecht als het Waarborgfonds Motorverkeer. Dit fonds, dat wordt betaald door de verzekeraars, vergoedt de schade aan verkeersslachtoffers als degene die de schade heeft veroorzaakt zijn wettehjke plicht tot verzekeren niet is nagekomen.6

schilt het niet van dat van Kraamwinkel, behoudt de vrouw haar toeslag. De man die deze toeslag moet betalen wordt beslist minder aantrekkelijk. Met het resterende salaris zal het moeilijk zijn een nieuw gezin te stichten, tenzij hij een vrouw trouwt met een eigen verdiencapaciteit van enige omvang. Een opwaardering dus van vrouwen die in staat zijn in eigen onderhoud te voorzien! Nabestaanden en bijstandsmoeders

Emancipatoir Als het verlies aan verdiencapaciteit van de verzorgende partner op het juiste bordje wordt gelegd, bij de kostwinner dus, is het op peil houden van de verdiencapaciteit van vrouwen niet langer een vrouwenzaak. Ook mannen krijgen er belang bij om de voorwaarden te creëren die de combinatie van zorg en arbeid mogelijk maken, zoals kinderopvang, ouderschapsverlof en het delen van de zorg thuis, teneinde te voorkomen dat zijn partner teveel verdiencapaciteit verliest. Een aardige bijkomstigheid is dat de positie van gescheiden vrouwen en mannen op de huwelijksmarkt enigszins gelijk wordt getrokken. Onder de huidige alimentatieregels is een huwelijk met een gescheiden vrouw niet aantrekkelijk. De alimentatie vervalt en de nieuwe partner kan opdraaien voor het verlies aan verdiencapaciteit, waarvan zijn voorganger de vruchten plukt(e). In mijn voorstel, en daarin ver-

98

Het verlies aan verdiencapaciteit zoals dat hierboven is uitgewerkt, levert niet alleen bij echtscheiding maar ook bij overlijden van de partner een bruikbaar criterium op. In het voorstel voor de Algemene nabestaandenwet, dat binnenkort opnieuw door de Tweede Kamer zal worden behandeld, wordt in principe een uitkering verstrekt aan de partner met wie de overledene op het moment van overlijden samenwoonde. Kostwinners en (voormalige) tweeverdieners zonder kinderen krijgen evengoed een uitkering als de verzorgende ouder. Gescheiden vrouwen krijgen straks niets meer, ondanks de zorgarbeid die zij hebben verricht. Niet het samenwonen, maar het verlies aan verdiencapaciteit behoort de grondslag te zijn voor het recht op uitkering. Dit criterium doet recht aan de nabestaande die door de zorg voor de kinderen of vanwege de leeftijd niet in staat kan worden geacht in eigen onderhoud te voorzien.7 Ook voor bijstandsmoeders is de mogelijkheid om het verlies aan verdiencapaciteit te berekenen van belang. Erkenning van de vermindering van verdiencapaciteit als gevolg van de zorg voor kinderen kan een rechtsgrond opleveren voor een ongetoetste uitkering. Overigens heeft het eerdergenoemde Waarborgfonds ook voor deze groep een leuke opsteker. Dit fonds keert namelijk ook uit wanneer niet kan worden vastgesteld wie de aansprakelijke persoon is!8

heid van de kostwinner voor het verlies aan verdiencapaciteit als gevolg van zorgarbeid kan een belangrijke verbetering betekenen voor de financiële positie van gescheiden vrouwen. Berekening van het verlies aan verdiencapaciteit, naar analogie van de WAO en AWW lijkt mogelijk. De vóór en nadelen afwegend lijkt dit voorstel beter realiseerbaar dan de verdeling van het verdienvermogen van de kostwinner zoals Kraamwinkel voorstelt. Ook voor nabestaanden en bijstandsmoeders kan erkenning van het verhes aan verdiencapaciteit soelaas bieden. Joke Bol Noten 1 Art. 3.83 BW. 2 Ik sluit me aan bij de definitie die Kraamwinkel gebruikt voor de verdiencapaciteit, namelijk het vermogen om een inkomen uit arbeid te verdienen, Nemesis 1993, nr. 2, p. 54. 3 De term alimentatie is hier in feite niet juist. Het gaat om een vorderingsrecht van de ene partner jegens de andere ter compensatie voor de verrichte zorgarbeid. 4 De WAO en de AAW kennen een recht op uitkering toe 'indien en voor zover men als gevolg van ziekte of gebrek niet in staat is om met in billijkheid op te dragen arbeid een inkomen te verdienen dat een vergelijkbare gezonde persoon (de maatman) zou kunnen verdienen'. A.Ph.C.M. Jaspers en J. Riphagen, Schets van het Sociaal Zekerheidsrecht, Kluwer Deventer 1991, p. 71. 5 R. Holtmaat, Met zorg een recht?, een analyse van hetpolitiekjuridisch vertoog over bijstandsrecht, Tjeenk Willink, Zwolle 1992, p. 149 e.v. 6 Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen, stb. 1984, 269; art. 23-27. 7 Zie ook mijn artikel over dit onderwerp in Nemesis 1993, nr. 1, p. 4 e.v. 8 WAM, art. 25 onder a.

Conclusie Erkenning van de aansprakelijk-

NEMESIS

Reacties

Wat is bet verschil? Enkele kritische kanttekeningen bij een differentiële benadering van het recht Verschillende keren heeft Jantien W.J. van den Oord in dit tijdschrift1 gepleit voor wat we zouden kunnen aanduiden als een 'differentile benadering van het recht'. De differentiële benadering zoals zij die voorstaat, levert - aan de hand van de poststructuralistische (taal-)filosofie (vooral die van Derrida en Irigaray) - een fundamentele kritiek op de gangbare juridische denken spreekstructuren. Deze structuren, die ook het denken en spreken binnen de juridische vrouwenstudies domineren, zouden onvoldoende ruimte bieden voor een 'feministische probleemstelling ten aanzien van het recht'2 (hoe deze ook moge luiden). Van den Oord werkt haar kritische benadering uit in het kader van het feministische gelijkheidsdebat in Nederland. In deze discussie onderscheidt zij twee posities: het gelijkheidsdenken versus het verschildenken. Aanhangers van het gelijkheidsdenken, zoals Goldschmidt en Loenen, houden vast aan het concept van gelijkheid, ondanks alle nadelen die hiermee (binnen de huidige doctrine) verbonden zijn voor vrouwen. Volgens hen is het in principe mogelijk om gelijkheid een dusdanige materiële invulling te geven, dat de verschillen tussen mannen en vrouwen wel tot hun recht komen. Dit wordt door met name Gunning, Holtmaat en Pessers, vertegenwoordigers van het verschildenken, bestreden. Zij beweren, dat er alternatieve concepten ontwikkeld moeten worden om aan het 'masculiene' juridische denkkader te ontsnappen. Niet zozeer de gelijkheid, maar het verschil tussen de sexen dient hierbij voorop te staan. Uiteindelijk komt ook deze positie uit op een model van recht waarin de behoeften en belangen van beide sexen verdisconteerd worden. Ondanks ogenschijnlijke verschillen, liggen aan deze twee posities volgens Van den Oord dezelfde onhoudbare vooronderstellingen ten grondslag. Ten eerste gaan beide benaderingen uit van een zogenaamde instrumentalisti-

sche opvatting van taal, volgens welke (juridische en andersoortige) taal een 'spiegel van de natuur' is, een neutraal instrument met behulp waarvan een buitentalige werkelijkheid onvervormd weergegeven kan worden. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de vanzelfsprekendheid waarmee vaak binnen juridische vrouwenstudies over 'de' vrouw gesproken wordt. Van den Oord brengt hiertegen in, dat taal nooit eenduidig kan zijn. Achter het ene teken 'vrouw' gaat een veelheid aan (heterogene en soms zelfs tegenstrijdige) betekenissen schuil. Elke betekenisverlening is een ontoelaatbare reductie van deze fundamentele ambiguïteit. Ten tweede maken beide benaderingen zich schuldig aan 'subjectcentrisme'. Dat wil zeggen, ze veronderstellen dat taalgebruikers volledige controle hebben over hun instrument. Betekenis komt in deze opvatting overeen met hetgeen het subject bedoeld heeft. Het tegendeel is volgens Van den Oord het geval: 'Onafhankelijk van onze wil spreekt de taal'.3 Hoewel ze deze gedeelde 'metafysische' uitgangspunten van het gelijkheids- en verschildenken (dat wil zeggen de instrumentalistische taaiopvatting en het subject-centrisme) afwijst, ontwikkelt Van den Oord geen eigen alternatief. Een differentiële benadering van het recht moet ook niet zozeer gezien worden als een nieuwe theorie, maar eerder als een - van binnenuit werkende ondermijning van de bestaande denksystemen. Het gaat om een strategie die de interne spanningen van juridische teksten in het algemeen (dus zowel rechtswetenschappeüjke theorieën als wetsteksten) blootlegt. Deze zogenaamde deconstructie bestaat uit twee stappen.4 Om te beginnen wordt de hiërarchie binnen de privatieve opposities waaruit een tekst opgebouwd is (zoals man/ vrouw, cultuur/natuur en centrum/marge), omgekeerd. Wat eerst de gepriviligieerde, dominante pool leek te zijn (man, cultuur of centrum), blijkt eigenlijk afhankelijk te zijn van de schijn-

1993 nr 3

baar ondergeschikte pool van de oppositie (vrouw, natuur en marge). Vervolgens worden de beide polen van deze tegenstellingen in een onbeslisbare relatie tot elkaar geplaatst, zodat de hiërarchische relatie tussen hen weer opgeheven wordt, zonder dat er een dialectische verzoening plaatsvindt. Het doel van een dergelijke ontleding is, te laten zien, dat elke tekst ondanks de schijn van eenduidigheid en coherentie - in wezen meerduidig en inconsistent is. Toegepast op het feministische gelijkheidsdebat, leidt de methode van deconstructie tot de conclusie dat de oppositie tussen gelijkheid en verschil, die hierbinnen veelal gehanteerd wordt, onhoudbaar is. Toch hebben we volgens Van den Oord geen andere keuze dan te 'blijven schipperen tussen een identificerende en een differentiërende benadering van recht voor vrouwen'.5 Zolang binnen het bestaande denken geen alternatief ontwikkeld kan worden, moeten we dus het gelijkheids- en verschildenken tegen elkaar uitspelen. Van den Oord roept op, te zoeken naar 'breuken, daar waar het recht in zichzelf verdeeld is tussen macht en verzet, conformiteit en afwijking, regel en uitzondering'.6 De interne tegenstrijdigheden binnen juridische teksten moeten uitgebuit worden; zij zouden een 'provocerende kracht'7 hebben. Daarnaast spoort zij de feministische rechtswetenschap aan, gewoon door te gaan met waar ze al mee bezig is: de ontwikkeling van nieuwe concepten, die vrouwen en het vrouwelijke tot hun recht laten komen, ook al moet daarbij noodzakelijkerwijs teruggevallen worden op metafysische vooronderstellingen. We hebben hier dus te maken met een 'twee sporen-beleid'. De differentiële benadering van het recht die Van den Oord verdedigt, heeft een sterk utopistische dimensie. Van den Oord verwacht van de ontregeling van het gangbare discours zowel binnen als buiten de juridische vrouwenstudies, een positief effect op het dominante 'masculiene' rechtsden-

99

Reacties

ken en misschien uiteindelijk op de 'werkelijkheid', oftewel de leefsituatie van vrouwen. Ik ben daar echter minder optimistisch over. Er kleven aan deze benadering naar mijn mening enkele fundamentele bezwaren, die de bruikbaarheid ervan voor het recht in het algemeen en het feministische gelijkheidsdebat in het bijzonder ernstig ter discussie stellen. Welke dat zijn, werk ik hieronder uit. 1. Alvorens de inzichten van 'het' poststructuralisme toe te passen op het recht, moeten we deze eerst kritisch tegen het licht houden. Met name de binnen dit kader ontwikkelde betekenis-theorie is in mijn opvatting nogal problematisch. Eén van de centrale postulaten van deze theorie luidt, dat er geen definitieve betekenis mogelijk is, dat betekenis fundamenteel onbepaalbaar is. Culler vat het deconstructivistische credo als volgt samen: 'Meaning is contextbound, but context is boundless'.8 Hoewel een taaluiting (een woord, een zin of een verzameling zinnen) dus haar betekenis onüeent aan andere, omringende uitingen, is er altijd een nieuwe context te bedenken, die deze betekenis weer op losse schroeven stelt. Vergelijk het volgende voorbeeld^ (a) Marie hield haar mooie nieuwe ballon stevig vast. (b) Opeens stak er een krachtige wind op. (c) De ballon werd meegesleurd en verdween in de lucht. (d) Marie huilde tranen met tuiten. Op het eerste gezicht lijkt duidelijk, wat deze zinnen betekenen: Marie huilt, omdat haar ballon is weggewaaid. Wanneer we deze kleine tragedie echter aldus vervolgen, blijkt er heel iets anders aan de hand te zijn: (e) Omdat al haar aandacht gericht was op de ballon, was ze haar hond totaal vergeten. (f) Hij was in geen velden of wegen meer te bekennen. Op deze wijze kan er steeds weer een andere context gevonden

worden, die ons ertoe dwingt om onze interpretatie te herzien. Elke poging om de 'uiteindelijke' of 'ware' betekenis van een taaluiting vast te leggen, is volgens het poststructuralisme tot mislukken gedoemd. In zijn bekende opstel over de poëzie van Mallarmé10 gaat Derrida zover, het traditionele hermeneutische concept van meerduidigheid ('polysemie') te vervangen door dat van 'dissémination',11 hetgeen letterlijk de verspreiding of uitzaaiing van 'semen' (semantische kenmerken) betekent. Hiermee geeft hij aan, dat de produktie van betekenis in zijn opvatting oncontroleerbaar is. Op verschillende plaatsen geeft Van den Oord er blijk van deze, nogal radicale, opvatting te onderschrijven. Zo stelt zij: 'Taal leidt een eigen leven en betekent altijd meer dan wij bedoelen'12, en: 'De betekenis van taal is dus nooit volledig bepaalbaar en beheersbaar (...).'13 Een dergelijk taal-scepticisme kan echter beschrijven noch verklaren, dat er zoiets als begrip mogelijk is in de verschillende, alledaagse en minder alledaagse, communicatiesituaties. Wanneer betekenis inderdaad 'fundamenteel onbepaalbaar' is, hoe kunnen we elkaar dan nog verstaan? Zoals de semioticus Eco aangeeft,14 miskent het poststructuralisme dat er aan tekens in principe oneindig veel betekenissen kunnen toekomen, maar dat de context maar een beperkt aantal interpretaties toelaat. Deze context kan ten eerste bestaan uit andere uitingen binnen dezelfde of andere teksten (de jn?ralinguïstische context), of ten tweede uit de (historische, politieke, sociale et cetera) omstandigheden waarvan de uiting deel uitmaakt (de ejtfralinguïstische context). In ons voorbeeld maakt de toevoeging van de zinnen (e)-(f) duidelijk, hoe de voorafgaande zinnen geïnterpreteerd moesten worden. Interpretatieve conventies stellen ons in staat, zin te geven aan (delen van) teksten binnen het verband waarvan zij deel uitmaken. Een ander bezwaar is, dat de poststructuralistische betekenis-theorie logisch incoherent is. In zijn weerlegging van de instrumentalistische taalopvatting moet het

100

poststructuralisme noodzakelijkerwijs een beroep doen op de representatieve functie van taal, die het juist afwijst. Hoe is het met andere woorden mogelijk, dat er in begrijpelijke taal gesproken kan worden over de radicale onbegrijpelijkheid van taal in het algemeen? Volgens mij hebben we hier dus te maken met een zichzelf weerleggende theorie, die de ladder waarop ze zelf staat, probeert weg te gooien. Overigens gaat Van den Oord's aanval op het subject-centrisme aan hetzelfde euvel mank: wanneer zij beweert, dat de taal onafhankelijk van onze wil spreekt, neemt zij tegelijkertijd zelf de positie in van een subject dat wel volledige controle heeft over zijn denk- en uitdrukkingsvermogen. Wanneer we de poststructuralistische theorie op de genoemde gronden afwijzen, hoeven we niet automatisch te vervallen in een instrumentalistische taaiopvatting, die uitgaat van een één-op-één relatie tussen de woorden en de dingen. Eco's semiotische benadering, die hierboven kort geschetst is, biedt een goede middenweg: aan de ene kant erkent Eco dat tekens potentieel meerduidig zijn, maar aan de andere kant wijst hij op de desambiguerende werking van de context. 2. Ten tweede vraag ik mij af, wat het belang is van de differentiële benadering van het recht, die Van den Oord voorstaat, voor de feministische rechtstheorie, met name wat de discussie over gelijkheid betreft. In hoeverre is deze benadering niet meer dan een variant op de 'leer van de twee waarheden' ? Zoals hierboven al is aangegeven, lijkt Van den Oord in eerste instantie zowel het gelijkheidsdenken als het verschildenken af te wijzen. Deze benaderingen zijn gebaseerd op instrumentalistische en subjectcentrische aannames over taal en zelf, die voor haar onaanvaardbaar zijn. Bovendien kunnen ze beide de rechtszekerheid niet waarborgen: het recht vereist immers altijd interpretatie en interpretatie brengt noodzakelijkerwijs rechtsonzekerheid met zich mee.15 Vervolgens komt zij, verrassend genoeg, toch tot de

NEMESIS

Reacties

conclusie, dat er geen andere mogelijkheid is dan te blijven 'schipperen' tussen het gelijkheids- en het verschildenken. Dit is echter precies wat feministische rechtstheoritici als Goldschmidt en Loenen aan de ene kant en Gunning, Holtmaat en Pessers aan de andere kant al doen. Wat kan Van den Oord hier nog aan toevoegen? Een alternatief laat zich, zoals ze zelf expliciet erkent,16 in ieder geval op dit moment nog niet denken, laat staan uitleggen. Het enige wat haar rest, is de interne ontmanteling van bestaande juridische teksten, maar dat lijkt mij een weinig constructieve, inderdaad deconstructieve, bezigheid. De ben er niet van overtuigd, dat deze activiteit de gewenste uitwerking zal hebben op de 'gevestigde orde'. Het dominante denken binnen de Nederlandse rechtstheorie heeft zich tot nu toe weinig ontvankelijk getoond voor een differentiële benadering van het recht. Een kritische dialoog, zoals Gunning die bijvoorbeeld aangaat met het communitarisme,17 lijkt mij een geschikter instrument. Gunning wijst de gangbare begrippen en leerstukken niet af, maar pleit voor een materiële invulling hiervan, die open staat 'voor beelden waarmee vrouwen zichzelf constitueren.'18 Mogelijkerwijs sorteert een dergelijke, meer evolutionaire en opbouwende aanpak wel effect. Daarnaast berooft een differentiële benadering de feministische rechtstheorie van twee belangrijke pijlers. Allereerst is er geen duidelijk identificeerbare doelgroep. We mogen immers niet vastleggen, wat een vrouw 'is'. De biologische en culturele criteria, waarmee vrouwen traditioneel geïdentificeerd worden, voldoen niet langer. Zoals Van den Oord schrijft: '(...) in het poststructuralisme wordt het concept 'vrouw' zelf ter discussie gesteld'.19 Maar wanneer 'de vrouw' niet meer bestaat, voor wie moet er dan opgekomen worden? Het is naar mijn mening onvermijdelijk, vrouwen (evenals mannen) te verbinden met bepaalde geslachtskenmerken en/of maatschappelijke rollen, want anders wordt 'vrouw' (en 'man' en het onderscheid tussen hen) een

leeg en dus zinloos begrip. Een dergelijke verbinding hoeft ook geen probleem te zijn, zolang (i) deze geslachtskenmerken geen dwingende gedragspatronen impliceren, en (ii) deze sociale rollen niet voor eens en altijd vastliggen. In dat opzicht ben ik het eens met Van den Oord's kritiek op Irigaray, die in een interview met Lasagni vrouwen fixeert op stereotypische beelden van 'de moeder', 'de maagd' e.d.20 Vervolgens verliest de feministische rechtstheorie een helder omschreven doelstelling. Zo'n doelstelling zou volgens Van den Oord het recht alleen maar fixeren.21 Zij spreekt wel van de noodzaak, 'te strijden voor verandering van de maatschappelijke werkelijkheid van vrouwen',22 maar doordat zij weigert hieraan concrete invulling te geven, blijft dit een loze kreet. Als er geen doelstelling in welke vorm dan ook voorhanden is, waarvoor moet er dan opgekomen worden? Elke politieke of sociale beweging heeft een algemeen beginselprogramma nodig, al dan niet expliciet geformuleerd, waaraan zij haar waarden en strevingen, kortom haar identiteit, kan ontlenen. 3. Een differentiële benadering van het recht stuit ten derde niet alleen op problemen op theoretisch gebied, maar ook op praktisch gebied. De vraag is, wat een dergelijke benadering betekent voor juristen in de rechtspraktijk. Van den Oord besteedt aan deze kwestie nauwelijks of geen aandacht, waarschijnlijk omdat zij bang is dat elke concretisering van haar theorie ook tevens fixering ervan betekent. Er blijven echter enkele belangrijke vragen onbeantwoord. Wat moet bijvoorbeeld een rechter, die rechtens verplicht is te oordelen, met een uitspraak als: '[H]et recht is . . . onbeslisbaar'?23 En hoe kan een wetgevingsjurist recht doen aan de ander 'als ander', wanneer er 'nooit sprake [kan] zijn van een geweldloos respect', maar er 'altijd een zekere toeëigening van die ander'24 plaatsvindt? Ik vraag mij in dit verband ook af, hoe Van den Oord staat tegenover de wetgever die in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen

1993 nr 3

op het terrein van de arbeid van 1980 (WGB) een aantal uitzonderingsbepalingen heeft opgenomen ten behoeve van vrouwen (bijvoorbeeld bij zwangerschap). Valt dit niet onder de noemer van 'recht doen aan de ander'? In de WGB fungeert de man weliswaar als de norm en de vrouw als de uitzondering, maar zouden vrouwen niet veel slechter af zijn, wanneer de wet de bedoelde bepalingen niet zou bevatten? Zolang Van den Oord niet op dergelijke concrete vragen ingaat, is het moeilijk de waarde van haar benadering te beoordelen. 4. Tenslotte kunnen we ons afvragen, of deze benadering zich laat verenigen met de rechtsstatelijke eis van rechtszekerheid. Uit haar kritiek op Goldschmidt komt naar voren, dat Van den Oord de rechtszekerheid ziet als een onbereikbaar en naïef ideaal: 'De zekerheid van het recht is noodzakelijkerwijs beperkt. Dat is inherent aan het recht als betekenisproces.' 25 Met andere woorden, omdat het recht altijd geïnterpreteerd moet worden, kan het nooit zeker zijn. Dit lijkt mij een misvatting. Wanneer we bijvoorbeeld naar de rechter kijken, zien we dat hij altijd gebonden is aan de interpretatieve strategieën, die binnen de interpretatiegemeenschap waarvan hij deel uitmaakt, algemeen aanvaard zijn.26 De rechter kan dus niet elke willekeurige betekenis toekennen aan een wetsbepaling, maar zal steeds die interpretatie kiezen, die hij - primair tegenover zijn collega-rechters - kan verdedigen. Dat maakt het recht tot op bepaalde hoogte voorspelbaar en zeker. Absolute zekerheid, die alleen het legisme verlangt, is inderdaad een illusie, maar dat betekent niet dat we overgeleverd zijn aan volstrekte willekeur. Wat echter kwalijker is, is dat Van den Oord de rechtszekerheid beschouwt als niet alleen een onhaalbaar, maar tevens als een onwenselijk ideaal. Haar verheerlijking van 'breuken', 'tegenstrijdigheden' en 'destabiliserende tendensen'27 in het recht wijst in deze richting. De zie daarentegen niet goed in, wat er zo aantrekkelijk kan zijn aan het

101

Reacties

vooruitzicht, te leven in een samenleving waarin het recht geheel onzeker en onvoorspelbaar is en waarin de burger dus geen enkel vertrouwen kan hebben in het juridische apparaat. Aan de andere kant hoeven we ook weer niet bevreesd te zijn, dat een dergelijke situatie zich ooit in de werkelijkheid zal voordoen: doordat rechters gebonden zijn aan de normen en waarden die zij in hun opleiding en werk hebben meegekregen, zal er zich altijd een zekere regelmaat voordoen in de rechtspraak - hoe onrechtvaardig deze ook moge zijn; zelfs in de waanzin van de Duitse rechtspraak gedurende het Nazi-regime zat (helaas) systeem.

een duidelijk vaststelbare doelgroep kwijt, maar ook een helder omschreven doelstelling. Het zou goed zijn, wanneer Van den Oord afdaalde van de veilige hoogte van haar abstracte theorie en zou ingaan op dergelijke concrete kwesties. Bart van Klink Bart van Klink studeerde afin de Theoretische Literatuurwetenschap aan de Universiteit Utrecht en is momenteel als AIO werkzaam bij de vakgroep Encyclopedie van het recht, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Katholieke Universiteit Brabant. Noten

Zoals hierboven betoogd is, valt er het nodige af te dingen op Van den Oord's toepassing van het poststructuralistische gedachtengoed op het recht in het algemeen en de feministische rechtstheorie in het bijzonder. Een belangrijk bezwaar is, dat zij de radicale betekenis- en subjectopvatting van Derrida en Irigaray kritiekloos overneemt, zonder dat zij laat zien, wat de praktische relevantie hiervan zou kunnen zijn voor de juristen 'in het veld' (rechters, wetgevingsjuristen e.a.). Daarnaast biedt de differentiële benadering van het gelijkheidsdebat binnen de juridische vrouwenstudies geen werkelijk alternatief voor de bestaande theorieën. Ze betekent zelfs een achteruitgang: vrouwenstudies raken niet alleen

1 Vergelijk Jantien W.J. van den Oord, De stiltes van het recht, Sexuele differenties in en door het recht, Nemesis 1991 nr. 6, p. 5-23 en Irigaray en het recht, Nemesis 1992 nr. 5. p. 3-15. 2 Van den Oord, 1991, a.w., p. 5. 3 A.w., p. 7. 4 Vergelijk ook Jonathan Culler, On Deconstruction, p. 85-9, London & Henley 1985. 5 Van den Oord, 1991, a.w., p. 17. 6 A.w., p. 19. 7 A.w., p. 14. 8 Culler, a.w., p. 123. 9 Het betreft hier een variatie op een voorbeeld van Rumelhart, dat H.F.M. Crombag, P.J. Van Koppen & W. A. Wagenaar (in een heel ander verband overigens) bespreken in Dubieuze zaken: De psychologie

102

van het strafrechtelijk bewijs, p. 59, Amsterdam 1992. 10 Het opstel heet La doublé séance en is opgenomen in La dissémination, Paris 1972. 11 Derrida, a.w„ p. 294.

12 Van den Oord, 1991, a.w., p. 7. 13 A.w., p. 13. 14 Eco, The Limits of Interpretation, p. 20-1, Bloomington & Indianapolis 1990. 15 Onder punt 4 kom ik nog terug op verband dat Van den Oord (ten onrechte) legt tussen interpretatie en (rechts-)onzekerheid. 16 Van den Oord, 1991, a.w., p. 7. 17 M.J. Gunning, De uitzondering in het recht, NJB nr. 3, 21 januari 1993, p. 97. Vergelijk ook haar (nog in R&R te verschijnen) preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsfilosofie, getiteld Communitarisme en onrechtvaardigheid in het gezin, Een pleidooi voor het primaat van een hartstochtelijk recht. 18 Vergelijk de conclusie van haar preadvies. 19 Van den Oord, 1991, a.w., p. 8-9. 20 Van den Oord, 1992, a.w., p. 11. 21 Van den Oord, 1991, a.w., p. 17. 22 A.w., p. 20. 23 A.w., p. 19. 24 A.w., p. 17. 25 A.w., p. 16. 26 Zie voor een uitwerking van dit idee: Stanley Fish, Is ThereA Textln This Class? The Authority oflnterpretative Communities, met name p. 171-3, Cambridge Mass. 1980. 27 Van den Oord, 1991, a.w., p. 19.

NEMESIS

Eén keer per maand wordt de sociale praktijk in Nederland zeer breed geïnformeerd... want dan verschijnt

Rechtshulp het maandblad voor desociale praktijk De sociale rechtshulp in Nederland kent vele verschillende aspecten: sociale zekerheid, arbeidsrecht, huurrecht, gezondheidsrecht, personen- en familierecht, consumentenrecht etc. Met een abonnement op het tijdschrift Rechtshulp blijft u op de hoogte van al deze aspecten. Want Rechtshulp is het enige tijdschrift in Nederland dat deze onderwerpen, zowel op theoretisch niveau als praktisch niveau, geïntegreerd behandelt. Rechtshulp wordt dan ook samengesteld vanuit de praktijk van de sociale rechtshulp zelf. Kennis van zaken en actualiteit worden hierdoor gegarandeerd. Rechtshulp verschijnt 10 maal per jaar en bevat: • opiniërende artikelen over de sociale rechtshulp en de sociale rechtsgebieden • jurisprudentie, informatie voor de sociale praktijk • verslagen en berichten • boekbesprekingen Vooral de jurisprudentie is bijzonder te noemen, want deze rubriek bevat vaak zeer actuele niet eerder gepubliceerde lagere rechtspraak, rechtstreeks aangeleverd door maar liefst 22 medewerkers. Waardevolle informatie is het bewaren waard. Vandaar dat u bij het nemen van een abonnement op Rechtshulp de handige opbergband gratis krijgt. U kunt zich abonneren via onderstaande bon of telefonisch: (01720) 6 68 22. U kunt ook eerst een proefnummer aanvragen.

->€-

ANTWOORDBON

jaarabonnement(en) Rechtshulp a f 85,80. • JA, noteer mij voor Ik ontvang als welkomstgeschenk de handige opbergband. • J A , noteer mij voor studiejaarabonnement(en) Rechtshulp. Ik betaal geen f 85,80, maar slechts f65,80. Studierichting: Instituut: • JA, stuur mij eerst een gratis proefnummer. • JA, stuur mij de nieuwe gratis Catalogus Recht.

Naam bedrijf/instelling: T.a.v.: Functie: Adres:; Postcode/plaats:. Datum: Handtekening:

.m/v

Telefoon:.

Stuur deze bon in een gesloten envelop (postzegel is niet nodig) naar: Samsom H.D. Tjeenk Willink bv, Antwoordnummer 10153, 2400 VB Alphen aan den Rijn. De abonnementsprijzen zijn incl. BTW en verzendkosten. Prijswijzigingen voorbehouden. Levering en diensten geschieden volgens de Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden van Intermedia bv. Een afschrift van deze voorwaarden zal de koper op diens eerste verzoek worden toegezonden.

W4510

Juridische en praktijkgerichte informatie...

...vindt u in de Catalogus Recht! Méér rechten, méér regels, méér richtlijnen: de juridische praktijk wordt er niet eenvoudiger op. Gelukkig maakt Samsom H.D. Tjeenk Willink werken met wetgeving een stuk overzichtelijker. Met boeken, tijdschriften, electronische en losbladige uitgaven wijst zij u de rechte weg door een wirwar van wetten. De juridische uitgaven geven inzicht in alle wettelijke richtlijnen en voorzien in deskundig advies, regelrecht uit de praktijk. Algemeen recht, burgerlijk en handelsrecht, Europees recht, informaticarecht, milieurecht, sociaal recht, strafrecht, jurisprudentie en electronische uitgaven: voor iedereen die op de hoogte wil blijven. Alle titels uit de zeer omvangrijke bibliotheek van Samsom H.D. Tjeenk Willink vindt u in de handige en compacte Catalogus Recht, die u geheel kosteloos en vrijblijvend kunt aanvragen. Een praktische handreiking die kiezen wel heel gemakkelijk maakt.

Vraag uw gratis exemplaar nu aan!

Samsom H.D. Tjeenk Willink

Met recht onmisbaar

Ja, stuur mij geheel kosteloos

ex. van de Catalogus Recht.

Naam organisatie: Mevrouw/De heer: Functie:

en

Adres: Postcode/plaats: Telefoon:

O

H

'

Datum:

Stuur deze bon in een envelop zonder postzegel naar: Samsom H.D. TjeenkWillink, Antwoordnummer 10153,2400 VB Alphen aan den Rijn.

W4508