GEZINSHERENIGING NAAR HET VN-KINDERVERDRAG: een recht voor het kind en geen gunst
Esther Baan Februari 2002
Gezinshereniging naar het VN-Kinderverdrag: een recht voor het kind en geen gunst
Esther Baan Scriptiebegeleider: Prof. Mr. P. Boeles Leiden, februari 2002
To look into some aspects of the future, we do not need projections by supercomputers. Much of the next millennium can be seen in how we care for our children today. Tomorrow’s world may be influenced by science and technology, but more than anything, it is already shape in the bodies and minds of our children. -Kofi Annan-
INHOUDSOPGAVE
LIJST VAN AFKORTINGEN
HOOFDSTUK 1: INLEIDING
1
1.1
Introductie
1
1.2
Het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind
2
1.2.1
Achtergrond
2
1.2.2
Doel en werking van het verdrag
3
1.3
Relevante artikelen
4
1.3.1
“General principles”
4
1.3.2
Relatie met ouders (en familie)
4
1.3.3
Het kind als vluchteling
5
1.4
Recht op gezinshereniging
6
HOOFDSTUK 2: UITLEGGING VAN MENSENRECHTENVERDRAGEN
7
2.1
Inleiding
7
2.2
Weens Verdragenverdrag: uitlegging van verdragen
7
2.2.1
Te goeder trouw
8
2.2.2
De gewone betekenis
8
2.2.3
Context
9
2.2.4
Voorwerp en doel van het Verdrag
10
2.2.5
Bijzondere betekenis
10
2.3
Aanvullende middelen van uitlegging
10
2.4
Uitlegging van in meerdere talen geauthentiseerde verdragen
11
2.5
Uitlegging van mensenrechtenverdragen
11
2.5.1
Het EHRM en het Weens Verdragenverdrag
12
2.5.2
Autonome betekenis
12
2.5.3
Context: “Reading the Convention as a whole”
13
2.5.4
Extra nadruk op voorwerp en doel
13
2.5.4.1 “The Convention as a living instrument”
13
2.5.4.2 Impliciete termen
13
2.6
14
Samenvattend
i
HOOFDSTUK 3: EEN RECHT OP GEZINSHERENIGING IN HET VN-VERDRAG INZAKE DE RECHTEN VAN HET KIND?
15
3.1
Inleiding
15
3.2
Belang van het kind
15
3.2.1
“All actions concerning children”
16
3.2.2
“A primary consideration”
18
3.2.3
“The best interest of the child”
20
3.2.4
“All appropriate legislative and administrative measures”
21
3.3
Discriminatieverbod
22
3.4
Relatie met ouders (en familie)
25
3.4.1
Verantwoordelijkheden van ouders – artikel 5 en 18 lid 1 IVRK
25
3.4.1.1 Eerbiedigen van gezag over het kind
25
3.4.1.2 Gezamenlijke verantwoordelijkheid ouders
26
3.4.2
Het recht de ouders te kennen en door hen te worden verzorgd – artikel 7 IVRK 28
3.4.3
Familierelaties als onderdeel van de identiteit – artikel 8 IVRK
30
3.4.4
Scheiding en hereniging van ouders en kind – artikel 9 en 10 IVRK
31
4.4.4.1 (Niet) scheiden van ouders en kind
32
4.4.4.2 Gezinshereniging
36
3.4.5
Privé- en gezinsleven van het kind – artikel 16 IVRK
37
3.5
Vluchtelingenkinderen
40
3.6
Recht op gezinshereniging
44
3.6.1
De rechten van het kind bij verblijfsbeëindiging
44
3.6.2
Het recht van het kind op gezinshereniging
46
3.6.2.1 Analyse
50
3.6.3
53
De rechten van het vluchtelingenkind
HOOFDSTUK 4: CONCLUSIE
56
LITERATUURLIJST
60
BIJLAGEN
I /II
ii
Lijst van Afkortingen AWB
Algemene Wet Bestuursrecht
COM
Besluit van de Europese Commissie
CRC
Commitee on the Rights of the Child
ECRM
Europese Commissie voor de Rechten van de Mens
ECOSOC
United Nations Economic and Social Council
EHRM
Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EJIL
European Journal of International Law
EVRM
Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens
HCR
Human Rights Commitee
ICJ
International Court of Justice
IVBPR
Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten
IVRK
Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind
ILO
International Labour Organization
MvT
Memorie van Toelichting
NJIL
Nordic Journal of International Law
UNHCR
United Nations High Commissioner for Refugees
UNICEF
United Nations Children's Fund
VN
Verenigde Naties
VRWET
Vreemdelingenwet
WVV
Weens Verdragenverdrag / Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht
iii
Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1
Introductie
Een kind dient voor de volledige en harmonische ontplooiing van zijn of haar persoonlijkheid, op te groeien in een gezinsomgeving, in een sfeer van geluk, liefde en begrip. Dit uitgangspunt is opgenomen in de preambule van het VN-verdrag inzake de rechten van het kind. Niet alleen uit het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind, maar ook uit andere mensenrechtenverdragen blijkt hoe belangrijk het voor een kind wordt geacht op te groeien in een gezinsomgeving. In de universele verklaring voor de rechten van de mens wordt de familie omschreven als de natuurlijke en fundamentele groepseenheid in de samenleving welke een recht heeft op bescherming door de samenleving en de overheid. Ook komt de algemene vergadering van de VN in haar resoluties steeds weer op het belang van familie voor kinderen terug. Zo stelt zij in resolutie 41/85 van 1986 dat het welzijn van een kind afhangt van welzijn in de familie en dat prioriteit moet worden gegeven aan het behoud van de relatie met de ouders1. Nu is het in het familierecht algemeen aanvaard dat een kind bij zijn ouders hoort en dat een kind slechts in uitzonderlijke gevallen uit huis kan worden geplaatst. In het immigratierecht echter, is het geenszins algemeen aanvaard dat een kind bij zijn ouders hoort. Vaak wordt het de ouders zelf verweten de breuk met de kinderen te hebben veroorzaakt. Bovendien ligt de bewijslast bij de ouders om aan te tonen dat de gezinsband is blijven bestaan2. Gezinshereniging wordt aan allerlei voorwaarden verbonden waaraan de ouders moeten voldoen. Het kind zelf blijft op de achtergrond. De bedoeling van het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind is echter juist dat situaties die kinderen betreffen meer worden bezien vanuit de positie van het kind. Dit geldt ook voor de situatie van gezinshereniging voor kinderen van migranten en vluchtelingen. Defence for Children stelt zich op het standpunt dat het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind zelfs een recht bevat voor kinderen op gezinshereniging3. Hoewel een zodanig recht niet expliciet in het verdrag staat zou het er toch impliciet in kunnen worden gelezen. Ook de Europese Commissie heeft zich gebogen over het onderwerp gezinshereniging. Eind 2000 kwam de Europese Commissie met een voorstel voor een Europese gezinsherenigingsrichtlijn4. De Commissie benadert een mogelijk recht op gezinshereniging vanuit het perspectief dat dit de integratie in de samenleving bevordert. De Commissie stelt dat de
1
2
3
4
R.L. Varsh, The Draft Convention on the Rights of the Child: A Case of Eurocentricism in Standard-Setting, NJIL 1989, vol. 58, p.28. Forum, Clara Wichmann Instituut en Defence for Children Internationaal , Gezinsleven met kinderen in het vreemdelingenbeleid: gezichtspunten en aanbevelingen, Utrecht, maart 2001, p. 23-27. Forum, Clara Wichmann Instituut en Defence for Children Internationaal, Gezinsleven met kinderen in het vreemdelingenbeleid, idem, p. 43, zie ook: S. Meuwese, C. Morelli en A. Wolthuis, respectievelijk directeur, stafmedewerker vreemdelingenrecht en stafmedewerker jeugdrecht bij Defence for Children Internationaal te Amsterdam in: Gezinshereniging in het Nederlandse Vreemdelingenrecht getoetst aan het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind, Migrantenrecht 2000/7-8, p. 193. COM(2000) 624 definitief.
1
vestiging van stabiele gezinsgemeenschappen ervoor zorgt dat migranten ten volle kunnen bijdragen aan hun nieuwe samenleving5. De centrale vraag van deze scriptie is of er een recht voor kinderen afgeleid kan worden uit het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Oftewel of dit er impliciet in kan worden gelezen. Alvorens tot een nadere concretisering van de te onderzoeken vragen te komen zal ik allereerst kort de achtergrond van het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind en de voor deze scriptie relevante artikelen bespreken.
1.2
Het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind
Het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind (ook wel VN-Kinderverdrag) werd op 20 november 1989 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aanvaard6. Nu, iets meer dan 10 jaar later, is het Verdrag bijna universeel geratificeerd. Er zijn momenteel 191 landen partij bij het verdrag. Alleen Amerika en Somalië ontbreken nog.
1.2.1
Achtergrond
Een belangrijke voorloper van het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind is de in 1924 door de toenmalige Volkenbond aangenomen verklaring van Genève. Deze verklaring bestaat uit 5 beginselen, waarin voornamelijk economische waarborgen voor het kind staan. Het belangrijkste uitgangspunt is dat de mensheid aan het kind het beste wat het heeft te geven verschuldigd is7. Na de tweede wereldoorlog vormt deze verklaring van Genève de basis voor een in 1948 door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aangenomen verklaring van de rechten van het kind. Deze verklaring wordt dan in 1959 weer opgevolgd door een tweede verklaring van de rechten van het kind. Geen van deze verklaringen had een bindend karakter. Een aantal staten, waaronder Polen, waren reeds in 1959 voorstander van een bindende Conventie. Toen bleek echter de tijd nog niet rijp. Vlak voor het Internationaal Jaar van het Kind (1979) diende Polen bij de VN-Commissie voor de Rechten van de Mens een ontwerptekst in voor een Verdrag inzake de Rechten van het Kind, in de hoop dat dit verdrag nog in het Jaar van het Kind kon worden aangenomen. De tekst van het ontwerp was grotendeels hetzelfde als de tekst van de verklaring van 19598. De VN-Commissie voor de Rechten van de Mens besloot een "open-ended working group" in te stellen, die belast werd met de taak de ontwerptekst te bewerken. Het open karakter van de werkgroep hield in dat niet alleen de leden van de Mensenrechtencommissie aan de discussies mochten meedoen, maar ook andere geïnteresseerde leden van de Verenigde Naties, vertegenwoordigers van intergouvernementele organisaties (ILO, UNHCR en UNICEF) en
5 6 7 8
COM(2000) 757 definitief. Resolutie 44/25, UN. Doc. A/44/736. G. van Bueren, The International Law on the Rights of the Child, Dordrecht, Martinus Nijhof Publishers 1995, p. 6-7. E. Verhellen, Verdrag inzake de Rechten van het Kind, Leuven, Garant uitgevers N.V. 2000, p. 89.
2
tevens vertegenwoordigers van non-gouvernementele organisaties (NGO’s). De werkgroep heeft ongeveer 10 jaar nodig gehad om te komen tot de uiteindelijke verdragstekst. Deze werd vervolgens, na een technische controle door het secretariaat van de VN, via ECOSOC, doorgestuurd naar de Algemene Vergadering. Deze nam het Verdrag inzake de Rechten van het Kind unaniem aan.9
1.2.2
Doel en werking van het verdrag
"Het doel van het verdrag kan worden afgeleid uit de preambule, waarin de bescherming van een volledige en harmonieuze ontwikkeling van het kind in een gezinsomgeving, en in de geest van vrede, waardigheid, tolerantie, vrijheid, gelijkheid en solidariteit voorop staan"10.
De rechten van het verdrag kunnen worden onderverdeeld in 4 P’s: "participation, protection, prevention en provision". Met "participation" wordt bedoeld het recht om zelf te handelen en het recht op inspraak. Met "provision" worden rechten bedoeld die toegang verlenen tot bepaalde goederen en diensten. En met "protection en prevention", die grotendeels samenvallen, wordt bedoeld het recht om tegen bepaalde behandelingen (o.a. discriminatie, verwaarlozing en uitbuiting) te worden beschermd11. Staten die partij worden bij het verdrag nemen de verplichting op zich alle passende wettelijke, bestuurlijke en andere maatregelen te nemen om de in het verdrag erkende rechten te verwezenlijken (art. 4 IVRK). Zij nemen hiermee de plicht op zich het verdrag ook effectief na te leven en de nationale wetgeving aan te passen indien nodig. Ook voorziet het verdrag in een internationale controle op de naleving. Deze controle wordt uitgevoerd door een speciaal opgericht Comité voor de Rechten van het Kind. Het Comité bestaat uit 10 deskundigen (binnenkort waarschijnlijk 18) die zich voornamelijk bezig houden met het beoordelen van de rapporten van de lidstaten over de toestand van de rechten van het kind in hun land. Deze rapporten moeten worden ingediend 2 jaar na ratificatie en daarna om de 5 jaar. Het Comité sluit haar onderzoek af met "concluding observations", waarin zij onder andere haar redenen van bezorgdheid en mogelijke suggesties en aanbevelingen opneemt12. 1.3 Relevante artikelen Het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind bevat niet expliciet een recht op gezinshereniging. Wel zou het zo kunnen zijn dat uit een aantal artikelen in onderlinge samenhang
9
10
11
12
P.E. Veerman, The Rights of the Child and the Changing Image of Childhood, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 181-184. P. Boeles, Eerlijke immigratieprocedures in Europa: Standaarden voor effectieve procedurele rechtsbescherming in kwesties van toegang, verblijf en uitzetting, Utrecht, Nederlands centrum buitenlanders 1995, p. 146. E. Verhellen, Verdrag inzake de Rechten van het Kind, Leuven, Garant Uitgevers N.V. 2000, p.98; G. van Bueren, The International Law on the Rights of the Child, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1995, p.15; zie ook: J. Todres, Emerging Limitations on the Rights of the Child: The U.N. Convention on the Rights of the Child and its early Case Law, Columbia Human Rights Law Review [30: 159: 1998], p. 169. E. Verhellen, Verdrag inzake de Rechten van het Kind, idem, p. 111-117.
3
impliciet een recht op gezinshereniging voortvloeit. De artikelen die hiervoor in aanmerking komen zullen hieronder kort worden besproken.
1.3.1
"General principles"
Het Comité voor de Rechten van het Kind erkent vier algemene beginselen die bedoeld zijn om te helpen bij de interpretatie van de rest van het verdrag. Dit zijn: artikel 2 (non-discriminatie), artikel 3 (belang van het kind), artikel 6 (het recht op leven) en artikel 12 (mening van het kind)13. Van belang zijn hier artikel 2 en 3 IVRK.
Artikel 2 IVRK:
bevat het uitgangspunt dat alle rechten van toepassing zijn op alle
kinderen zonder enige uitzondering. Kinderen mogen niet worden gediscrimineerd naar ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale, etnische of maatschappelijke afkomst, welstand, handicap, geboorte of andere omstandigheden van het kind of van zijn of haar ouder of wettige voogd. De staat moet alle passende maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat kinderen tegen elke vorm van discriminatie worden beschermd.
Artikel 3 IVRK:
bevat één van de meest fundamentele uitgangspunten van het VN-
Kinderverdrag. Namelijk dat bij alle maatregelen die kinderen betreffen, of zij nu worden genomen door openbare of particuliere instellingen, door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wettelijke lichamen, de belangen van het kind de eerste overweging vormen.
1.3.2
Relatie met ouders (en familie)
De familie is voor het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind erg belangrijk. Het gezin wordt in de preambule omschreven als de kern van de samenleving en als de natuurlijke omgeving voor de ontplooiing en het welzijn van al haar leden en van kinderen in het bijzonder. De relatie tussen ouders (en andere verzorgers) en kinderen wordt dan ook in een aantal artikelen nader uitgewerkt. Relevant zijn hier de artikelen: 5, 7, 8, 9, 10, 16 en 18 IVRK.
Artikel 5 IVRK
houdt een verplichting in voor de staat om de rechten en verantwoorde-
lijkheden van ouders om het kind leiding te geven (op te voeden) te respecteren. Het bijzondere aan artikel 5 is dat ook de verantwoordelijkheden van de ruimere familie (extended family), wettige voogden of anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind worden erkend. Hiermee wordt rekening gehouden met verschillende plaatselijke gebruiken (en culturele achtergronden).
13
Dit blijkt uit de indeling die het Comité voor de Rechten van het Kind maakt in haar richtlijn voor de opmaak van landenrapporten. De rechten uit het verdrag worden onderverdeeld in acht onderwerpen: „general measures of implementation; definition of the child; general principles; civil rights and freedoms; family environment and alternative care; basic health and welfare; education, leisure and cultural activities; and special measures of protection. Onder de „general principles„ vallen ook artikel 2 (non-discriminatie), artikel 6 (recht op leven) en artikel 12 (mening van het kind), UN Doc, CRC/C/5 (1991).
4
Artikel 7 IVRK:
stelt behalve dat het kind vanaf de geboorte het recht heeft op een naam
en een recht een nationaliteit te verwerven ook dat het kind het recht heeft, voor zover mogelijk, zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd.
Artikel 8 IVRK:
houdt een verplichting voor de lidstaten in om het recht van het kind op
behoud van zijn identiteit te erkennen en ervoor te zorgen dat hierop geen onrechtmatige inbreuk wordt gemaakt. Onderdeel van de identiteit van het kind vormen zijn familiebetrekkingen. Op het behoud van deze familiebetrekkingen mag dan ook geen onrechtmatige inbreuk worden gemaakt.
Artikel 9 IVRK:
houdt in dat de staat er in principe voor moet zorgen dat een kind niet van
zijn ouders wordt gescheiden tegen hun wil. Een kind mag alleen dan van zijn ouders worden gescheiden indien dit gebeurt door de bevoegde autoriteiten, onder voorbehoud van rechterlijke toetsing, in overeenstemming met het toepasselijke recht en de toepasselijke procedures. Bovendien mag een kind alleen van zijn ouders worden gescheiden indien dit in het belang van het kind geschiedt.
Artikel 10 IVRK:
stelt
dat
aanvragen
voor
gezinshereniging
met
welwillendheid,
menselijkheid en spoed moeten worden behandeld. Ook heeft het kind van wie de ouders in verschillende landen verblijven er recht op contacten met beide ouders te onderhouden.
Artikel 16 IVRK:
verbiedt willekeurige of onrechtmatige inmenging in onder andere het
privé- en gezinsleven van het kind. Het kind heeft een recht op bescherming door de wet tegen een zodanige inmenging of aantasting.
Artikel 18 IVRK:
verwoordt het principe dat beide ouders gezamenlijk de eerste verant-
woordelijken zijn voor de opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen. Daarbij is het belang van het kind hun allereerste zorg. De staat dient de ouders bij deze taak te ondersteunen en de ontwikkeling van instellingen, voorzieningen en diensten voor kinderzorg te waarborgen.
1.3.3
Het Kind als vluchteling
Het VN-Kinderverdrag bevat een apart artikel voor vluchtelingkinderen. Men wilde aan deze kinderen bijzondere bescherming bieden. Het gaat hier om artikel 22 IVRK. Artikel 22 IVRK:
stelt dat staten moeten waarborgen dat vluchtelingkinderen passende
bescherming en humanitaire bijstand krijgen bij het genot van de rechten van dit verdrag en andere mensenrechtenverdragen waar de staat partij bij is. Staten hebben onder andere de plicht te helpen bij het opsporen van de ouders of andere gezinsleden, dit teneinde de nodige inlichtingen te verkrijgen voor de hereniging van het kind met zijn familie. 5
1.4
Recht op gezinshereniging
Zoals hierboven reeds is aangegeven is onderwerp van deze scriptie of het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind een recht voor kinderen op gezinshereniging bevat. Aangezien het verdrag niet expliciet een zodanig recht bevat moet worden bezien of door middel van nadere interpretatie van bovengenoemde artikelen kan worden gekomen tot een impliciet recht op gezinshereniging. Ik zal dan ook in deze scriptie de volgende vragen behandelen. Ten eerste de vraag of de artikelen van het VN-Kinderverdrag in onderlinge samenhang gelezen, een recht inhouden voor het kind op gezinshereniging? En ten tweede de vraag of daarbij nog een onderscheid bestaat tussen kinderen van vluchtelingen en kinderen van gewone immigranten? Tevens zal ik de rechten van het kind bij verblijfsbeëindiging bespreken. Als rode draad door deze scriptie loopt de bijzondere uitleg van mensenrechtenverdragen. In hoofdstuk 2 zal ik allereerst kort uiteenzetten wat de verschillende methoden van interpretatie van verdragen zijn. Daarbij zal ik kort ingaan op het Weens Verdragenverdrag en tevens op de bijzondere methoden van uitleg die wel bij mensenrechtenverdragen worden gehanteerd. In hoofdstuk 3 zal ik dan aan de hand van deze interpretatiemethoden de relevante artikelen bespreken. Daarbij ingaand op onder andere de reikwijdte van de artikelen en hoe zij het beste kunnen worden geïnterpreteerd. Daarna zal ik aan de hand van de bijzondere methoden van uitleggen van mensenrechtenverdragen komen tot een analyse van het Kinderverdrag en daarmee komen tot een antwoord op de vraag of het verdrag een recht op gezinshereniging bevat. Hierbij zal ik apart aandacht besteden aan de rechten van het kind bij verblijfsbeëindiging en de rechten van het vluchtelingkind In hoofdstuk 4 volgt dan nog de conclusie.
6
Hoofdstuk 2 Uitlegging van Mensenrechtenverdragen 2.1 Inleiding Zoals bij praktisch al het recht is de bewoording van verdragsartikelen soms onduidelijk of voor meerdere interpretaties vatbaar. Vooral in het geval van multilaterale verdragen, waarbij het aantal staten die aan de onderhandelingen deelnemen zeer groot is, is de kans aanwezig dat de uiteindelijk overeengekomen tekst door gesloten compromissen vaag of onduidelijk is. Zelfs als de tekst op het eerste gezicht wel duidelijk lijkt kunnen er toch nog vragen omtrent interpretatie ontstaan. In het internationale recht zijn er vier methoden voor de interpretatie van een verdrag. De eerste methode baseert zich voornamelijk op de tekst van het verdrag. De nadruk ligt daarbij op de analyse van de gebruikte woorden. Deze methode wordt ook wel aangeduid als de objectieve (grammaticale) methode. De bedoeling van de verdragsluitende partijen is het uitgangspunt van de tweede methode. Deze methode wordt ook wel de subjectieve (wetshistorische) methode genoemd. De derde methode kijkt voornamelijk naar het voorwerp en het doel van het verdrag. Dit is de teleologische methode. De laatste methode is de systematische methode die de verdragstekst bekijkt als onderdeel van het systeem van het recht14. Hierbij wordt onder andere gekeken naar de plaatsing van het artikel en de onderlinge samenhang met andere artikelen. Geen van deze methoden is de enig juiste interpretatie methode. "Any true interpretation of a treaty in international law will have to take into account all aspects of the agreement, from the words employed to the intention of the parties and the aims of the particular document15" In het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht (hierna: Weens Verdragenverdrag) zijn de hierboven genoemde interpretatiemethoden allen in zekere mate opgenomen. In de artikelen 31 tot en met 33 heeft de International Law Commission algemene principes betreffende verdragsinterpretatie opgenomen. Deze principes houden volgens het Internationale Gerechtshof regels van gewoonterecht in16. Hieronder volgt een nadere bespreking van deze principes.
2.2
Weens Verdragenverdrag: uitlegging van verdragen
Het Weens Verdragenverdrag bevat in artikel 31 een algemene regel van uitlegging. Volgens het eerste lid moet een verdrag te goeder trouw worden uitgelegd, overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Uit het gegeven dat er slechts sprake is van één algemene regel kan worden 14
15 16
C.J. Staal, De vaststelling van de reikwijdte van de Rechten van de Mens: een bespreking aan de hand van de rechterlijke praktijk naar aanleiding van de artikelen 8 lid 1 en 6 lid 1 (eerste zin) ECRM en de artikelen 1,6 lid 1, 7 leden 1 en 3 en artikel 9 lid 1 Grondwet, Nijmegen, Ars Aequi Libri 1995, p. 16-18, en M.N. Shaw, International law, Cambridge, Cambridge University Press 1997, p.655-656. M.N. Shaw, International law, idem, p. 656. International Court of Justice 3 february 1994, Case concerning the territorial Dispute, Libya/Chad, § 41, ICJ Reports of
7
afgeleid dat in het Weens Verdragenverdrag geen onderscheid wordt gemaakt tussen rechtscheppende verdragen (law making-treaties) en volkenrechtelijke overeenkomsten (treaty contracts)17. Bovendien kan er uit worden afgeleid dat bij de interpretatie van een verdrag rekening moet worden gehouden met alle in artikel 31 lid 1 genoemde elementen18. Deze elementen zal ik hieronder nader bespreken.
2.2.1
Te goeder trouw
Het belangrijkste uitgangspunt bij de uitlegging van verdragen is dat het verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd. Dit vloeit voort uit het beginsel van „pacta sunt servanda“. Interpretatie is een onderdeel van de nakoming van een verdrag. Partijen bij een verdrag mogen het verdrag niet op scherpzinnige wijze ten nadele van de andere partij(en) uitleggen19. Zo mag een verdrag, zelfs als de woorden van het verdrag duidelijk zijn, niet zo worden toegepast dat het leidt tot een absurd of onredelijk resultaat. Dit alles brengt de goeder trouw met zich mee20. Tijdens de totstandkoming van artikel 31 WVV werd door een minderheid de verwijzing naar de goeder trouw reeds als toereikend beschouwt. De goeder trouw verplicht de partijen reeds het verdrag niet willekeurig en naar de ware zin uit te leggen, dus zijn verdere regels niet nodig. De meerderheid vond echter dat toch dat moest worden aangegeven welke specifieke interpretatiewijzen met de algemene uitleg te goeder trouw stroken21.
2.2.2
De gewone betekenis
De eerste interpretatiewijze komt overeen met de objectieve (grammaticale) methode. Een verdrag moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag. Het belang van de gewone betekenis van de termen van het verdrag ligt in het feit dat over het algemeen vermoed kan worden dat de gewone betekenis ook weerspiegelt wat de partijen hebben bedoeld. Dit is het meest waarschijnlijke en het is redelijk hiervan uit te gaan tot het tegendeel is bewezen22. Opzoeken van het woord in het woordenboek voldoet echter niet. Er moet tevens rekening worden gehouden met de samenhang van de tekst en het voorwerp en het doel van het verdrag23.
2.2.3
17
18 19 20 21 22 23
Context
Judgments 1994, p. 21 H.F. Köck, Vertragsinterpretation und Vertragsrechtskonvention: Zur Bedeutung der Artikel 31 und 32 der Wiener Vertragrechtskonvention 1969, Berlin, Dunker & Humboldt 1976, p.84. Het verschil tussen "law-making treaties" en "treaty contracts" is dat rechtscheppende verdragen geen wederkerige subjectieve rechten en plichten scheppen, maar objectieve rechten bevatten. Bij mensenrechtenverdragen (dit zijn law-making treaties) gaat men van de idee uit dat de rechten reeds voor de codificatie bestaan. A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge, Cambridge University Press 2000, p. 187. H.F. Köck, Vertragsinterpretation und Vertragsrechtskonvention, idem, p. 85. A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, idem, p. 187. H.F. Köck, Vertragsinterpretation und Vertragsrechtskonvention, idem, p. 86. A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, idem, p. 188. H.F. Köck, Vertragsinterpretation und Vertragsrechtskonvention, idem, p. 87.
8
De tweede interpretatie wijze komt overeen met de systematische interpretatiemethode24. De termen van het verdrag moeten in hun context worden uitgelegd. Dit houdt normaal gesproken in dat gekeken moet worden naar de plaatsing van een woord of een groep woorden in de zin of naar de plaatsing van het woord of woordengroep binnen de gehele verdragstekst25. Het woord context in het Weens Verdragenverdrag houdt echter nog meer in dan dat. Volgens het tweede lid van artikel 31 WVV omvat de context niet alleen de tekst, de preambule en bijlagen, maar ook iedere later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen. Deze overeenstemming hoeft geen onderdeel uit te maken van het verdrag en hoeft ook niet zelf een verdrag te zijn. Voldoende is dat het duidelijk de bedoelingen van de partijen weergeeft26. De context omvat als laatste ook nog iedere akte opgesteld door één of meer partijen bij het sluiten van het verdrag en door de andere partijen erkend als betrekking hebbende op het verdrag. Het derde lid van artikel 31 WVV vult het bovenstaande nog aan. Behalve met de context dient namelijk ook nog rekening te worden gehouden met: a. Iedere later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen. Deze overeenstemming kan verschillende vormen aannemen. Bijvoorbeeld een beslissing genomen tijdens een bijeenkomst van de partijen bij het verdrag27. b. Ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de partijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan. Hierbij gaat het om de uitleg die de partijen in de praktijk aan het verdrag geven. De manier waarop het verdrag in de praktijk wordt toegepast is een goede indicatie voor wat de partijen als inhoud van het verdrag zien. Wel moet er sprake zijn van overeenstemming tussen de partijen over de uitleg in de praktijk. Is er onenigheid over, dan mag de uitleg in de praktijk niet worden gebruikt als hulp bij de interpretatie28. c. Iedere ter zake dienende regel van het volkenrecht die op de betrekkingen tussen de partijen kan worden toegepast. Hierbij gaat het niet alleen om regels van internationaal recht die bestonden ten tijde van het sluiten van het verdrag, maar ook om later ontstane regels van internationaal recht29. De in lid 3 genoemde later tot stand gekomen overeenstemmingen, het gebruik in de praktijk en algemene volkenrechtsregels vallen buiten de context, maar moeten toch samen met de context worden bekeken.
24 25 26 27 28 29
C.J. Staal, De vaststelling van de reikwijdte van de Rechten van de Mens, idem, Nijmegen, Ars Aequi Libri 1995, p.21. H.F. Köck, Vertragsinterpretation und Vertragsrechtskonvention, idem, p. 90. A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge, Cambridge University Press 2000, p. 189. A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, idem, p. 191. A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, idem, p. 194-195. A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, idem, p. 195.
9
2.2.4
Voorwerp en doel van het Verdrag
De derde interpretatiewijze komt niet alleen overeen met de wetshistorische interpretatiemethode, maar bevat ook elementen van de teleologische interpretatiemethode30. Bij de uitlegging van een verdrag moet namelijk als laatste nog rekening worden gehouden met de betekenis van de termen in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Wat precies het voorwerp en het doel van een verdrag is kan onder andere worden afgeleid uit de preambule. Het is van belang het voorwerp en het doel van het verdrag te achterhalen omdat zij weergeven wat de kern van de inhoud van de wil van de verdragspartijen is31. Het drukt uit wat partijen precies met het verdrag hebben willen bereiken.
2.2.5
Bijzondere betekenis
Zoals hierboven is gebleken kan er in eerste instantie vanuit worden gegaan dat de betekenis van in een verdrag genoemde termen kan worden afgeleid uit de gewone betekenis van die termen in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Het kan echter ook voorkomen dat partijen een bijzondere betekenis van de termen zijn overeengekomen. Hierin voorziet lid 4 van artikel 31 WVV; een term dient namelijk in een bijzondere betekenis verstaan te worden als vaststaat, dat dit de bedoeling van de partijen is geweest. Als een partij zich op een zodanige bijzondere betekenis wil beroepen zal hij moeten bewijzen dat er een overeenstemming tussen de partijen bestaat over een dergelijke bijzondere betekenis32.
2.3 Aanvullende middelen van uitlegging Buiten de in artikel 31 WVV genoemde algemene regel van uitlegging noemt het Weens Verdragenverdrag in artikel 32 ook nog aanvullende middelen van uitlegging. Deze aanvullende middelen van uitlegging zijn onder andere de voorbereidende werkzaamheden ("traveaux préparatoires") en de omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten. Artikel 32 bepaalt echter wel dat de aanvullende middelen van uitleg alleen de betekenis van een term kunnen bepalen indien de betekenis die voortvloeit uit de toepassing van artikel 31 de betekenis dubbelzinnig of duister laat; of indien dit tot een ongerijmd of onredelijk resultaat leidt. Wel kan altijd op de aanvullende middelen van uitlegging een beroep worden gedaan om de betekenis die voortvloeit uit de toepassing van de principes van artikel 31 te bevestigen. De voorbereidende werkzaamheden houden onder andere in: de opeenvolgende conceptverdragen, verslagen van conferenties, interpretatieve uiteenzetting door de voorzitter van de ontwerpcommissie die niet wedersproken is en nog meer. Of het materiaal van grote waarde is hangt af van de authenticiteit, de volledigheid en de beschikbaarheid33. De reden waarom de voorbereidende werkzaamheden en de omstandigheden waaronder
30
C.J. Staal, De vaststelling van de reikwijdte van de Rechten van de Mens, Nijmegen, Ars Aequi Libri 1995, p. 22. C.J. Staal, De vaststelling van de reikwijdte van de Rechten van de Mens, idem, p. 21. 32 A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge, Cambridge University Press 2000, p. 196. 33 A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, idem, p. 198 31
10
het verdrag is gesloten in principe slechts een secundaire rol spelen heeft ermee te maken dat de inhoud niet precies is gedefinieerd. Daarbij laat het ook de blunders en onvolkomenheden van de onderhandelaars zien. Met name hun onwil om echte moeilijkheden aan te pakken. Tevens is het een nadeel dat voorbereidend werk niet altijd wordt gepubliceerd en later toetredende partijen die niet aan de onderhandelingen hebben deelgenomen dan in het nadeel zijn34.
2.4 Uitlegging van in meerdere talen geauthentiseerde verdragen Voor de volledigheid noem ik nog kort de laatste regel van uitlegging die het Weens Verdragenverdrag noemt. Artikel 33 regelt de situatie waarin een verdrag in meerdere talen is opgesteld. In principe heeft elke tekst even veel rechtskracht in elke taal waarin het verdrag is geauthentiseerd, behalve als in het verdrag is geregeld dat een bepaalde tekst voorrang moet krijgen. Er kan ook vanuit worden gegaan dat de termen van een verdrag in elke versie dezelfde betekenis hebben. Mocht er toch een verschil in betekenis blijken dan gaat de betekenis voor die rekening houdend met het voorwerp en het doel van het verdrag de teksten het best met elkaar verzoent.
2.5 Uitlegging van mensenrechtenverdragen Volgens het Internationaal Gerechtshof moet de interpretatie van een verdrag voornamelijk zijn gebaseerd op de tekst van het verdrag35. Daarmee wordt de gewone betekenis van de termen van het verdrag als het belangrijkste naar voren geschoven. Of dit echter voor alle soorten van verdragen geldt is niet duidelijk. Hoewel het Weens Verdragenverdrag bij de interpretatie-regels geen onderscheid maakt tussen rechtsscheppende verdragen en volkenrechtelijke overeenkomsten, wordt dit onderscheid in door onder andere Köck36 en Matscher37 wel gemaakt. Volgens Matscher moet bij de interpretatie van rechtsscheppende verdragen (met name mensenrechtenverdragen) worden afgeweken van de theorie van klassiek internationaal recht. Deze theorie houdt in dat bij twijfel over de interpretatie voorrang moet worden gegeven aan de betekenis die de verplichtingen van de staten bij het verdrag het meest beperkt. Bij mensenrechtenverdragen is een restrictieve interpretatie juist niet de bedoeling38. Dit omdat mensenrechtenverdragen een soort rechtsorde vormen, waaraan staten zich in het algemeen belang onderwerpen. Zij accepteren zekere verplichtingen niet ten opzichte van andere staten, maar ten opzichte van het individu binnen hun jurisdictie39. Het gaat hier niet om het beperken van verplichtingen voor lidstaten, maar om het beschermen van de belangen van het individu.
34 35
36
37
38
39
P. Reuter, Introduction to the Law of Treaties, London, Kegan Paul International 1995, p. 97-98. International Court of Justice 3 february 1994, Case concerning the territorial Dispute, Libya/Chad, § 41, ICJ Reports of Judgments 1994, p. 22. H.F. Köck, Vertragsinterpretation und Vertragrechtskonvention: Zur Bedeutung der Artikel 31 und 32 der Wiener Vertragsrechtskonvention 1969, Berlin, Dunker & Humboldt 1976, p.84 F. Matscher, Methods of Interpretation of the Convention, in : R.St.J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold, The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1993, p. 66. F. Matscher, Methods of Interpretation of the Convention, in : R.St.J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold, The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1993, p. 66. M. Craven, Legal Differentiation and the Concept of the Human Rights Treaty in International Law, EJIL (2000) Vol. 11 No. 3, p. 507-508.
11
Een duidelijk voorbeeld van een mensenrechtenverdrag dat niet restrictief wordt geïnterpreteerd is het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stelt in de Wemhoff zaak40 dat het nodig is die interpretatie te zoeken die het meest geschikt is om het doel van het verdrag te bereiken en niet de interpretatie die de verplichtingen van de staten die partij zijn bij het verdrag het meeste beperkt. Aan de hand van het voorbeeld van het EVRM wil ik hieronder ingaan op de bijzondere uitlegging van mensenrechtenverdragen. Ik ga er hierbij van uit dat veel van de zienswijzen van het Hof omtrent de interpretatie van het EVRM ook kunnen gelden voor andere mensenrechtenverdragen.
2.5.1
Het EHRM en het Weens Verdragenverdrag
Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) laat zich bij de interpretatie van het verdrag leiden door de interpretatieregels van artikel 31 e.v. Weens Verdragenverdrag. Dit besloot het Hof reeds voordat het Weens Verdragenverdrag in werking was getreden in het Golder-arrest41. Hier gebruikte het Hof de regels (reeds voor de inwerkingtreding van het Weens Verdragenverdrag) omdat zij onderdeel uitmaken van erkende beginselen van internationaal recht.
2.5.2
Autonome betekenis
Het Hof gaat in veel gevallen uit van de gewone betekenis van de termen van het verdrag. In sommige gevallen, echter, gaat het Hof verder dan de gewone betekenis en geeft termen een speciale (autonome) betekenis. Dit betekent dat de term niet wordt bepaald door wat het nationale recht van de lidstaten onder de term laat vallen, maar dat de term in het verdrag een eigen betekenis heeft. Dit is om te voorkomen dat lidstaten door creatieve invulling van het nationale recht de inhoud van hun verdragsverplichtingen proberen te verkleinen. Een autonome betekenis kan ook worden gebruikt om daarmee de verschillende betekenissen in de nationale wetten van de lidstaten te harmoniseren42. Volgens Merrills is het geven van deze autonome betekenis door het Hof in overeenstemming met artikel 31 lid 4 Weens Verdragenverdrag, waarin staat dat een term een bijzondere betekenis kan hebben indien dit de bedoeling van de partijen was43.
40 41
42
43
EHRM 27 juni 1968, Wemhoff case, § 8. EHRM 21 februari 1975, Golder case, § 29; R.A. Lawson en H.G. Schermers, Leading cases of the European Court of Human Rights, Nijmegen, Ars Aequi Libri 1999, p. 20. F. Matscher, Methods of Interpretation of the Convention, in : R.St.J. Macdonald, F. Matscher, H. Petzold, The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1993, p 73. J.G. Merrills, The development of international law by the European Court of Human Rights, Manchester, Manchester University Press 1988, p.65.
12
2.5.3
Context: „Reading the Convention as a whole“
Als onderdeel van de contextuele interpretatie stelt het Hof dat het Verdrag in zijn geheel moet worden gelezen. Dit is op zich geheel in overeenstemming met het Weens Verdragenverdrag. Bijzonder zijn echter de resultaten die het Hof bereikt door het verdrag in zijn geheel te lezen. Het Hof komt namelijk tot de conclusie dat wanneer een recht in één artikel wordt geregeld dit niet betekent dat het niet ook in zekere aspecten nog bij een ander artikel aan de orde kan komen. Bijvoorbeeld immigratiezaken worden niet exclusief in het vierde Protocol geregeld. Zij kunnen ook aan de orde komen bij artikel 8 (familieleven)44. In twee situaties gaat bovengenoemde situatie niet op. Ten eerste mag een artikel niet op zodanige wijze worden gebruikt dat het de betekenis van het andere artikel ondermijnt. En ten tweede kan een recht dat het verdrag in een bepaald artikel opzettelijk heeft weggelaten niet ineens bij een ander artikel worden ingeroepen45.
2.5.4
Extra nadruk op voorwerp en doel
Het Europees Hof voor de rechten van de mens legt bij de interpretatie van het verdrag extra de nadruk op het voorwerp en doel van het verdrag en komt hiermee tot een dynamische interpretatie. In Soering vs. the UK stelt het Hof: „Thus, the object and purpose of the Convention as an instrument for the protection of individual human beings require that its provisions be interpreted and applied so as to make its safeguards practical and effective“46.
2.5.4.1 „The convention as a living instrument Het voorwerp en doel van het EVRM is de bescherming van een reeks mensenrechten binnen een steeds veranderende sociale context en niet in de betekenis die ooit werd gegeven ten tijde van de totstandkoming van het verdrag47. „The convention is a living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions“48. Een bepaalde term kan een hele andere betekenis krijgen wanneer de maatschappelijke opvattingen veranderen. Zo hield bijvoorbeeld het begrip familie leven in 1950 heel wat anders in dan nu49.
2.5.4.2 Impliciete termen Ook in het kader van het voorwerp en doel van het verdrag stelt het Hof wel eens dat een term in het verdrag moet worden ingelezen voor een effectieve bescherming van een recht. De opstellers van een verdrag kunnen nooit aan alles denken en soms is een impliciete term dan
44 45 46 47
48 49
EHRM 28 mei 1985, Abdulaziz case, § 60, R.A. Lawson en H.G. Schermers, Leading cases, idem, p. 168. J.G. Merrills, The development of international law by the European Court of Human Rights, idem, p. 66-70. EHRM 7 juli 1989, Soering case, § 87, R.A. Lawson en H.G. Schermers, Leading cases, idem, p. 316. H. Golsong, Interpreting the European Convention on Human Rights Beyond the Confines of the Vienna Convention on the Law of Treaties?, in: R.St.J. Macdonald, e.a., The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1993, 149. EHRM 25 april 1978, Tyrer case, § 31, R.A. Lawson en H.G. Schermers, Leading cases, idem, p. 47. H. Golsong, Interpreting the European Convention on Human Rights Beyond the Confines of the Vienna Convention on the Law of Treaties?, in: R.St.J. Macdonald, e.a., The European System for the Protection of Human Rights, idem, p. 149.
13
nodig voor een redelijk resultaat. Er zijn twee vormen van impliciete termen: namelijk impliciete rechten en impliciete beperkingen. Het Hof accepteert alleen maar impliciete rechten indien het inlezen van een zodanig recht in een artikel noodzakelijk is voor het effectief kunnen uitoefenen van het recht. Bijvoorbeeld een recht op toegang tot de rechter bij artikel 6 EVRM50. Impliciete beperkingen zijn alleen van belang voor de afbakening van impliciete rechten en rechten zonder eigen beperkingsmechanisme. Bij rechten die in het tweede lid zelf een mogelijkheid tot beperking bevatten is alleen deze mogelijkheid van belang51.
2.6
Samenvattend
Verdragen moeten te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het verdrag. Aanvullend kan daarbij een beroep worden gedaan op de voorbereidende werkzaamheden en de omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten. Deze regel uit het Weens Verdragenverdrag is onderdeel van het gewoonterecht. De regel uit het Weens Verdragenverdrag geldt ook bij de uitleg van mensenrechtenverdragen. Wel lijkt het erop dat er een samenhang bestaat tussen het onderwerp van het verdrag en de interpretatie wijze die prevaleert. Hoewel het Internationaal Gerechtshof nog de nadruk legt op de gewone betekenis van de termen wordt bij mensenrechtenverdragen meer de nadruk gelegd op het voorwerp en het doel van het verdrag52. Hiermee wordt het verdrag op een dynamische wijze geïnterpreteerd. Dit om een zo effectief mogelijke bescherming te bieden. Het beste voorbeeld hiervan is het Europese Hof voor de Rechten van de Mens met haar verwijzingen naar het verdrag als „living instrument“ en haar impliciete termen. Hiermee is de basis gelegd voor de interpretatie van het Kinderverdrag in het volgende hoofdstuk. Waarbij de manier van uitlegging van mensenrechtenverdragen een belangrijke rol kan spelen. Vooralsnog kan afsluitend nog gezegd worden dat: „Good interpretation is often no more than the application of common sense“53.
50 51
52 53
EHRM 21 februari 1975, Golder case, § 35-36, R.A. Lawson en H.G. Schermers, Leading Cases, idem, p. 22. J.G. Merrills, The development of international law by the European Court of Human Rights, Manchester, Manchester University Press 1988, p. 75-81. M.N. Shaw, International law, Cambridge, Cambridge University Press 1997, p. 659-660. A. Aust, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge, Cambridge University Press 2000, p.202.
14
Hoofdstuk 3
Een recht op gezinshereniging in het VN-Verdrag inzake de rechten van het Kind?
3.1
Inleiding
Volgens Meuwisse, Morelli en Wolthuis blijkt uit de samenhang van de artikelen 3, 5, 7, 8, 9, 10, 16, 18 en 2754 ondubbelzinnig een recht op gezinshereniging van een kind met zijn ouders55. Of het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind daadwerkelijk een impliciet recht op gezinshereniging bevat zal ik in dit hoofdstuk nagaan. Om tot een antwoord op vraag of het verdrag een recht op gezinshereniging bevat te komen zal ik allereerst aan de hand van de interpretatiemethoden genoemd in hoofstuk 2 de afzonderlijke artikelen bespreken. Hierbij zal ik nagaan wat onder andere de reikwijdte van de artikelen is en hoe zij het beste kunnen worden geïnterpreteerd. Daarna zal ik met behulp van de bijzondere interpretatiewijzen die bij mensenrechtenverdragen worden gebruikt tot een analyse van het VN-Kinderverdrag komen. Hierbij maak ik een onderscheid tussen de rechten van het kind bij verblijfsbeëindiging, het recht op gezinshereniging in het algemeen en de bijzondere rechten van vluchtelingkinderen. Vooraf moet nog worden gesteld dat het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind, onder Kind iedereen die jonger is dan 18 jaar verstaat (Art. 1 IVRK). Bij de behandeling van de artikelen zal verder worden uitgegaan van de Engelse tekst. De Engelse tekst is samen met de Arabische, Chinese, Franse, Russische en de Spaanse tekst gelijkelijk authentiek (artikel 54 IVRK). Bij de interpretatie van het verdrag hebben deze authentieke versies voorrang boven de vertalingen, dus ook boven de Nederlandse vertaling.
3.2
Belang van het kind
Allereerst zal ik artikel 3 IVRK nader bekijken. Dit artikel behoort tot de „general principles„56. Het artikel is van wezenlijk belang aangezien het een algemene richtlijn voor de uitleg en tenuitvoerlegging van het verdrag bevat57. Artikel 3 IVRK is van toepassing op „all actions concerning children„ en zal daarom ook vaak ingeroepen worden in combinatie met andere artikelen van het verdrag: „in order to support, justify or clarify a particular approach to issues arising under the Convention„58. Het artikel is met name van belang indien er een conflict
54
55
56 57 58
Artikel 27 IVRK acht ik niet relevant, aangezien ouders ook vanuit het buitenland de "conditions of living necessary for the child's development" kunnen realiseren. S. Meuwese, C. Morelli en A. Wolthuis, Gezinshereniging in het Nederlandse Vreemdelingenrecht getoetst aan het VNVerdrag inzake de Rechten van het Kind, Migrantenrecht 2000/7-8, p. 193. UN Doc, CRC/C/5 (1991). Kamerstukken II (1992-1993), 22 855 (R1451), MvT, nr. 3, p. 14. P. Alston, The legal framework of the Convention on the Rights of the Child, Bulletin of Human Rights 1992, 91/2 The Rights of the Child, p. 7.
15
ontstaat tussen twee of meer rechten en indien een situatie niet expliciet in het Verdrag is geregeld59. Relevant zijn hier artikel 3 lid 1 en lid 2 IVRK.
Art 3 IVRK (leden 1 en 2) 1.In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration. 2.States Parties undertake to ensure the child such protection and care as is necessary for his or her wellbeing, taking into account the rights and duties of his or her parents, legal guardians, or other individuals legally responsible for him or her, and, to this end, shall take all appropriate legislative and administrative measures.
Artikel 3 IVRK artikel is een redelijk open geformuleerd artikel en roept een aantal inte-ressante interpretatievragen op. Allereerst is het interessant kort stil te staan bij wat precies onder de reikwijdte valt van de woorden „all actions concerning children„? Vervolgens stelt het artikel dat het belang van het kind „shall be a primary consideration„. Van belang is hier of het belang van het kind voorrang moet krijgen boven andere meewegende belangen of dat het slechts één van de vele belangen is die moeten worden meegewogen bij alle maatregelen die kinderen betreffen? Daarnaast is het van belang kort in te gaan op wat precies moet worden verstaan onder „the best interest of the child„. Als laatste rest dan nog de vraag of de positief gestelde verplichting van het tweede lid voor lidstaten om alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen te nemen die nodig zijn voor het welzijn van een kind met zich meebrengt dat de overheid actief het belang van het kind dient na te streven? En hoe actief dit dan zou moeten zijn? Hieronder zullen deze vragen nader worden besproken.
3.2.1
„All actions concerning children„
„All actions concerning children„ is een vaag begrip waar veel onder kan vallen. Het gebruik van de woorden „all actions„ impliceert een bijzonder ruim toepassingsgebied. Toch zal het niet de bedoeling zijn geweest dat het artikel werkelijk allesomvattend is. Het is dan ook zaak de betekenis van de woorden „actions„ en „concerning„ nader te bekijken60. Het eerste lid van artikel 3 IVRK verwijst niet naar de rechten in het verdrag. Hieruit kan worden afgeleid dat het artikel in elk geval van toepassing is op maatregelen genomen in samenhang met de rechten van het verdrag, maar tevens van toepassing is op maatregelen die niet direct door het verdrag zijn omgeschreven61. Een manier om tot een beperkte opvatting van het begrip „actions„ (doen) te komen is door het begrip tegenover het woord „omissions„
59 60
61
P. Alston, The legal framework of the Convention on the Rights of the Child, idem, p. 7. P. Alston en B. Gilmour-Walsh, The Best Interest of the Child: Towards a Synthesis of Children’s Rights and cultural Values, Innocenti Studies, UNICEF International Child Development Centre 1996, p. 9. S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, ’s Gravenhage, Kluwer Law International 1999, p. 90.
16
(nalaten) te plaatsen. Hierdoor zou dan alleen positieve actie van lidstaten onder het begrip vallen en nalaten niet. Een dergelijke opvatting valt echter niet uit de context af te leiden. Ook uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt niet dat een dergelijk onderscheid bedoeld was. Daarbij komt dat een onderscheid tussen doen en nalaten in veel gevallen nauwelijks te maken valt62. Een dergelijke beperkte opvatting van het begrip „action„ is dan ook hier niet op zijn plaats. De reikwijdte van het begrip „all actions concerning children„ wordt met name bepaald door de woorden „concerning children„. De vraag rijst hier of de maatregel („action„) direct een specifiek kind dient te betreffen of dat ook maatregelen onder het artikel vallen die kinderen in het algemeen direct of zelfs indirect raken? De keuze voor het woord „kinderen„ en niet bijvoorbeeld voor de zin „alle maatregelen betreffende het kind„ impliceert dat een ruime interpretatie van het woord „concerning„ de juiste is63. Onder alle maatregelen betreffende kinderen vallen dan dus niet alleen bijvoorbeeld de specifieke regeling van het verblijf van een bepaald kind, maar tevens de sluiting van scholen of de formulering van overheidsbeleid dat kinderen raakt. Het begrip „all actions concerning children„ is door rechters van een aantal lidstaten daadwerkelijk ruim opgevat. Zo zijn beslissingen betreffende de uitzetting van ouders, die niet de nationaliteit van de lidstaat hebben, of kinderen zelf beschouwd als maatregelen die kinderen betreffen64. Een voorbeeld hiervan is een beslissing van het Australische „High Court„ in de zaak Minister of State for immigration and ethnic affairs v. Ah Hin Teoh65. Het ging hier om een man uit Maleisië die naar Australië kwam in 1988 en daar trouwde met de weduwe van zijn overleden broer. Zij had al 4 kinderen en ze krijgen er samen ook nog 3. In 1990 wordt hij veroordeeld tot 6 jaar gevangenisstraf voor het invoeren van heroïne. In 1991 wordt hem dan een verblijfsvergunning geweigerd. Bij deze beslissing heeft zijn veroordeling een belangrijke rol gespeeld. In hoger beroep wordt gesteld dat de inbreuk in het gezin had moeten worden meegewogen. De zaak komt dan vervolgens bij "the High Court" terecht. De meerderheid van de rechters interpreteert artikel 3 IVRK net als de rechters van de instantie daarvoor. Over de woorden „maatregelen betreffende kinderen„ wordt gezegd dat: „a broad reading and application of the provisions in art. 3, one which gives to the word „concerning„ a wide-ranging application, is more likely to achieve the objects of the Convention„66. En dat: „The refusal of an application for resident status to a parent of dependent children living in Australia, with the direct consequence of deportation for the parent and the breaking up of the family, is an action concerning children„67. 62
63
64
65 66 67
P. Alston, The best interest principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights, in P. Alston (ed.), The Best Interest of the Child: Reconciling Culture and Human Rights, Oxford, Clarendon Press 1994, p. 13-14. P. Alston en B. Gilmour-Walsh, The Best Interest of the Child: Towards a Synthesis of Children’s Rights and cultural Values, Innocenti Studies, UNICEF International Child Development Centre 1996, p. 9-10. J. Todres, Emerging Limitations on the Rights of the Child: The U.N. Convention on the Rights of the Child and its Early Case Law, Columbia Human Rights Law Review [30: 159: 1998], p. 172. High Court of Australia 7 april 1995, http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/high_ct/183clr273.html. High Court of Australia 7 april 1995, idem, p. 8. High Court of Australia 7 april 1995, idem, p. 17.
17
Al met al valt aan te nemen dat de woorden „all actions concerning children„ ruim moeten worden opgevat. Niet alleen vallen er maatregelen onder waarbij de rechten in het verdrag niet worden geraakt, maar ook alle maatregelen die in het algemeen kinderen betref-fen. Daarbij is het niet vereist dat de maatregelen een specifiek kind of specifieke kinderen betreffen.
3.2.2
„A primary consideration„.
Bij alle maatregelen betreffende kinderen vormen de belangen van het kind „a primary consideration„. Van belang is hier de vraag hoe zwaar de belangen van het kind dienen mee te wegen? In de oorspronkelijke ontwerptekst van Polen waren de woorden „the paramount consideration„ gekozen68. De keuze voor „a„ in plaats van „the„ en „primary„ in plaats van „paramount„ impliceert dat het belang van het kind weliswaar dient te worden meegewogen, maar dat andere factoren ook een rol kunnen spelen69. De Nederlandse regering stelt in de Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet betreffende het VN-verdrag inzake de Rechten van het Kind dat het belang van het kind geen absolute voorrang heeft boven andere belangen. Wel zou volgens de Memorie van Toelichting het met de doelstelling van het verdrag in overeenstemming te achten zijn dat; in geval van conflict van belangen, het belang van het kind als regel de doorslag behoort te geven70. Kijken wij naar de gewone betekenis van de woorden van het verdrag dan kan daar alleen maar uit worden afgeleid dat de verwijzing naar een („a”) in plaats van de („the”) moet betekenen dat er nog andere belangen in de overweging een rol kunnen spelen. Het belang van het kind is weliswaar een belangrijke eerste overweging, maar heeft geen absolute voorrang boven andere belangen71. Uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt dat partijen de woorden „a paramount consideration„ te ruim vonden, omdat in sommige gevallen andere partijen gelijke of zelfs grotere belangen hebben. Het voorstel dat het belang van het kind „the„ en niet „a„ „primary consideration„ moest vormen werd verworpen omdat men vond dat er situaties bestaan waarin andere belangen, zoals gerechtigheid en de belangen van de samenleving op zijn minst even belangrijk en soms zelfs belangrijker zijn dan de belangen van het kind72. De bedoeling van de keuze voor de woorden „a primary consideration„ was om het artikel flexibel te doen zijn indien dit nodig is. Niet omdat men dacht dat de belangen van het kind niet de belangrijkste overweging dienen te zijn in sommige omstandigheden, maar omdat het de bedoeling van het artikel is ruim toepasselijk te zijn en het niet in elke situatie gerecht-
68
69
70 71
72
S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the „Traveaux Préparatoires„, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 131. P. Alston en B. Gilmour-Walsh, The Best Interest of the Child: Towards a Synthesis of Children’s Rights and cultural Values, Innocenti Studies, UNICEF International Child Development Centre 1996, p. 11 Kamerstukken II 22 855 (R1451), MvT, nr. 3, p. 15. S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, ’s Gravenhage, Kluwer Law International 1999, p. 91. S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the „Traveaux Préparatoires„, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 137.
18
vaardigd is dat de belangen van het kind voor dienen te gaan 73. Van belang is hierbij dat in een aantal andere artikelen van het verdrag wel is gekozen voor een sterkere formulering. Nu mag het zo zijn dat het kan voorkomen dat de belangen van andere partijen meespelen omdat zij even groot zijn of zelfs groter, toch zal nog moeten worden bepaald hoe zwaar deze belangen moeten zijn willen ze het belang van het kind opzij kunnen zetten. Zoals hierboven reeds is vermeld stelt de Nederlandse regering in de Memorie van Toelichting dat het met de doelstellingen van het verdrag in overeenstemming is te achten dat; in geval van conflict van belangen, het belang van het kind als regel de doorslag behoort te geven74. Het is dus zaak kort stil te staan bij het voorwerp en het doel van het verdrag bij de interpretatie van de woorden „a primary consideration„ van artikel 3 IVRK. Het voorwerp van het verdrag zijn de rechten van het kind. Het doel van het verdrag is: de bescherming van een volledige en harmonieuze ontwikkeling van het kind in een gezinsomgeving, in de geest van vrede, waardigheid, tolerantie, vrijheid, gelijkheid en solidariteit75. Deze volledige en harmonieuze ontwikkeling van het kind en de rechten van het kind kunnen over het algemeen het beste worden verwezenlijkt als de belangen van het kind niet lichtelijk opzij kunnen worden gezet. Het is dus in overeenstemming met het voorwerp en het doel van het verdrag te achten dat ingeval van tegenstrijdige belangen het belang van het kind dient voor te gaan. Precies zoals de Nederlandse regering ook stelt in de Memorie van Toelichting. Om maximale bescherming aan kinderen te bieden zou moeten gelden dat het belang van het kind slechts opzij mag worden gezet in zeer uitzonderlijke gevallen. Flexibiliteit is nodig in extreme situaties76, maar onder normale omstandigheden zou het belang van het kind voor moeten gaan. Een belangrijk argument voor deze opvatting is te vinden in de voorbereidende werkzaamheden waarin, bij de discussie over of het belang van het kind de belangrijkste overweging zou moeten zijn, gesteld wordt dat het belang van het kind niet altijd kan voorgaan. Er wordt dan als voorbeeld genoemd dat het belang van het kind niet altijd kan voorgaan in medische noodsituaties tijdens de geboorte77. Hier gaat het om een levensbedreigende situatie. Partijen wilden het belang van het kind niet altijd laten voorgaan omdat er nu eenmaal bepaalde levensbedreigende situaties kunnen ontstaan waarin dit niet altijd kan. Hieruit zou echter wel kunnen worden afgeleid dat als een situatie niet ten minste levensbedreigend is het belang van het kind dan wel kan en moet voorgaan. In elk geval brengt de formulering van het artikel met zich mee dat bewijslast ligt bij degenen die het belang van het kind niet willen laten voorgaan. Zij zullen moeten bewijzen dat onder de omstandigheden geen ander acceptabel alternatief bestaat78. 73
74 75 76
77
78
P. Alston en B. Gilmour-Walsh, The Best Interest of the Child: Towards a Synthesis of Children’s Rights and cultural Values, Innocenti Studies, UNICEF International Child Development Centre 1996, p. 11-12. Kamerstukken II (1992-1993), 22 855 (R1451), MvT, nr. 3, p. 15. Preambule § 6/7, Zie Bijlage II. P. Alston, The legal framework of the Convention on the Rights of the Child, Bulletin of Human Rights 1992, 91/2 The Rights of the Child, p. 9. S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the „Traveaux Préparatoires„, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p 133. P. Alston, The legal framework of the Convention on the Rights of the Child, Bulletin of Human Rights 1992, 91/2 The Rights
19
Het Canadese Supreme Court heeft in de zaak Baker v. Canada uit 199979 over het belang van kinderen het volgende overwogen: „The principles discussed above indicate that, for the exercise of the discretion to fall within the standard of reasonableness, the decision-maker should consider children’s best interests as an important factor, give them substantial weight, and be alert, alive and sensitive to them. That is not to say that children’s best interests must always outweigh other considerations, or that there will not be other reasons for denying an H & C80 claim even when children’s interests are given this consideration. However, where the interests of children are minimized, in a manner inconsistent with Canada’s humanitarian and compassionate tradition and the Minister’s guidelines, the decision will be unreasonable„81. Kortom betekenen de woorden „de eerste overweging„ niet dat de belangen van het kind absolute voorrang hebben boven andere belangen. Wel brengen het voorwerp en het doel van het verdrag met zich mee dat de belangen van het kind niet lichtelijk opzij kunnen worden gezet. Naar mijn menign is zelfs aan te nemen dat de belangen van het kind slechts in zeer uitzonderlijke (levensbedreigende) situaties moeten wijken voor andere belangen.
3.2.3 „The best interest of the child„ De belangrijkste kritiek die meestal op artikel 3 IVRK wordt geleverd is dat het begrip „the best interest of the child„ te vaag is. Toepassing van het begrip kan in elke situatie tot een andere uitkomst leiden. Zo is het onduidelijk wie bepaalt wat in het belang van het kind is en welke criteria moeten worden gebruikt om te bepalen wat precies in een gegeven geval in het belang van het kind is. Vaak wordt per cultuur verschillend gedacht over wat precies het belang van het kind inhoudt. Het grote gevaar hiervan is dan ook dat overheden zich achter culturele opvattingen verschuilen en actief optreden tegen schendingen van de rechten van het kind daarmee vermijden82. Deze kritiek op artikel 3 IVRK is echter niet geheel terecht. Een belangrijke indicatie van wat precies in het belang van het kind is kan namelijk worden gevonden in het Kinderverdrag zelf. „The Convention as a whole goes a long way towards providing the broad ethical or value framework that is often claimed to be the missing ingredient which would give a greater degree of certainty to the content of the best interest principle. It provides a carefully formulated and balanced statement of values to which States Parties have formally subscribed. The Convention does not seek to provide any definite statement of how a child’s interest would be best served in a given situation. Any such pretension would be misplaced83. It does, however provide a number of signposts capable of guiding those seeking to identify what is in the best interests of the child, and excludes from the equation, by implication, various other elements„84.
79 80 81 82
83
of the Child, p. 9. Supreme Court of Canada 9 july 1999, 2 S.C.R. 817, http://www.canlii.org/ca/cas/scc/1999/1999scc41.html. Humanitarian and compassionate Supreme Court of Canada 9 july 1999, 2 S.C.R. 817, idem, p. 26-27. J. Todres, Emerging Limitations on the Rights of the Child: The U.N. Convention on the Rights of the Child and its Early Case Law, Columbia Human Rights Law Review [30: 159: 1998], p. 175. P. Alston, The legal framework of the Convention on the Rights of the Child, Bulletin of Human Rights 1992, 91/2 The Rights
20
3.2.4
„All appropriate legislative and administrative measures„
Het tweede lid van artikel 3 IVRK stelt dat de staten die partij zijn alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen nemen om het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn. Hierbij moet rekening worden gehouden met rechten van ouders, wettige voogden en anderen. Dit artikel is geformuleerd als een verplichting voor de lidstaten en roept hen op tot het nemen van maatregelen. Het artikel kan echter ook worden gelezen als een recht voor een kind op inspanning van de overheid voor zijn of haar welzijn85. De vraag is hier of er iets kan worden gezegd over hoe actief de lidstaat zich dient op te stellen om het welzijn van het kind te verzekeren en wat eventueel kan vallen onder alle passende maatregelen? De verplichting alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen te nemen om het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn is net zo ruim geformuleerd als de woorden "alle maatregelen betreffende kinderen" uit het eerste lid. Alston legt uit dat artikel 3 lid 2: ,,is not simply a restatement or reiteration of the specific obligations established by subsequent provisions of the CRC. Rather, it is of general application and can fill in any gaps or lacunae left by the latter. Thus, if a child’s well-being is denied by virtue of an act or omission which is not specifically proscribed in the Convention, the State Party would none the less be under an obligation, pursuant to this umbrella provision, to take „all appropriate measures””86. Het gebruikte werkwoord „to ensure” geeft een sterke verplichting weer en omvat zowel positief als negatief optreden van de lidstaten87. Ook het gebruik van het woord welzijn geeft een zeer ruime verplichting weer. Een duidelijke grens aan het overheidsoptreden wordt in elk geval wel gegeven door het respect dat de lidstaten dienen te hebben voor de rechten en plichten van de ouders, wettige voogden en anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind. Aannemelijk is dat de lidstaten in elk geval „will have to show a good faith effort to be in compliance, without necessarily having an overall success”88. Hoe ver deze inspanningsplicht voor de lidstaat gaat, zal waarschijnlijk afhangen van de omstandigheden van het geval. Zo zal de lidstaat zich in het ene geval wat meer moeten inspannen en in het andere geval wat minder. In elk geval mag het niet zo zijn dat de inspanning zo minimaal is, dat niets van het recht van een kind op de inspanning van de lidstaat voor zijn welzijn overblijft. Het lijkt aannemelijk dat de inspanningsverplichting van de overheid automatisch groter is naar mate een kind voor zijn
84
85
86
87
88
of the Child, p. 8. P. Alston, The best interest principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights, in P. Alston (ed.), The Best Interest of the Child, Reconciling Culture and Human Rights, Oxford, Clarendon Press 1994, p. 19. S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, ’s Gravenhage, Kluwer Law International 1999, p. 93. P. Alston, The legal framework of the Convention on the Rights of the Child, Bulletin of Human Rights 1992, 91/2 The Rights of the Child, p. 9. P. Alston, The legal framework of the Convention on the Rights of the Child, Bulletin of Human Rights 1992, 91/2 The Rights of the Child, p. 9. S.C. Bischoff van Heemskerck, The UN Convention on the Rights of the Child: A Comparative Study, Amsterdam, Vrije Universiteit Amsterdam 1999, p. 139.
21
welzijn meer afhankelijk is van positieve actie van de overheid. Deze visie kan worden afgeleid uit het voorwerp en het doel van het verdrag. Het komt er dus op neer dat, naarmate een kind meer afhankelijk is van de overheid voor zijn welzijn, de overheid zich meer zal moeten inspannen en alle passende maatregelen nemen om het welzijn van het kind te verzekeren. 3.3
Discriminatieverbod
Naast artikel 3 IVRK behoort ook artikel 2 IVRK tot de zogenaamde „general principles“. Artikel 2 IVRK bevat het principe dat alle rechten uit het verdrag van toepassing zijn op alle kinderen zonder enige uitzondering. De tekst van het artikel is gebaseerd op artikel 2 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR)89 en luidt als volgt:
Art. 2 IVRK 1.States Parties shall respect and ensure the rights set forth in the present Convention to each child within their jurisdiction without discrimination of any kind, irrespective of the child’s or his or her parent’s or legal guardian’s race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national, ethnic or social origin, property, disability, birth or other status. 2.States Parties shall take all appropriate measures to ensure that the child is protected against all forms of discrimination or punishment on the basis of the status, activities, expressed opinions, or beliefs of the child’s parents, legal guardians, or family members.
Artikel 2 IVRK is meer dan alleen een non-discriminatie bepaling. Het heeft namelijk twee aan elkaar gerelateerde, maar toch analytisch van elkaar te onderscheiden, functies. Ten eerste geeft het artikel de basisverplichting van de lidstaten weer. Namelijk alle rechten in het verdrag te eerbiedigen en te waarborgen aan elk kind. Daarmee hangt samen dat het artikel weergeeft ten opzichte van welke kinderen de lidstaat deze verplichting heeft. Namelijk ten opzichte van kinderen die onder hun rechtsbevoegdheid (jurisdictie) vallen. Deze functie lijkt op die van artikel 4 IVRK90. Men kan dan ook stellen dat artikel 2 lid 1 IVRK kan worden gezien als algemene opsomming van de doelen die moeten worden bereikt, namelijk dat alle rechten moeten worden eerbiedigd en gewaarborgd. En dat artikel 4 IVRK een opsomming van de middelen die daartoe moeten worden gebruikt bevat, namelijk alle passende wettelijke, bestuurlijke en andere maatregelen91. Lidstaten hebben de verplichting de rechten uit het verdrag te eerbiedigen (respect) en te waarborgen (ensure) zonder discriminatie van welke aard dan ook. Het woord „respect“ brengt met zich mee dat schending van de rechten van het verdrag door de lidstaat niet is toegestaan. De lidstaat zal zich moeten onthouden van het beperken van de uitoefening van de rechten in het verdrag, tenzij dit expliciet is toegestaan. Wat de precieze omvang is van deze verplichting 89
90 91
S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, ’s-Gravenhage, Kluwer Law International 1999, p. 68. Zie voor de tekst van artikel 4 IVRK bijlage II. P. Alston, The legal framework of the Convention on the Rights of the Child, Bulletin of Human Rights 1992, 91/2 The Rights of the Child, p. 4.
22
hangt af van de formulering van de specifieke rechten92. De verplichting om de rechten te waarborgen („ensure“) brengt met zich mee dat de lidstaat ook een positieve verplichting heeft. Zo zullen lidstaten maatregelen moeten nemen om er zorg voor te dragen dat kinderen ook de rechten van het verdrag kunnen uitoefenen93. De lidstaten verplichten zich er tevens toe de rechten van het verdrag te eerbiedigen en waarborgen aan „each child within their jurisdiction“. Hieronder valt in elk geval elk kind dat verblijft of aanwezig is op het grondgebied van de lidstaat, ongeacht of het kind de nationaliteit van de lidstaat heeft94. Het woord „jurisdiction“ kan echter ook ruimer worden opgevat. Zo stelt de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECRM) over het woord jurisdictie in artikel 1 EVRM dat: „States Parties are bound to secure the rights and freedoms under the ECHR to all persons under their actual authority and responsibility, not only when that authority is exercised within their own territory but also when it is exercised abroad“95. Ook het Europese Hof voor de Rechten van de Mens bevestigt in een aantal zaken dat de term jurisdictie niet met zich meebrengt dat de verantwoordelijkheid van staten zich beperkt tot hun grondgebied96. Rekening houdend met het voorwerp en doel van het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind mag worden aangenomen dat een ruime lezing van de term „jurisdiction“ ook hier de juiste is. Uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt dat de verwijzing naar het grondgebied van de lidstaten werd weggelaten om te verzekeren dat elke mogelijke situatie onder het artikel zou vallen, net als in het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens97. Dus ook situaties die zich buiten het grondgebied van de lidstaat afspelen, maar waar de lidstaat wel feitelijk gezag uitoefent, bijvoorbeeld op ambassades, vallen onder de verantwoordelijkheid en daarmee onder de jurisdictie van de lidstaat. Artikel 2 blijft bovenal toch ook een non-discriminatie bepaling. Nu wordt er over het algemeen van uitgegaan dat de verplichting niet te discrimineren niet met zich meebrengt dat ongelijke behandeling altijd verboden is. Volgens de Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet betreffende het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind is gelijke behandeling niet vereist, indien er een objectieve rechtvaardigingsgrond aan een verschil in behandeling ten grondslag ligt. Dit onderscheid moet een redelijk doel dienen en niet onevenredig, dus proportioneel, zijn98. Iets dergelijks wordt ook gesteld door het VN-Comité voor de Rechten van de Mens in „general comment 18“. Het Comité stelt dat: „Not every differentiation of treatment
92
93 94
95
96
97
98
M. Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, Kehl am Rhein, N.P. Engel Publisher 1993, p. 36 M. Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, idem, p. 36-37. Human Rights Committee, General Comment 15: The position of aliens under the Covenant, in: Compilation of General Comments and General Recommendations adopted by Human Rights Treaty Bodies, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev. 3 (1997), p. 17-20. Cyprus v. Turkey, 18 Yearbook European Convention on Human Rights (1975), p. 118, geciteerd in: S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, idem, p. 71. Zie o.a.: EHRM, 7 juli 1989, Soering v. the UK, § 91 en EHRM 23 maart 1995, Loizidou v. Turkey, § 62, in: R.A. Lawson en H.G. Schermers, Leading cases of the European Court of Human Rights, Nijmegen, Ars Aequi Libri 1999, p. 317 en 596; zie ook: P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, ’s-Gravenhage, Kluwer Law International 1998, p. 3-4. S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the „Traveaux Préparatoires“, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 147. Kamerstukken II (1992-1993), 22855 (R 1451), MvT, nr. 3, p. 14.
23
will constitute discrimination, if the criteria for such differentiation are reasonable and objective and if the aim is to achieve a purpose which is legitimate under the Covenant“99. Hierbij is dus van belang dat ongelijke behandeling in principe alleen is toegestaan indien de ongelijke behandeling een legitiem doel nastreeft, hetwelk in overeenstemming is met het verdrag. Bijvoorbeeld positieve discriminatie kan soms gerechtvaardigd zijn onder het verdrag100. Voor het Kinderverdrag betekent het bovenstaande dat het na te streven doel in elk geval niet in strijd mag zijn met onder andere het belang van het kind (art. 3 IVRK). Zoals hierboven reeds is gebleken, dient de lidstaat maatregelen te nemen om kinderen tegen discriminatie te beschermen. Volgens het Comité voor de Rechten van het Kind moeten staten in hun landenrapporten in het bijzonder weergeven wat voor maatregelen zijn genomen om de rechten uit het verdrag te verzekeren. Dit zonder enige vorm van discriminatie en aan elk kind dat onder hun jurisdictie valt, waaronder: „non-nationals, refugees and asylum-seekers“101. Deze kinderen worden namelijk samen met nog een aantal categorieën kinderen gezien als de meest kansarme kinderen en dienen extra tegen discriminatie te worden beschermd. Samengevat kan over artikel 2 IVRK aldus worden gesteld, dat het artikel zowel een non-discriminatie bepaling is, als een bepaling waarin de reikwijdte van de verplichtingen van lidstaten wordt weergegeven. Lidstaten dienen zich te onthouden van discriminatie bij het verwezenlijken van de rechten van het verdrag, maar dienen tevens positieve maatregelen te nemen om ook te verzekeren dat alle kinderen gelijke kansen hebben bij het uitoefenen van hun rechten uit het verdrag. Bovendien dienen lidstaten in principe het bovenstaande te verwezenlijken voor alle kinderen waar zij verantwoordelijk voor zijn. Dit zijn in ieder geval alle kinderen, ongeacht nationaliteit, op hun grondgebied, maar tevens kinderen die zich buiten hun grondgebied bevinden waarover zij in wat voor vorm dan ook gezag uitoefenen.
99
Human Rights Committee, General Comment 18: Non-discrimination, in: Compilation of General Comments and General Recommendations adopted by Human Rights Treaty Bodies, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev. 3 (1997), p. 29. 100 P. Alston, The legal framework of the Convention on the Rights of the Child, Bulletin of Human Rights 1992, 91/2 The Rights of the Child, p. 6. 101 UN Doc, CRC/C/58 (1996), p. 9-10.
24
3.4
Relatie met ouders (en familie)
Het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind legt sterk de nadruk op de verantwoordelijkheden van ouders en de rol die zij spelen bij de opvoeding van hun kinderen. De relatie met ouders (en familie) komt op verschillende plaatsen van het verdrag direct en indirect aan de orde. Het gaat hier voornamelijk om de artikelen: 5, 7, 8, 9, 10, 16 en 18 IVRK. Elk artikel regelt een aspect van de relatie tussen ouders en kind en zal hieronder worden besproken.
3.4.1
Verantwoordelijkheden van ouders – artikel 5 en 18 lid 1 IVRK
De artikelen 5 en 18 lid 1 IVRK hebben beiden als onderwerp de verantwoordelijkheden van ouders voor hun kinderen. Artikel 5 IVRK bevat de algemene verplichting voor de staat het recht van ouders om hun kinderen te leiden en begeleiden bij de uitoefening van de rechten in het verdrag te respecteren. Het artikel speelt net als artikel 3 IVRK een rol bij de andere artikelen van het verdrag102. Artikel 18 lid 1 gaat meer specifiek over de erkenning door staten ervan dat beide ouders gezamenlijk de verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind. Interessant is wat precies de rol van de lidstaat is bij deze artikelen, die in principe de verantwoordelijkheden van ouders als onderwerp hebben?
3.4.1.1 Eerbiedigen van gezag over het kind
Art. 5 IVRK States Parties shall respect the responsibilities, rights and duties of parents or, where applicable, the members of the extended family or community as provided for by local custom, legal guardians or other persons legally responsible for the child, to provide, in a manner consistent with the evolving capacities of the child, appropriate direction and guidance in the exercise by the child of the rights recognized in the present Convention
In de Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet betreffende het VN-Kinderverdrag wordt bij artikel 5 IVRK de nadruk gelegd op verantwoordelijkheden van ouders. Zo wordt gesteld dat artikel 5 IVRK een richtlijn bevat voor ouders en anderen die bij de opvoeding, verzorging en begeleiding van hun kinderen in acht moet worden genomen. Zo dienen zij bij het leiden en begeleiden van rechten die door het verdrag aan het kind worden toegekend rekening te houden met de zich ontwikkelende vermogens van het kind103. Nergens wordt echter verwezen naar de rol die de staat hierbij moet spelen. Hiermee gaat men in de Memorie van Toelichting voorbij aan de betekenis van de woorden "States Parties shall respect" welke een rol voor de staten impliceren. Dat artikel 5 IVRK niet is bedoeld als plicht voor ouders zich te laten leiden door een in het artikel omschreven richtlijn, maar als plicht voor staten om het recht van ouders hun kinderen te leiden en bege102
103
S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, ‘s-Gravenhage, Kluwer Law International 1999, p. 115. Kamerstukken II (1992-1993), 22855 (R1451), MvT, nr. 3, p.16.
25
leiden te respecteren wordt verdedigd door Alston. Hij voert hiervoor als argument aan dat het verdrag zich slechts bezig houdt met de rechten van het kind en niet met rechten en plichten van ouders. Bovendien wordt in het algemeen vermeden plichten op te nemen in mensenrechtenverdragen104. Een bevestiging voor deze opvatting kan worden gevonden in de voorbereidende werkzaamheden. In een verklaring van de vertegenwoordiger van Duitsland wordt gesteld dat zijn delegatie betreurt dat het artikel de rechten van ouders slechts aanstipt in combinatie met een verplichting van staten onder het verdrag. Namelijk de verplichting om de rechten van ouders te respecteren105. Het is aldus onjuist artikel 5 IVRK te interpreteren als inhoudende een plicht van ouders om bij de begeleiding die zij geven aan het kind bij de uitoefening van zijn of haar rechten uit het verdrag rekening te houden met de zich ontwikkelende vermogens van het kind. Uit de woorden "States Parties shall respect" blijkt dat het artikel bedoeld is als een verplichting voor de lidstaten. Echter, uit het artikel en ook uit de voorbereidende werkzaamheden, blijkt niet op welke wijze de lidstaten de verantwoordelijkheden van ouders dienen te respecteren. Wil het artikel van praktische betekenis zijn, zullen de lidstaten in elk geval dienen te respecteren dat een kind ouders heeft, die hem bij de uitoefening van de rechten in het verdrag mogen leiden en begeleiden. Ouders mogen dus niet zonder meer buiten spel worden gezet. Het Comité voor de Rechten van het Kind verwijst zelfs naar positieve maatregelen die een staat zou kunnen nemen: onder andere voorlichting aan ouders over de rechten van het verdrag. Ook vraagt het Comité naar hoe ouders worden voorgelicht over de ontwikkeling van het kind. Hieruit blijkt dat artikel 5 IVRK niet alleen met zich meebrengt dat de lidstaten moeten respecteren dat een kind ouders heeft, die het recht hebben hem of haar te leiden en begeleiden. Tevens dient de staat er actief aan bij te dragen dat ouders deze begeleiding optimaal kunnen bieden. Daarbij natuurlijk rekening houdend met de zich ontwikkelende vermogens van het kind.
3.4.1.2 Gezamenlijke verantwoordelijkheid ouders
Art. 18 lid 1 IVRK 1.States Parties shall use their best efforts to ensure recognition of the principle that both parents have common responsibilities for the upbringing and development of the child. Parents or, as the case
104
P. Alston, The legal framework of the Convention on the Rights of the Child, Bulletin of Human Rights 1992, 91/2 The Rights of the Child, p. 13. 105 S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the „Traveaux Préparatoires", Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 160.
26
may be, legal guardians, have the primary responsibility for the upbringing and development of the child. The best interests of the child will be their basic concern
Het eerste lid van artikel 18 bestaat uit drie aparte zinnen die in dit eerste lid zijn samengevoegd. De eerste zin bevat een verplichting voor staten alles te doen wat in hun vermogen ligt om de erkenning te verzekeren van het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. De tweede zin stelt dat ouders de eerste verantwoordelijkheid hebben voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind en de laatste zin stelt dat het belang van het kind bij de opvoeding de eerste zorg is van de ouders. De eerste zin verwoordt duidelijk een verplichting voor de lidstaten. Zij moeten „their best efforts“ inzetten voor de erkenning van het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de opvoeding van hun kinderen dragen. Wat precies moet worden verstaan onder „best efforts“ is onduidelijk. In de Nederlandse vertaling zijn de woorden „best efforts“ vertaald met de woorden „alles wat in hun vermogen ligt“. Deze vertaling duidt op een sterkere verplichting dan wanneer was vertaald met de woorden „beste pogingen“. Volgens Detrick echter, duidt de keuze voor de woorden „shall use their best efforts“ er eerder op dat er slechts een minimale verplichting voor staten is geschapen106. Uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt dat het oorspronkelijke voorstel van de delegatie van de Verenigde Staten sprak over dat staten „shall take all appropriate measures“. Op voorstel van Brazilië werden deze woorden vervangen door de woorden „the best efforts“107. Hieruit kan worden afgeleid dat het de bedoeling van partijen was de verplichting van de lidstaat te verminderen. Uit de tweede en de derde zin van artikel 18 lid 1 blijkt niet direct of hier een verplichting voor de lidstaat of eerder rechten en plichten voor ouders zijn gecreëerd. Gekeken naar de woorden van de twee zinnen zou geconcludeerd kunnen worden dat het hier gaat om verplichtingen voor ouders. Er wordt immers gesteld dat ouders de eerste verantwoordelijkheid hebben voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind en daarbij het belang van het kind hun eerste zorg dient te zijn. Het is echter niet voldoende bij artikel 18 lid 1 slechts te kijken naar de gewone betekenis van de woorden. Er moet hier ook worden gekeken naar de context. Uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt dat er bewust voor is gekozen de tweede en de derde zin van artikel 18 lid 1 na de eerste zin te plaatsen. Dit om te voorkomen dat er misverstanden ontstaan over de bedoeling van het artikel; namelijk het scheppen van verplichtingen voor de lidstaten. Oorspronkelijk stond in de ontwerptekst van artikel 18 lid 1 wat nu de eerste zin is achteraan. Volgens de vertegenwoordiger van de Verenigde Staten schiep de manier van 106
S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, ’s-Gravenhage, Kluwer Law International 1999, p. 301. 107 S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the "Traveaux Préparatoires", Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 264-265.
27
formulering van het artikel verantwoordelijkheden voor burgers hetwelk vreemd was voor een internationaal verdrag, dat alleen bindende verplichtingen voor staten kan scheppen. Op voorstel van de vertegenwoordiger van het Verenigd Koningrijk werd dit probleem opgelost door de laatste zin naar voren te plaatsen, zodat het artikel nu begint met het noemen van de verantwoordelijk-heden van de lidstaat108. De tweede en derde zin zijn dus verbonden aan de eerste en scheppen daarmee ook verplichtingen voor de lidstaat. Kortom kan worden geconcludeerd dat artikel 18 lid 1 niet alleen een verplichting voor staten inhoudt om te erkennen dat beide ouders gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor het kind. Tevens kan namelijk uit de plaatsing van de tweede en derde zin na de eerste (en niet zoals oorspronkelijk de eerste zin achteraan) worden afgeleid, dat de staat dient te erkennen dat ouders de eerste verantwoordelijkheid voor kinderen dragen en dat ouders daarbij worden geleid door het belang van het kind. De mogelijkheid van ingrijpen door de staat wordt niet geheel uitgesloten, maar te zwaar ingrijpen is niet toegestaan. Van de lidstaten wordt niet verwacht dat ze alle passende maatregelen nemen om de verantwoordelijkheden van ouders te erkennen. Het wordt voldoende geacht als zij hun beste beentje voorzetten (their best efforts), hetgeen een minder strenge verplichting inhoudt.
3.4.2
Het recht de ouders te kennen en door hen te worden verzorgd – artikel 7 IVRK
Art. 7 IVRK 1.The child shall be registered immediately after birth and shall have the right from birth to a name, the right to acquire a nationality and, as far as possible, the right to know and be cared for by his or her parents. 2.States Parties shall ensure the implementation of these rights in accordance with their national law and their obligations under the relevant international instruments in this field, in particular where the child would otherwise be stateless.
Artikel 7 IVRK bevat verschillende rechten die onderling samenhangen. Hier is echter slechts het recht van het kind zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd van belang. De overige rechten worden dan ook buiten beschouwing gelaten. Het recht van het kind zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd werd pas laat in het onderhandelingsproces door Egypte geïntroduceerd. Het doel van de introductie van dit recht was volgens de vertegenwoordiger van Egypte de bescherming van de psychologische stabiliteit van het kind109. Opvallend is dat het kind slechts een recht heeft zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd voor zover dit mogelijk is. Wat de betekenis hiervan is zal ik hierna nader bekijken. Ook zal ik kort ingaan op de betekenis van de verwijzing in het tweede lid naar het nationale recht en de verplichtingen onder het internationale recht. 108
S. Detrick, The United Nati.ons Convention on the Rights of the Child: A Guide to the "Traveaux Préparatoires", Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 270, en S..L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, ’s-Gravenhage, Kluwer Law International 1999, p. 302-303. 109 S. Detrick, The United Nati.ons Convention on the Rights of the Child: A Guide to the "Traveaux Préparatoires", idem p. 127.
28
In het oorspronkelijke voorstel van Egypte voor een recht van het kind om zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd stond nog niet dat het kind dit recht slechts heeft voor zover mogelijk. Deze woorden werden pas later toegevoegd naar aanleiding van protesten van onder andere Duitsland en de Verenigde Staten. Het bezwaar van Duitsland en de Verenigde Staten tegen een onvoorwaardelijk recht de ouders te kennen en door hen te worden verzorgd lag op het gebied van de geheime adoptie. In de nationale wetgeving van deze landen bestaat de mogelijkheid van geheime adoptie, waarbij het kind geen recht heeft de natuurlijk ouders te kennen. Zij stelden zich dan ook op het standpunt dat het recht de ouders te kennen niet altijd kon bestaan110. Uiteindelijk koos men er dan ook voor om de woorden voor zover mogelijk toe te voegen. Deze oplossing stuitte ook weer op bezwaar van een aantal delegaties die vonden dat de woorden „as far as possible“ zouden leiden tot een willekeurige uitleg van het artikel. Ondanks een aantal aangebrachte alternatieven kwamen toch de woorden voor zover mogelijk in de uiteindelijke versie van artikel 7 IVRK te staan111. De woorden „as far as possible“ vormen een beperking op het recht van een kind zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Nu kunnen deze woorden op verschillende manieren worden opgevat. Men zou bijvoorbeeld kunnen stellen dat „as far as possible“ betekent dat een kind dit recht alleen heeft als dat ook mogelijk is, dus indien het redelijkerwijze te realiseren is. Een andere opvatting zou kunnen zijn dat een kind dit recht in principe altijd heeft, tenzij de realisatie van het recht absoluut onmogelijk is. Bijvoorbeeld als de ouders zijn overleden. Simpel gezegd is namelijk al datgene wat niet „impossible“ is „possible“. Mede gezien het voorwerp en het doel van het verdrag en de algemene aanname dat de mogelijkheid van beperkingen op mensenrechten uitzonderingen moeten zijn en dus beperkt moeten worden uitgelegd, zal de tweede opvatting de juiste zijn. Anders bestaat inderdaad het gevaar van een willekeurige uitleg van het artikel en verliest het verworven recht alle waarde. Volgens het tweede lid van artikel 7 IVRK moeten de lidstaten de in het eerste lid genoemde rechten verzekeren in overeenstemming met hun nationale recht en hun verplichtingen onder de relevante internationale verdragen. Hieruit blijkt dat de situaties waarin het „onmogelijk“ is te verwezenlijken dat een kind zijn ouders kent en door hen wordt verzorgd in elk geval bij wet geregeld dienen te zijn. Verder geeft het tweede lid in principe aan de lidstaten een ruime beleidsruimte om de rechten genoemd in artikel 1 te verwezenlijken. Een ruime beleidsruimte betekent echter niet dat de lidstaten de in het eerste lid genoemde rechten kunnen negeren en dus teniet doen. Daar komt bij dat de verwijzing naar verplichtingen onder
110 111
S. Detrick, The United Nati.ons Convention on the Rights of the Child: A Guide to the "Traveaux Préparatoires", idem, p. 127. S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the "Traveaux Préparatoires", idem, p. 129.
29
internationale verdragen ook slaat op het Kinderverdrag zelf en daarmee op de verplichting in alle beslissingen waar kinderen bij zijn betrokken te handelen in het belang van het kind.
3.4.3
Familierelaties als onderdeel van de identiteit - artikel 8 IVRK
Art. 8 IVRK 1.States Parties undertake to respect the right of the child to preserve his or her identity, including nationality, name and family relations as recognized by law without unlawful interference. 2.Where a child is illegaly deprived of some or all of the elements of his or her identity, States Parties shall provide appropriate assistance and protection, with a view to re-establishing speedily his or her identity.
Artikel 8 IVRK beschermt het recht van het kind op behoud van zijn of haar identiteit. Argentinië nam tijdens de voorbereidende werkzaamheden het initiatief tot opname van dit artikel. De Argentijnse delegatie werd hiertoe geïnspireerd door de vele verdwijningen van kinderen in Argentinië tijdens de militaire junta in de jaren 70. Zij vonden dat het belang van het artikel: „stemmed both from the special protection that was to be given by the State to the child as soon as possible, when the right of the child to preserve his or her true identity had been violated, and from the distinction made between the child’s true identity and his or her legal one”112. Artikel 8 lid 1 IVRK geeft geen definitie van identiteit. Wel worden er een aantal aspecten genoemd die deel uitmaken van deze identiteit. Zo zijn onder andere de nationaliteit, naam en familie betrekkingen onderdeel van de identiteit. Nu wordt in artikel 7 IVRK reeds geregeld dat het kind recht heeft op een naam, een nationaliteit en om voor zover mogelijk zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Bovendien regelt artikel 9 IVRK het recht van een kind om niet van zijn of haar ouders te worden gescheiden tegen hun wil. Men zou hierdoor tot de conclusie kunnen komen dat het artikel geen nieuwe verplichtingen voor de lidstaten in het leven roept. Rekening dient echter te worden gehouden met de woorden „including“ die voor nationaliteit, naam en familiebetrekkingen staan. Deze woorden kunnen impliceren dat er nog meer elementen vallen onder identiteit113. Zo zouden bijvoorbeeld culturele-, seksuele- en religieuze identiteit ook onder de reikwijdte van artikel 8 IVRK kunnen vallen114. Deze interpretatie van het woord including, die leidt tot een ruime opvatting van het artikel 8 IVRK, lijkt in elk geval de meest geschikte interpretatie om het voorwerp en doel van het verdrag te bereiken. De woorden „without unlawful interference“ in het eerste lid verwijzen er naar dat in-
112
S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the "Traveaux Préparatoires", idem, p. 292. S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, ’s-Gravenhage, Kluwer Law International 1999, p. 162-163 114 V. Hodgson, geciteerd in: S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, idem, p. 163. 113
30
breuk op de identiteit van een kind slechts is toegestaan indien deze bij wet is voorzien. De wettelijke regeling dient echter wel in overeenstemming te zijn met de overige voorzieningen en het doel van het Kinderverdrag. Met name dient de wettelijke regeling in overeenstemming te zijn met het belang van het kind uit artikel 3 IVRK115. Als laatste zijn van belang de woorden "as recognized by law". Volgens Gomien kunnen deze woorden samen met de woorden "without unlawful interference" de betekenis van artikel 8 IVRK volledig uithollen. Dit omdat uiteindelijk de betekenis van identiteit en de bepaling wanneer er een inbreuk op deze identiteit mag worden gemaakt hiermee volledig aan het inzicht van de lidstaten wordt overgelaten116. Men kan echter ook de opvatting verdedigen dat de woorden "as recognized by law" niet terugslaan op identiteit, maar slechts bepalend zijn voor de woorden familiebetrekkingen. Uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt namelijk dat de woorden "as recognized by law" in eerste instantie werden toegevoegd om het begrip familiebetrekkingen nader te kwalificeren. Dit omdat het toen nog gehanteerde begrip "family identity" niet in het recht van alle landen bekend was117. Het begrip identiteit zou dan een autonome betekenis kunnen krijgen118. Identiteit heeft binnen het verdrag dan een eigen betekenis. Dit voorkomt dat lidstaten door creatieve invulling van hun nationale recht onder de verplichtingen van het verdrag kunnen uitkomen. Wederom bereikt deze laatste opvatting het best het voorwerp en doel van het verdrag. Kortom, lijkt met het voorwerp en doel van het verdrag het best te verenigen de opvatting dat de woorden "as recognized by law" slechts terugslaan op familiebetrekkingen en dat het woord identiteit een autonome betekenis heeft. Daarbij brengen het woord "including" met zich mee dat behalve nationaliteit, naam en familiebetrekkingen ook nog andere elementen onderdeel kunnen vormen van het begrip identiteit. In elk geval blijkt uit het artikel dat, hoewel het recht op een naam, nationaliteit en familieleven reeds elders in het verdrag is geregeld, deze rechten ook een grote rol spelen bij het behoud door het kind van zijn of haar identiteit en dat deze identiteit aparte bescherming verdient.
3.4.4
Scheiden en herenigen van ouders en kind - artikel 9 en 10 IVRK
Zowel artikel 9 als artikel 10 IVRK hebben als doel het kind te beschermen tegen scheiding van zijn of haar ouders. Beiden hebben in eerste instantie het principe voor ogen dat de familieeenheid intact zou moeten blijven119. Dit principe wordt verwoord in de zesde paragraaf van de preambule, waarin staat dat: ,,the child, for the full and harmonious development of his or her personality, should grow up in a family environment, in an atmosphere of happiness, love and 115
Naar aanleiding van Human Rights Committee, General Comment 16: Article 17, in: Compilation of General Comments and General Reccomendations adopted by the Human Rights Treaty Bodies, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev. 3 (1997), p. 22, aangehaald in: S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, 's-Gravenhage, Kluwer Law International p. 164. 116 D. Gomien, geciteerd in: S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, ‘s-Gravenhage, Kluwer Law International 1999, p. 165. 117 S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the "Traveaux Préparatoires", Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 293. 118 S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, idem, p 165.
31
understanding". Artikel 9 houdt in dat de staat ervoor dient te zorgen dat een kind niet van zijn ouders wordt gescheiden tegen hun wil. Artikel 10 stelt onder andere dat aanvragen voor gezinshereniging met welwillendheid, menselijkheid en spoed moeten worden behandeld. Interessant is hoe deze artikelen in verhouding tot elkaar staan.
3.4.4.1 (Niet) scheiden van ouders en kind
Art. 9 IVRK (leden 1 en 4) 1.States Parties shall ensure that a child shall not be separated from his or her parents against their will, except when competent authorities subject to judicial review determine, in accordance with applicable law and procedures, that such separation is necessary for the best interest of the child. Such determination may be necessary in a particular case such as one involving abuse or neglect of the child by the parents, or one where the parents are living separately and a decision must be made as to the child’s place of residence. 4.Where such separation results from any action initiated by a State Party, such as the detention, imprisonment, exile, deportation or death (including death arising from any cause while the person is in the custody of the State) of one or both parents or of the child, that State Party shall, upon request, provide the parents, the child or, if appropriate, another member of the family with the essential information concerning the whereabouts of the absent member(s) of the family unless the provision of the information would be detrimental to the well-being of the child. States Parties shall further ensure that the submission of such a request shall of itself entail no adverse consequences for the person(s) concerned.
Artikel 9 IVRK verwoordt een sterke verplichting voor de lidstaten. Volgens artikel 9 lid 1 mogen kinderen niet worden gescheiden van hun ouders. En lidstaten "shall ensure" dat dit ook niet zo maar gebeurt. Het woord "ensure" geeft één van de sterkste vormen van verplichting aan. Het vierde lid spreekt ervan dat lidstaten "shall provide information" hetwelk ook een sterke verplichting impliceert120. Hoewel het artikel geformuleerd is als een verplichting voor de lidstaten kan worden aangenomen dat het artikel, in overeenstemming met voorwerp en doel van het verdrag, tevens een recht voor het kind bevat niet van zijn of haar ouders te worden gescheiden tegen hun wil121. Artikel 9 lid 1 stelt dat een kind slechts van zijn of haar ouders tegen hun wil mag worden gescheiden indien de daartoe bevoegde organen, welke onderworpen zijn aan gerechtelijke controle, bepalen dat scheiding noodzakelijk is in het belang van het kind. Daarbij moet de beslissing in overeenstemming zijn met de wet en wettelijk vastgelegde procedures. Het artikel verwoordt vervolgens dan zelf een aantal voorbeelden van gevallen waarin scheiding van ouders en kind noodzakelijk kan zijn. In geval van verwaarlozing, mishandeling of in het geval dat ouders niet samen leven en een beslissing moet worden genomen over waar 119
S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, idem, p. 191. S.C. Bischoff van Heemskerck, The UN Convention on the Rights of the Child: A Comparative Study, Amsterdam, Vrije Universiteit Amsterdam 1999, p. 154. 121 S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, ’s-Gravenhage, Kluwer Law International 1999, p. 170. 120
32
het kind zal verblijven, kan het noodzakelijk zijn dat ouder en kind worden gescheiden tegen hun wil. Dat de bevoegde autoriteiten alleen mogen bepalen dat een kind van zijn of haar ouders moet worden gescheiden indien dit noodzakelijk is "for the best interest of the child", is in overeenstemming met het algemene beginsel verwoord in artikel 3 IVRK122. Namelijk; dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind een eerste overweging vormen. Dit artikel zal dan ook bij de uitleg van artikel 9 lid 1 IVRK een rol spelen. Het woord "except" geeft aan, dat in het geval van scheiden van ouders en kind de belangen van het kind altijd voor andere belangen gaan. Namelijk slechts indien het in het belang van het kind is, mogen ouders en kind worden gescheiden, andere belangen wegen niet mee. De conclusie is dan ook dat indien een scheiding tussen ouders en kind niet in het belang van het kind is deze scheiding niet toelaatbaar is123. Daarbij komt dat aannemelijk is, dat de woorden "necessary for the best interest of the child" zo moeten worden opgevat, dat er sprake dient te zijn van zwaar wegende redenen om een kind uit zijn familieomgeving te halen, aangezien men er over het algemeen vanuit kan gaan dat het in het belang van het kind is bij zijn ouders te verblijven. Deze opvatting wordt gesteund door de genoemde voorbeelden van verwaarlozing en mishandeling, welke zwaarwegende redenen zijn. Tijdens behandeling van het artikel in de "open-ended working group" werd door een aantal delegaties herhaaldelijk benadrukt dat scheiding van ouders en kind bij voorkeur van tijdelijke aard dient te zijn. De scheiding dient zo kort mogelijk te zijn en het kind zou zodra zich de omstandigheden ten gunste ontwikkelen, waardoor de scheiding niet langer noodzakelijk is, weer naar zijn of haar ouders terug dienen te keren124. Tijdens de voorbereidende werkzaamheden werd de volgende verklaring afgelegd bij artikel 9 IVRK door de voorzitter van de werkgroep:
"It is the understanding of the Working Group that article 6 (art. 9 IVRK) of this Convention is intended to apply to separations that arise in domestic situations, whereas article 6 bis (art. 10 IVRK) is intended to apply to separations involving different countries and relating to cases of family reunification. Article 6 bis (art. 10 IVRK) is not intended to affect the general right of States to establish and regulate their respective immigration laws in accordance with their international obligations"125
122
S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, idem, p. 172. O.a. verdedigd door P. Boeles in noot bij arrest van Rechtbank ‘s-Gravenhage, 25 september 1997, nr. AWB 97/5074, Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1997, nr. 23. 124 S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the "Traveaux Préparatoires", Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 168. 125 S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the "Traveaux Préparatoires", idem, p. 181.
123
33
Met deze verklaring heeft men willen uitsluiten dat artikel 9 IVRK ook van toepassing is op immigratierechtelijke situaties. De vraag die echter rijst is in hoeverre belang moet worden gehecht aan deze interpretatieve verklaring. In een antwoord op de vraag of met een interpretatieve verklaring bij paragraaf 9 van de preambule in de toekomst rekening zou moeten worden gehouden, stelt de "Legal Counsel" (van de VN) dat het geenszins verboden is in het recht of in de praktijk een interpretatieve verklaring op te nemen in de "traveaux préparatoires". De "Legal Counsel" herinnert er echter wel aan dat de opname van een dergelijke tekst in de "traveaux préparatoires" geenszins garandeert dat staten in de toekomst bij de interpretatie van het verdrag ook met deze verklaring rekening zullen houden. ,,Furthermore, seeking to establish the meaning of a particular provision of a treaty, through an inclusion in the traveaux préparatoires may not optimally fulfil the intended purpose, because, as you know, under article 32 of the Vienna Convention on the Law of the Treaties, traveaux préparatoires constitute a "supplementary means of interpretation" and hence recourse to traveaux préparatoires may only be had if the relevant treaty provisions are in fact found by those interpreting the treaty to be unclear"126 Wil men de interpretatie van een bepaald artikel vastleggen, kan dit beter worden gedaan door opname van een interpretatieve verklaring in de "final act" of in een begeleidende resolutie of verdrag127 (art. 31 lid 3a WVV). De interpretatieve verklaring van de werkgroep bepaalt aldus niet de interpretatie van artikel 9 IVRK. Allereerst zal moeten worden bekeken wat uit het artikel zelf blijkt omtrent het toepassingsgebied. Artikel 9 lid 1 geeft de algemene verplichting weer voor de staat te zorgen dat ouders en kinderen niet worden gescheiden. Aangezien nergens wordt vermeld dat de staat hiervoor dient te zorgen, behalve in gevallen van scheiding die samenhangen met immigratie, mag er vanuit worden gegaan dat het artikel betrekking heeft op alle gevallen van scheiding tussen ouders en kinderen en dus ook op scheiding die samenhangt met immigratie128. De enige genoemde uitzondering op de verplichting ouders en kinderen niet te scheiden is; wanneer scheiding noodzakelijk is in het belang van het kind. Juist het noemen van slechts één uitzondering, namelijk "except when such separation is necessary for the best interest of the child", bevestigt dat niet aan andere uitzonderingen is gedacht. Uit de woorden van het verdrag blijkt dus niet dat scheiding van ouder en kind, die samenhangt met immigratie, buiten het toepassingsbereik van het artikel vallen. Uit de context zou misschien kunnen worden afgeleid dat door het opnemen van artikel 10 IVRK, dat expliciet scheiding samenhangend met immigratie regelt, deze gevallen van scheiding vallen buiten het toepassingsbereik van artikel 9 IVRK. Volgen wij echter de opvatting van het EHRM, dan betekent de regeling van een recht in één artikel nog niet dat het niet in zekere aspecten nog bij een ander artikel aan de orde kan komen129. Daarbij komt nog dat artikel 10 IVRK in het eerste lid direct terugverwijst naar artikel 9 lid 1. Hierop 126
S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the "Traveaux Préparatoires", idem, p. 113. S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the "Traveaux Préparatoires", idem, p. 113. 128 P. Boeles in noot bij arrest van Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Amsterdam, nr. AWB 95/6719 VRWET en AWB 95/6720 VRWET, Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1995, nr. 31. 129 EHRM, 28 mei 1985, Abdulaziz case, § 60, R.A. Lawson en H.G: Schermers, Leading cases of the European Court of Human 127
34
kom ik bij de bespreking van artikel 10 nog terug. Als laatste is het ook niet aannemelijk dat het voorwerp en het doel van het verdrag, namelijk het beschermen van de belangen van het kind, met zich mee zouden brengen dat in het artikel een beperking van het toepassingsbereik tot slechts "domestic situations" zou moeten worden gelezen. Dat artikel 9 IVRK zich tevens uitstrekt tot immigratierechtelijke beslissingen kan ook worden afgeleid uit het vierde lid van artikel 9 IVRK130. In dit artikel worden situaties genoemd waarin scheiding van ouders en kind wordt veroorzaakt door overheidsoptreden. Hieronder vallen ook scheiding door verbanning of uitzetting. Indien zich deze gevallen voordoen dient de staat te waarborgen dat aan de direct betrokkenen voldoende informatie wordt geboden. In de Memorie van Toelichting bij de Nederlandse goedkeuringswet betreffende het VNKinderverdrag gaat men ervan uit dat met scheiding in het eerste lid van artikel 9 die gevallen bedoeld worden waarin een kind door optreden van overheidswege uit zijn gezinssituatie wordt gehaald, omdat het niet in het belang van het kind zou zijn om daar nog langer te verblijven. In het vierde lid van artikel 9 gaat het volgens de Memorie van Toelichting om gevallen waardoor anderszins een scheiding tussen ouder(s) en kind teweeg wordt gebracht (zoals inhechtenisneming, gevangenneming, verbanning, deportatie)131. Dat deze lezing een te beperkte lezing is en dat lid 4 wel degelijk terugslaat op lid 1 blijkt ten eerste uit de ruime formulering van het eerste lid. Nergens staat aangegeven dat het hier slechts om situaties gaat waarbij het kind wordt weggehaald uit zijn gezinsomgeving. Het kan net zo goed zijn dat ouder en kind worden gescheiden door het weghalen van de ouder. Ten tweede staan in het vierde lid de woorden "where such separation". Het woord "such" geeft aan dat ergens eerder moet zijn aangegeven om wat voor scheiding het gaat. Dit kan alleen maar de scheiding beschreven in het eerste lid zijn. Als laatste staat nog in lid 4 dat het gaat om "any action" van de overheid. Het gaat in lid 1 en lid 4 aldus niet om verschillende situaties. Het is eerder zo dat de twee leden elkaar overlappen. De directe verwijzing in het vierde lid naar situaties van uitzetting en verbanning als voorbeeld van "any action" die "such separation", zoals omschreven in het eerste lid, teweegbrengt, duidt erop dat artikel 9 IVRK ook van toepassing is op gevallen van scheiding tussen ouders en kind die samenhangen met immigratie.
Rights, Nijmegen, Ars Aequi Libri 1999, p. 168 P. Boeles in noot bij arrest van Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Amsterdam, nr. AWB 95/6719 VRWET en AWB 95/6720 VRWET, Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1995, nr. 31. 131 Kamerstukken II (1992-1993), 22855 (1451), MvT, nr. 3, p.21.
130
35
3.4.4.2 Gezinshereniging Art. 10 lid 1 IVRK In accordance with the obligation of States Parties under article 9, paragraph 1, applications by a child or his or her parents to enter or leave a State Party for the purpose of family reunification shall be dealt with by States Parties in a positive, humane and expeditious manner. States Parties shall further ensure that the submission of such a request shall entail no adverse consequences for the applicants and for the members of their family.
Artikel 10 IVRK is één van de twee artikelen132 in het Kinderverdrag waarin expliciet over gezinshereniging wordt gesproken. Het eerste lid van het artikel roept de lidstaten op om aanvragen voor gezinshereniging met welwillendheid, menselijkheid en spoed te behandelen. Wat meteen opvalt is dat het artikel moet worden nageleefd "in accordance with the obligation of States Parties under article 9 paragraph 1". Wat de betekenis is van deze verwijzing naar het eerste lid van het vorige artikel zal ik hierna behandelen. Tevens zal ik kort ingaan op de inhoud achter de mooie woorden "positive, humane and expeditious". De woorden "in accordance with the obligation of States Parties under article 9 paragraph 1" bewijzen nogmaals dat artikel 9 en 10 IVRK elkaar niet onderling uitsluiten, maar dat de twee artikelen in onderlinge samenhang moeten worden gelezen. De verplichting onder artikel 10 lid 1 IVRK moet worden nageleefd in overeenstemming met de verplichting uit artikel 9 lid 1. Dus moet bij artikel 10 rekening gehouden worden met dat ouders en kind slechts mogen worden gescheiden indien dit in het belang van het kind is. Het oorspronkelijke voorstel van de delegatie van de Verenigde Staten luidde dan ook als volgt: ,,In accordance with the obligation of States parties to ensure that a child is not separated from his parents [against their will] [except in his best interest] [unless in exceptional circumstances] applications by a child or his parents to enter or leave a State party for the purpose of family reunification shall be dealt with by States parties in a positive, humane and expeditious manner"133 De eerste zin van dit voorstel is later waarschijnlijk om juridisch technische redenen vervangen door de verwijzing naar het eerste lid van artikel 9 IVRK, waarin natuurlijk precies hetzelfde staat. Met de verwijzing naar het eerste lid van artikel 9 IVRK wordt de verplichting van artikel 10 versterkt. Bij aanvragen voor gezinshereniging moet de lidstaat rekening houden met de verplichting ouders en kind niet te scheiden, tenzij dit in het belang van het kind is en daarmee zal een besluit ouders en kind toch te scheiden wel heel goed moeten worden gemotiveerd. Anders kan men namelijk niet zeggen dat beslissing "in accordance with the obligations of States Parties under article 9" is. Tevens moet de beslissing op een aanvraag voor gezinshereniging genomen worden "in a positive, humane and expeditious manner". Het woord "positive" is in de Nederlandse tekst vertaald met welwillend. Welwillendheid impliceert dat niet bij voorbaat negatief wordt beslist, 132 133
Het andere artikel is artikel 22 IVRK S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the „Traveaux Préparatoires„, Dordrecht,
36
maar dat men in principe positief tegenover gezinshereniging staat. Behalve bijvoorbeeld indien dit niet in het belang is van het kind. Ook het woord "humane" oftewel menselijk, maakt duidelijk dat men in elk geval niet onmenselijk mag zijn en dus niet onnodig ouders en kind gescheiden houdt. Hoewel de termen vaag gesteld zijn, mag er van worden uitgegaan dat zij met zich mee brengen, dat de staat in elk geval een minimale standaard van welwillendheid en humaniteit opbrengt bij de beslissing op aanvragen van gezinshereniging. Worden de woorden echter gelezen in samenhang met de verplichting te beslissen "in accordance with the obligation under article 9 paragraph 1" dan lijkt het moeilijk vol te blijven houden dat de staat geen verder gaande verplichting heeft dan deze minimale welwillendheid en humaniteit. Rekening houdend met dat ouders en kinderen in principe niet dienen te worden gescheiden, behalve in het belang van het kind en daarbij komend dat men welwillend en humaan dient te beslissen, kan men toch bijna niet meer tot de conclusie komen, dat staten gemakkelijk negatief kunnen beslissen op aanvragen van gezinshereniging. Dat de lidstaten huiverig tegenover een dergelijke uitleg van het verdrag stonden blijkt uit de hiervoor reeds genoemde verklaring bij artikel 9 en 10. ,,Article 6 bis is not intended to affect the general rights of States to establish and regulate their respective immigration laws in accordance with their international obligations"134. Eerder is echter al gebleken dat een dergelijke verklaring niet doorslaggevend is. Daarbij komt dat onder de internationale verplichtingen ook die uit het Kinderverdrag vallen. Tevens is het maar de vraag of de verklaring überhaupt wel verenigbaar is met de tekst van het verdrag135. Uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt als laatste nog dat de initiatiefnemer voor het artikel, de Verenigde Staten, wel degelijk een vergaand recht bedoelde. ,,The representative of the United States explained that the proposal in its entirety reflected a humanitarian concern, that family unity and reunification were basic rights that should be included in the draft Convention"136.
3.4.5
Privé- en gezinsleven van het kind - artikel 16 IVRK
Art. 16 IVRK 1.No child shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with his or her privacy, family, home or correspondence, nor to unlawful attacks on his or her honour and reputation. 2.The child has the right to the protection of the law against such interference or attacks.
Artikel 16 IVRK is het laatste artikel dat hier van belang is, waarin de relatie van het kind met de ouders wordt geregeld. Geen enkel kind mag namelijk worden onderworpen aan willekeurige of onrechtmatige inmenging in zijn of haar gezinsleven. De tekst van het artikel lijkt op de Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 197. S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the "Traveaux Préparatoires", Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p 181. 135 Interpretatieve verklaringen moeten net als voorbehouden in overeenstemming zijn met voorwerp en doel van het verdrag. Artikel 51 lid 2 IVRK verbied voorbehouden die niet verenigbaar zijn met voorwerp en doel van het verdrag. Wat voor voorbehouden geldt, geldt net zo goed voor interpretatieve verklaringen, aangezien zij in sommige gevallen kunnen worden gelijkgesteld met voorbehouden, zie hierover: L. Lijnzaad, Reservations to UN-Human Rights Treaties: Ratify and Ruin?, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1995, p. 59-65 en 77-127. 136 S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the "Traveaux Préparatoires", idem, p. 202. 134
37
tekst van artikel 17 IVBPR137. Het was ook de bedoeling van de partijen dat het artikel in overeenstemming was met het dit verdrag138. Een vergelijkbaar recht op respect voor het familieleven kan tevens worden gevonden in artikel 12 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens. Aan de hand van een vergelijking tussen deze artikelen kan meer worden gezegd over de interpretatie van artikel 16 IVRK. Artikel 16 IVRK spreekt net als artikel 17 IVBPR over "arbitrary or unlawful interference". Aangezien beide artikelen van dezelfde woorden gebruik maken mag ervan worden uitgegaan dat de opvattingen van het Mensenrechtencomité over de interpretatie van de woorden in artikel 17 IVBPR ook kunnen gelden voor de woorden in artikel 16 IVRK. De term "unlawful" brengt volgens het VN Comité voor de Rechten van de Mens met zich mee dat geen inmenging mag plaatsvinden tenzij de inmenging bij wet voorzien is. Inmenging is slechts toegestaan indien dit gebeurt op basis van een wettelijke regeling, welke zelf in overeenstemming moet zijn met het voorwerp en doel van het verdrag (hier IVBPR). De wettelijke regeling moet bovendien gedetailleerd omschrijven in welke omstandigheden inmenging is toegestaan. Beslissingen om over te gaan tot (toegestane) inmenging moeten van geval tot geval en door een wettelijk ingestelde autoriteit worden genomen139. De term "arbitrary interference" is gebaseerd op artikel 12 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens140. Het VN Comité voor de Rechten van de Mens zegt over de term "arbitrary" in artikel 17 IVBPR, dat deze term met zich meebrengt, dat zelfs inmenging voorzien bij wet in sommige gevallen niet toegestaan kan zijn. Ook inmenging voorzien bij wet moet in overeenstemming zijn met de artikelen, het voorwerp en de doelen van het verdrag (IVBPR) en dient tevens ten alle tijde in de gegeven omstandigheden redelijk te zijn141. Verdoodt concludeert dat het woord "arbitrary": „should be interpreted as without justification in valid motives and contrary to established legal principles”142.
137
S.C. Bischoff van Heemskerck, The UN Convention on the Rights of the Child: A Comparative Study, Amsterdam, Vrije Universiteit Amsterdam 1999, p. 52. 138 S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the "Traveaux Préparatoires", Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 260. 139 Human Rights Committee, General Comment 16: Article 17, in: Compilation of General Comments and General Reccomendations adopted by the Human Rights Treaty Bodies, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev. 3 (1997), p. 22-23. 140 M. Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, Kehl am Rhein, N.P. Engel Publisher 1993, p. 292. 141 Human Rights Committee, General Comment 16: Article 17, in: Compilation of General Comments and General Reccomendations adopted by the Human Rights Treaty Bodies, UN Doc. HRI/GEN/1/Rev. 3 (1997), p. 22. 142 Verdoodt geciteerd in: L.A. Rehof, Article 12, in: A. Eide et al (eds.),The Universal Declaration of Human Rights: A Commentary, Oslo, Scandinavian University Press 1992, p. 190.
38
Art 16 wordt vaak vergeleken met art. 8 EVRM. De tekst van dit artikel luidt als volgt:
Art.8 EVRM 1.Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. 2.There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or moral, or for the protection of the rights and freedoms of others
Opvallend is dat artikel 16 IVRK in tegenstelling tot artikel 8 EVRM geen aparte bepaling bevat die regelt in welke gevallen een inmenging is toegestaan, zoals bijvoorbeeld in het belang van de nationale veiligheid of het economisch welzijn van het land. Het artikel beperkt zich tot de regel dat geen kind mag worden onderworpen aan "arbitrary or unlawful interference". Tijdens de voorbereidende werkzaamheden voor artikel 17 IVBPR hebben sommige delegaties voorgesteld een vergelijkbaar lid als in artikel 8 lid 2 EVRM op te nemen Dit voorstel werd niet aangenomen omdat men vond dat het voorgestelde lid de reikwijdte van het artikel te veel zou beperken, aangezien het lid alleen verwees naar inmenging door overheden. Dit terwijl het artikel ook van toepassing is op inmenging door privé-personen. Men vond echter ook dat het voorgestelde lid het recht van lidstaten om de beperkingen op het recht te bepalen teveel inbond143. Artikel 8 lid 1 spreekt in het eerste lid over dat een ieder recht heeft op respect voor onder andere zijn familie- en gezinsleven en in het tweede lid wordt dan geregeld wanneer inmenging door het openbaar gezag is toegestaan. Artikel 16 IVRK (en artikel 17 IVBPR) daarentegen spreekt in het eerste lid niet over respect voor, maar heeft het direct over dat „arbitrary or unlawful interference„ niet is toegestaan. Hieruit kan worden afgeleid dat het niet opnemen van een aparte regeling (zoals art. 8 lid 2 EVRM), die regelt wanneer inmenging door het openbaar gezag is toegestaan, in dit geval niet met zich meebrengt dat geen enkele inmenging is toegestaan. Inmenging is in principe toegestaan, behalve in het geval deze inmenging „arbitrary or unlawful„ is. De bepaling van de uitzonderingen en de manier van toepassen wordt daarmee overgelaten aan het nationale recht van de lidstaten144. Toch kan uit het niet opnemen van een regeling als artikel 8 lid 2 EVRM niet worden afgeleid dat artikel 16 IVRK (en 17 IVBPR) automatisch meer gevallen van inmenging toelaat. Daarmee zou de betekenis van het woord „arbitrary„ worden onderschat. Het woord "arbitrary" bevat elementen van "injustice, unpredictability and unreasonableness". „It must especially be reviewed whether, in addition to conformity with national law, the specific act of enforcement had a purpose that seems legitimate on the basis of the Covenant in its entirety, whether it was
143
144
M.J. Bossuyt, Guide to the "Traveaux préparatoires" of the International Covenant on Civil and Political Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1987, p. 347. M.J. Bossuyt, Guide to the „Traveaux préparatoires„ of the International Covenant on Civil and Political Rights, idem, p. 340.
39
predictable in the sense of rule of law and, in particular, whether it was reasonable (proportional) in relation to the purpose to be achieved”145. Het Comité voor de Rechten van de Mens interpreteert het vereiste van redelijkheid als inhoudende de verplichting dat elke inmenging niet alleen proportioneel moet zijn ten opzichte van het na te streven doel, maar ook noodzakelijk moet zijn in de gegeven omstandigheden146. Hiermee bevat het vereiste dat inmenging niet "arbitrary" mag zijn toch ongeveer dezelfde criteria als artikel 8 lid 2 EVRM om te bepalen of inmenging is toegestaan. Bovendien kan bij wijze van hulpmiddel om te bepalen welke doelen een inmenging kunnen rechtvaardigen onder artikel 16 IVRK (en 17 IVBPR) gekeken worden naar de doelen genoemd onder artikel 8 lid 2 EVRM147. Artikel 16 IVRK (en 17 IVBPR) en artikel 8 EVRM bieden aldus een ongeveer gelijke bescherming. Hoewel artikel 16 niet specifieke doelen noemt die een inmenging rechtvaardi-gen komt het er toch op neer dat de term „arbitrary„ vereist dat er een legitiem doel met de inmenging moet worden nagestreefd. Vaak zal het zo zijn dat wat als legitiem doel wordt opgevat reeds in artikel 8 lid 2 EVRM is vermeld. Daarbij komt dat zelfs als een legitiem doel wordt nagestreefd de inmenging nog niet is toegestaan indien de inmenging in het gegeven geval niet redelijk (proportioneel) is. Ook het EHRM vereist voor een inmenging een "pressing social need" en proportionaliteit148. Wat artikel 16 IVRK echter wel nog onderscheidt van de andere artikelen is dat het hier om de bescherming van de rechten van het kind gaat. Voorwerp en doel van het verdrag kunnen meebrengen dat zwaardere eisen moeten worden gesteld aan de redelijkheid. Zo zou het eerder onredelijk kunnen zijn inbreuk te maken op het familieleven van een minderjarige dan op het familieleven van een volwassene. En hierbij moet natuurlijk weer rekening gehouden worden met het belang van het kind. Hierop zal ik later nog terugkomen.
3.5
Vluchtelingkinderen
Artikel 22 IVRK is het tweede artikel waarin expliciet over gezinshereniging wordt gesproken. In het tweede lid van het artikel staat namelijk dat ouders moeten worden opgespoord teneinde de nodige inlichtingen te verkrijgen voor hereniging van het kind met het gezin waartoe het behoort. Hiertoe dient de lidstaat met onder andere de Verenigde Naties samen te werken. Het artikel luidt als volgt:
Art. 22 IVRK 1.States Parties shall take appropriate measures to ensure that a child who is seeking refugee status or who is considered a refugee in accordance with applicable international or domestic law and procedures shall, whether unaccompanied or accompanied by his or her parents or by any other 145
M. Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, Kehl am Rhein, N.P. Engel Publisher 1993, p. 292. Toonen v. Australia (488/92), § 8.3, aangehaald in S. Joseph et al, The International Covenant on Civil and Political Rights: Cases, Materials, and Commentary, Oxford, Oxford University Press 2000, p.354. 147 M. Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, idem, p. 293. 148 EHRM, 21 juni 1988, Berrehab v. the Netherlands, § 28, R.A. Lawson en H.G. Schermers, Leading cases of the European Court of Human Rights, Ars Aequi Libri 1999, p. 260. 146
40
person, receive appropriate protection and humanitarian assistance in the enjoyment of applicable rights set forth in the present Convention and in other international human rights or humanitarian instruments to which the said States are Parties. 2.For this purpose, States Parties shall provide, as they consider appropriate, co-operation in any efforts by the United Nations and other competent intergovernmental organizations or nongovernmental co-operating with the United Nations to protect and assist such a child and to trace the parents or other members of the family of any refugee child in order to obtain information necessary for reunification with his or her family. In cases where no parents or other members of the family can be found, the child shall be accorded the same protection as any other child permanently or temporary deprived of his or her family environment for any reason, as set forth in the present Convention.
Artikel 22 IVRK is van toepassing op kinderen die de vluchtelingenstatus willen verkrijgen en op kinderen die in overeenstemming met het toepasselijke internationale recht en de toepasselijke procedures als vluchteling worden beschouwd. De Nederlandse regering heeft bij artikel 22 IVRK een interpretatieve verklaring afgelegd waarin staat dat zij de term vluchteling in het eerste lid opvat in de betekenis die deze heeft in artikel 1 van het Verdrag betreffende de status van Vluchtelingen. Tevens bevat de verklaring de opvatting dat de verdragsverplichting het volgende onverlet laat: 1. het op straffe van niet-ontvankelijkheid stellen van voorwaarden aan de indiening van een verzoek om toelating en 2. het doorverwijzen van een verzoek om toelating naar een derde staat, indien deze voor de afdoening van het asielverzoek als het eerst verantwoordelijke land wordt aangemerkt149. De voor dit betoog belangrijkste zinsnede van artikel 22 IVRK is dat: "States Parties shall provide, as they consider appropriate, co-operation in any efforts by the United Nations and other competent intergovernmental organizations or non-governmental organizations cooperating with the United Nations to protect and assist such a child and to trace the parents or other members of the family of any refugee child in order to obtain information necessary for reunification with his or her family". De formulering van deze zin roept een aantal vragen op. Ten eerste rijst de vraag wat precies de verplichting van lidstaten is bij het zoeken van de familieleden van het kind. Dienen zij slechts de Verenigde Naties en andere organisaties te assisteren of hebben zij zelf ook een eigen verantwoordelijkheid? En wat is hierbij de betekenis van de woorden "as they consider appropriate"? Ten tweede rijst de vraag wat precies wordt bedoeld met het verzamelen van informatie voor gezinshereniging. Of dit betekent dat wanneer de informatie is verzameld dat dan hereniging moet volgen? En wat is de verhouding tussen artikel 22 IVRK en het gezinsherenigingsartikel 10 IVRK? De eerste zin van artikel 22 lid 2 loopt van de woorden "for this purpose" tot de woorden "for reunification with his or her family". Daarmee behoort het zoeken van de ouders of familieleden tot datgene waarbij de lidstaten de Verenigde Naties en andere intergouvernementele organisaties (incl. NGO’s) dienen te assisteren. Uit de zinsopbouw blijkt niet dat hier ook een eigen verantwoordelijkheid voor de lidstaten is geschapen. Deze hulp aan de 149
Kamerstukken II (1992-1993), 22855 (R1451), MvT Bijlage I, nr. 3, p. 53.
41
internationale organisaties hoeft zelfs slechts te worden geboden indien de lidstaat dit passend ("appropriate") acht. Uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt namelijk dat een aantal lidstaten het van belang vonden, dat samenwerking met name non-gouvernementele organisaties een beslissing van de staat zelf bleef150. Toch kan niet worden gesteld dat de lidstaat geen enkele eigen verantwoordelijkheid heeft bij het zoeken naar de ouders teneinde informatie te verzamelen die noodzakelijk is voor gezinshereniging. Artikel 22 lid 2 IVRK bevat namelijk slechts één van de te ondernemen stappen door de lidstaten om de verplichtingen uit het eerste lid na te komen151. Dit blijkt onder meer uit de woorden "for this purpose". Het eerste lid bevat de verplichting voor lidstaten om alle passende maatregelen te nemen om te waarborgen dat een kind dat de vluchtelingenstatus wil verkrijgen of heeft, passende bescherming en humanitaire bijstand krijgt bij het genot van de van toepassing zijnde rechten in het Kinderverdrag. Dat het Comité voor de Rechten van het Kind onder deze passende maatregelen ook maatregelen betreffende gezinshereniging laat vallen, blijkt uit hun algemene richtlijnen voor de vorm en inhoud van de landenrapporten. Daarin stelt het Comité dat het rapport onder andere het volgende moet inhouden: „The measures adopted to ensure and protect the rights of the unaccompanied child or of the child accompanied by his or her parents or by any other person, including in relation to temporary and long-term solutions, family tracing and family reunion”152. Hoewel lidstaten zelf kunnen beslissen ("as they consider appropriate") of zij met internationale organisaties samenwerken bij het zoeken naar ouders hebben zij dus wel degelijk ook een eigen verantwoordelijkheid bij het zoeken naar ouders en het daarmee openen van de mogelijkheid voor gezinshereniging. De vraag rest nu wat deze verplichting precies inhoudt en wat de relatie hierbij is met artikel 10 IVRK. Een vluchtelingkind heeft recht op "appropriate protection and humanitarian assistance" bij het genot van de toepasselijke rechten van het verdrag. Nu is hierboven gebleken dat dit met zich meebrengt dat lidstaten zelf maatregelen treffen betreffende gezinsher-eniging, inclusief de zoektocht naar ouders. En tevens dienen zij, indien zij dit passend achten, de Verenigde Naties en andere intergouvernementele organisaties bij te staan in hun zoektocht naar informatie over ouders en familieleden. Uit artikel 22 IVRK blijkt niet wat met de eventueel verworven informatie moet worden gedaan. Het tweede lid spreekt over het zoeken naar de ouders om informatie te verkrijgen voor gezinshereniging. Of deze gezinshereniging dan ook automatisch dient plaats te vinden indien de ouders worden gevonden en waar wordt niet duidelijk. Het oorspronkelijke voorstel voor artikel 22 IVRK van Denemarken sprak over dat: „States Parties to the present Convention undertake to assist the refugee child in every possible way and also undertake to, as soon as possible, investigate whether the child has a family or other close relations, and recognize the right of the refugee child to be reunited with his guardians or 150
S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the „Traveaux Préparatoires„, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 327-328. 151 S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, ‘s-Gravenhage, Kluwer Law International 1999, p. 371. 152 UN Doc, CRC/C/58 (1996), p. 35.
42
relatives”153. Dit expliciete recht op gezinshereniging heeft het niet gehaald, maar de essentie is gebleven. Daarvoor moet het artikel 22 IVRK in samenhang met artikel 10 IVRK worden gelezen. Artikel 22 stelt dat lidstaten vluchtelingkinderen bij het genot van alle relevante rechten uit het kinderverdrag moeten beschermen en humanitaire hulp verlenen. Dit geldt dus ook voor artikel 10 IVRK. Daarmee moeten de lidstaten in ieder geval zorgen dat zij aanvragen voor gezinshereniging met welwillendheid, menselijkheid en spoed behandelen154. Men heeft met artikel 22 IVRK het vluchtelingkind extra bescherming willen bieden en expliciet in het tweede lid verwezen naar dat lidstaten samen met de internationale organisaties naar de ouders dienen te zoeken voor eventuele gezinshereniging. Nu brengt de bijzondere situatie van vluchtelingkinderen met zich mee dat gezinshereniging in het land van herkomst over het algemeen onmogelijk is. Dus kan met de verwijzing naar gezinshereniging niets anders zijn bedoeld dan dat men gezinshereniging in het land waar het vluchtelingkind verblijft bedoelt. Nu zou het volledig tegen voorwerp en doel van het verdrag ingaan indien lidstaten wel naar ouders moeten zoeken voor gezinshereniging, maar dat hier niet de consequentie uit getrokken hoeft te worden dat het kind dan ook met zijn ouders wordt herenigd. Een dergelijke opvatting zou de bescherming van het artikel volledig uithollen. De vraag is dan ook of dan nog gesproken kan worden van "humanitarian assistance" wanneer het kind wel mag weten waar zijn of haar ouders zijn, maar niet met hen herenigd wordt? Ook de UNHCR wijst op het belang van gezinshereniging voor vluchtelingkinderen. De UNHCR stelt hierover dat oplossingen voor de lange termijn moeten zijn gebaseerd op de belangen van het kind. Gezinshereniging moet eerste prioriteit hebben voor het kind, behalve dan wanneer dit niet in het belang is van het kind155. Al met al kan gesteld worden dat artikel 22 IVRK met zich meebrengt dat staten zelf verantwoordelijk zijn voor het zoeken naar de ouders van vluchtelingkinderen, maar dit zeker ook samen met de Verenigde Naties en andere intergouvernementele organisaties kunnen doen. Vervolgens brengt artikel 22 IVRK met zich mee, dat in onderlinge samenhang met artikel 3 IVRK en artikel 10 IVRK gelezen, lidstaten niet de conclusie kunnen trekken dat zij slechts de ouders van vluchtelingkinderen dienen te traceren en geen verdergaande verantwoordelijkheden hebben. Dit mede gezien de bijzondere situatie van vluchtelingen-kinderen, die niet in het land van herkomst met hun ouders verenigd kunnen worden. Voorwerp en doel van het verdrag brengen met zich mee dat lidstaten de gezinshereniging, voor zover mogelijk, zo veel mogelijk dienen te realiseren.
153
S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the „Traveaux Préparatoires„, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 320. 154 S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, ‘s-Gravenhage, Kluwer Law International 1999, p. 371. 155 UNHCR, Refugee children: Guidelines on Protection and care (1994), H. 10 § IV, unaccompanied children.
43
3.6
Recht op gezinshereniging156
Om te kunnen bepalen of het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind een recht op gezinshereniging bevat, zal allereerst moeten worden bepaald wat precies onder het begrip gezinshereniging valt. Het immigratierecht kent verschillende situaties waarin ouders en kind van elkaar zijn of worden gescheiden. Zo zijn ouders en kind gescheiden bij aanvragen voor hereniging van kind bij ouders of ouders bij kind. En zo worden ouders en kind gescheiden bij verblijfsbeëindiging. Nu valt verblijfsbeëindiging niet echt onder de term gezinshereniging, maar is er wel aan verwant. Men zou zelfs kunnen stellen dat één seconde na het uiteenhalen van het gezin een zelfde situatie ontstaat als bij gezinshereniging, omdat het uiteengevallen gezin dan weer herenigd moet worden. Daarmee zou ook verblijfsbeëindiging onder een ruime lezing van het begrip gezinshereniging kunnen vallen. Ik zal dan ook in het navolgende zowel voor de situatie van verblijfsbeëindiging als voor de situatie van gezinshereniging in de ware zin van het woord bepalen wat precies de rechten van het kind zijn onder het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Hierbij zal ik nog apart ingaan op de bijzondere rechten van vluchtelingkinderen.
3.6.1 De rechten van het kind bij verblijfsbeëindiging Volgens artikel 10 IVRK worden "applications by a child or his or her parents to enter or leave a State Party for the purpose of family reunification" met welwillendheid, menselijkheid en spoed behandeld. De woorden "to enter or leave a State Party for the purpose of family reunification" wijzen erop dat het hier niet gaat om gedwongen verblijfsbeëindiging maar eerder om eerste toelating. Nu zou men hieruit kunnen concluderen dat verblijfsbeëindiging van ouder(s) of kind zonder de ander(en) óf helemaal niet is voorzien in het verdrag óf onder artikel 9 IVRK valt157. Steenbergen geeft aan dat artikel 7 en 9 IVRK geen beperkingen kennen. Niet alleen mag niet worden afgeleid dat artikel 9 IVRK alleen ziet op jeugdrecht-situaties: uithuisplaatsing etc, maar tevens bevat het verdrag ook elders geen bepalingen die een beperking op artikel 9 bevatten. Ten aanzien van verblijfsbeëindiging van ouder of kind is er in het verdrag geen bepaling te vinden die aangeeft dat de staat in bepaalde gevallen toch de rechten van het kind mag beperken en zijn belang afzetten tegen overwegingen van algemeen belang. „Het lijkt er dan op, dat artikel 7 en 9 een absolute bescherming bieden tegen scheiding van ouder en kind. Mocht dat niet zo zijn, dan dwingen die bepalingen er in elk geval toe een buitengewoon zorgvuldige afweging te maken. Richtlijn bij die afweging is het belang van het kind”158 Steenbergen legt daarmee de nadruk op artikel 7 en artikel 9 IVRK. Kort herhaald bevat artikel 7 het recht van het kind om door zijn of haar ouders te worden verzorgd en artikel 9 156
In de navolgende analyse zal worden uitgegaan van rechten van kinderen die legaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven of van kinderen die ouders hebben die legaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven. Een recht op gezinshereniging toekennen aan kinderen die zich illegaal op het grondgebied van een lidstaat bevinden of aan kinderen die ouders hebben die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven gaat in mijn ogen vooralsnog te ver. Dit mede gezien het rechtmatige belang van lidstaten om hun immigratiebeleid te regelen. 157 J.D.M. Steenbergen, T.P. Spijkerboer, e.a., Internationaal Immigratierecht: Verdragen, besluiten van internationale organisaties en internationale jurisprudentie van belang voor het Nederlandse immigratierecht, Den Haag, Sdu Uitgevers 1999, p. 239.
44
IVRK het recht voor het kind niet van zijn of haar ouders te worden gescheiden tegen hun wil. Bij de bespreking van deze artikelen is gebleken dat artikel 7 in principe zo moet worden uitgelegd dat indien het niet onmogelijk is, het kind er dan ook recht op heeft door zijn of haar ouders te worden verzorgd. Tevens is gebleken dat Steenbergen terecht aanneemt dat artikel 9 IVRK niet alleen ziet op jeugdrecht-situaties. De enige genoemde uitzondering op de verplichting ouders en kinderen niet te scheiden is wanneer scheiding noodzakelijk is in het belang van het kind en dus niet indien dit in het algemeen belang wordt geacht. Het is dan ook geenszins onaannemelijk dat artikel 7 en artikel 9 IVRK daadwerkelijk een absolute bescherming bieden tegen scheiding van ouder en kind. Daar komt nog bij dat de lidstaten naar artikel 5 en 18 IVRK de verantwoordelijkheden van ouders voor de opvoeding van het kind dienen te respecteren. Deze begeleiding van het kind kan niet meer worden geboden indien ouders en kind worden gescheiden door gedwongen verblijfsbeëindiging. Ook artikel 16 IVRK speelt een belangrijke rol bij verblijfsbeëindiging. Bij gedwongen verblijfsbeëindiging kan er over het algemeen van worden uitgegaan dat hierdoor een inbreuk op het gezinsleven wordt gemaakt159. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft zich meermaals over het onderwerp verblijfsbeëindiging uitgesproken. In de zaak Berrehab vs the Netherlands neemt het Hof aan dat de uitzetting van de vader van een jong kind in strijd is met artikel 8 van het verdrag. De ouders waren gescheiden, maar de vader nam actief deel aan de opvoeding van het kind. Onder deze omstandigheden vond het Hof dat de genomen maatregel niet proportioneel was ten opzicht van het te bereiken doel160. Het Hof weegt in deze uitspraak nadrukkelijk de jonge leeftijd van het kind mee. Toch speelt het belang van het kind nog geen grote rol in de rechtspraak van het EHRM. Kilkelly stelt hierover dat: „The institutions appear to attach little significance to the child’s respect for family life when determining whether the immigration measure is compatible with the convention and thus, the detrimental impact on children of an order deporting or refusing entry to a parent plays little part in the way in which the Strasbourg application is decided“161. Het VN-Verdag inzake de Rechten van het Kind staat geen "arbitrary or unlawful interference" toe. De term "arbitrary" brengt met zich mee dat de inmenging niet alleen proportioneel moet zijn ten opzichte van het na te streven doel, maar ook noodzakelijk moet
158
J.D.M. Steenbergen, T.P. Spijkerboer, e.a., Internationaal Immigratierecht, idem, p. 240. J.D.M. Steenbergen, T.P. Spijkerboer, e.a., Internationaal Immigratierecht: idem, p. 75-76. 160 EHRM, 21 juni 1988, Berrehab vs. the Netherlands, § 28-29, R.A. Lawson en H.G. Schermers, Leading cases of the European Court of Human Rights, Nijmegen, Ars Aequi Libri 1999, p. 260-261. 161 U. Kilkelly, The Child and the European Convention on Human Rights, Aldershot, Dartmouth Publishing Company Limited 1999, p. 220. 159
45
zijn in de gegeven omstandigheden. Anders dan bij het EVRM verplicht het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind er wel toe dat bij elke maatregel betreffende kinderen het belang van het kind dient te worden meegewogen. Daar komt nog bij dat men rekening dient te houden met het beginsel dat ouders en kind niet mogen worden gescheiden en men dient te respecteren dat ouders verant-woordelijk zijn voor de opvoeding en begeleiding van het kind. Het belang van het kind zal dan ook niet gemakkelijk opzij kunnen worden gezet. Maatregelen zullen dan ook om noodzakelijk en proportioneel te zijn aan hogere eisen moeten voldoen dan volgens de huidige uitleg door het EHRM wordt voorgeschreven. Todres stelt hierover dat: ,,However, states must reconsider whether in some cases their actions are in fact in violation of the CRC, and whether a different approach can be found to ensure national security while not exposing children to unnecessary hardships. With respect to controlling a state’s own borders, the generally accepted rule is that these decisions must be made in the interest of the public order. It is arguable, at least in some of these cases, whether deportation of a mother with several young children is saving the public from imminent danger"162. Uitzetting van criminelen die een gevaar opleveren voor de samenleving blijft te rechtvaardigen. Tenminste als het in een dergelijke situatie toch niet in het belang van het kind is om door deze ouder te worden opgevoed. In andere situaties, zoals het niet verlengen van een verblijfsvergunning na scheiding, zal het moeilijker zijn te bewijzen dat een dergelijke maatregel proportioneel en noodzakelijk is. Zeker gezien de belangen van het kind, het recht om door de ouder te worden verzorgd en het recht niet van de ouder te worden gescheiden, in het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind zeer zwaar meewegen. Nu wordt er in situaties van gedwongen verblijfsbeëindiging wel gezegd dat de ouder(s) het kind dan maar mee moet nemen of zelf met het kind moet(en) meegaan. Hierdoor zou dan geen scheiding tussen ouder(s) en kind optreden. Ook in dit geval zal toch in elk geval rekening moeten worden gehouden met het belang van het kind (art. 3 IVRK). Er mag geen afbreuk worden gedaan aan de rechten van het verdrag, met name het recht op vorming, scholing en medische zorg. Per concrete situatie moet worden bepaald wat in het belang van het kind is163. 3.6.2
Het recht van het kind op gezinshereniging
Het belangrijkste argument dat kan worden aangevoerd tegen het aannemen van een recht op gezinshereniging is dat het recht simpelweg niet is voorzien in het verdrag. Het feit dat een zodanig recht niet expliciet wordt vermeld zou dan betekenen dat het verdrag een zodanig recht ook niet voorziet. Tegen deze opvatting kan worden aangebracht dat mensenrechtenverdragen wel vaker impliciete rechten bevatten en dat het niet expliciet vermelden van een recht niet hoeft te betekenen dat het recht automatisch niet is voorzien in het verdrag.
162
J. Todres, Emerging Limitations on the Rights of the Child: The U.N. Convention on the Rights of the Child and its early Case Law, Columbia Human Rights Law Review [30: 159: 1998], p. 197. 163 J.D.M. Steenbergen, T.P. Spijkerboer, e.a., Internationaal Immigratierecht: Verdragen, besluiten van internationale organisaties en internationale jurisprudentie van belang voor het Nederlandse immigratierecht, Den Haag, Sdu Uitgevers 1999, p. 240.
46
Een tweede argument dat tegen het bestaan van een recht op gezinshereniging in het VNVerdrag inzake de Rechten van het Kind kan worden aangebracht is dat de lidstaten nooit hebben bedoeld een dusdanig recht op te nemen. Een dergelijke opvatting zou kunnen worden afgeleid uit de onder paragraaf 3.4.4.1 reeds vermelde verklaring bij artikel 9 IVRK, die door de voorzitter van de werkgroep werd afgelegd. Uit deze verklaring blijkt dat de lidstaten niet wilden dat artikel 9 IVRK op immigratierechtelijke situaties van toepassing zou zijn en tevens dat artikel 10 IVRK geen inbreuk zou maken op het recht van lidstaten om hun wetgeving op het gebied van het immigratierecht te regelen. Nu heb ik in paragraaf 3.4.4.1 reeds gesteld dat een dergelijke verklaring door de lidstaten slechts een secundaire bron is, die bij de interpretatie van artikel 9 en 10 IVRK absoluut niet de doorslag geeft. Aanvullende middelen van uitleg kunnen alleen de betekenis van een term of een recht bepalen indien de betekenis die voortvloeit uit de toepassing van artikel 31 WVV de betekenis dubbelzinnig of duister laat. Hiervan is echter bij artikel 8 en 9 IVRK geen sprake. Daar komt nog bij dat mensenrechtenverdragen moeten worden bezien in het licht van "the present day conditions"164. Mensenrechtenverdragen ontwikkelen zich en kunnen zich verder ontwikkelen voorbij aan wat partijen vroeger bedoeld hadden. Zo is het voorwerp en het doel van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens: ,,to ensure a collective guarantee of a series of human rights in the content of the ever changing conditions of social life, rather than in the understanding given to such rights at a given point in time, that is, at the time of signing or ratiftying the convention"165. Iets dergelijks kan ook voor het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind gelden. Het doel van het verdrag is het beschermen van de belangen van het kind. Wat precies valt onder het belang van het kind is afhankelijk van een zich steeds veranderende sociale en culturele context. Een aanwijzing ervoor dat de idee van een recht op gezinshereniging zich in Europa steeds verder ontwikkeld kan worden gevonden in een ontwerprichtlijn inzake het recht op gezinshereniging van de Europese Commissie166. In de overwegingen bij het voorstel stelt de Commissie dat gezinshereniging een noodzakelijk middel is om een gezinsleven mogelijk te maken. Daarmee draagt gezinshereniging bij aan de vorming van een sociaal-culturele stabiliteit die de integratie van onderdanen van derde landen in de lidstaten bevordert, hetgeen tevens de economische en sociale samenhang versterkt. Om de bescherming van het gezin en de handhaving of totstandbrenging van gezinsleven te waarborgen, moet een recht op gezinshereniging worden ingesteld dat door de lidstaten wordt erkend167. Hiermee lijkt de noodzakelijkheid van een recht op gezinshereniging door de Commissie te zijn aanvaard. Een derde argument tegen het bestaan van een recht op gezinshereniging in het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind kan worden afgeleid uit de Nederlandse jurisprudentie. De 164
EHRM 25 april 1978, Tyrer case, § 31, R.A. Lawson en H.G. Schermers, Leading cases of the European Court of Human Rights, Nijmegen, Ars Aequi Libri 1999, p. 47. H.Golsong, Interpreting the European Convention on Human Rights Beyond the Confines of the Vienna Convention on the Law of Treaties?, in: R.St.J. Macdonald, e.a., The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1993, p. 149. 166 COM (2000) 0624 definitief – CNS 99/0285. 167 COM (2000) 0624 definitief – CNS 99/0285.
165
47
Rechtseenheidskamer heeft in een arrest van september 1997 over artikel 9 IVRK gesteld dat volgens de Memorie van Toelichting bij het voorstel van Rijkswet, houdende de goedkeuring van het IVRK, in het eerste lid van het artikel met het woord „scheiding“ wordt bedoeld, die gevallen waarin een kind door optreden van overheidswege uit zijn gezinssituatie wordt gehaald. Deze uitleg in de Memorie van Toelichting wordt door de Rechtseenheidskamer overgenomen. Over artikel 10 stelt de Rechtseenheidskamer dat: „Noch uit de tekst noch uit de wordingsgeschiedenis van het (I)VRK valt af te leiden dat aan artikel 10 voor de Nederlandse staat verplichtingen bestaan die verder gaan dan hetgeen reeds is neergelegd in het Nederlandse recht en beleid ter zake van gezinsvorming en gezinshereniging. Evenmin is gebleken dat met genoemde artikelen van het (I)VRK is beoogd een uitbreiding te geven aan de verplichtingen die uit artikel 8 EVRM voortvloeien“168. Bij gebrek aan een internationaal Hof spelen de nationale rechters een belangrijke rol bij de interpretatie en toepassing van het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind. De Rechtseenheidskamer wijst echter in haar arrest het beroep op artikel 9 IVRK op weinig overtuigende wijze af. De verwijzing naar de Memorie van Toelichting is te summier169. Bij de bespreking van artikel 9 IVRK in paragraaf 3.4.4.1 is namelijk gebleken dat nergens uit het artikel blijkt dat de reikwijdte van het artikel slechts beperkt is tot situaties waarin een kind door optreden van overheidswege uit zijn gezinssituatie wordt gehaald, omdat het niet in zijn belang zou zijn om daar nog langer te verblijven. Scheiding van ouders en kind wordt tevens veroorzaakt door het weghalen van de ouder of het niet mogelijk maken van gezinshereniging. Ook is het onjuist aan te nemen dat het in het vierde lid van artikel 9 IVRK gaat om gevallen waarin anderszins scheiding tussen ouders en kind teweeg wordt gebracht. Het vierde lid slaat terug op het eerste lid. Dit blijkt namelijk uit het gebruik van de woorden "where such separation". De ruime formulering van het eerste lid brengt met zich mee dat het artikel ook van toepassing is op immigratierechtelijke situaties. Bij de bespreking van de rechten van het kind bij verblijfsbeëindiging in paragraaf 3.6.1 is nogmaals herhaald dat artikel 9 IVRK niet alleen van toepassing is op jeugdrecht-situaties. In de Memorie van Toelichting gaat men dan ook uit van een onjuiste interpretatie van artikel 9 IVRK. Daarmee is de Rechtseenheidskamer, door de opvatting van de Nederlandse regering zonder nadere motivatie over te nemen, absoluut te kort door de bocht gegaan. Ook de opvatting van de Rechtseenheidskamer dat nergens uit de tekst, noch uit de wordingsgeschiedenis van het Verdrag valt af te leiden dat artikel 10 verplichtingen met zich meebrengt die niet al zijn geregeld in het Nederlandse recht en beleid ter zake van gezinsvorming en gezinshereniging, wordt in het arrest nauwelijks gemotiveerd. Hiermee gaat de Rechtseenheidskamer voorbij aan de noodzakelijkheid het verdrag in zijn geheel te lezen. Niet alleen is bij de bespreking van artikel 10 in paragraaf 3.4.4.2 reeds gebleken dat het artikel 168
Rechtbank 's-Gravenhage (Rechtseenheidskamer) 25 september 1997, m.n.t. PB, AWB 97/5074, Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1997, nr. 23. 169 P. Boeles in noot bij arrest van Rechtbank 's-Gravenhage (Rechtseenheidskamer) 25 september 1997, AWB 97/5074,
48
in samenhang met artikel 9 moet worden gelezen. Maar tevens dient rekening gehouden te worden met de andere artikelen van het verdrag. Dus moet bij de behandeling van aanvragen voor gezinshereniging rekening gehouden worden met het principe dat ouders en kinderen niet moeten worden gescheiden, dat ouders de verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding van hun kind, dat het kind een recht heeft om door zijn of haar ouders te worden verzorgd en dat in elke beslissing betreffende kinderen hun belangen een eerste overweging vormen. Het is aldus maar de vraag of artikel 10 niet meer verplichtingen met zich meebrengt dan die al zijn geregeld in het Nederlandse recht. De Rechtseenheidskamer had in elk geval haar opvatting nader moeten motiveren. Als laatste stelt de Rechtseenheidskamer nog dat evenmin is gebleken dat met genoemde artikelen van het IVRK is beoogd een uitbreiding te geven aan de verplichtingen die uit artikel 8 EVRM voortvloeien. Boeles stelt echter in zijn noot bij het arrest dat artikel 9 IVRK in een aantal opzichten wel degelijk aanzienlijk verder gaat dan artikel 8 EVRM. Het IVRK maakt geen onderscheid tussen positieve en negatieve verplichtingen en tevens is het voor het IVRK irrelevant wanneer gezinsleven is ontstaan. Relevant is slechts dat een overheidsbeslissing de scheiding van ouder en kind teweeg heeft gebracht. Verdragsstaten mogen niet het economisch welzijn van de bevolking inroepen, alleen het belang van het kind telt170. Bij de bespreking van de rechten van het kind bij verblijfsbeëindiging in paragraaf 3.6.1 heb ik betoogd dat anders dan bij het EVRM het VN-Kinderverdrag wel eist dat bij elke maatregel betreffende kinderen het belang van het kind dient te worden meegewogen, dat ouders en kinderen niet mogen worden gescheiden, etc. Dit heeft met name gevolgen voor de afweging die moet worden gemaakt bij artikel 16 IVRK, of de inbreuk op het familieleven niet "arbitrary" is. Rekening houdend met alle artikelen en voorwerp en doel van het verdrag kan gesteld worden dat zwaardere eisen aan de redelijkheid moeten worden gesteld. Zo zal het eerder onredelijk zijn inbreuk te maken op het gezinsleven van een kind dan op het gezinsleven van een volwassene. In dit opzicht gaat het Kinderverdrag verder dan het EVRM dat tevens op volwassenen slaat en niet vereist dat speciale aandacht aan de rechten van het kind wordt besteed. Op dit artikel 16 IVRK gaat de Rechtseenheidskamer in het geheel niet in, terwijl dit toch het artikel is dat het meest op artikel 8 EVRM lijkt. Wederom kan worden gesteld dat de Rechtseenheidskamer zijn stelling niet voldoende heeft gemotiveerd. Dit is te betreuren, aangezien er wel degelijk aanwijzingen bestaan dat het VN-Kinderverdrag verder gaat dan het EVRM.
170
Vreemdelingenrecht 1997, nr. 23. P. Boeles in noot bij arrest van Rechtbank 's-Gravenhage (Rechtseenheidskamer) 25 september 1997, AWB 97/5074, Vreemdelingenrecht 1997, nr. 23.
49
3.6.2.1 Analyse Zoals reeds in hoofdstuk 2 is besproken kan er een onderscheid worden gemaakt tussen rechtscheppende verdragen ("law making-treaties") en volkenrechtelijke overeenkomsten ("treaty contracts"). Het verschil tussen deze vormen van verdragen is dat rechtscheppende verdragen niet de bedoeling hebben wederkerige subjectieve rechten en plichten te scheppen, maar meer om objectieve rechten in het leven te roepen en de daarbij behorende verantwoordelijkheden. Dit beïnvloedt automatisch ook de interpretatie van zo'n verdrag171. Craven stelt dat: ,,By the same token, human rights treaties cannot simply be 'ordinary treaties', as they seem to be premised upon the idea that the rights pre-exist not only the treaties themselves, but also explain or justify the competence of governments in relation to them"172. Het bijzondere karakter van mensenrechtenverdragen vraagt om een bijzondere manier van interpreteren. Dit geldt eveneens voor het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind.
Allereerst moet het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind in zijn geheel worden gelezen ("reading the convention as a whole"). Artikel 1 tot en met 5 van het Kinderverdrag bevatten de belangrijkste beginselen van het verdrag. Hieronder vallen de non-discriminatiebepaling van artikel 2 IVRK, het beginsel dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind een eerste overweging vormen uit artikel 3 IVRK en het beginsel dat staten de rechten en verantwoordelijkheden van ouders dienen te respecteren uit artikel 5 IVRK. Deze artikelen spelen een belangrijke rol bij de uitlegging van de andere artikelen van het verdrag173. De artikelen die het meest een aanknopingspunt voor een recht op gezinshereniging bevatten zijn artikel 9, 10 en 16 IVRK. De "general principles" en de overige in deze scriptie besproken artikelen bepalen mede de reikwijdte van de verplichtingen van de lidstaten onder deze artikelen. Kijken wij eerst naar artikel 9 en 10 IVRK. Zowel artikel 9 als artikel 10 hebben voor ogen dat de familieeenheid intact zou moeten blijven. In paragraaf 3.4.4 is reeds gebleken dat deze twee artikelen in onderlinge samenhang moeten worden gelezen. Artikel 10 lid 1 verwijst namelijk naar artikel 9 lid 1. Artikel 9 lid 1 bevat de positieve verplichting voor lidstaten om te verzekeren dat scheiding tussen ouder en kind wordt voorkomen of ongedaan wordt gemaakt. En artikel 10 bevat vervolgens de opdracht bij aanvragen voor gezinshereniging met deze positieve plicht uit artikel 9 rekening te houden. Bij aanvragen voor gezinshereniging dient aldus niet alleen welwillend, humaan en spoedig te worden beslist, maar tevens dient er rekening te worden gehouden met het principe dat ouders en kind niet dienen te worden
171
F. Matscher, Methods of Interpretation of the Convention, in: R.St.J. Macdonald, F. Matscher en H. Petzold, The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1993, p. 66. 172 M. Craven, Legal Differentiation and the Concept of the Human Rights Treaty in International Law, EJIL (2000), Vol. 11 No. 3, p. 493. 173 P. Alston, The legal framework of the Convention on the Rights of the Child, Bulletin of Human Rights 1992, 91/2 The Rights of the Child, p. 2.
50
gescheiden. Behalve dan indien dit in het belang is van het kind. Boeles stelt dan ook dat als ouders en kinderen de wil hebben in gezinsverband samen te leven zij volgens het VNKinderverdrag daarop ook een recht hebben174. Een belangrijke rol bij de bepaling van de verplichtingen van de lidstaten onder artikel 9 en 10 IVRK speelt het "general principle" dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind een eerste overweging dienen te vormen. Bij de bespreking van artikel 3 in paragraaf 3.2 heb ik aangegeven dat ook immigratierechtelijke beslissingen maatregelen betreffende kinderen zijn. Bij aanvragen voor gezinshereniging dient dus rekening te worden gehouden met het belang van het kind. Wat precies in het belang van het kind is kan onder andere worden afgeleid uit het Kinderverdrag zelf. Bijvoorbeeld de preambule van het verdrag acht het in het belang van het kind om op te groeien in een gezinsomgeving, in een sfeer van geluk, liefde en begrip. Verder geven de artikelen uit het verdrag er een indicatie van wat precies in het belang is van het kind. Dus rekening houdend met de verplichting dat lidstaten de verantwoordelijkheden van beide ouders dienen te respecteren (art. 5/18 IVRK), met het recht van het kind voor zover mogelijk door zijn ouders te worden verzorgd (art. 7 IVRK), het belang van de familiebetrekkingen voor de identiteit van het kind (art. 8 IVRK), lijkt het in immigratierechtelijke situaties aannemelijk dat het in het belang van het kind is positief te beslissen op aanvragen voor gezinshereniging. Het lijkt er dan ook op dat het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind weinig ruimte laat om negatief te beslissen op aanvragen voor gezinshereniging onder artikel 10 IVRK. Ten eerste mogen in overeenstemming met artikel 9 IVRK ouders en kind alleen worden gescheiden indien dit in het belang is van het kind. Nu is gebleken uit de rest van het verdrag dat het juist in het belang is van het kind om op te groeien in een gezinsomgeving, in een sfeer van geluk, liefde en begrip. Daarnaast moeten de rechten en verantwoordelijkheden van ouders worden gerespecteerd, heeft het kind een recht om voor zover mogelijk door zijn ouders te worden verzorgd en zijn familiebetrekkingen van belang voor de identiteit van het kind. En als laatste moet bij alle beslissingen die kinderen betreffen het belang van het kind een eerste overweging vormen. Ook hier weer is het in het belang van het kind in een gezinsomgeving op te groeien. Wil men dus bij de beslissing op aanvragen voor gezinshereniging maximale bescherming aan het kind bieden dan kan in principe niet negatief op de aanvraag worden beslist. Wil de lidstaat toch negatief op een aanvraag voor gezinshereniging beslissen zal bijzonder goed moeten worden gemotiveerd waarom het belang van het kind moet wijken voor een ander belang. Bovendien zal dan de beslissing niet meer in overeenstemming zijn met artikel 9 IVRK. Dit omdat ouders en kind dan worden gescheiden, terwijl dit niet in het belang van het kind is. Dus
174
P. Boeles in noot bij arrest Rechtbank 's-Gravenhage zp Amsterdam, AWB 95/6719 VRWET en AWB 95/6720 VRWET, Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1995, nr. 31.
51
wanneer wel negatief beslist wordt op de aanvraag voor gezinshereniging dan worden aan het kind simpelweg niet alle rechten onder het verdrag gewaarborgd. Een bijzondere rol speelt ook de non-discriminatiebepaling van lid 2 IVRK. Dit artikel brengt met zich mee dat het kinderen niet moeilijker mag worden gemaakt aanspraak te maken op gezinshereniging dan volwassenen. Zo is het bijvoorbeeld leeftijdsdiscriminatie dat Nederlandse kinderen in het beleid ten aanzien van hun gezinsleven met hun verzorgende ouder(s) niet worden vrijgesteld van inkomenseisen zoals dat wel met ouderen dan 57,5 jaar gebeurt175. Ook brengt het artikel met zich mee dat aan kinderen geen eisen mogen worden gesteld waar zij onmogelijk aan kunnen voldoen, bijvoorbeeld een inkomenseis. Kinderen worden hierdoor indirect gediscrimineerd. In een dergelijk geval zou positieve discriminatie zijn toegestaan onder het verdrag. Ook artikel 16 IVRK biedt aanknopingspunten voor een recht op gezinshereniging. Het equivalent van artikel 16 IVRK, namelijk artikel 8 EVRM, brengt in sommige omstandigheden een positieve verplichting voor lidstaten met zich mee gezinshereniging mogelijk te maken. De positieve verplichting is de uitkomst van een eerlijke belangenafweging ("fair balance") tussen de belangen van de lidstaat en de belangen van het individu. Het Hof concludeert echter wel dat een recht op gezinshereniging in principe alleen bestaat indien gezinsleven in het land van herkomst niet mogelijk is176. Bij artikel 16 IVRK dient ook een belangenafweging plaats te vinden. Namelijk bij de bepaling of een maatregel wel of niet "arbitrary" kan worden genoemd. Nu is reeds bij de bespreking van de rechten van het kind bij verblijfsbeëindiging in paragraaf 3.6.1 naar voren gekomen dat anders dan bij het EVRM het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind wel expliciet verplicht tot het meewegen van het belang van het kind. Bij de eerlijke belangenafweging dient in het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind het belang van het kind zwaar mee te wegen. Hierbij speelt dus artikel 3 IVRK mee. Bij de bespreking van artikel 3 IVRK heb ik reeds betoogd dat het belang van het kind niet absolute voorrang heeft boven andere belangen, maar dat voorwerp en doel van het verdrag met zich meebrengen dat het belang van het kind niet makkelijk opzij mag worden gezet. Daarbij spelen ook weer de rest van de artikelen van het IVRK een rol aangezien zij er een indicatie van vormen van wat in het belang van het kind is. Juist omdat het in het Kinderverdrag gaat om de bescherming van het kind, zal de "fair balance" eerder dan bij het EVRM in het voordeel van het kind moeten uitvallen. Zo zal het eerder "onredelijk" en dus "arbitrary" zijn inbreuk te maken op het gezinsleven van het kind dan op het gezinsleven van twee volwassenen. Mijns inziens zal dan ook bij het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind eerder dan bij het EVRM een positieve verplichting voor de lidstaten om gezinshereniging mogelijk te maken moeten worden
175
176
P. Boeles in noot bij arrest Rechtbank 's-Gravenhage (Rechtseenheidskamer) 25 september 1997, AWB 97/5074 VRWET, in T. Spijkerboer, Rechtspraak Vreemdelingenrecht in 100 uitspraken, Nijmegen, Ars Aequi Libri 2001, nr. 24. EHRM 19 februari1996, Gül vs. Switserland, § 39-43.
52
aangenomen. Onder andere ook indien gezinsleven elders wel mogelijk is, maar dit bijvoorbeeld niet in het belang is van het kind. De bovenstaande analyse wordt gesterkt door de opvatting dat bij rechtscheppende verdragen extra nadruk op voorwerp en doel van het verdrag moet worden gelegd. Die interpretatie moet worden gekozen, die het meest geschikt is om voorwerp en doel van het verdrag te bereiken. Bij de bespreking van de afzonderlijke artikelen en bij de bovenstaande analyse heb ik dan ook gepleit voor een ruime lezing van het verdrag. Als laatste moeten mensenrechtenverdragen worden bezien vanuit de "present day conditions". Bij de bespreking van de rechten van het kind bij verblijfsbeëindiging in paragraaf 3.6.1 is reeds besproken dat "the Convention as a living instrument" met zich meebrengt dat opvattingen over de inhoud van mensenrechtenverdragen met de tijd kunnen verschillen. Tevens is reeds gebleken dat wat in het belang van het kind wordt geacht per sociale en culturele context kan verschillen. Een belangrijke aanwijzing ervoor dat men in de Europese cultuur langzaam van het belang van gezinshereniging voor de sociaal-culturele stabiliteit overtuigd raakt, blijkt uit de ontwerprichtlijn van de Europese Commissie inzake een recht op gezinshereniging. Indien men dit recht in het algemeen van belang acht, dan acht men dit zeker in het belang van het kind.
Gezien de bovenstaande analyse kan worden geconcludeerd dat het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind duidelijke gronden biedt voor de aanname van een recht op gezinshereniging. De artikelen 9, 10 en 16 IVRK, in onderlinge samenhang met artikel 3 IVRK en de andere artikelen van het verdrag gelezen, laten weinig ruimte voor een negatieve beslissing op aanvragen voor gezinshereniging. Deze lezing van het verdrag leidt tot een interpretatie die het meest geschikt is om voorwerp en doel van het verdrag te bereiken. In elk geval kan worden geconcludeerd dat het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind aan een minderjarige een sterke positie geeft, zowel wat betreft de inhoud van een beslissing inzake de gezinshereniging als wat betreft de procedure van het vreemdelingenrecht177. 3.6.3 De rechten van het vluchtelingkind Als laatste wil ik nog even kort ingaan op de rechten van vluchtelingkinderen. Bij de bespreking van artikel 22 IVRK in paragraaf 3.5 is reeds gebleken dat dit artikel expliciet gezinshereniging vermeldt. Het artikel vermeldt echter slechts dat lidstaten informatie dienen te verzamelen die nodig is voor gezinshereniging. Het eerste lid brengt met zich mee dat staten ook zelf een verantwoordelijkheid hebben om ouders op te sporen, teneinde de nodige inlichtingen te verkrijgen voor hereniging van het kind met het gezin waartoe het behoort. Zij dienen namelijk alle passende maatregelen te nemen om te waarborgen dat een kind, dat de vluchtelingenstatus wil verkrijgen of heeft verkregen, passende bescherming en humanitaire bijstand krijgt bij het 177
S. Meuwese, C. Morelli en A. Wolthuis, Gezinshereniging in het Nederlandse Vreemdelingenrecht getoetst aan het VNVerdrag inzake de Rechten van het Kind, Migrantenrecht 2000/7-8, p. 193.
53
genot van de van toepassing zijnde rechten van het VN-Kinderverdrag. Dat maatregelen betreffende gezinshereniging onder "alle passende maatregelen vallen blijkt uit de algemene richtlijnen voor de vorm en inhoud van de landenrapporten van het Comité voor de Rechten van het Kind. Het Comité beschouwt het zoeken naar de familie en gezins-hereniging als onderdeel van oplossingen voor de lange termijn ("long-term solutions")178. Nu stelt het artikel expliciet dat de ouders moeten worden gevonden om informatie te verkrijgen voor gezinshereniging, maar wordt niet duidelijk of gezinshereniging ook dient plaats te vinden. Bij de bespreking van artikel 22 IVRK in paragraaf 3.5 heb ik reeds betoogd dat het tegen het voorwerp en doel van het verdrag zou ingaan indien lidstaten wel naar de ouders moeten zoeken, maar dat vervolgens gezinshereniging niet hoeft te volgen. Dit mede gezien het artikel in samenhang met artikel 9 en 10 IVRK dient te worden gelezen en gezinshereniging in het land van herkomst over het algemeen niet mogelijk is. Dit betoog wil ik nog versterken door te wijzen op het "effectiveness principle" dat vaak bij de uitlegging van mensenrechtenverdragen wordt toegepast. ,,The principle of effectiveness is a means of giving the provisions of a treaty the fullest weight and effect consistent with the language used and with the rest of the text and in such a way that every part of it can be given meaning”179. Wil artikel 22 IVRK effectieve rechten aan het kind bieden dan moet de conclusie worden getrokken dat ouders niet alleen dienen te worden opgespoord om informatie voor gezinsher-eniging te verkrijgen, maar moeten ouders en kind vervolgens ook daadwerkelijk worden herenigd. Volgt geen hereniging dan heeft het kind er ook niets aan als de ouders worden opgespoord. Het artikel blijft dan een lege huls. In artikel 22 IVRK (in combinatie met artikel 9 en 10 IVRK) zal dan ook een recht voor het vluchtelingkind op gezinshereniging moeten worden gelezen. Precies zoals het oorspronkelijke voorstel van Denemarken voor artikel 22 bedoelde ,,The States parties to the present Convention……and recognize the right of the refugee child to be reunited with his guardians or relatives"180. Eén nuancering kan worden aangebracht. Lidstaten hoeven naar mijn mening dit impliciete recht op gezinshereniging alleen toe te kennen aan een kind zodra het een geldige verblijfstitel heeft verkregen op grond van het vluchtelingenverdrag of omdat één van de andere refoulementverboden van toepassing is. Op dit moment blijkt namelijk dat hereniging in het land van herkomst onmogelijk is. Een vluchtelingkind dat slechts de vluchtelingenstatus heeft aangevraagd heeft ook wel een recht op gezinshereniging, alleen hoeft deze gezinshereniging niet noodzakelijkerwijs in de lidstaat plaats te vinden. De mogelijkheid blijft open te herenigen in het land van herkomst. Vluchtelingkinderen hebben ook onder artikel 16 IVRK een sterke positie. Hierboven in paragraaf 3.6.2.2 heb ik gesteld dat artikel 16 net als artikel 8 EVRM in sommige 178
UN Doc, CRC/C/58 (1996), p. 35 J.G. Merrills, The Development of International Law by the European Court of Human Rights, Manchester, Manchester University Press 1988, p. 89. 180 S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: a guide to the Traveaux Préparatoires, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 320. 179
54
omstandigheden een positieve verplichting met zich mee kan brengen voor de lidstaat om gezinshereniging mogelijk te maken. Hiertoe dient een belangenafweging plaats te vinden ("fair balance"). Bij artikel 16 dient deze belangenafweging plaats te vinden om te bepalen of een maatregel wel of niet "arbitrary" is. Het EHRM komt tot een recht op gezinshereniging indien gezinsleven in het land van herkomst niet mogelijk is181. Hierboven heb ik betoogd dat bij het VN-Kinderverdrag voorwerp en doel van het verdrag zouden moeten meebrengen dat de belangenafweging eerder in het voordeel van het kind zou moeten uitslaan dan onder het EVRM. De positie van vluchtelingkinderen is hier in principe dus dubbel zo sterk. Niet alleen moeten hun belangen net als bij andere kinderen zwaardere wegen dan bij het EVRM het geval is, maar tevens zal in het geval van vluchtelingkinderen gezinshereniging in het land van herkomst vaak onmogelijk zijn. Dus ook hier is de positie van vluchtelingen onder het Kinderverdrag een hele sterke.
181
EHRM 19 februari 1996, Gül vs. Switserland, §39-43.
55
Hoofdstuk 4 Conclusie Boeles constateert in zijn noot bij een immigratierechtelijke beslissing van de Rechtbank ‘s-Gravenhage dat het opmerkelijk is hoe vaak rechters geloven dat hun regering met het sluiten van een nieuw verdrag geen enkele nieuwe verplichting op zich heeft willen nemen182. Volgens Todres worden de rechten van het kind in immigratiezaken het vaakst beperkt uitgelegd. Interessant genoeg is ook immigratie het gebied waarbij het VN-Kinderverdrag het meest wordt aangehaald. Volgens Todres: „Courts have weakened the effect of the Convention by using both the role of international law in general and specific limitations related to non-self-execution and reservations to the CRC. In addition, courts have further weakened the Convention by using the language of the CRC itself, in particular, the loopholes in the language of Article 3”183. Bij gebrek aan een internationaal Hof spelen de nationale rechters een fundamentele rol bij de implementatie, interpretatie en toepassing van het VN-Kinderverdrag. Zeker zolang het Comité voor de Rechten van het Kind zich voornamelijk bezig houdt met het controleren van landenrapporten en geen uitspraken doet over de uitlegging van de artikelen van het verdrag. Voor de volledige realisatie van de rechten van het kind is het dan ook van belang dat de nationale rechters het verdrag juist uitleggen en toepassen en niet de verplichtingen van de lidstaat proberen te minimeren door een restrictieve uitleg van het verdrag.
Een verdrag moet te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de woorden van het Verdrag in hun context en in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag (art. 31-33 WVV).
Zoals ik in voorgaande hoofdstukken heb betoogd zullen rechters er rekening mee moeten houden dat het VN-Kinderverdrag een rechtscheppend verdrag is en geen „treaty-contract„. Rechtscheppende verdragen zijn geen gewone verdragen, zij zijn gebaseerd op de idee dat de rechten reeds bestaan voor de codificatie en verklaren de bevoegdheden van overheden in relatie tot deze rechten. Bij mensenrechtenverdragen zal meer de nadruk moeten worden gelegd op voorwerp en doel van het verdrag. Voorwerp en doel van het verdrag vereisen, voor een optimale bescherming van het individu, dat de artikelen van het verdrag zo worden
182
P. Boeles in noot bij arrest van Rechtbank 's-Gravenhage zp Amsterdam, AWB 95/6719 VRWET en AWB 95/6720 VRWET, Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1995, nr. 31. 183 J. Todres, Emerging Limitations on the Rights of the Child: The U.N. Convention on the Rights of the Child and its Early Case Law, Columbia Human Rights Law Review [30: 159: 1998], p. 194.
56
geïnterpreteerd en toegepast dat de bescherming van het verdrag praktisch en effectief is.
Voorwerp en doel van het VN-Kinderverdrag is het beschermen van een volledige en harmonieuze ontwikkeling van het kind in een gezinsomgeving, in de geest van vrede, waardigheid, tolerantie, vrijheid, gelijkheid en solidariteit.
Bij alle maatregelen betreffende kinderen vormen de belangen van het kind een eerste overweging (art. 3 IVRK). Maatregelen betreffende verblijfsbeëindiging en gezinshereniging zijn maatregelen die kinderen betreffen. Flexibiliteit bij de afweging van belangen van het kind en andere belangen is noodzakelijk in extreme situaties (bijv. medische noodsituaties), maar voorwerp en doel van het verdrag brengen met zich mee dat in normale situaties het belang van het kind in principe voor andere belangen zal moeten gaan. Wat precies in het belang van het kind is kan worden afgeleid uit de andere artikelen van het verdrag.
Zowel artikel 5 als 18 IVRK brengen een verplichting voor lidstaten met zich mee. Namelijk de verantwoordelijkheden van beide ouders te respecteren bij de begeleiding en opvoeding van hun kinderen. Daarbij dienen de lidstaten te erkennen dat ouders de eerste verantwoordelijkheid hebben voor hun kinderen. Lidstaten zullen dus moeten respecteren dat het kind ouders heeft en kunnen de ouders niet zonder meer buiten spel zetten.
Daarnaast heeft het kind het recht om voor zover mogelijk zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd (art. 7 IVRK). Zolang het niet onmogelijk is dat het kind door de ouders wordt verzorgd heeft het kind dit recht. De situaties waarin de lidstaat bepaald dat het onmogelijk is dienen bij wet te zijn geregeld. Deze wet dient echter wel in overeenstemming te zijn met het VN-Kinderverdrag.
Hoewel het recht op een naam, nationaliteit en familiebetrekkingen reeds elders in het verdrag zijn geregeld, spelen deze rechten ook een grote rol bij het behoud door het kind van zijn of haar identiteit en deze identiteit verdient aparte bescherming (art. 8 IVRK). Het begrip identiteit moet een autonome betekenis krijgen en behalve naam, nationaliteit en familiebetrekkingen kunnen er ook andere elementen onderdeel van vormen.
Het is aldus in het belang van het kind te achten dat het zijn of haar ouders kent en door hen wordt verzorgd, dat ouders de eerste verantwoordelijkheid hebben voor hun kinderen en dat de lidstaten het belang van familiebetrekkingen voor de identiteit van het kind respecteren.
57
Scheiding tussen ouders en kind speelt in het immigratierecht een rol bij verblijfsbeëindiging en gezinshereniging.
De rechten van het kind bij verblijfsbeëindiging kunnen worden afgeleid uit artikel 9 IVRK. Het beginsel dat ouders en kind niet mogen worden gescheiden geldt niet alleen bij situaties van uithuisplaatsing, maar ook bij immigratierechtelijke situaties. Het artikel laat namelijk alleen scheiding tussen ouder en kind toe indien dit in het belang is van het kind. Het lijkt er zelfs op dat artikel 9 in combinatie met artikel 3 en 7 een absolute bescherming biedt tegen scheiding van ouder en kind.
Artikel 9 en 10 IVRK moeten in onderlinge samenhang worden gelezen. Bij aanvragen voor gezinshereniging dienen de lidstaten rekening te houden met de positieve verplichting voor lidstaten om te verzekeren dat scheiding tussen ouder en kind wordt voorkomen of ongedaan wordt gemaakt. Bij de beslissing op de aanvraag voor gezinshereniging dient tevens het belang van het kind een eerste overweging te vormen. Daarbij is het over het algemeen in het belang van het kind door zijn ouders te worden verzorgd, familiebetrekkingen te hebben en in een gezinsomgeving op te groeien. Wil een beslissing op een aanvraag voor gezinshereniging rekening houden met alle rechten van het kind onder het verdrag dan kan de beslissing niet negatief uitvallen. Wil men het belang van het kind toch opzij zetten en het beginsel dat ouders en kind niet dienen te worden gescheiden negeren, dan zal deze beslissing in elk geval bijzonder goed gemotiveerd dienen te worden.
Artikel 16 IVRK biedt aan het kind zowel bij verblijfsbeëindiging als bij aanvragen voor gezinshereniging alsmede aan het vluchtelingkind een bijzonder sterke positie. Bij de belangenafweging („fair balance„) die moet worden gemaakt om te bepalen of er sprake is van een maatregel die wel of niet „arbitrary„ kan worden genoemd moet het belang van het kind zwaar meewegen. Voorwerp en doel van het verdrag brengen mee dat het belang van het kind niet lichtelijk opzij mag worden gezet. De „fair balance„ zou dan ook, juist omdat het in het VN-Kinderverdrag gaat om de bescherming van het kind, eerder dan bij het EVRM in het voordeel van het kind moeten uitvallen. Daarmee zou bij verblijfsbeëindiging eerder de conclusie moeten worden getrokken dat de inbreuk op het gezinsleven onevenredig is en bij aanvragen voor gezinshereniging eerder een positieve verplichting moeten worden aangenomen voor de lidstaten om gezinshereniging mogelijk te maken. Voor het vluchtelingkind waarvan de vluchtelingenstatus is vastgesteld biedt artikel 16 IVRK een recht op gezinshereniging, omdat een positieve verplichting om gezinshereniging mogelijk te maken moet worden aangenomen indien hereniging in het land van herkomst niet mogelijk is.
58
Wil artikel 22 IVRK aan vluchtelingkinderen effectieve rechten bieden dan moet worden aangenomen dat de ouders niet alleen dienen te worden opgespoord om informatie voor gezinshereniging te verkrijgen, maar moeten ouders en kind vervolgens ook daadwerkelijk worden herenigd.
Als laatste dienen de lidstaten de in het verdrag beschreven rechten te eerbiedigen en waarborgen voor ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid zonder discriminatie van welke aard ook (art. 2 IVRK). Onder ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid wordt verstaan elk kind, ongeacht nationaliteit, op het grondgebied van de lidstaat en tevens elk kind buiten hun grondgebied, waarover zij in wat voor vorm dan ook gezag uitoefent. Het mag het kind niet moeilijker worden gemaakt aanspraak op gezinshereniging te maken dan volwassenen. Bijvoorbeeld een inkomenseis aan een kind stellen kan indirect discriminerend zijn.
,,Family unity and reunification are basic rights that should be included in the (draft) Convention”184. Dit was de mening van de Amerikaanse delegatie tijdens de voorbereidende werkzaamheden. Uit de artikelen van het VN-Kinderverdrag, in onderlinge samenhang gelezen, is gebleken dat het verdrag daadwerkelijk sterke gronden bevat voor een impliciet recht op gezinshereniging. Niet alleen biedt het verdrag een absolute bescherming tegen scheiding van ouder en kind, tevens laat het belang van het kind nauwelijks inbreuk op het gezinsleven toe. Het is immers voorwerp en doel van het verdrag het de volledige en harmonieuze ontwikkeling van het kind in een gezinsomgeving, in de geest van vrede, waardigheid, tolerantie, vrijheid, gelijkheid en solidariteit te beschermen.
Geconcludeerd kan dan ook worden dat het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind aan het kind in de artikelen 9, 10 en 16 IVRK, in samenhang met artikel 3, 5, 7, 8, en 18 IVRK, een sterke positie biedt bij de beslissing op aanvragen voor gezinshereniging en bij verblijfsbeëindiging. Deze sterke positie komt overeen met een recht op gezinshereniging. In elk geval biedt het verdrag een duidelijk recht op gezinshereniging aan vluchtelingkinderen.
De nationale rechters zullen er in de toekomst bij hun immigratierechtelijke beslissingen rekening mee dienen te houden dat het VN-Kinderverdrag wel degelijk verder gaat dan het EVRM. Niet alleen zal over het algemeen meer nadruk moet worden gelegd op het belang van het kind, maar tevens dient de rechter er rekening mee te houden dat niet alleen in het familierecht, maar ook in het immigratierecht het kind er recht op heeft niet zonder meer van zijn of haar ouders te worden gescheiden.
184
S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A guide to the „Traveaux Préparatoires“, Dordrecht, Martinus Nijhofff Publishers 1992, p. 181.
59
Literatuurlijst
I. Aangehaalde literatuur: • Alston 1992 P. Alston, The legal framework of the Convention on the Rights of the Child, Bulletin of Human Rights 1992, 91/2 The Rights of the Child, p. 2, 4, 6-9, 13 • Alston 1994 P. Alston, The best interest principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights, in: P. Alston (ed.), The Best Interest of the Child: Reconciling Culture and Human Rights, Oxford, Clarendon Press 1994, p. 13-14, 19 • Alston & Gilmour-Walsh 1996 P. Alston en B. Gilmour-Walsh, The Best Interest of the Child: Towards a Synthesis of Children`s Rights and cultural Values, Innocenti Studies, UNICEF International Child Development Centre 1996, p. 9-12 • Aust 2000 A. Aust, Modern Treaty law and practice, Cambridge, Cambridge University Press 2000, p. 186-196, 198, 202 • Bischoff van Heemskerck 1999 S.C. Bischoff van Heemskerck, The UN Convention on the Rights of the Child: A Comparative Study, Amsterdam, Vrije Universiteit Amsterdam 1999, p. 52, 139, 154 • Boeles 1995 P. Boeles, Eerlijke Immigratieprocedures in Europa: Standaarden voor effectieve procedurele rechtsbescherming in kwesties van toegang, verblijf en uitzetting, Utrecht, Nederlands Centrum Buitenlanders 1995, p. 146 • Bossuyt 1987 M.J. Bossuyt, Guide to the „Traveaux Préparatoires„ of the International Covenant on Civil and Political Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1987, p.340, 347 • Van Bueren 1995 G. van Bueren, The International Law on the Rights of het Child, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1995, p. 6-7, 15 • Craven 2000 M. Craven, Legal Differentiation and the Concept of the Human Rights Treaty in International Law, EJIL (2000) Vol. 11 No. 3, p. 493, 507-508
60
• Detrick 1992 S. Detrick, The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the „Traveaux Préparatoires„, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 113, 127-129, 131-137, 147, 160, 168, 181, 197, 202, 260-265, 270, 292-293, 320, 327-328 • Detrick 1999 S.L. Detrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, ´s-Gravenhage, Kluwer Law International 1999, p. 68, 90-93, 115, 162-165, 170-172, 191, 301-303, 371 • Van Dijk & van Hoof P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 's-Gravenhage, Kluwer Law International 1998, p. 3-4 • Forum, Clara Wichmann Instituut & Defence for Children Internationaal 2001 Forum, Clara Wichmann Instituut en Defence for Children Internationaal, Gezinsleven met kinderen in het vreemdelingenbeleid: gezichtspunten en aanbevelingen, Utrecht, maart 2001, p. 23-27, 43 • Golsong 1993 H. Golsong, Interpreting the European Convention on Human Rights Beyond the Confines of the Vienna Convention on the Law of Treaties?, in: R.St.J. Macdonald, F. Matscher en H. Petzold, The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1993, p. 149 • Joseph 2000 S. Joseph et al, The International Covenant on Civil and Political Rights: Cases, Materials and Commentary, Oxford, Oxford University Press 2000, p. 354 • Kilkelly 1999 U. Kilkelly, The Child and the European Convention on Human Rights, Aldershot, Dartmouth Publishing Company Limited 1999, p. 220 • Köck 1976 H.F. Köck, Vertragsinterpretation und Vertragrechtskonvention: Zur Bedeutung der Artikel 31 und 32 der Wiener Vertragrechtskonvention 1969, Berlin, Dunker & Humblot 1976, p. 84-87, 90 • Lawson & Schermers 1999 R.A. Lawson en H.G. Schermers, Leading cases of the European Court of Human Rights, Nijmegen, Ars Aequi Libri 1999, p. 20-22, 47, 168, 260-261, 306 e.v. , 589 e.v. • Lijnzaad 1995 L. Lijnzaad, Reservations to UN-Human Rights Treaties: Ratify and Ruin?, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1995, p. 59-65 en 77-127.
61
• Matscher 1993 F. Matscher, Methods of Interpretation of the Convention, in: R.St.J. Macdonald, F. Matscher en H. Petzold, The European System for the Protection of Human Rights, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1993, p. 66 • Merrills 1988 J.G. Merrills, The development of international law by the European Court of Human Rights, Manchester, Manchester University Press 1988, p. 65, 89 • Meuwese, Morelli & Wolthuis 2000 S. Meuwese, C. Morelli en A. Wolthuis, Gezinshereniging in het Nederlandse Vreemdelingen-recht getoetst aan het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind, Migrantenrecht 2000/7-8, p. 193 • Nowak 1993 M. Nowak, U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, Kehl am Rhein, N.P. Engel Publisher 1993, p. 36, 292-293 • Rehof 1992 L.A. Rehof, Article 12, in: A. Eide et al (eds.), The Universal Declaration of Human Rights: A Commentary, Oslo, Scandinavian University Press 1992, p. 190 • Reuter 1995 P. Reuter, Introduction to the Law of Treaties, London, Kegan Paul International 1995, p. 97-98 • Shaw 1997 M.N. Shaw, International Law, Cambridge, Cambridge University Press 1997, p. 655-660 • Staal 1995 C.J. Staal, De vaststelling van de reikwijdte van de rechten van de mens: een bespreking aan de hand van de rechterlijke praktijk naar aanleiding van de artikelen 8 lid 1 en 6 lid 1 (eerste zin) ECRM en de artikelen 1, 6 lid 1, 7 leden 1 en 3 en artikel 9 lid 1 Grondwet, Nijmegen, Ars Aequi Libri 1995, p. 16-18, 21-22 • Steenbergen & Spijkerboer 1999 J.D.M. Steenbergen, T.P. Spijkerboer, e.a., Internationaal Immigratierecht: Verdragen, besluiten van internationale organisaties en internationale jurisprudentie van belang voor het Nederlandse immigratierecht, Den Haag, Sdu Uitgevers 1999, p. 75-76, 239-240 • Todres 1998 J. Todres, Emerging Limitations on the Rights of the Child: U.N. Convention on the Rights of the Child and its early Case Law, Columbia Human Rights Law Review [30: 159: 1998], p.169, 172, 175, 197
62
• Varsh 1989 R.L. Varsh, The Draft Convention on the Rights of the Child: A Case of Eurocentrism in Standard-Setting, NJIL 1989, vol 58, p. 28 • Veerman 1992 P.E. Veerman, The Rights of the Child and the Changing Image of Childhood, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 181-184 • Verhellen 2000 E. Verhellen, Verdrag inzake de Rechten van het Kind, Leuven, Garant uitgevers N.V. 2000, p. 89, 98, 111-117
II. Aangehaalde Jurisprudentie: • International Court of Justice 3 februari 1994, Libya/Chad Case, §41, ICJ Reports of Judgments 1994, p. 21-22 • EHRM 27 juni 1968, Wemhoff case, § 8 • EHRM 21 februari 1975, Golder case, § 35-36, zie Lawson en Schermers 1999, p. 20, 22 • EHRM 25 april 1978, Tyrer case, § 31, zie Lawson en Schermers 1999, p. 47 • EHRM 28 mei 1985, Abdulaziz case, § 60, zie Lawson en Schermers 1999, p. 168 • EHRM 21 juni 1988, Berrehab vs. The Netherlands, § 28-29, zie Lawson en Schermers 1999, p. 260-261 • EHRM 7 juli 1989, Soering case, § 87-91, zie Lawson en Schermers 1999, p. 306 e.v. • EHRM 23 maart 1995, Loizidou vs. Turkey, § 62, zie Lawson en Schermers 1999, p. 589 • EHRM 19 februari 1996, Gül vs. Switserland, § 39-43, zie website ECHR • EHRM, Cyprus vs. Turkey, 18 Yearbook European Convention on Human Rights (1975), geciteerd in: Detrick 1999, p. 71 • Human Rights Committee, Toonen vs. Australia, § 8.3, aangehaald in: Joseph 2000, p. 354 • High Court of Australia 7 april 1995, zie website • Supreme Court of Canada 9 juli 1999, 2 S.C.R. 817, zie website • Rechtbank ´s-Gravenhage zp Amsterdam, nr. AWB 95/6719 VRWET en AWB 95/6720 VRWET, m.n.t. PB, Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1995, nr. 31 • Rechtbank ´s-Gravenhage (Rechtseenheidskamer) 25 september 1997, m.n.t. PB, nr. AWB 97/5074, Rechtspraak Vreemdelingenrecht 1997, nr. 23 en T. Spijkerboer, Rechtspraak Vreemdelingenrecht in 100 uitspraken, Nijmegen, Ars Aequi Libri 2001, nr. 24
III. Documenten: • COM(2000) 0624 definitief - CNS 99/0285 • COM(2000) 0757 definitief • UN Doc. A/44/736, Resolutie 44/25 63
• UN Doc. CRC/C/5 (1991) • UN Doc. CRC/C/58 (1996), p. 9-10, 35 • UN Doc. HRI/GEN/1/Rev. 3 (1997), Compilation of General Comments and General Recommendations adopted by Human Rights Treaty Bodies, Human Rights Commitee, General Comment 15, 16 en 18, p. 17-20, 22-23, 29 • UNHCR, Refugee children: Guidelines on Protection and care (1994), H. 10 § IV, unaccompanied children, zie website UNHCR • Kamerstukken II (1992-1993), 22855 (R1451), MvT, nr. 3, p. 14-16, 21, 53 IV. Internetsites: • www.un.org • www.echr.coe.int • www.unicef.org • www.unhcr.ch • www.defence-for-children.org • www.austlii.edu.au/au/cases/cth/high_ct/183clr273.html • www.canlii.org/ca/cas/scc/1999/1999scc41.html
64
Bijlage I Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht, 23 mei 1969 Algemene regel van uitlegging Art. 31 1.Een verdrag moet te goeder trouw worden uitgelegd
a.de betekenis dubbelzinnig of duister laat; of b.leidt tot een resultaat dat duidelijk ongerijmd of onredelijk is
overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het Verdrag in hun context en in het licht van
Uitlegging van in twee of meer talen
voorwerp en doel van het Verdrag.
geauthentiseerde verdragen
2.Voor de uitlegging van een verdrag omvat de context, behalve de tekst, met inbegrip van de preambule en bijlagen: a.iedere overeenstemming die betrekking heeft op het verdrag en die bij het sluiten van het verdrag tussen alle partijen is bereikt; b.iedere akte opgesteld door een of meer partijen bij het sluiten van het verdrag en door de andere partijen erkend als betrekking hebbende op het verdrag. 3.Behalve met de context dient ook rekening te worden gehouden met: a.iedere later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen; b.ieder later gebruik in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van de partijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan; c.iedere ter zake dienende regel van het volkenrecht die op de betrekkingen tussen de partijen kan worden toegepast. 4.Een term dient in een bijzondere betekenis verstaat te worden als vaststaat dat dit de bedoeling van de partijen is geweest.
Aanvullende middelen van uitlegging Art. 32 Er kan een beroep worden gedaan op aanvullende middelen van uitlegging en in het bijzonder op de voorbereidende werkzaamheden en de omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten, om de betekenis die voortvloeit uit de toepassing van artikel 31 te bevestigen of de betekenis te bepalen indien de uitlegging, geschied overeenkomstig artikel 31:
Art. 33 1.Indien een verdrag geauthentiseerd is in twee of meer talen, heeft de tekst in elk der talen rechtskracht, tenzij het verdrag bepaalt of de partijen overeenkomen dat in geval van verschil een bepaalde tekst moet prevaleren. 2.Een versie van het verdrag in een andere taal dan een van de talen waarin de tekst geauthentiseerd is, wordt slechts beschouwd als een authentieke tekst, indien het verdrag daarin voorziet of als partijen het daarover eens zijn geworden. 3.De termen van het verdrag worden geacht dezelfde betekenis te hebben in de onderscheidene authentieke teksten. 4.Behalve in het geval dat een bepaalde tekst overeenkomstig het eerste lid prevaleert, dient men, wanneer de vergelijking van de authentieke teksten een verschil in betekenis oplevert dat niet door toepassing van de artikelen 31 en 32 wordt weggenomen, de betekenis aan te nemen die, rekening houdend met het voorwerp en doel van het verdrag deze teksten het beste met elkaar verzoent.
Bijlage II
A/RES/44/25
United Nations
General Assembly Distr. GENERAL 20 November 1989 ORIGINAL: ENGLISH
A/RES/44/25 61st plenary meeting 20 November 1989 44/25
Convention on the Rights of the Child,
PREAMBLE The States Parties to the present Convention, Considering that, in accordance with the principles proclaimed in the Charter of the United Nations, recognition of the inherent dignity and of the equal and inalienable rights of all members of the human family is the foundation of freedom, justice and peace in the world, Bearing in mind that the peoples of the United Nations have, in the Charter, reaffirmed their faith in fundamental human rights and in the dignity and worth of the human person, and have determined to promote social progress and better standards of life in larger freedom, Recognizing that the United Nations has, in the Universal Declaration of Human Rights and in the International Covenants on Human Rights, proclaimed and agreed that everyone is entitled to all the rights and freedoms set forth therein, without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status, Recalling that, in the Universal Declaration of Human Rights, the United Nations has proclaimed that childhood is entitled to special care and assistance, Convinced that the family, as the fundamental group of society and the natural environment for the growth and well-being of all its members and particularly children, should be afforded the necessary protection and assistance so that it can fully assume its responsibilities within the community, Recognizing that the child, for the full and harmonious development of his or her personality, should grow up in a family environment, in an atmosphere of happiness, love and understanding,
Considering that the child should be fully prepared to live an individual life in society, and brought up in the spirit of the ideals proclaimed in the Charter of the United Nations, and in particular in the spirit of peace, dignity, tolerance, freedom, equality and solidarity, Bearing in mind that the need to extend particular care to the child has been stated in the Geneva Declaration of the Rights of the Child of 1924 and in the Declaration of the Rights of the Child adopted by the General Assembly on 20 November 1959 and recognized in the Universal Declaration of Human Rights, in the International Covenant on Civil and Political Rights (in particular in articles 23 and 24), in the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (in particular in article 10) and in the statutes and relevant instruments of specialized agencies and international organizations concerned with the welfare of children, Bearing in mind that, as indicated in the Declaration of the Rights of the Child, "the child, by reason of his physical and mental immaturity, needs special safeguards and care, including appropriate legal protection, before as well as after birth", Recalling the provisions of the Declaration on Social and Legal Principles relating to the Protection and Welfare of Children, with Special Reference to Foster Placement and Adoption Nationally and Internationally; the United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice (The Beijing Rules); and the Declaration on the Protection of Women and Children in Emergency and Armed Conflict, Recognizing that, in all countries in the world, there are children living in exceptionally difficult conditions, and that such children need special consideration, Taking due account of the importance of the traditions and cultural values of each people for the protection and harmonious development of the child, Recognizing the importance of international co-operation for improving the living conditions of children in every country, in particular in the developing countries, Have agreed as follows: PART I Article 1 For the purposes of the present Convention, a child means every human being below the age of eighteen years unless, under the law applicable to the child, majority is attained earlier. Article 2 1. States Parties shall respect and ensure the rights set forth in the present Convention to each child within their jurisdiction without discrimination of any kind, irrespective of the child's or his or her parent's or legal guardian's race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national, ethnic or social origin, property, disability, birth or other status. 2. States Parties shall take all appropriate measures to ensure that the child is protected against all forms of discrimination or punishment on the basis of the status, activities, expressed opinions, or beliefs of the child's parents, legal guardians, or family members.
1.
Article 3 In all actions concerning children, whether undertaken by public or
private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration. 2. States Parties undertake to ensure the child such protection and care as is necessary for his or her well-being, taking into account the rights and duties of his or her parents, legal guardians, or other individuals legally responsible for him or her, and, to this end, shall take all appropriate legislative and administrative measures. 3. States Parties shall ensure that the institutions, services and facilities responsible for the care or protection of children shall conform with the standards established by competent authorities, particularly in the areas of safety, health, in the number and suitability of their staff, as well as competent supervision. Article 4 States Parties shall undertake all appropriate legislative, administrative, and other measures for the implementation of the rights recognized in the present Convention. With regard to economic, social and cultural rights, States Parties shall undertake such measures to the maximum extent of their available resources and, where needed, within the framework of international co-operation. Article 5 States Parties shall respect the responsibilities, rights and duties of parents or, where applicable, the members of the extended family or community as provided for by local custom, legal guardians or other persons legally responsible for the child, to provide, in a manner consistent with the evolving capacities of the child, appropriate direction and guidance in the exercise by the child of the rights recognized in the present Convention. Article 6 1. States Parties recognize that every child has the inherent right to life. 2. States Parties shall ensure to the maximum extent possible the survival and development of the child. Article 7 1. The child shall be registered immediately after birth and shall have the right from birth to a name, the right to acquire a nationality and, as far as possible, the right to know and be cared for by his or her parents. 2. States Parties shall ensure the implementation of these rights in accordance with their national law and their obligations under the relevant international instruments in this field, in particular where the child would otherwise be stateless. Article 8 1. States Parties undertake to respect the right of the child to preserve his or her identity, including nationality, name and family relations as recognized by law without unlawful interference. 2. Where a child is illegally deprived of some or all of the elements of his or her identity, States Parties shall provide appropriate assistance and protection, with a view to speedily re-establishing his or her identity. Article 9 1. States Parties shall ensure that a child shall not be separated from his or her parents against their will, except when competent authorities subject to judicial review determine, in accordance with applicable law and procedures, that such separation is necessary for the best interests of the
child. Such determination may be necessary in a particular case such as one involving abuse or neglect of the child by the parents, or one where the parents are living separately and a decision must be made as to the child's place of residence. 2. In any proceedings pursuant to paragraph 1 of the present article, all interested parties shall be given an opportunity to participate in the proceedings and make their views known. 3. States Parties shall respect the right of the child who is separated from one or both parents to maintain personal relations and direct contact with both parents on a regular basis, except if it is contrary to the child's best interests. 4. Where such separation results from any action initiated by a State Party, such as the detention, imprisonment, exile, deportation or death (including death arising from any cause while the person is in the custody of the State) of one or both parents or of the child, that State Party shall, upon request, provide the parents, the child or, if appropriate, another member of the family with the essential information concerning the whereabouts of the absent member(s) of the family unless the provision of the information would be detrimental to the well-being of the child. States Parties shall further ensure that the submission of such a request shall of itself entail no adverse consequences for the person(s) concerned. Article 10 1. In accordance with the obligation of States Parties under article 9, paragraph 1, applications by a child or his or her parents to enter or leave a State Party for the purpose of family reunification shall be dealt with by States Parties in a positive, humane and expeditious manner. States Parties shall further ensure that the submission of such a request shall entail no adverse consequences for the applicants and for the members of their family. 2. A child whose parents reside in different States shall have the right to maintain on a regular basis, save in exceptional circumstances personal relations and direct contacts with both parents. Towards that end and in accordance with the obligation of States Parties under article 9, paragraph 2, States Parties shall respect the right of the child and his or her parents to leave any country, including their own, and to enter their own country. The right to leave any country shall be subject only to such restrictions as are prescribed by law and which are necessary to protect the national security, public order (ordre public), public health or morals or the rights and freedoms of others and are consistent with the other rights recognized in the present Convention. Article 11 1. States Parties shall take measures to combat the illicit transfer and non-return of children abroad. 2. To this end, States Parties shall promote the conclusion of bilateral or multilateral agreements or accession to existing agreements. Article 12 1. States Parties shall assure to the child who is capable of forming his or her own views the right to express those views freely in all matters affecting the child, the views of the child being given due weight in accordance with the age and maturity of the child. 2. For this purpose, the child shall in particular be provided the opportunity to be heard in any judicial and administrative proceedings affecting the child, either directly, or through a representative or an appropriate body, in a manner consistent with the procedural rules of national law.
Article 13 1. The child shall have the right to freedom of expression; shall include freedom to seek, receive and impart information all kinds, regardless of frontiers, either orally, in writing in the form of art, or through any other media of the child's
this right and ideas of or in print, choice.
2. The exercise of this right may be subject to certain restrictions, but these shall only be such as are provided by law and are necessary: (a)
For respect of the rights or reputations of others; or
(b) For the protection of national security or of public order (ordre public), or of public health or morals. Article 14 1. States Parties shall respect the right of the child to freedom of thought, conscience and religion. 2. States Parties shall respect the rights and duties of the parents and, when applicable, legal guardians, to provide direction to the child in the exercise of his or her right in a manner consistent with the evolving capacities of the child. 3. Freedom to manifest one's religion or beliefs may be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary to protect public safety, order, health or morals, or the fundamental rights and freedoms of others. Article 15 1. States Parties recognize the rights of the child to freedom of association and to freedom of peaceful assembly. 2. No restrictions may be placed on the exercise of these rights other than those imposed in conformity with the law and which are necessary in a democratic society in the interests of national security or public safety, public order (ordre public), the protection of public health or morals or the protection of the rights and freedoms of others. Article 16 1. No child shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with his or her privacy, family, home or correspondence, nor to unlawful attacks on his or her honour and reputation. 2. The child has the right to the protection of the law against such interference or attacks. Article 17 States Parties recognize the important function performed by the mass media and shall ensure that the child has access to information and material from a diversity of national and international sources, especially those aimed at the promotion of his or her social, spiritual and moral well-being and physical and mental health. To this end, States Parties shall: (a) Encourage the mass media to disseminate information and material of social and cultural benefit to the child and in accordance with the spirit of article 29; (b) Encourage international co-operation in the production, exchange and dissemination of such information and material from a diversity of cultural, national and international sources; (c)
Encourage the production and dissemination of children's books;
(d)
Encourage the mass media to have particular regard to the
linguistic needs of the child who belongs to a minority group or who is indigenous; (e) Encourage the development of appropriate guidelines for the protection of the child from information and material injurious to his or her well-being, bearing in mind the provisions of articles 13 and 18. Article 18 1. States Parties shall use their best efforts to ensure recognition of the principle that both parents have common responsibilities for the upbringing and development of the child. Parents or, as the case may be, legal guardians, have the primary responsibility for the upbringing and development of the child. The best interests of the child will be their basic concern. 2. For the purpose of guaranteeing and promoting the rights set forth in the present Convention, States Parties shall render appropriate assistance to parents and legal guardians in the performance of their child-rearing responsibilities and shall ensure the development of institutions, facilities and services for the care of children. 3. States Parties shall take all appropriate measures to ensure that children of working parents have the right to benefit from child-care services and facilities for which they are eligible. Article 19 1. States Parties shall take all appropriate legislative, administrative, social and educational measures to protect the child from all forms of physical or mental violence, injury or abuse, neglect or negligent treatment, maltreatment or exploitation, including sexual abuse, while in the care of parent(s), legal guardian(s) or any other person who has the care of the child. 2. Such protective measures should, as appropriate, include effective procedures for the establishment of social programmes to provide necessary support for the child and for those who have the care of the child, as well as for other forms of prevention and for identification, reporting, referral, investigation, treatment and follow-up of instances of child maltreatment described heretofore, and, as appropriate, for judicial involvement. Article 20 1. A child temporarily or permanently deprived of his or her family environment, or in whose own best interests cannot be allowed to remain in that environment, shall be entitled to special protection and assistance provided by the State. 2. States Parties shall in accordance with their national laws ensure alternative care for such a child. 3. Such care could include, inter alia, foster placement, kafalah of Islamic law, adoption or if necessary placement in suitable institutions for the care of children. When considering solutions, due regard shall be paid to the desirability of continuity in a child's upbringing and to the child's ethnic, religious, cultural and linguistic background. Article 21 States Parties that recognize and/or permit the system of adoption shall ensure that the best interests of the child shall be the paramount consideration and they shall: (a) Ensure that the adoption of a child is authorized only by competent authorities who determine, in accordance with applicable law and procedures and on the basis of all pertinent and reliable information, that
the adoption is permissible in view of the child's status concerning parents, relatives and legal guardians and that, if required, the persons concerned have given their informed consent to the adoption on the basis of such counselling as may be necessary; (b) Recognize that inter-country adoption may be considered as an alternative means of child's care, if the child cannot be placed in a foster or an adoptive family or cannot in any suitable manner be cared for in the child's country of origin; (c) Ensure that the child concerned by inter-country adoption enjoys safeguards and standards equivalent to those existing in the case of national adoption; (d) Take all appropriate measures to ensure that, in inter-country adoption, the placement does not result in improper financial gain for those involved in it; (e) Promote, where appropriate, the objectives of the present article by concluding bilateral or multilateral arrangements or agreements, and endeavour, within this framework, to ensure that the placement of the child in another country is carried out by competent authorities or organs. Article 22 1. States Parties shall take appropriate measures to ensure that a child who is seeking refugee status or who is considered a refugee in accordance with applicable international or domestic law and procedures shall, whether unaccompanied or accompanied by his or her parents or by any other person, receive appropriate protection and humanitarian assistance in the enjoyment of applicable rights set forth in the present Convention and in other international human rights or humanitarian instruments to which the said States are Parties. 2. For this purpose, States Parties shall provide, as they consider appropriate, co-operation in any efforts by the United Nations and other competent intergovernmental organizations or non-governmental organizations co-operating with the United Nations to protect and assist such a child and to trace the parents or other members of the family of any refugee child in order to obtain information necessary for reunification with his or her family. In cases where no parents or other members of the family can be found, the child shall be accorded the same protection as any other child permanently or temporarily deprived of his or her family environment for any reason, as set forth in the present Convention. Article 23 1. States Parties recognize that a mentally or physically disabled child should enjoy a full and decent life, in conditions which ensure dignity, promote self-reliance and facilitate the child's active participation in the community. 2. States Parties recognize the right of the disabled child to special care and shall encourage and ensure the extension, subject to available resources, to the eligible child and those responsible for his or her care, of assistance for which application is made and which is appropriate to the child's condition and to the circumstances of the parents or others caring for the child. 3. Recognizing the special needs of a disabled child, assistance extended in accordance with paragraph 2 of the present article shall be provided free of charge, whenever possible, taking into account the financial resources of the parents or others caring for the child, and shall be designed to ensure that the disabled child has effective access to and receives education, training, health care services, rehabilitation services, preparation for employment and recreation opportunities in a manner conducive to the child's
achieving the fullest possible social integration and individual development, including his or her cultural and spiritual development. 4. States Parties shall promote, in the spirit of international co-operation, the exchange of appropriate information in the field of preventive health care and of medical, psychological and functional treatment of disabled children, including dissemination of and access to information concerning methods of rehabilitation, education and vocational services, with the aim of enabling States Parties to improve their capabilities and skills and to widen their experience in these areas. In this regard, particular account shall be taken of the needs of developing countries. Article 24 1. States Parties recognize the right of the child to the enjoyment of the highest attainable standard of health and to facilities for the treatment of illness and rehabilitation of health. States Parties shall strive to ensure that no child is deprived of his or her right of access to such health care services. 2. States Parties shall pursue full implementation of this right and, in particular, shall take appropriate measures: (a)
To diminish infant and child mortality;
(b) To ensure the provision of necessary medical assistance and health care to all children with emphasis on the development of primary health care; (c) To combat disease and malnutrition, including within the framework of primary health care, through, inter alia, the application of readily available technology and through the provision of adequate nutritious foods and clean drinking-water, taking into consideration the dangers and risks of environmental pollution; (d) mothers;
To ensure appropriate pre-natal and post-natal health care for
(e) To ensure that all segments of society, in particular parents and children, are informed, have access to education and are supported in the use of basic knowledge of child health and nutrition, the advantages of breast-feeding, hygiene and environmental sanitation and the prevention of accidents; (f) To develop preventive health care, guidance for parents and family planning education and services. 3. States Parties shall take all effective and appropriate measures with a view to abolishing traditional practices prejudicial to the health of children. 4. States Parties undertake to promote and encourage international co-operation with a view to achieving progressively the full realization of the right recognized in the present article. In this regard, particular account shall be taken of the needs of developing countries. Article 25 States Parties recognize the right of a child who has been placed by the competent authorities for the purposes of care, protection or treatment of his or her physical or mental health, to a periodic review of the treatment provided to the child and all other circumstances relevant to his or her placement. Article 26
1. States Parties shall recognize for every child the right to benefit from social security, including social insurance, and shall take the necessary measures to achieve the full realization of this right in accordance with their national law. 2. The benefits should, where appropriate, be granted, taking into account the resources and the circumstances of the child and persons having responsibility for the maintenance of the child, as well as any other consideration relevant to an application for benefits made by or on behalf of the child.
Article 27 1. States Parties recognize the right of every child to a standard of living adequate for the child's physical, mental, spiritual, moral and social development. 2. The parent(s) or others responsible for the child have the primary responsibility to secure, within their abilities and financial capacities, the conditions of living necessary for the child's development. 3. States Parties, in accordance with national conditions and within their means, shall take appropriate measures to assist parents and others responsible for the child to implement this right and shall in case of need provide material assistance and support programmes, particularly with regard to nutrition, clothing and housing. 4. States Parties shall take all appropriate measures to secure the recovery of maintenance for the child from the parents or other persons having financial responsibility for the child, both within the State Party and from abroad. In particular, where the person having financial responsibility for the child lives in a State different from that of the child, States Parties shall promote the accession to international agreements or the conclusion of such agreements, as well as the making of other appropriate arrangements. Article 28 1. States Parties recognize the right of the child to education, and with a view to achieving this right progressively and on the basis of equal opportunity, they shall, in particular: (a)
Make primary education compulsory and available free to all;
(b) Encourage the development of different forms of secondary education, including general and vocational education, make them available and accessible to every child, and take appropriate measures such as the introduction of free education and offering financial assistance in case of need; (c) Make higher education accessible to all on the basis of capacity by every appropriate means; (d) Make educational and vocational information and guidance available and accessible to all children; (e) Take measures to encourage regular attendance at schools and the reduction of drop-out rates. 2. States Parties shall take all appropriate measures to ensure that school discipline is administered in a manner consistent with the child's human dignity and in conformity with the present Convention. 3. States Parties shall promote and encourage international co-operation in matters relating to education, in particular with a view to contributing
to the elimination of ignorance and illiteracy throughout the world and facilitating access to scientific and technical knowledge and modern teaching methods. In this regard, particular account shall be taken of the needs of developing countries.
1. to:
Article 29 States Parties agree that the education of the child shall be directed
(a) The development of the child's personality, talents and mental and physical abilities to their fullest potential; (b) The development of respect for human rights and fundamental freedoms, and for the principles enshrined in the Charter of the United Nations; (c) The development of respect for the child's parents, his or her own cultural identity, language and values, for the national values of the country in which the child is living, the country from which he or she may originate, and for civilizations different from his or her own; (d) The preparation of the child for responsible life in a free society, in the spirit of understanding, peace, tolerance, equality of sexes, and friendship among all peoples, ethnic, national and religious groups and persons of indigenous origin; (e)
The development of respect for the natural environment.
2. No part of the present article or article 28 shall be construed so as to interfere with the liberty of individuals and bodies to establish and direct educational institutions, subject always to the observance of the principles set forth in paragraph 1 of the present article and to the requirements that the education given in such institutions shall conform to such minimum standards as may be laid down by the State. Article 30 In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities or persons of indigenous origin exist, a child belonging to such a minority or who is indigenous shall not be denied the right, in community with other members of his or her group, to enjoy his or her own culture, to profess and practise his or her own religion, or to use his or her own language. Article 31 1. States Parties recognize the right of the child to rest and leisure, to engage in play and recreational activities appropriate to the age of the child and to participate freely in cultural life and the arts. 2. States Parties shall respect and promote the right of the child to participate fully in cultural and artistic life and shall encourage the provision of appropriate and equal opportunities for cultural, artistic, recreational and leisure activity. Article 32 1. States Parties recognize the right of the child to be protected from economic exploitation and from performing any work that is likely to be hazardous or to interfere with the child's education, or to be harmful to the child's health or physical, mental, spiritual, moral or social development. 2. States Parties shall take legislative, administrative, social and educational measures to ensure the implementation of the present article. To this end, and having regard to the relevant provisions of other international instruments, States Parties shall in particular:
(a) Provide for a minimum age or minimum ages for admission to employment; (b) Provide for appropriate regulation of the hours and conditions of employment; (c) Provide for appropriate penalties or other sanctions to ensure the effective enforcement of the present article. Article 33 States Parties shall take all appropriate measures, including legislative, administrative, social and educational measures, to protect children from the illicit use of narcotic drugs and psychotropic substances as defined in the relevant international treaties, and to prevent the use of children in the illicit production and trafficking of such substances. Article 34 States Parties undertake to protect the child from all forms of sexual exploitation and sexual abuse. For these purposes, States Parties shall in particular take all appropriate national, bilateral and multilateral measures to prevent: (a) The inducement or coercion of a child to engage in any unlawful sexual activity; (b) The exploitative use of children in prostitution or other unlawful sexual practices; (c) The exploitative use of children in pornographic performances and materials. Article 35 States Parties shall take all appropriate national, bilateral and multilateral measures to prevent the abduction of, the sale of or traffic in children for any purpose or in any form. Article 36 States Parties shall protect the child against all other forms of exploitation prejudicial to any aspects of the child's welfare. Article 37 States Parties shall ensure that: (a) No child shall be subjected to torture or other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. Neither capital punishment nor life imprisonment without possibility of release shall be imposed for offences committed by persons below eighteen years of age; (b) No child shall be deprived of his or her liberty unlawfully or arbitrarily. The arrest, detention or imprisonment of a child shall be in conformity with the law and shall be used only as a measure of last resort and for the shortest appropriate period of time; (c) Every child deprived of liberty shall be treated with humanity and respect for the inherent dignity of the human person, and in a manner which takes into account the needs of persons of his or her age. In particular, every child deprived of liberty shall be separated from adults unless it is considered in the child's best interest not to do so and shall have the right to maintain contact with his or her family through correspondence and visits, save in exceptional circumstances; (d) Every child deprived of his or her liberty shall have the right to prompt access to legal and other appropriate assistance, as well as the right to challenge the legality of the deprivation of his or her liberty
before a court or other competent, independent and impartial authority, and to a prompt decision on any such action. Article 38 1. States Parties undertake to respect and to ensure respect for rules of international humanitarian law applicable to them in armed conflicts which are relevant to the child. 2. States Parties shall take all feasible measures to ensure that persons who have not attained the age of fifteen years do not take a direct part in hostilities. 3. States Parties shall refrain from recruiting any person who has not attained the age of fifteen years into their armed forces. In recruiting among those persons who have attained the age of fifteen years but who have not attained the age of eighteen years, States Parties shall endeavour to give priority to those who are oldest. 4. In accordance with their obligations under international humanitarian law to protect the civilian population in armed conflicts, States Parties shall take all feasible measures to ensure protection and care of children who are affected by an armed conflict. Article 39 States Parties shall take all appropriate measures to promote physical and psychological recovery and social reintegration of a child victim of: any form of neglect, exploitation, or abuse; torture or any other form of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment; or armed conflicts. Such recovery and reintegration shall take place in an environment which fosters the health, self-respect and dignity of the child. Article 40 1. States Parties recognize the right of every child alleged as, accused of, or recognized as having infringed the penal law to be treated in a manner consistent with the promotion of the child's sense of dignity and worth, which reinforces the child's respect for the human rights and fundamental freedoms of others and which takes into account the child's age and the desirability of promoting the child's reintegration and the child's assuming a constructive role in society. 2. To this end, and having regard to the relevant provisions of international instruments, States Parties shall, in particular, ensure that: (a) No child shall be alleged as, be accused of, or recognized as having infringed the penal law by reason of acts or omissions that were not prohibited by national or international law at the time they were committed; (b) Every child alleged as or accused of having infringed the penal law has at least the following guarantees: (i)
To be presumed innocent until proven guilty according to law;
(ii)
To be informed promptly and directly of the charges against him or her, and, if appropriate, through his or her parents or legal guardians, and to have legal or other appropriate assistance in the preparation and presentation of his or her defence;
(iii)
To have the matter determined without delay by a competent, independent and impartial authority or judicial body in a fair hearing according to law, in the presence of legal or other appropriate assistance and, unless it is considered not to be in the best interest of the child, in particular, taking into account his or her age or situation, his or her parents or legal guardians;
(iv)
Not to be compelled to give testimony or to confess guilt; to examine or have examined adverse witnesses and to obtain the participation and examination of witnesses on his or her behalf under conditions of equality;
(v)
If considered to have infringed the penal law, to have this decision and any measures imposed in consequence thereof reviewed by a higher competent, independent and impartial authority or judicial body according to law;
(vi)
To have the free assistance of an interpreter if the child cannot understand or speak the language used;
(vii)
To have his or her privacy fully respected at all stages of the proceedings.
3. States Parties shall seek to promote the establishment of laws, procedures, authorities and institutions specifically applicable to children alleged as, accused of, or recognized as having infringed the penal law, and, in particular: (a) The establishment of a minimum age below which children shall be presumed not to have the capacity to infringe the penal law; (b) Whenever appropriate and desirable, measures for dealing with such children without resorting to judicial proceedings, providing that human rights and legal safeguards are fully respected. 4. A variety of dispositions, such as care, guidance and supervision orders; counselling; probation; foster care; education and vocational training programmes and other alternatives to institutional care shall be available to ensure that children are dealt with in a manner appropriate to their well-being and proportionate both to their circumstances and the offence. Article 41 Nothing in the present Convention shall affect any provisions which are more conducive to the realization of the rights of the child and which may be contained in: (a) (b)
The law of a State Party; or International law in force for that State.
PART II Article 42 States Parties undertake to make the principles and provisions of the Convention widely known, by appropriate and active means, to adults and children alike. Article 43 1. For the purpose of examining the progress made by States Parties in achieving the realization of the obligations undertaken in the present Convention, there shall be established a Committee on the Rights of the Child, which shall carry out the functions hereinafter provided. 2. The Committee shall consist of ten experts of high moral standing and recognized competence in the field covered by this Convention. The members of the Committee shall be elected by States Parties from among their nationals and shall serve in their personal capacity, consideration being given to equitable geographical distribution, as well as to the principal
legal systems. 3. The members of the Committee shall be elected by secret ballot from a list of persons nominated by States Parties. Each State Party may nominate one person from among its own nationals. 4. The initial election to the Committee shall be held no later than six months after the date of the entry into force of the present Convention and thereafter every second year. At least four months before the date of each election, the Secretary-General of the United Nations shall address a letter to States Parties inviting them to submit their nominations within two months. The Secretary-General shall subsequently prepare a list in alphabetical order of all persons thus nominated, indicating States Parties which have nominated them, and shall submit it to the States Parties to the present Convention. 5. The elections shall be held at meetings of States Parties convened by the Secretary-General at United Nations Headquarters. At those meetings, for which two thirds of States Parties shall constitute a quorum, the persons elected to the Committee shall be those who obtain the largest number of votes and an absolute majority of the votes of the representatives of States Parties present and voting. 6. The members of the Committee shall be elected for a term of four years. They shall be eligible for re-election if renominated. The term of five of the members elected at the first election shall expire at the end of two years; immediately after the first election, the names of these five members shall be chosen by lot by the Chairman of the meeting. 7. If a member of the Committee dies or resigns or declares that for any other cause he or she can no longer perform the duties of the Committee, the State Party which nominated the member shall appoint another expert from among its nationals to serve for the remainder of the term, subject to the approval of the Committee. 8.
The Committee shall establish its own rules of procedure.
9.
The Committee shall elect its officers for a period of two years.
10. The meetings of the Committee shall normally be held at United Nations Headquarters or at any other convenient place as determined by the Committee. The Committee shall normally meet annually. The duration of the meetings of the Committee shall be determined, and reviewed, if necessary, by a meeting of the States Parties to the present Convention, subject to the approval of the General Assembly. 11. The Secretary-General of the United Nations shall provide the necessary staff and facilities for the effective performance of the functions of the Committee under the present Convention. 12. With the approval of the General Assembly, the members of the Committee established under the present Convention shall receive emoluments from United Nations resources on such terms and conditions as the Assembly may decide.
Article 44 1. States Parties undertake to submit to the Committee, through the Secretary-General of the United Nations, reports on the measures they have adopted which give effect to the rights recognized herein and on the progress made on the enjoyment of those rights: (a) Within two years of the entry into force of the Convention for the State Party concerned;
(b)
Thereafter every five years.
2. Reports made under the present article shall indicate factors and difficulties, if any, affecting the degree of fulfilment of the obligations under the present Convention. Reports shall also contain sufficient information to provide the Committee with a comprehensive understanding of the implementation of the Convention in the country concerned. 3. A State Party which has submitted a comprehensive initial report to the Committee need not, in its subsequent reports submitted in accordance with paragraph 1 (b) of the present article, repeat basic information previously provided. 4. The Committee may request from States Parties further information relevant to the implementation of the Convention. 5. The Committee shall submit to the General Assembly, through the Economic and Social Council, every two years, reports on its activities. 6. States Parties shall make their reports widely available to the public in their own countries. Article 45 In order to foster the effective implementation of the Convention and to encourage international co-operation in the field covered by the Convention: (a) The specialized agencies, the United Nations Children's Fund, and other United Nations organs shall be entitled to be represented at the consideration of the implementation of such provisions of the present Convention as fall within the scope of their mandate. The Committee may invite the specialized agencies, the United Nations Children's Fund and other competent bodies as it may consider appropriate to provide expert advice on the implementation of the Convention in areas falling within the scope of their respective mandates. The Committee may invite the specialized agencies, the United Nations Children's Fund, and other United Nations organs to submit reports on the implementation of the Convention in areas falling within the scope of their activities; (b) The Committee shall transmit, as it may consider appropriate, to the specialized agencies, the United Nations Children's Fund and other competent bodies, any reports from States Parties that contain a request, or indicate a need, for technical advice or assistance, along with the Committee's observations and suggestions, if any, on these requests or indications; (c) The Committee may recommend to the General Assembly to request the Secretary-General to undertake on its behalf studies on specific issues relating to the rights of the child; (d) The Committee may make suggestions and general recommendations based on information received pursuant to articles 44 and 45 of the present Convention. Such suggestions and general recommendations shall be transmitted to any State Party concerned and reported to the General Assembly, together with comments, if any, from States Parties. PART III Article 46 The present Convention shall be open for signature by all States. Article 47 The present Convention is subject to ratification.
Instruments of
ratification shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations. Article 48 The present Convention shall remain open for accession by any State. The instruments of accession shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations. Article 49 1. The present Convention shall enter into force on the thirtieth day following the date of deposit with the Secretary-General of the United Nations of the twentieth instrument of ratification or accession. 2. For each State ratifying or acceding to the Convention after the deposit of the twentieth instrument of ratification or accession, the Convention shall enter into force on the thirtieth day after the deposit by such State of its instrument of ratification or accession. Article 50 1. Any State Party may propose an amendment and file it with the Secretary-General of the United Nations. The Secretary-General shall thereupon communicate the proposed amendment to States Parties, with a request that they indicate whether they favour a conference of States Parties for the purpose of considering and voting upon the proposals. In the event that, within four months from the date of such communication, at least one third of the States Parties favour such a conference, the Secretary-General shall convene the conference under the auspices of the United Nations. Any amendment adopted by a majority of States Parties present and voting at the conference shall be submitted to the General Assembly for approval. 2. An amendment adopted in accordance with paragraph 1 of the present article shall enter into force when it has been approved by the General Assembly of the United Nations and accepted by a two-thirds majority of States Parties. 3. When an amendment enters into force, it shall be binding on those States Parties which have accepted it, other States Parties still being bound by the provisions of the present Convention and any earlier amendments which they have accepted. Article 51 1. The Secretary-General of the United Nations shall receive and circulate to all States the text of reservations made by States at the time of ratification or accession. 2. A reservation incompatible with the object and purpose of the present Convention shall not be permitted. 3. Reservations may be withdrawn at any time by notification to that effect addressed to the Secretary-General of the United Nations, who shall then inform all States. Such notification shall take effect on the date on which it is received by the Secretary-General. Article 52 A State Party may denounce the present Convention by written notification to the Secretary-General of the United Nations. Denunciation becomes effective one year after the date of receipt of the notification by the Secretary-General. Article 53 The Secretary-General of the United Nations is designated as the depositary of the present Convention.
Article 54 The original of the present Convention, of which the Arabic, Chinese, English, French, Russian and Spanish texts are equally authentic, shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations. In witness thereof the undersigned plenipotentiaries, being duly authorized thereto by their respective Governments, have signed the present Convention.
