Asset Deals - Aandachtspunten & process management

Asset Deals - Aandachtspunten & process management Sociaalrechtelijke aandachtspunten bij asset deals 16 mei 2013

Koen De Bisschop Reliance

Overzicht I. Juridisch referentiekader – – – –

CAO nr. 32bis – algemene principes Algemene informatie- en raadplegingsverplichting Informatie- en raadpleging in het kader van de WAP Lot van de overlegorganen

II. Capita selecta vanuit praktisch perspectief – – – – –

Overdracht van werknemers Overdracht van arbeidsvoorwaarden: harmonisatie Wijziging van paritair comité Collectief ontslag Pensioenaspecten bij asset deals 2

Juridisch referentiekader





CAO nr. 32bis – algemene principes

Basisprincipes CAO nr. 32bis • Definitie overgang van onderneming – “De overgang, met het oog op de voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waaronder een geheel van georganiseerde middelen wordt verstaan”

• Behoud van rechten en verplichtingen – Regel: in geval van overgang van (een deel van) een onderneming als “going concern” gaan alle rechten en verplichtingen onder de arbeidsovereenkomsten van de werknemers verbonden aan die onderneming (of dat deel ervan) automatisch over op de overnemer – Uitzondering: aanvullende regimes van sociale voorzieningen (zoals pensioenplannen) gaan niet automatisch over 5

CAO nr. 32bis – algemene principes CAO nr. 32 bis – algemene principes

Basisprincipes CAO nr. 32bis • Hoofdelijke aansprakelijkheid – Overdrager en overnemer zijn hoofdelijk aansprakelijk voor schulden bestaande op het moment van de overgang – In principe geen aansprakelijkheid voor de overdrager voor schulden ontstaan na de overgang

• Ontslagverbod: – De overgang kan op zich geen geldige reden voor ontslag vormen (behalve in geval van “economische, technische of organisatorische redenen”) 6





Algemene informatie- en raadplegingsverplichting Algemene informatie- en raadplegingsverplichting

Ondernemingsraad (OR)

• Artikel 25 van het KB van 27 november 1973: – “Occasionele voorlichting wordt aan de ondernemingsraad verstrekt, zonder het ogenblik van de periodieke voorlichting af te wachten: 1 telkens zich gebeurtenissen voordoen die een belangrijke weerslag kunnen hebben op de onderneming; 2 in alle gevallen waarin interne beslissingen die een belangrijke weerslag kunnen hebben op de onderneming tot stand komen. Zo mogelijk worden deze beslissingen medegedeeld alvorens ze worden uitgevoerd.”

8


Ondernemingsraad • Artikel 11 van CAO nr. 9 van 9 maart 1972: – “In geval van fusie, concentratie, overname, sluiting of andere belangrijke structuurwijzigingen waaromtrent de onderneming onderhandelingen voert zal de ondernemingsraad daaromtrent te gelegener tijd en vóór enige bekendmaking ingelicht worden; hij zal vooraf daadwerkelijk geraadpleegd worden, onder meer over de weerslag op de vooruitzichten inzake de tewerkstelling van het personeel, de organisatie van het werk en het tewerkstellingsbeleid in het algemeen.” – !! Hoe artikel 11 te interpreteren?

9


Vakbondsafvaardiging (VA) • Artikel 24 van CAO nr. 5 van 24 mei 1971 – “Bij ontstentenis van ondernemingsraad, zal de syndicale afvaardiging de taken, rechten en opdrachten kunnen uitoefenen die aan deze raad worden toegekend in de artikelen (…) 11 van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 9”.

10


Werknemers • Artikel 15bis van CAO nr. 32bis van 7 juni 1985: – “In de ondernemingen waar noch een ondernemingsraad, noch een vakbondsafvaardiging bestaat, moeten de betrokken werknemers vooraf in kennis worden gesteld van de datum of de voorgenomen datum van de overgang (…), de redenen van die overgang (…), de juridische, economische en sociale gevolgen van die overgang (…) en de ten aanzien van de werknemers overwogen maatregelen”. 11





Informatie-enenraadpleging raadpleging hetkader kadervan vandedeWAP WAP Informatieinin het

Wet aanvullende pensioenen • OR / CPBW / VA / Werknemers moet(en) in bepaalde gevallen geïnformeerd / geconsulteerd worden of moeten zelfs hun goedkeuring geven • Voorbeelden: – In geval van uittreding: werknemers kunnen beslissen wat gebeurt met hun fondsen (al dan niet overdracht), wijziging van pensioenplan (al dan niet overdracht van reserves) vereist informatie van en consultatie met werknemersvertegenwoordigers (voorafgaand aan de beslissing! – sanctie: nietigheid beslissing!) – Een overdracht van reserves vereist de goedkeuring van de werknemers en vereist notificatie van de FSMA – Indien de overnemer het plan stopzet: consultatie van werknemers voorafgaand aan closing (en zelfs voorafgaand aan beslissing betreffende APA…) 13





Lot van de overlegorganen

OR / CPBW OVER TE DRAGEN Onderneming met overlegorgaan

OVERNEMER MET OVERLEGORGANEN 1) TBE blijft behouden: situatie wijzigt niet → 2 aparte organen blijven bestaan 2) TBE wijzigt: OR / CPBW van overnemer wordt uitgebreid met overgedragen leden OR / CPBW van overdrager

OVERNEMER ZONDER OVERLEGORGANEN 1) TBE blijft behouden: situatie wijzigt niet → OR / CPBW blijft behouden bij overdrager - geen OR / CPBW bij overnemer 2) TBE wijzigt: OR / CPBW wordt opgericht bij overnemer bestaande uit overgedragen leden OR / CPBW van overdrager bevoegd voor ganse onderneming van overnemer (!) 15


OR / CPBW OVER TE DRAGEN Gedeelte van een onderneming met overlegorgaan

OVERNEMER MET OVERLEGORGANEN 1) TBE blijft behouden: situatie wijzigt niet → 2 aparte organen blijven bestaan 2) TBE wijzigt: OR / CPBW blijft behouden bij overdrager - OR / CPBW van overnemer wordt uitgebreid met overgedragen leden OR / CPBW van overdrager

OVERNEMER ZONDER OVERLEGORGANEN 1) TBE blijft behouden: situatie wijzigt niet → OR / CPBW blijft behouden bij overdrager - geen OR / CPBW bij overnemer 2) TBE wijzigt: OR / CPBW blijft behouden bij overdrager (min werknemers die zijn overgegaan) – OR / CPBW wordt opgericht bij overnemer bestaande uit overgedragen leden van de OR / CPBW van de overdrager - bevoegd voor ganse onderneming (!) 16


OR / CPBW OVER TE DRAGEN Onderneming (of gedeelte van onderneming) zonder overlegorgaan

OVERNEMER MET OVERLEGORGANEN 1) TBE blijft behouden: situatie wijzigt niet → overdrager blijft zonder OR /CPBW – OR / CPBW blijft behouden bij overnemer

OVERNEMER ZONDER OVERLEGORGANEN - Geen wijzigingen tot de volgende sociale verkiezingen - Bij volgende sociale verkiezingen: vraag omschrijving TBE

2) TBE wijzigt: OR / CPBW van overnemer blijf functioneren – bevoegd voor ganse TBE

17


OR / CPBW OVER TE DRAGEN

OVERNEMER MET OVERNEMER ZONDER OVERLEGORGANEN OVERLEGORGANEN Splitsing van een 1) TBE blijft behouden: TBE in verschillende situatie wijzigt niet juridische entiteiten → OR / CPBW blijft behouden 2) TBE wijzigt (verschillende TBE’s ontstaan): OR / CPBW voor het geheel van de TBE’s blijft behouden

18

Lot van de overlegorganen Lot van de overlegorganen

OR / CPBW • Afwijkende regeling – Bij partijbeslissing • Wanneer uitdrukkelijk voorzien • Discussie over met wie de regeling moet worden overeengekomen

• Wedersamenstelling van de OR / CPBW – Bij overdrager – Cascaderegeling – In bepaalde gevallen nieuwe sociale verkiezingen? • Discussie 19

Lot van de overlegorganen Lot van de overlegorganen

VA • CAO nr. 5 is slechts een kaderovereenkomst – Concrete / afwijkende regels worden bepaald in sectorale CAO’s – Wat indien geen sectorale CAO? Afdwingbaarheid CAO nr. 5 problematisch

• CAO nr. 5ter – onderscheid tussen 2 hypotheses – Autonomie van (het gedeelte van) de onderneming op het vlak waarvan de VA werd opgericht, blijft behouden (cf. TBE) • Mandaat (inclusief ontslagbescherming) blijft lopen tot het moment dat dit verstrijkt (maximum 4 jaar)

– Autonomie blijft NIET behouden • VA moet uiterlijk 6 maanden na de overgang opnieuw samengesteld worden (op voorwaarde dat nog aan de sectorale voorwaarden voldaan is) • Tot dan blijven de afgevaardigden hun mandaat verder uitoefenen en genieten zij de ontslagbescherming

• Lot van de VA die de taken van het CPBW uitoefent? 20

Capita selecta vanuit praktisch perspectief





Overdracht van werknemers

Wie gaat mee? • Werknemers verbonden met de onderneming of het gedeelte van de onderneming dat wordt overgedragen • Wat met werknemers verbonden met meerdere afdelingen, in geval deze niet allemaal worden overgedragen (of indien deze worden overgedragen aan meerdere overnemers)? – Pragmatische aanpak: kwantificeren

• Wat met werknemers verbonden aan een ondersteunende afdeling (HR, ICT, enz.) die niet wordt overgedragen? – EU en nationale rechtspraak: geen automatische overdracht – Overdracht buiten kader CAO 32bis blijft mogelijk: driepartijenovereenkomst

• Belang van de APA overeenkomst: lasten verdelen 23


Verzet van de werknemer • Overdracht geschiedt van rechtswege / automatisch • Toestemming van de werknemer is in principe niet vereist – Uitzondering: de arbeidsovereenkomst is intuitu personae gesloten

24


Verzet van de werknemer • Toch wordt aangenomen dat werknemer zich kan verzetten tegen de overdracht van zijn arbeidsovereenkomst – Noch de Richtlijn, noch CAO 32bis bepalen het gevolg van dergelijke weigering – Weigering kan geschieden in één van twee “fasen”: • Consequente weigering vóór de eigenlijke overdracht • Weigering na de eigenlijke overdracht – Eerste mogelijkheid: uitdrukkelijke ontslagname » De arbeidsovereenkomst tussen overdrager en werknemer blijft bestaan » Maar zij is zonder voorwerp geworden, doordat de overeengekomen arbeid / activiteit werd overgedragen

– Tweede mogelijkheid: geen ontslagname, doch wel werkweigering » Inroepen impliciet ontslag » Ontslag wegens dringende reden » Gerechtelijke ontbinding vragen 25


Overdracht buiten CAO 32bis • Van belang o.a. in geval van: – Overdracht van slechts een enkele afdeling, terwijl de werknemer tot verschillende afdelingen behoort – Overdracht van de afdelingen aan verschillende overnemers – Werknemer die behoort tot een ondersteunende dienst die zelf niet wordt overgedragen

• Overdracht door middel van driepartijenovereenkomst – Tussen overdrager, overnemer en werknemer – Vereist akkoord van de werknemer: bereidheid nagaan

• Wat in geval van weigering? – Arbeidsovereenkomst blijft bestaan bij de overdrager

• Belang APA overeenkomst: opschortende voorwaarde 26





Overdracht van arbeidsvoorwaarden: harmonisatie

Harmonisatie • Eerst en vooral: navragen welke (individuele en collectieve) arbeidsvoorwaarden gelden bij de overdrager (DD) • Principe: ongewijzigd behoud van rechten en verplichtingen – De aanmerkelijke wijziging van enig element van de arbeidsovereenkomst wordt gelijkgesteld met ontslag door de overnemer – Risico op discriminatieclaims? • Recente rechtspraak: neen

• Harmonisatie blijft mogelijk – Akkoord van de werknemer / vakbonden – Beperkt ius variandi

• Belang van de APA: lasten verdelen 28





Wijziging van paritairontslag comité Collectief

Gevolgen indien paritair comité wijzigt • Bevoegd paritair comité (PC) – en dus ook toepasselijke sectorale reglementering – wordt aangeduid op basis van de hoofdactiviteit van de onderneming • Indien overdrager en overnemer onder verschillend PC vallen, wijzigt PC • Vraag: is de overnemer gebonden door de sectorale cao’s die van toepassing waren bij het PC van de overdrager? Discussie – PRO: artikel 20 CAO-wet moet onverkort worden toegepast – CONTRA: Richtlijn legt enkel verdere naleving arbeidsvoorwaarden op en niet verdere naleving cao’s – Let wel, artikel 23 CAO-wet blijft van toepassing = “voorgezette binding” van de cao’s (i.e. individuele normatieve bepalingen van de cao’s maken automatisch deel uit van de individuele arbeidsovereenkomsten en gaan dus als dusdanig over) 30





Collectief ontslag

Aandachtspunten bij collectief ontslag • Indien de asset deal een collectief ontslag zou impliceren of hiertoe zou leiden – procedure collectief ontslag (“procedure Renault”) – voorafgaand aan elke beslissing (!), i.e. op een moment dat er nog geen beslissing is genomen over de asset deal zelf die een collectief ontslag zou impliceren of hiertoe zou leiden

• Verkoper kan van de koper een “eenzijdige garantie” eisen te kopen na afloop van de procedure collectief ontslag • Aandachtspunt: overgang van onderneming (CAO 32bis) die een aanzienlijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden impliceert (en kan leiden tot een impliciet ontslag)

32





Pensioenaspecten bij asset deals Pensioenaspecten

Dynamisch beheer • Bij het wijzigen van een DB plan voorziet de wet dat de pensioenreserves worden berekend op basis van de anciënniteit op datum van de wijziging, maar – wat betreft alle andere elementen (andere dan anciënniteit) – wordt wel rekening gehouden met toekomstige wijzigingen (bv. bij uittreding of pensionering) • Deze verplichting bestaat in principe niet (meer) na een situatie van “uittreding” (zoals gedefinieerd in de wet) of na de afschaffing van het plan (in tegenstelling tot een loutere wijziging) – In dergelijke situatie, hebben elementen die veranderen na “uittreding” of de afschaffing van het plan niet langer een impact op de pensioenreserves verworven gedurende de periode voor de “uittreding” of afschaffing.

34


Dynamisch beheer • Mogelijke impact op asset deals? → 2 opties om om te gaan met pensioenen: – OPTIE 1: Bestaande pensioenverplichtingen (pre-closing) blijven bij de overdrager en er worden geen middelen overgedragen • Wie is aansprakelijk voor de eventuele verhoging van dergelijke bestaande pensioenverplichtingen (bvb. loonsverhoging bij de overnemer, geboorte van bijkomende kinderen, etc.) – werknemer kan de overnemer aanspreken • Schending van rep. waarin wordt verzekerd dat geen onderfinanciering bij closing? → bewoordingen van APA zijn cruciaal

– OPTIE 2: Overnemer aanvaardt de aansprakelijkheid voor bestaande pensioenverplichtingen (pre-closing) en middelen worden overgedragen • Overnemer moet zich ervan verzekeren dat voldoende middelen worden overgedragen om de reeds bestaande pensioenverplichtingen te voldoen – belangrijke rol voor actuarissen!

35


Begrip “uittreding” • “Uittreding” = beëindiging van de arbeidsovereenkomst of overdracht van onderneming onder CAO 32bis als “het pensioenstelsel niet wordt overgedragen” (onenigheid betreffende interpretatie) • Twee situaties: – In geval van “uittreding”: geen dynamisch beheer (DB), verplichting om tekorten aan te zuiveren + werknemers hebben recht op het overdragen van fondsen – Indien geen “uittreding”: dynamisch beheer en geen verplichting om eventuele tekorten aan te zuiveren

36


Begrip “uittreding” • Mogelijke impact op asset deals? → 4 mogelijke situaties – OPTIE 1: Overnemer zet het plan voort en de fondsen worden overgedragen: geen uittreding, dus risico (DB en DC) voor reeds bestaande pensioenrechten worden overgedragen op de overnemer – OPTIE 2: Overnemer zet het plan stop en de fondsen worden niet overgedragen: uittreding, dus risico blijft bij de overdrager – OPTIE 3: Overnemer zet het plan voort maar de fondsen worden niet overgedragen: geen uittreding? – opgelet met dynamisch beheer en rendementsgarantie – OPTIE 4: Overnemer zet het plan stop en fondsen worden overgedragen: uittreding?

• Effecten van uittreding / afwezigheid uittreding kunnen strijdig zijn met het achterliggend idee van de APA 37


Onderfinanciering • Wat is het? – Opmerking: “onderfinanciering” op zich betekent niets – Financieringsniveau is afhankelijk van de gebruikte veronderstellingen en berekeningsmethodes – Bovendien kan dynamisch beheer het financieringsniveau beïnvloeden!

• Mogelijke impact op asset deals? – Opmerkingen: opgelet met het accepteren / geven van reps.&warranties / schadevergoedingen met betrekking tot “onderfinanciering” – Ook opgelet met latere effecten van dynamisch beheer!

38


Verplichte aansluiting bij een pensioenfonds • Wat is het?

– Verplichting voor de inrichtende onderneming om aangesloten te blijven bij het pensioenfonds zolang de laatste haar fondsen beheert – Zelfs indien het beheer zich beperkt tot voormalige werknemers / “sleepers”

• Mogelijke impact op asset deals? – Achterliggend idee is zeer waarschijnlijk het stoppen van de aansluiting = verboden bij wet – Oplossing: overdracht van alle fondsen (opgelet: werknemer / FMSA betrokkenheid) 39

Asset Deals - Aandachtspunten & process management

Recommend Documents