Asset Deals - Aandachtspunten & process management

Asset Deals - Aandachtspunten & process management

Bart Bellen Jeroen Stevens

Algemeen juridisch kader & capita selecta

16 mei 2013

M inerv ast raat 5 • 19 30 ZAV EN TEM • T +32 ( 0) 2 275 00 75 • F +32 ( 0) 2 275 00 70 • w w w .co nt rast -l aw .be

Overzicht I.

Juridisch referentiekader – Overdracht onderneming: asset deal versus share deal – Afbakening voorwerp – Belang due diligence – Wettelijke bescherming koper & contractuele uitbreiding – Overdrachtsformaliteiten

II. Capita selecta vanuit praktisch perspectief – Transitie versus continuïteit – Internationale asset deal

2

Juridisch referentiekader


Overzicht I.



4

Overdracht onderneming: asset deal versus share deal

• Voorwerp overeenkomst − Share deal: aandelen doelvennootschap / controleparticipatie ( onderliggend vennootschapsvermogen) − Asset deal: (deel) rechtstreeks onderliggend vennootschapsvermogen (“Business”, handelszaak, bedrijfstak, …)

• Contractspartijen − Share deal: verkoper = aandeelhouder(s) doelvennootschap − Asset deal: verkoper = vennootschap

• Wijziging identiteit onderneming? – Share deal: onderneming ongewijzigd t.a.v. derden – Asset deal: onderneming ondergaat identiteitswijziging (BTW, KBO, etc.) 5


Summa divisio Verkoper / Vennootschap

Activa

Koper

Aandelen

Koper

“Asset deal” “Share deal” Verkoper

Vennootschap

Onderliggend vermogen 6


Procedures Wetboek van Vennootschappen • Inbreng & overdracht van algemeenheid en bedrijfstak (art. 678 / art. 680 W. Venn.) • Ten algemene titel (activa & passiva) • Overdracht

van

rechtswege

(art.

763

W.

Venn.) -

belangrijke uitzonderingen • Tegenwerpelijkheid: publicatie B.S. (art. 765 W. Venn.) 7


Procedures Wetboek van Vennootschappen • Niet frequent gebruikt: – Papiermolen (voorstel - verslagplicht - revisorale controle) – Publiciteit – Zekerheidsstelling (art. 766 W. Venn.) – (Beperkte) hoofdelijke aansprakelijkheid schulden (art. 767 W. Venn.) – Maatwerk = moeilijk (geen uitsluiting bestanddelen)

• Andere technieken: – Fusie

– Splitsing – Inbreng in natura 8


Contractuele asset deals •

Koop/verkoopovereenkomst

(“Asset

Purchase

Agreement”) −

Regels inzake koop (art. 1582 e.v. B.W.)

−

Algemene geldigheidsvereisten overeenkomst (art. 1108 B.W.)

•

Op maat gemaakte overeenkomst

•

Inter partes (geen publiciteit)

•

Tegenstelbaarheid volgens gemeen recht 9

Overzicht I.


II. Capita selecta vanuit praktisch perspectief – Transitie versus continuïteit – Internationale asset deal 10

Afbakening voorwerp

Definitie • Geen eenduidig concept - diverse verschijningsvormen – eenmanszaak / vennootschap – geheel / gedeelte v. juridische entiteit; verspreid over ≠ entiteiten

• Aanknopingspunten (o.m.): – Artikel 2 Wet van 29/9/1919 op inpandgeving handelszaak – Artikel 680 W. Venn.: definitie “bedrijfstak” – Art. 1, lid 1, 1 K.B. 18/7/1972 (uitvoering W. Reg.): idem – Artikel 442bis W.I.B.: “overdracht van geheel van goederen… die behoud van clientèle mogelijk maken” – Artikel 11 W. BTW: “overdracht van algemeenheid van goederen of bedrijfsafdeling” 11

Afbakening voorwerp

Definitie • RL: handelszaak = “geheel van middelen die worden gebruikt om bedrijf te voeren en cliënteel aan te trekken en te behouden” • Geen “kant-en-klaar” concept • Daarom: belang van gedetailleerde, specifieke, volledige

omschrijving

in

overnameovereenkomst

(definitie

“Business”) −

Bepaalbaarheid voorwerp = constitutief element overeenk.

−

Betwisting vermijden (feitenkwestie) 12

Afbakening voorwerp

Asset deal - bestanddelen • Handelsnaam • Machines - gereedschap

• Personeel / arbeidsovereenkomsten

• Voorraad/stock

• Handelshuur

• Boekhouding

• Know-how

• Lopende (commerciële)

• Intellectuele rechten

contracten

• Archieven (klanten- en leveranciersbestand)

(auteursrecht - merk -

octrooien) • Vergunningen

13

Afbakening voorwerp

Asset deal - bestanddelen • Cliënteel? – Res nullius = “de te verwachten contracten” – Niet-concurrentie- en niet-afwervingsverplichting

• Catch all - bepaling

14

Afbakening voorwerp

Asset deal - bestanddelen Voorbeeldclausule “The Seller hereby sells all of the assets and assigns all of the contracts and intellectual property rights that are necessary for the continued conduct of the Business substantially in the same manner as conducted prior to the Closing Date, including without limitation all of the assets, contracts and rights as set out in Schedule [*].”

15

Afbakening voorwerp

Asset deal - bestanddelen Niet begrepen in overdracht: • Schulden/passiva (bijv. handelsschulden) • (Fiscale) aansprakelijkheden (maar: fiscale formaliteiten) • Vorderingen (bijv. klanten)

16

Afbakening voorwerp

Asset deal - bestanddelen Voorbeeldclausule “The Buyer shall not assume any liability or debt of the Seller pursuant to the

sale

and transfer of the

Business

contemplated by this Agreement and the Seller shall indemnify and hold the Buyer harmless from and against any liability or debt arising out of or in connection with the Business to the extent that such liabilities/debts

result

from

acts,

omissions,

facts

or

circumstances having occurred prior to the Closing Date.” 17

Overzicht I.



Belang due diligence

Due Diligence (bedrijfsonderzoek) • Definitie voorwerp v. transactie in concreto

• Redactie contractuele verklaringen & garanties • Onderzoeksplicht (professionele) koper = uitgangspunt

19

Belang due diligence

Due Diligence: share deal  asset deal Focus share deal: • Identificeren

Focus asset deal: van

(latente)

• Enkel activa (niet: schulden &

aansprakelijkheden, schulden en

aansprakelijkheden); wel:

risico’s m.b.t. onderneming in

identificatie aandachtspunten

algemeen

post-closing (rendabiliteit) • Rechtstreeks voorwerp overdracht

• Identificeren

van

aansprakelijkheden

historische

• Identificeren van individuele bestanddelen - overdrachtsregime

• Niet minder belangrijk, maar: andere benadering 20

Overzicht I.



Wettelijke bescherming koper & contractuele uitbreiding

Wettelijke garanties & vrijwaringen • Conforme levering (art. 1604 B.W.) • Vrijwaring voor verborgen gebreken (art. 1641-1649 B.W.)

• Vrijwaring voor uitwinning (art. 1626-1640 B.W.) = “ongestoord bezit verkochte zaak” − Aanspraken van derden (bijv. persoonlijke/zakelijke rechten)

− Eigen daad (impliciete niet-concurrentieverplichting)

22


Contractuele uitbreiding / modulering • Contractuele verklaringen & garanties verkoper • Niet-concurrentieverplichting / niet-afwervingsverplichting

23


Contractuele verklaringen & garanties • Voorwerp transactie – “assets”: conform productspecificaties / kwaliteitseisen – “stock”: geen vervallen items (“merchantability” / “no obsolete items”) – resultaten business unit / “carve-out accounts” – “full disclosure”

• Risico’s verbonden aan onderneming / rendabiliteit – overgedragen contracten: naleving - geen beëindiging

– personeel: naleving arbeidswetgeving- en overeenkomsten - overdracht “Key Employees” – aanwezigheid verplichte vergunningen (“permits”) – “compliance with laws” 24


Contractuele niet-concurrentieverplichting • Geografisch gebied - verboden activiteiten - duurtijd • Uitbreiding contractuele kring / sterkmaking • Grens = – Vrijheid v. handel en nijverheid ([Decreet d’Allarde]) / vrijheid van ondernemen (art. II.3 Wetb. Economisch Recht) – Bekendmaking Europese Commissie inzake nevenrestricties

• Belang strafbeding – Bewijslast! – Artikel 1226 B.W. (matigingsrecht rechter) 25

Overzicht I.



26

Overdrachtsformaliteiten

Tegenwerpelijkheid • Roerende, lichamelijke zaken: levering (ter beschikking laten) (art. 2279 B.W.) • Onroerend goed: − overschrijving hypotheekkantoor (art. 1 Hyp. W.) − pro memorie: bodemattest (OVAM)

• Schuldvordering: kennisgeving schuldenaar (art. 1690 B.W.)

• Schuld / verbintenis: akkoord schuldeiser (Cass. 4 maart 1982)

27


Tegenwerpelijkheid • Overeenkomsten (= geheel v. rechten & verplichtingen) − Akkoord medecontractant vereist (Cass. 6 februari 1997) − Handelshuur: waarborging locatie (art. 10/11 Handelshuurwet)

• Intellectuele rechten - geschrift vereist − Auteursrecht: enkel vermogensrechten (artikel 3

1, lid 1 Auteurswet)

− Octrooi: kennisgeving Dienst voor Intellectuele Eigendom (art. 44

1 en 2

Octrooiwet) + inschrijving in Register der Uitvindingsoctrooien (art. 44

6

Octrooiwet) − Merk: depot uittreksel van de overdrachtsakte + inschrijving in Benelux merkenregister (art. 11 BMW)

− Andere: tekeningen & modellen - gebruikslicenties 28


Tegenwerpelijkheid • Vergunningen: eigen regime - voldoet overnemer aan wettelijke/reglementaire voorwaarden? • Tegenwerpelijkheid (fiscale) administraties - verplichte certificaten: − Art. 442bis

3 W.I.B. (inkomstenbelasting)

− Art. 93undecies B BTW-Wetboek (BTW) − Art. 41quinquies van de wet van 27 juni 1969 (RSZ) − Art. 16ter

3 K.B. nr. 38 van 27 juli 1967 (sociale bijdragen)

• Personeel: CAO 32bis / TUPE-richtlijn 29

Conclusies • Maatwerk = mogelijk / noodzakelijk • Administratieve uitdaging • Asset deal = complex proces

30

Capita selecta vanuit praktisch perspectief


Overzicht I.



32

Transitie versus continuïteit

• Onderneming/handelszaak/bedrijfstak/bedrijfseenheid/ algemeenheid/“Business”/“Business Unit” (…) = − “levend organisme” / dynamisch

− onderhevig aan voortdurende wijzigingen

• Hoe zorgen voor duidelijke transitie met continuïteit?

33


Share deal

Asset deal

activa

…

personeel

vergunningen activa personeel contracten vergunningen …

contracten

34


Hoe zorgen voor duidelijke transitie met continuïteit? • Maximale gelijktijdigheid overdracht • Ondersteunende mechanismen − “fixatie” overgedragen onderneming tussen S&C − gefaseerde overdracht contracten − voorraadtelling - (post-)closing adjustments − Transitional Services Agreement 35


“Fixatie” overgedragen onderneming tss. S & C •

Verkoper behoudt controle (en risico)

•

Voortzetting van onderneming “in ordinary course”

•

Geen “material changes” tussen S & C

•

Verboden handelingen, bijvoorbeeld:

•

−

sluiten / beëindigen “material contracts”

−

aanwerving & ontslag personeel

Sanctie

36


Gefaseerde overdracht contracten • Tijdstip akkoord medecontractant − “pre-signing” − tussen signing & closing (indien opschortende voorwaarden) − post-closing

• Vaststellen “Material Contracts”

37


Gefaseerde overdracht contracten Transitieprocedure • Toestemming - termijn • Wijze van kennisgeving (bijv. introductiemeeting) • Tijdstip overdracht

• Quid indien geen (onvoorwaardelijke) toestemming?

38


Voorraadtelling - (post-)closing adjustments •

•

Gezamenlijke stockcontrole vóór closing: −

Closing Date Inventory Value

−

Geen rotatie tss. stockcontrole & Closing Date

Gezamenlijke stockcontrole na closing: −

Estimated Inventory Value

−

Post-closing adjustments

39


Voorraadtelling - (post-)closing adjustments •

Betwiste

items

/

“obsolete

stock”

-

aanstelling

onafhankelijke expert •

Stock in transit - consignatiestock

•

Waarderingsregels

•

CAP 40


Transitional Services Agreement • Diensten − Warehousing − (Sub-)leasing − Administratieve ondersteuning − IT − Opleiding − …

• Vergoeding • Andere voorwaarden (duurtijd, beëindiging, KPI’s, SLA’s, aansprakelijkheid, etc.)

41


Conclusies • Uitdaging = maximale gelijktijdige overdracht van essentiële elementen met oog voor continuïteit • Pragmatisch

benaderen

-

gebruik

contractuele

hulpmiddelen

42

Overzicht I.



43

Internationale asset deal

Casus • 2 multinationals • Verkoop van business unit (distributieactiviteit) verspreid over ≠ landen (Benelux, VK, Ierland, Italië, Slovakije,

Roemenië, Frankrijk, Denemarken, Zweden, Noorwegen, Finland, Hongarije, Estland, Letland, Litouwen, Polen, Tsjechië)

• 12 verkopende entiteiten (12 jurisdicties) • 6 kopende entiteiten (Frankrijk, Italië, Tsjechië, VK, Duitsland, Zweden)

• Magazijnen in 12 landen

44


Casus • Personeel verspreid over 12 entiteiten: Frankrijk (10) - Italië (7) Zweden (5) - Finland (4) - Polen (4) - Tsjechië (4) - Slovakije (3) Noorwegen (3) - Nederland (3) - Denemarken (2) - VK (1) - Roemenië (1)

→ Totaal: +/- 50 → Waarvan 4 “Key Employees” • Contracten: 31, waarvan 9 “Material Contracts” • Suppliers: + 100

45


Structuur • Master Agreement - Local Transfer Agreements (LTAs) • Signing & Closing

46

47


Master agreement • Contractspartijen: moedervennootschappen / holding (ook namens dochters) • Algemeen contractueel kader (kaderovereenkomst)

• Opschortende voorwaarden: − Overdracht Material Contracts & Key Employees − Vervulling lokale overdrachtsformaliteiten

• Contractuele verklaringen en garanties • Niet-concurrentie- en niet-afwervingsverplichting • Belgisch recht - arbitrage (ICC – Hamburg) 48


Lokale implementatie • Identificatie

lokale

overdrachtsformaliteiten

tijdens

onderhandelingen en due diligence • Opmaak Local Transfer Agreements / corporate resolutions tussen S&C • Oprichting/registratie “branches” in ontbrekende landen • Allocatie van goodwill per entiteit

49


Lokale bijzonderheden • Aandeelhoudersbesluit vereist? (Italië, Polen, Zweden, Roemenië, Nederland) • Overdracht onderworpen aan BTW? (Roemenië, Slovakije) • Informatie/consultatie personeel • Registratierechten? (Frankrijk, Italië, Roemenië) • “Weerbarstige” Key Employee 50


Lokale bijzonderheden • Geen

uniforme

interpretatie

TUPE-reglementering

(automatische overdracht - weigeringsrecht?) (bijv. Polen, Tsjechië, Noorwegen, Zweden) • Verkoper/koper op verschillende locaties • Notariële overdracht vereist? (Polen, Italië)

• Frankrijk: - kennisgeving gemeente (voorkooprecht) - zekerheid op geleasede bedrijfswagen (Soc. Zekerheidsdienst) - publicatie lokaal dagblad / register (BODACC) 51


Tijdslijn • April 2012: ondertekening LOI • Preliminaire check m.b.t. lokale aspecten

• Aug.

2012:

informatie/consultatie

ondernemingsraad

Frankrijk • 1e week sept. 2012: ondertekening MBTA • Coördinatie local counsel: circuleren templates (LTAs / corporate resolutions) + budgetafspraken 52


Tijdslijn • Tussen Signing & Closing: −

oprichting vestigingseenheden koper

−

vervulling opschortende voorwaarden

−

ondertekening LTA’s + corporate resolutions

• Stocktelling (vanaf 5d. voor closing) - opmaak facturen en inventaris • Laatste werkdag sept. 2012: −

verlijden notariële akte Polen/Italië

−

Closing

53


Conclusies • Complex proces • “The devil is in the detail”

• Oppassen met “Belgische bril”

54


Asset Deals - Aandachtspunten & process management

Recommend Documents