Artikelen
Mr. D. Emmelkamp1
Verduistering of contractbreuk? TPWS 2014/14 De brede inzet van het delict ‘verduistering’ in zaken waarin het handelen van de verdachte (mede) is ingegeven door civiele overeenkomsten heeft als gevolg dat de grenzen tussen verduistering en civiele onrechtmatigheid kunnen vervagen. De ruime invulling van het bestanddeel wederrechtelijkheid heeft tot gevolg dat ook civielrechtelijke discussies aan de strafrechter kunnen worden voorgelegd. Dat komt de rechtszekerheid niet ten goede, hetgeen niet de bedoeling van de strafwetgever kan zijn geweest. De rechtspraak met betrekking tot het moment van toeeigening biedt wel nog enige houvast voor een scheiding tussen civiel- en strafrecht.
Inleiding
“Hij die opzettelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort en dat hij anders dan door misdrijf onder zich heeft, wederrechtelijk zich toe-eigent, wordt, als schuldig aan verduistering, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie.” (Artikel 321 Wetboek van Strafrecht) In de praktijk komt deze delictsomschrijving bijzonder vaak terug in zaken waar civiele overeenkomsten (mede) ten grondslag liggen aan het handelen van de verdachte. In dergelijke gevallen rijst de vraag waarom wordt gekozen voor een strafrechtelijke aanpak van het probleem. Die vraag klemt temeer op het moment dat er tegelijkertijd civielrechtelijke procedures lopen die moeten uitwijzen of er überhaupt is gehandeld in strijd met die overeenkomsten en wat de consequenties moeten zijn als dat het geval is. Door de brede toepassing van de aanklacht ‘verduistering’ op allerhande op het oog civielrechtelijke kwesties lijkt een grijs gebied te zijn ontstaan waar strafrecht en civiel recht elkaar ontmoeten. Is er sprake van contractbreuk,verduistering of beide? Als het onderscheid daartussen niet helder is dan kan een dergelijk grijs gebied zijn weerslag hebben op de rechtszekerheid. De grenzen vervagen dan. Dat een dergelijk grijs gebied ook op politiek niveau vragen oproept blijkt wel uit de discussie die in de Tweede Kamer hieromtrent is gevoerd.2
1 2
Mr. D. Emmelkamp is advocaat bij De Roos en Pen Advocaten. Antwoorden Kamervragen door de minister van V&J op 5 april en 25 juni 2013.
66
T2_TPWS_1404_bw_V03.indd 66
Vraag is dus waar de grens ligt tussen verduistering en civielrechtelijke onrechtmatigheid. Is die grens helder of is er inderdaad sprake van een grijs gebied? In onderstaand artikel zal worden gepoogd deze vragen te beantwoorden aan de hand van twee bestanddelen uit de delictsomschrijving van verduistering: de wederrechtelijkheid en de toe-eigening. Deze bestanddelen spelen in recente jurisprudentie van de Hoge Raad een belangrijke rol bij de vraag of er sprake is van verduistering of van handelen dat geen toepassing behoort te vinden in het strafrecht (althans niet onder de noemer verduistering).
1.
Jurisprudentie van de Hoge Raad
1.1. HR 2 oktober 2012, NJ 2013/14 De casus in die zaak was – kort gezegd – dat verdachte samen met een handlanger dvd’s van de TV-serie Charmed te koop had aangeboden via internet, koopovereenkomsten had gesloten met een aantal geïnteresseerden en ter betaling van de koopsom geldbedragen had ontvangen van die geïnteresseerden die daarmee kopers waren geworden. In strijd met de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting is levering van die dvd’s uitgebleven. Het hof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat onder deze omstandigheden niet kon worden geoordeeld dat verdachte zich aan een ander toebehorende geldbedragen wederrechtelijk had toegeëigend. De geldbedragen waren naar het oordeel van het hof bij de storting in eigendom overgedragen aan de wederpartij – zijnde verdachte – zodat deze gelden niet meer voor toe-eigening vatbaar waren.3 In zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad overweegt A-G Hofstee dat ook wanneer gelden in civielrechtelijke zin in eigendom aan de verkoper zijn overgegaan deze in strafrechtelijke zin nog steeds aan de koper kunnen toebehoren en dus nog steeds voor verduistering vatbaar waren. A-G Hofstee pleitte voor het aannemen van een discrepantie tussen de civielrechtelijke eigendomsoverdracht en de strafrechtelijke interpretatie daarvan.4 De Hoge Raad ging niet mee in de redenering van A-G Hofstee: “Het Hof heeft geoordeeld dat de geldbedragen die door de kopers zijn overgemaakt aan de verdachte en/of haar medeverdachte – de verkoper(s) – na ontvangst daarvan niet meer voor wederrechtelijke toe-eigening door de verdachte en/of haar medeverdachte vatbaar waren. Dat oordeel berust kennelijk op de opvatting dat in de enkele omstandigheid dat degene die krachtens overeenkomst een geldbedrag als koopsom heeft ontvangen(vervolgens)
3 4
Hof ’s-Hertogenbosch 14 december 2010, 20/000781-10. Conclusie Hofstee bij HR 2 oktober 2012, NJ 2013, 14, m.nt. M.J. Borgers.
Afl. 4 - juni 2014
TPWS 2014/14
5/8/2014 5:18:29 PM
Artikelen
VERDUISTERING OF CONTR AC TBREUK?
nalaat de door hem verschuldigde tegenprestatie te leveren, nog geen reden is te vinden om af te wijken van de uit het burgerlijk recht voortvloeiende regel dat de ontvangen koopsom na het effectueren van die betaling tot het vermogen van de (nalatige) verkoper is gaan behoren. Die opvatting is juist, zodat het middel faalt.” 1.2. HR 5 april 2011, NJ 2011/175 (Doelbindingsarrest) De verdachte in deze zaak had geld ontvangen dat bedoeld was voor de plastische chirurgie die zij wilde ondergaan. Dat het geld louter was geschonken voor de betaling van plastische chirurgie bleek onder meer uit een – door verdachte zelf opgestelde – schenkingsovereenkomst. De verdachte had een deel van het geld echter besteed voor andere zaken.
van de schenkingsovereenkomst en het geld terugvorderen. In deze laatste variant is verduistering van het door schenking verkregen geld niet mogelijk, omdat de eigendom is overgegaan op het moment van overgifte en er (buiten misbruik van omstandigheden) op het toe-eigeningsmoment geen sprake is van wederrechtelijkheid. Of een schenking al of niet onder opschortende voorwaarde is gedaan, betreft een vraag van uitleg.” De HR overweegt in het arrest: “In de tenlastelegging en bewezenverklaring is het begrip ‘zich wederrechtelijk toe-eigenen’ gebezigd in de betekenis die daaraan in art. 321 Sr toekomt. Van zodanig toe-eigenen is sprake indien een persoon zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort (vgl. HR 24 oktober 1989, LJN ZC8253, NJ 1990/256). Het Hof heeft vastgesteld dat:
De advocaat-generaal (mr. Silvis) gaat in zijn conclusie bij dit arrest5 nader in op de vraag wanneer de eigendomsoverdracht tot stand is gekomen. Hij overweegt: “De vraag is dus of de schenking heeft geresulteerd in onmiddellijke eigendomsovergang of niet. Het is daarom van belang vast te stellen wat het karakter is van de schenkingsovereenkomst(en). Een schenking kan onder voorwaarden plaatsvinden. De voorwaarden worden onderscheiden in opschortende en ontbindende voorwaarden. Opschortend is de voorwaarde, bij welker vervulling de werking der verbintenis een aanvang neemt. Volgens HR 13 juli 2001, LJN AB2576, NJ 2001/506 kan iedere rechtshandeling blijkens art. 3:38 lid 1 BW onder voorwaarde geschieden, tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit. De wet – die in art. 3:91 BW voorschrijft op welke wijze de levering ter uitvoering van een verbintenis tot overdracht onder opschortende voorwaarde van bepaalde roerende zaken, niet-registergoederen, geschiedt – verzet zich noch tegen levering onder ontbindende voorwaarde noch tegen levering onder opschortende voorwaarde; de aard van de levering evenmin. Het feit dat er sprake is van een gift van hand tot hand (of overboeking), zonder notariële akte, staat er dus niet aan in de weg dat er sprake kan zijn van een schenking onder opschortende voorwaarde. Indien er sprake is van een schenking onder opschortende voorwaarde dan is er geen sprake van eigendom van het geschonken geld bij de ontvanger voordat de voorwaarde is vervuld. In dat geval is verduistering na overgifte van het geld mogelijk omdat er wel houderschap is bij de ontvanger, maar nog geen eigendom. Is er geen sprake van een schenking onder opschortende voorwaarde, maar een schenking die gepaard is gegaan met een opgelegde verplichting aan de ontvanger zonder dat de nakoming van die verplichting in rechte kan worden gevorderd, dan is op het moment van overgifte door de ontvanger eigendom van het geld verkregen. De schenker kan dan binnen een jaar vernietiging vragen 5
HR 5 april 2011, NJ 2011/175 (concl. A-G Silvis).
TPWS 2014/14
T2_TPWS_1404_bw_V03.indd 67
–
[betrokkene 1] aan de verdachte geld heeft geschonken ter bekostiging van plastisch chirurgische ingrepen; de verdachte wist dat het geld voor dat doel aan haar ter beschikking was gesteld; de verdachte een gedeelte van het geld voor andere doeleinden heeft aangewend.
– –
Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat het geld, ‘gelet op de overeengekomen doelbinding’, slechts aan de verdachte werd geschonken ‘voor zover zij dit geld ook zou gebruiken in overeenstemming met deze doelbinding’, getuigt het oordeel van het Hof dat de verdachte het in de bewezenverklaring bedoelde geldbedrag zich wederrechtelijk heeft toegeëigend in de hiervoor bedoelde zin en dat zij tevens het opzet daartoe had, niet van een onjuiste rechtsopvatting.”
2.
Bestanddelen
In het licht van de hiervoor weergegeven arresten wordt nu naar de bestanddelen wederrechtelijkheid en toe-eigenen/ toebehoren gekeken. 2.1 Wederrechtelijkheid Wederrechtelijkheid is één van de kernvoorwaarden voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Als een gedraging niet wederrechtelijk wordt geacht zal het strafrecht geen toepassing kunnen vinden.6 Deze premisse veronderstelt dat de (strafrechtelijke) wederrechtelijkheid is te onderscheiden van civiele- of bestuursrechtelijke onrechtmatigheidsvormen. De Hullu stelt: “Dat bijvoorbeeld onrechtmatigheid in civielrechtelijke zin een meer omvattend begrip is, wijst vooral op het – bij aanvaarding van het legaliteitsbeginsel – per definitie 6
J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer: Kluwer 2012, vijfde druk, p. 184.
Afl. 4 - juni 2014
67
5/8/2014 5:18:29 PM
Artikelen
VERDUISTERING OF CONTR AC TBREUK?
fragmentaire karakter van het strafrecht. Strafbaar is alleen wat expliciet verboden is, al het andere is – strafrechtrechtelijk gezien – niet ontoelaatbaar. Dat gedrag in bijvoorbeeld civielrechtelijke of morele zin onrechtmatig of onjuist kan zijn, is voor strafrechtelijke wederrechtelijkheid zeker niet doorslaggevend.”7 Voor de bespreking van het grensgebied tussen straf- en civiel recht is het mitsdien van groot belang om de inhoud van de wederrechtelijkheid te duiden. Dat is in het bijzonder het geval op het moment dat de wederrechtelijkheid een bestanddeel is van een delictsomschrijving. De wetgever heeft in die gevallen immers gemeend de wederrechtelijkheid te moeten opnemen in de omschrijving van het delict omdat deze strafbaarstellingen anders een te ruim bereik zouden krijgen. De overige bestanddelen worden naar de mening van de wetgever in een dergelijk geval te vaak op een nietwederrechtelijke wijze en niet strafbaar te achten wijze vervuld.8 In de delictsomschrijving van verduistering is de wederrechtelijkheid als bestanddeel opgenomen. De wetgever heeft kennelijk voorzien dat de toe-eigening van goederen die aan een ander toebehoren ook kan plaatsvinden zonder dat dat tot een strafbaar feit behoort te leiden. De Hoge Raad heeft de wederrechtelijkheid zoals bedoeld in de delictsomschrijving van verduistering omschreven als ‘zonder daartoe gerechtigd te zijn’.9 Deze uitleg vindt thans nog steeds toepassing. De verhouding tussen de rechten van de eigenaar en die van de persoon die het goed onder zich heeft zal een belangrijke rol spelen in de beslissing omtrent de wederrechtelijkheid volgens Noyon/Langemeijer/Remmelink. Als de persoon die het goed onder zich heeft enig recht tot beschikking heeft zal verduistering niet bewezen kunnen worden verklaard.10 De invulling van het bestanddeel wederrechtelijkheid door de Hoge Raad laat veel ruimte voor – naar hun aard – civielrechtelijke discussies over het al dan niet bestaan van enig recht tot beschikking.
Teruggrijpend op de geciteerde passage van De Hullu meen ik echter dat een dergelijke situatie niet onder het strafrecht behoort te vallen omdat de gedraging wellicht civielrechtelijk onrechtmatig is, maar strafrechtelijk niet als wederrechtelijk zou moeten worden aangemerkt. Steun voor deze stelling zie ik in HR 2 oktober 2012, NJ 2013/1412 in combinatie met de noot van Borgers bij dat arrest. Borgers stelt het volgende: “De Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat overeenkomstig de regels van het burgerlijk recht de koopsom tot het vermogen van de verkoper gaat behoren op het moment dat de betaling is geëffectueerd. Aldus zegt de Hoge Raad vooral iets over de toe-eigening. Dat die toe-eigening niet wederrechtelijk is, heeft er kennelijk mee van doen dat de ontvangen betaling de contractueel overeengekomen koopsom betreft. Die enkele omstandigheid rechtvaardigt immers, zo overweegt de Hoge Raad, geen andere uitleg van het toe-eigenen. Maar het verklaart in feite ook het niet-wederrechtelijke karakter van die toeeigening (onderstreping: DE).” Met name de laatste zin is hier van belang. Borgers stelt mijns inziens terecht dat het oordeel van de Hoge Raad impliceert dat het sluiten van een koopovereenkomst door de verdachte terwijl hij wist dat hij niet zou nakomen, onvoldoende is om tot strafrechtelijke wederrechtelijkheid zoals vereist is voor verduistering te komen. Dat in feite – vanuit de verkoper gezien – sprake is van een schijnovereenkomst maakt dat niet anders. Borgers vervolgt: “Dat de Hoge Raad tot dit resultaat komt, is goed verklaarbaar. Het is natuurlijk juist dat het strafrecht een zekere autonomie kent en dat (daarom) zich nu en dan een disharmonie tussen strafrecht en civiel recht voordoet. Een disharmonie is echter eerst functioneel indien er een gegronde reden bestaat om af te wijken van het civiele recht. Zou men het in ontvangst nemen van een koopsom zonder dat de overeengekomen tegenprestatie plaatsvindt, wél kwalificeren als wederrechtelijke toeeigening, dan zou dat betekenen dat het (toerekenbaar) tekortkomen in de nakoming van een overeenkomst vrij eenvoudig tot strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens verduistering leidt. De strafwetgever heeft er nimmer blijk van gegeven — met de strafbaarstelling van verduistering noch met de introductie van andere vermogensmisdrijven — zo dicht op de huid van het civiele recht te willen gaan zitten. Lang niet alle handelwijzen waarmee een contractspartij een loer kan worden gedraaid, leveren een strafbare gedraging op (onderstreping: DE). (Vgl. ook, in relatie tot oplichting, de conclusie van A-G Van Dorst voor HR 15 december 1998, NJ1999/182.)”
De verdachte die stelde een retentierecht op een auto te hebben werd in het ongelijk gesteld door de Hoge Raad onder meer omdat zijn gedrag (het doorrijden in die auto) strijdig was met het gepretendeerde recht.11 Wat als deze verdachte zich – naar het oordeel van de Hoge Raad – wel in lijn met dat vermeende recht had gedragen? Het vermeende retentierecht had desalniettemin nooit bestaan, dus objectief was hij niet tot de retentie gerechtigd. Deze verdachte had in dat geval nog steeds kunnen worden veroordeeld voor verduistering omdat hij zich ‘zonder daartoe gerechtigd te zijn’ een goed had toegeëigend.
7 8 9 10 11
J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer: Kluwer 2012, vijfde druk, p. 185186. J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Deventer: Kluwer 2012, vierde druk, p. 187. HR 24 oktober 1989, NJ 1990/256. NLR, artikel 321 aantekening 2. HR 20 april 2004, NJ 2004/524.
68
T2_TPWS_1404_bw_V03.indd 68
12
HR 2 oktober 2012, NJ 2013, 14 m.nt. M.J. Borgers.
Afl. 4 - juni 2014
TPWS 2014/14
5/8/2014 5:18:29 PM
Artikelen
VERDUISTERING OF CONTR AC TBREUK?
In deze overweging zien we het fragmentarische karakter van het strafrecht – zoals De Hullu dat ook beschrijft – terug. Ondanks de veelomvattende invulling van het begrip wederrechtelijkheid die thans wordt gehanteerd in de rechtspraak, bestaat er nog steeds een onderscheid tussen civielrechtelijke onrechtmatigheiden strafrechtrechtelijke wederrechtelijkheid. In het verlengde van Borgers en De Hullu zijn de antwoorden op de Kamervragen door de minister van Veiligheid en Justitie ook van belang. De minister stelt onder meer: “Het strafrecht kan niet voor ieder zakelijk conflict een oplossing bieden.”13 En: “Het is niet zonder meer wenselijk dat zakelijke conflicten vanuit het civielrecht overgaan naar het strafrecht. (…). In gevallen zoals het onderhavige, waarbij een handelaar de gemaakte afspraken niet nakomt maar wel onder eigen naam handelde, is een civielrechtelijke aanpak praktisch goed mogelijk en ligt ook het meest voor de hand.”14 In het licht van deze scheiding tussen civiel recht en strafrecht had men in het hiervoor besproken arrest uit 201115 over doelbinding met betrekking tot geschonken geld wellicht ook tot het oordeel kunnen komen dat er geen sprake was van verduistering, maar van contractbreuk. De strafrechtelijke wederrechtelijkheid van de gedraging van de verdachte bestond in casu uit het feit dat zij had gehandeld in strijd met de schenkingsovereenkomst. Dit past zonder twijfel binnen de thans gehanteerde invulling van de wederrechtelijkheid ‘zonder daartoe gerechtigd te zijn’, maar had evengoed en misschien wel beter via het civiele recht afgedaan kunnen worden. Kennelijk stond de vraag of er was gehandeld in strijd met de schenkingsovereenkomst niet ter discussie in onderhavige zaak (althans dat blijkt niet uit het arrest), maar wat had de strafrechter gedaan als de verdachte, met argumenten geschraagd, had betoogd dat zij geheel vrij was om het geschonkene naar eigen inzicht te besteden? In een dergelijk geval zou in deze strafzaak een civielrechtelijke discussie over schenkingsrecht moeten worden gevoerd, hetgeen mij onwenselijk voor komt. Om met de woorden van Borgers te spreken: De strafwetgever heeft er nimmer blijk van gegeven — met de strafbaarstelling van verduistering noch met de introductie van andere vermogensmisdrijven — zo dicht op de huid van het civiele recht te willen gaan zitten.
13 14 15
Antwoorden Kamervragen 5 april 2013 over het bericht dat internetoplichting voortaan zaak voor civiele rechter zou zijn. Antwoorden Kamervragen over oplichting bij Marktplaats en wettelijke problemen rond de vervolging van internet oplichting. HR 5 april 2011, NJ 2011/175.
TPWS 2014/14
T2_TPWS_1404_bw_V03.indd 69
2.2. Toe-eigenen en toebehoren Een tweede bestanddeel dat een belangrijke rol speelt in de scheiding tussen verduistering en civiel recht is de toeeigening. Er is sprake van toe-eigening op het moment dat een persoon als heer en meester over een goed beschikt dat aan een ander toebehoort,16 of het verrichten van een gedraging waaruit blijkt van het besluit om over een goed de uitsluitende feitelijke heerschappij te gaan uitoefenen.17 Bij de vraag of er sprake kan zijn van verduistering houdt de toe-eigening – en met name het moment van toe-eigening – verband met de vraag aan wie het goed toebehoort. Het kenmerk van verduistering is immers dat het gepleegd kan worden als er wel houderschap is, maar geen eigendom.18 Als de toe-eigening plaatsvindt nadat het tot het eigendom van de houder is gaan toebehoren zal verduistering niet bewezen kunnen worden verklaard. Het goed is dan niet meer voor verduistering vatbaar. Het moment van toe-eigening is dus van groot belang voor de vraag of verduistering bewezen kan worden verklaard. Van belang is om op te merken dat – (zeker) bij geld – onder civielrechtelijk eigendom niet altijd hetzelfde wordt verstaan als het toebehoren aan (het bestanddeel uit artikel 321 Sr.). Machielse overweegt hieromtrent het volgende: “Volgens de civiele rechtspraak van de Hoge Raad is de lastgever, bewaargever of andere belanghebbende in geen dezer gevallen eigenaar van het geld, waarvoor vereist zou zijn dat de lasthebber enz. 'bepaalde betaalmiddelen heeft ontvangen met de wil om die als eigendom van de lastgever enz. voor deze te houden of wel later uit dien hoofde zodanige middelen met die wil heeft afgezonderd'. Niettemin neemt de strafrechtspraak van de Hoge Raad in al deze gevallen verduistering aan, wanneer de tussenpersoon het bedrag aan zijn bestemming onttrekt en ten eigen nutte aanwendt. Dit dwingt dus tot de slotsom dat men 'aan een ander toebehoren', althans als het om geld gaat, niet altijd (invoeging en onderstreping: DE) zou hebben op te vatten als 'eigendom zijn van een ander.”19 Zoals we hebben gezien overweegt Borgers in zijn noot dat een disharmonie tussen het civiele recht en het strafrecht zoals Hofstee voorstaat zo nu en dan bestaat, maar dat dat slechts functioneel is als er een gegronde reden bestaat om van het civiele recht af te wijken. De Hoge Raad heeft in het eerst besproken arrest (verkoop DVD’s charmed) de enkele omstandigheid dat de verkoper 16 17 18 19
HR 24 oktober 1989, NJ 1990/256. NLR, artikel 321, aantekening 1.1. waarin wordt verwezen naar Van Bemmelen(-Van Hattum) II, p. 280. A-G Silvis in zijn conclusie bij HR 5 april 2011, NJ 2011/175. NLR, artikel 321, aantekening 4.
Afl. 4 - juni 2014
69
5/8/2014 5:18:29 PM
Artikelen
VERDUISTERING OF CONTR AC TBREUK?
zijn contractuele verplichtingen niet nakwam niet een gegronde reden gezien om van het civiele recht af te wijken. Gezien het feit dat in casu vaststond dat de verkoper nooit van plan was geweest om te leveren mogen we veronderstellen dat een discrepantie tussen civiel- en strafrecht op het gebied van eigendomsrecht niet snel (ten nadele van de verdachte) zal worden aangenomen.
De toepassing van het delict ‘verduistering’ is ruim. Wet en jurisprudentie bieden die ruimte. Als gevolg hiervan zijn de grenzen tussen verduistering en civiele onrechtmatigheid vaag. Dat dat onwenselijk is behoeft geen nader betoog.
Dat de inhoud van een overeenkomst ook juist ervoor kan zorgen dat het eigendom over een goed wordt uitgesteld blijkt uit eveneens eerder besproken doelbindingsarrest.20 Zoals reeds onder 1.2 weergegeven overweegt A-G Silvis in zijn conclusie bij het doelbindingsarrest met betrekking tot de vraag wanneer de eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden dat dit kan worden bepaald door opschortende voorwaarden in een overeenkomst. In een dergelijk geval wordt het eigendom niet eerder overgedragen dan wanneer aan deze voorwaarde is voldaan en kan het goed tot die tijd worden verduisterd door de persoon die het goed onder zich heeft. Uit dit arrest blijkt impliciet (want onbesproken gebleven) dat de Hoge Raad in deze situatie ook geen gegronde reden zag om ambtshalve een discrepantie tussen civiel- en strafrecht aan te nemen. De onderliggende overeenkomst was bepalend voor de vraag wanneer het goed in eigendom is overgedragen.
Conclusie De huidige invulling van het bestanddeelwederrechtelijkheid als het ‘zonder daartoe gerechtigd te zijn’ biedt de ruimte om civielrechtelijke discussies over het al dan niet bestaan van een beschikkingsrecht bij de persoon die het goed onder zich heeft bij de strafrechter af te doen. Als een verdachte uiteindelijk op basis van het civiele recht ongerechtigd blijkt te zijn staat de huidige invulling van de wederrechtelijkheid niet aan een veroordeling voor verduistering in de weg. De begrenzing tussen verduistering en civiele onrechtmatigheidmoet vooralsnog niet in de wederrechtelijkheid van de gedraging worden gezocht. Het verdient mijns inziens aanbeveling om dit aan een nadere beschouwing te onderwerpen aangezien de rechtszekerheid hieronder kan lijden. Het komt mij onwenselijk voor als civielrechtelijke geschillen bij de strafrechter moeten worden uitgevochten. De strafwetgever heeft er nimmer blijk van gegeven zo dicht bij de civiele onrechtmatigheidte willen gaan zitten. Het strafrecht biedt niet voor ieder zakelijk geschil een oplossing en het is wenselijk dat dat zo blijft. Het bestanddeel toe-eigening biedt in de praktijk tot op heden een beter instrument om tot scheiding van civielen strafrecht te komen. Goederen die op grond van civiele overeenkomsten aan de houder zijn gaan toebehoren zijn niet meer voor verduistering vatbaar. De civielrechtelijke eigendomsvraag zal in principe leidend zijn, maar niet altijd doorslaggevend. 20
HR 5 april 2011, NJ 2011/175.
70
T2_TPWS_1404_bw_V03.indd 70
Afl. 4 - juni 2014
TPWS 2014/14
5/8/2014 5:18:29 PM
