ARBEIDSHOF ANTWERPEN

ARBEIDSHOF ANTWERPEN Afdeling Hasselt Arrest 19 september 2013

Kamer 4 Algemeen rolnummer 2012/AH/290 Repertoriumnummer Arrest bij verstek t.a.v /

Arbeidshof Antwerpen – arrest 19 september 2013 - algemeen rolnummer 2012/AH/290

S.S.P. BVBA, met maatschappelijke zetel te 3730 HOESELT, Groenstraat 6 bus 4, ingeschreven met KBO-nummer 0878.727.651, met als raadsman mr. PEETERS Jan, advocaat te HASSELT voor wie pleit mr. MENGELS Dascha, advocaat te HASSELT tegen: R.V.A., met maatschappelijke zetel te 1000 BRUSSEL, Keizerslaan 7, met als raadsman mr. KNAEPS Bart, advocaat te HASSELT

Het hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 23 mei 2012 van de arbeidsrechtbank Tongeren. Het arbeidshof past de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken toe. Substituut-arbeidsauditeur m.o. Régina GYMZA gaf namens het openbaar ministerie schriftelijk advies op 20 juni 2013.

I. ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP Met een verzoekschrift, op 7 november 2012 neergelegd ter griffie van dit hof, tekende S.S.P. BVBA, hierna verder de BVBA genoemd, hoger beroep aan tegen een vonnis (A.R. 11/1489/A) van de arbeidsrechtbank Tongeren van 23 mei 2012. Het hoger beroep werd tijdig ingesteld en is regelmatig naar de vorm. Het hoger beroep is ontvankelijk.

II. FEITEN EN VOORAFGAANDE RECHTSPLEGING 1. De BVBA is een erkend dienstenchequebedrijf dat in die hoedanigheid strijkactiviteiten verricht in een eigen werkplaats, d.w.z. buiten de woonplaats van de gebruiker(s).

2


De R.V.A., hierna verder R.V.A. genoemd, is als overheidsdienst belast met het toezicht op de naleving van de wettelijke en reglementaire voorwaarden van het 'dienstencheque-systeem'. Na onderzoek heeft de R.V.A. op 1 juni 2011 de navolgende beslissing ter kennis gebracht van de BVBA (stuk 6 stukkenbundel R.V.A.), : "Betreft : Besissing met betrekking tot de terugvordering van de federale tegemoetkoming in het systeem van de dienstencheques Geachte heer Jeurissen Wat is het voorwerp van deze beslissing? Als verantwoordelijke van S.S.P., erkend als dienstenchequeonderneming (n° 02084), hebt u prestaties laten verrichten zonder de wettige of reglementaire voorwaarden na te leven die van toepassing zijn inzake dienstencheques. De aard van de vastgestelde inbreuken werd u meegedeeld in mijn brief van 20-04-2011. Ik heb kennis genomen van uw verweermiddelen in uw brief van 10-05-2011. Na beoordeling ban de feitelijke vaststellingen die voortvloeien uit de het proces-verbaal van het verhoor en uit de controleverslagen, beslis ik om de tegemoetkoming van de federale overheid terug te vorderen ten bedrage van € 103 761 met betrekking tot dienstencheques, die u werden terugbetaald door het uitgiftebedrijf voor de prestaties van Annelies Capiot, Sofie Vandebroeck en Benjamin Kelders voor de periode van 2007 tot en met 28-02-2011, de periode vastgesteld in dit onderzoek. Dit bedrag is als volgt berekend: Voor Annelies CAPIOT totaal 3 480,38 uren 2007 = 76 uren 3 481 DC’s x € 13.50 = € 46 993,5 2008 = 1 231,50 uren 2008 = 309 uren 2009 = 838,50 uren 2010 = 873,38 uren 2011 = 152 uren Voor Sofie VANDEBROECK totaal 1 309 uren 2009 = 287 uren 1 309 DC’s x € 13.50 = € 17 671,5 2010 = 870 uren 2011 = 152 uren Voor Benjamin KELDERS totaal 2 895,2 uren 2008 = 196 uren 2 896 DC’s x € 13.50 = € 39 096 2009 = 1 209,60 uren 2010 = 1 293,60 uren 2011 = 196 uren Terug te vorderen bedrag = 46 993,5 + 17 671,5 + 39 096 = € 103 761 Ik geef heden aan SODEXO de opdracht om de stopzetting van de betaling van het bedrag van de federale tegemoetkoming voor de dienstencheques die ingediend worden voor deze 3 werknemers op te heffen. Opgelet een nieuw onderzoek zal uitmaken of deze situatie ondertussen rechtgezet is. Op welke motieven steunt deze beslissing?

3


De verklaringen afgelegd aan de sociaal-controleurs (door Annelies Capiot, Sofie Vandebroeck, Benjamin Kelders en Sonja Grondelaers) tonen aan wat volgt: Wat betreft Annelies Capiot: - Werkt als hoofdarbeider in het kader van dienstencheques sedert 11-12-2007. De uren die zijzelf verklaart te werken komen niet overeen met de arbeidsovereenkomst, noch met het werkschema van mevrouw Grondelaers (manager). - Haar taken bij het strijkatelier zijn louter bediendetaken. Zij verzamelt cheques, vervolledigt ze, kent cheques toe aan medewerkers, stelt uurroosters op, bundelt en verzendt cheques, kent cheques toe aan zichzelf. De facto heeft zij de leiding. - Er kan niet aangetoond worden wanneer zij voor het dienstenchequebedrijf werkt en wanneer voor het G.O.B. Ter Engelen! Wat betreft Sofie Vandebroeck: - Werkt sedert 01-09-2009 deeltijds voor 2 dienstenchequebedrijven (Sint-Pieter: strijkatelier en Work @ home : poetsdienst). - Het uurrooster (mevr. Grondelaers) komt niet overeen met de werkelijke arbeidsuren. - Zij verklaart zelf geen registratie bij te houden voor de uren die zij voor het ene en het andere bedrijf presteert. Uit de vaststellingen van de sociaal-controleur blijkt dat zij een relatief klein afhaalpunt bedient maar vooral bezig is met de poetsdienst (aanwervingen, werkplanning, telefoon). Zij ontvangt maandelijks een aantal cheques van mev. Capiot die zij enkel hoeft te tekenen. Zij ontvangt dus de cheques niet van de gebruiker, bijgevolg kan gesteld worden dat zij ook geen prestaties levert voor een eventuele gebruiker. - Zij vervult administratieve taken zonder onderscheid naar de arbeidsovereenkomsten toe. Zij is ingeschreven als bediende. Wat betreft Benjamin Kelders: Alle verklaringen zijn eensluitend. Niemand kan zeggen welke prestaties betrokkene levert als chauffeur dan als sorteerder in het dienstenchequebedrijf. Zelfs het verweerschrift geeft hierover geen duidelijkheid. De heer Kelders heeft arbeidsovereenkomst dienstencheques sedert 0-11-2008. Op welke juridische basis is deze beslissing gebaseerd? Voor de terugvordering: - Artikel 7 wet van 20.07.2001 tot bevordering van buurtdiensten en –banen; - Artikel 10,§2 koninklijk besluit van 12.12.2001 betreffende de dienstencheques. - Het koninklijk besluit van 31.05.1933 betreffende de verklaringen af te leggen in verband met subsidies, vergoedingen en toelagen. Ten gronde: - Artikel(en) 2 en 3 van de voormelde wet van 20.07.2001 tot bevordering van buurtdiensten en banen; - Artikel(en) 1, 2, 2 quater § 4 van het voormelde koninklijk besluit van 12.12.2001 betreffende de dienstencheques. Praktische modaliteiten Gelieve het bedrag van € 103 761 over te schrijven op het rekeningnummer BE55 6790 4092 8744 van het werkloosheidsbureau, binnen 30 dagen vanaf de datum vermeld in deze brief. In de mededeling vermeldt u “771/2011/00724”.

4


Indien dit bedrag niet binnen de aangegeven termijn vereffend is, wordt uw dossier overgemaakt aan het secretariaat van de Adviescommissie erkenningen voor de ambtshalve intrekking van uw erkenning. Bovendien zal uw dossier overgemaakt worden aan de Administratie van de Domeinen voor gedwongen uitvoering. In dat geval wordt het verschuldigde bedrag bovendien vermeerderd worden met verwijlintresten, berekend tegen het wettelijk percentage. Met de meeste hoogachting, Namens de Administrateur-generaal (getekend) Paul De Preter directeur”

2. Er vonden nog contacten plaats tussen (de raadsman van) de BVBA en de R.V.A. De BVBA verzocht de R.V.A. om een herziening, onder meer via een van haar raadsman uitgaande brief van 19 juli 2011 (stuk 7 stukkenbundel R.V.A.). Daarop trof de R.V.A. op 27 juli 2011 de navolgende herzieningsbeslissing (stuk 8 stukkenbundel R.V.A.) : "-/- In antwoord op Uw verzoek tot herziening van de beslissing van 01/06/2011 in verband met de terugvordering van de federale tegemoetkoming aan het DC-bedrijf S.S.P. te Hoeselt deel ik het volgende mee. De betwisting omtrent Benjamin Kelders is niet voor herziening vatbaar. Het bedrag van 39 096 euro, overeenstemmend met 2 895,2 uren blijft behouden. Betrokkene werd in het verleden reeds in overtreding bevonden. De thans vastgestelde feiten zijn gelijkaardig, namelijk de onmogelijkheid onderscheid te maken tussen taken die toegelaten zijn en taken die niet toegelaten zijn. De betwisting omtrent Annelies Capiot en Sofie Vandebroeck kan gedeeltelijk herzien worden. De betrokkenen hebben gedeeltelijk gewerkt als dienstenchequewerkneemster en toegelaten activiteiten uitgevoerd. Het is eveneens duidelijk dat ze beiden niet toegelaten activiteiten hebben verricht en dat deze met dienstencheques werden vergoed. Ik ben bereid een herziening te overwegen van de helft van de terug te vorderen uren zijnde 4 790:2 = 2 395 uren of een bedrag van 32 332,5 euro. Tevens vraag ik een duidelijke regeling van de prestaties die zij leveren voor de diverse bedrijven. Het totaal van de terugvordering bedraagt in deze veronderstelling : 103 761 – 32 332,5 = 71 428,5. Gelieve mij ten laatste op dinsdag 30 augustus Uw standpunt mee te delen. Hoogachtend. (getekend) Paul De Preter, Directeur".

5


3. Op 29 augustus 2011 ging de BVBA over tot dagvaarding van de R.V.A. bij de arbeidsrechtbank Tongeren. De vordering van de BVBA, zoals geformuleerd in synthesebesluiten van 23 december 2011, was erop gericht om: - in hoofdorde, de R.V.A.-beslissing van 1 juni 2011 te zien vernietigen en voor recht te horen zeggen dat de BVBA geen federale tegemoetkomingen geïnd heeft waarop hij niet gerechtigd zou zijn in de periode 2007-2011; - in ondergeschikte orde, voor recht te horen zeggen dat de BVBA enkel gehouden kan zijn tot terugbetaling van de federale tegemoetkomingen die hij daadwerkelijk ten onrechte zou genoten hebben en de R.V.A.-beslissing van 1 juni 2011 voor het overige te vernietigen. De R.V.A. stelde opzichtens de BVBA een tegenvordering in. Deze vordering, zoals geformuleerd in synthesebesluiten van 24 november 2011, was erop gericht om de BVBA te horen veroordelen tot betaling van een bedrag van 103.761 EUR. Bij vonnis van 23 mei 2012 van de arbeidsrechtbank Tongeren werd: - de vordering van de BVBA ontvankelijk en deels gegrond verklaard; - de R.V.A.-beslissing van 1 juni 2011 vernietigd m.b.t. het bedrag van de terugvordering; - voor recht gezegd dat het bedrag van de terugvordering 71.428,50 EUR bedraagt; - de tegenvordering van de R.V.A. ontvankelijk en deels gegrond verklaard; - de BVBA veroordeeld tot betaling van een bedrag van 71.428,50 EUR, meer de verwijlintresten vanaf 1 juli 2011 en meer de gerechtelijke intresten vanaf 24 november 2011; - de BVBA veroordeeld tot de kosten van het geding.

4. Tegen dit vonnis van de arbeidsrechtbank Tongeren stelde de BVBA hoger beroep in bij dit hof.

III. EISEN IN HOGER BEROEP 1. BVBA S.S.P. vordert om: - het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren; - het vonnis a quo gedeeltelijk te vernietigen en opnieuw recht te doen;

6


- voor recht te zeggen dat zij enkel gehouden kan zijn tot terugbetaling van de federale tegemoetkomingen die zij daadwerkelijk ten onrechte zou genoten hebben t.b.v. 32.313,33 EUR; - de R.V.A. te veroordelen tot de kosten van beide aanleggen.

2. De R.V.A. verzoekt om: - het hoger beroep als niet gegrond af te wijzen; - het bestreden vonnis te bevestigen; - de BVBA te veroordelen tot de kosten van het geding.

IV. BEOORDELING IV.a. Wettelijk en reglementair kader De basisreglementering inzake dienstencheques is terug te vinden in de wet van 20 juli 2001 'tot bevordering van buurtdiensten en -banen' (B.S. 11 augustus 2001). Een dienstenchequebedrijf heeft volgens deze reglementering recht op een federale tegemoetkoming, bestaande in een aanvullend bedrag per gepresteerd uur voor elke gevalideerde dienstencheque (artikel 3 van vernoemde wet). De modaliteiten werden verder uitgewerkt in het K.B. van 12 december 2001 'betreffende de dienstencheques' (B.S. 22 december 2001). De activiteit van "strijken", als buiten de woonplaats van de gebruiker verrichte activiteit, wordt voorzien in artikel 1, lid 1, 2°, b/ van bedoeld K.B. In artikel 1, lid 4 van voormeld K.B. wordt dan nader gespecificeerd wat daarbij onder "strijken" moet worden verstaan, met name : "-/- het strijken zelf en de volgende aanverwante activiteiten : - het registreren : de ontvangst van het door de klant gebrachte te strijken linnen, het registreren van de te strijken stukken en het opstellen van een ontvangstbewijs; - het sorteren : het sorteren van het te strijken linnen volgens productieproces; - het controleren : de kwaliteitscontrole en de eindcontrole na het strijken; - het samenstellen : het gestreken linnen terug per klant samenbrengen; - het verpakken : het gestreken linnen inpakken; - het bestellen : het afhalen van het gestreken linnen in het strijkatelier door de klant en het afhandelen van de betaling.” Artikel 2quater, § 4, 15° van voormeld K.B. bepaalt : "de onderneming verbindt zich ertoe om de registratie van de dienstenscheque-activiteiten op dergelijke wijze te organiseren dat het mogelijk is exact

7


na te gaan wat het verband is tussen de maandelijkse prestaties van elke individuele dienstencheque-werknemer, de gebruiker en de overeenkomstige dienstencheques". "Indien de werken uitgevoerd werden zonder dat de wettelijke of reglementaire voorwaarden werden gerespecteerd, kan de RVA (-/-) de tegemoetkoming en het bedrag van de aanschafprijs van de dienstencheques geheel terugvorderen indien deze ten onrechte werd toegekend (-/-)" (artikel 10, § 2 K.B. 12 december 2001).

IV.b. Concrete toetsing 1. Blijkens de vaststellingen vermeld in het R.V.A.-verslag van 13 april 2011 (stuk 1 stukkenbundel R.V.A.) bestaat de activiteit van de BVBA uit "strijken" en waren er alsdan 12 werknemers tewerkgesteld "waaronder 2 bedienden en 1 chauffeur die deeltijds met dienstencheques worden vergoed". Slaande op de periode van 2007 t/m 28 februari 2011, is volgens de R.V.A. door de BVBA niet voldaan aan de reglementaire voorwaarden voor de navolgende 3 werknemers van de BVBA die via het systeem van dienstencheques werden vergoed : Annelies Capiot, Sofie Vandebroeck, en Benjamin Kelders. Navolgende feitelijke gegevens en vaststellingen, die blijken uit het door de R.V.A.-inspectie uitgevoerde onderzoek, uit de door de werknemers afgelegde verklaringen, evenals uit de door manager Sonja Grondelaers afgelegde verklaring, en zonder dat de aldus bekomen gegevens tegengesproken worden middels de door de BVBA bijgebrachte gegevens, zijn hier relevant.

2. * Inzake werknemer Benjamin Kelders B. Kelders was middels 2 arbeidsovereenkomsten van 30 oktober 2008 verbonden met de BVBA (er ligt eveneens een schriftelijke arbeidsovereenkomst neer voor een tewerkstelling vanaf 3 april 2007, voor 10 uren per week - stuk 8 stukkenbundel BVBA). De tewerkstelling voor de 2 arbeidsovereenkomsten samen kwam neer op een voltijdse tewerkstelling voor de BVBA, voor in totaal 38 uren per week. In de ene arbeidsovereenkomst van 30 oktober 2008 werd melding gemaakt van een tewerkstelling als chauffeur gedurende 10 uren per week ; in de andere arbeidsovereenkomst (hetgeen sloeg op 28 uren per week) werd melding gemaakt van prestaties verricht in het kader van dienstencheques (stukken 5 en 7 stukkenbundel BVBA).

8


Volgens de schriftelijke arbeidsovereenkomsten was er sprake van vaste werkuren (per arbeidsovereenkomst), maar de uurroosters waaruit zulks alsdan zou moeten blijken waren niet ingevuld, zodat er daarover geen duidelijkheid bestond inzake de uitoefening van de arbeidsprestaties, apart of tezamen beschouwd. In het door de R.V.A.-controleur(s) op 13 april 2011 opgestelde verslag werden de navolgende vaststellingen vermeld (stuk 1 stukkenbundel R.V.A.) : "(-/-) Op 17/03/2011 verhoren collega Bernard en ikzelf betrokken werknemer. Hij verklaart een gedeelte als chauffeur en een gedeelte als strijksorteerder te werken in het atelier te Hoeselt. Hij verklaart dat hij niet kan zeggen hoeveel uren hij werkt in het kader van de dienstencheques en hoeveel uren als chauffeur. De heer Kelders beschikt over een lichte bestelwagen van het strijkatelier die hij meestal mee naar huis neemt. Hij verklaart in regel als volgt te werken in de hoedanigheid van chauffeur Maandag : strijk ophalen bij de Christelijke Mutualiteit en Ethias te Hasselt tussen 8 uur en 10 uur. Dinsdag : In de morgen “ronde Genk” dwz strijk ophalen bij privé-personen in de omgeving van Genk (ong. 15 personen). Van half 4 tot 4 uur brengt hij strijk terug naar Hasselt (Ethias en CM). Woensdag : tussen 8 en 10 uur strijk ophalen bij een klant in Zutendaal en deze afleveren bij thuisstrijkster, Wendy te Wiemesmeer. Om 11 uur rijdt hij dan naar het kantoor te Lummen (strijk ophalen en afleveren) en nadien naar het kantoor te Diepenbeek. Donderdag : tussen 8 en 10 uur strijk afleveren op “ronde Genk”. Kantoor Diepenbeek afleveren strijk. Vrijdag : In de morgen strijk terug ophalen bij thuisstrijkster te Zutendaal en afleveren bij klant in Wiemesmeer. Om 11 uur naar kantoor te Lummen : strijk afleveren en ophalen. De heer Kelders verklaart de overige uren strijk te sorteren in het strijkatelier te Hoeselt. Mevrouw Grondelaers legt mij een werkschema voor werknemer Kelders voor (zie copie in bijlage). Dit werkschema verschilt van hetgeen de Kelders verklaart niettegenstaande mevrouw Grondelaers verklaart dat de heer Kelders ongeveer werkt zoals vermeld staat in het werkschema. Er wordt geen registratie bijgehouden van de effectief gepresteerde uren als chauffeur en de uren als sorteerder. Dit wordt bevestigd door mevrouw Grondelaers. De heer Kelders verklaart eveneens niet te noteren op welke uren en dagen hij chauffeur is en op welke uren hij gaat sorteren. Mevrouw Grondelaers verklaart dat er per week een gemiddelde wordt opgemaakt van hat aantal gepresteerde uren in het kader van de dienstencheques en de gepresteerde uren als chauffeur. In regel zijn dit 28 uren dienstencheques per week en 10 uren chauffeur. De heer Kelders verklaart op het einde van de maand (soms 2 maal per maand) een hoopje cheques te krijgen van de bediende die hij dan ondertekent zonder na te kijken (-/-)".

9


* Inzake werkneemster Annelies Capiot. Aangaande A. Capiot werden n.a.l.v. het R.V.A.-onderzoek het navolgende genoteerd in bedoeld onderzoeksverslag (stuk 1 stukkenbundel R.V.A.) : "(-/-) Zij is momenteel deeltijds tewerkgesteld met een deeltijdse arbeidsovereenkomst voor hoofdarbeider voor onbepaalde duur in het kader van dienstencheques en dit 19 uur per week met een vast uurrooster en dit vanaf 01/09/2008. Zie arbeidsovereenkomst in bijlage. Volgens het uurrooster vermeld in de arbeidsovereenkomst is zij tewerkgesteld op volgende dagen en uren. Zij is tewerkgesteld op maandag van 8.30 u tot 12.00 u Dinsdag van 8.30 u tot 10.00 en van 14.30 u tot 17.00 u Woensdag van 8.30 u tot 10.00 u en van 14.30 u tot 17.00 u Donderdag van 8.30 u tot 10.00 u en van 14.30 u tot 17.00 u Vrijdag van 8.30 u tot 10.00 u en van 14.00 u tot 16.00 u. Als taak staat op de overeenkomst vermeld : registreren, bestellen, samenstellen, controleren, sorteren van gestreken linnen. Paritair comité : 322.01 en 218.00. Voordien was zij voltijds tewerkgesteld en dit vanaf 11/12/2007 eveneens met een arbeidsovereenkomst voor hoofdarbeider voor onbepaalde duur in het kader van dienstencheques. PC 322.01 en 218.00. Als taak staat op de arbeidsovereenkomst vermeld : registreren, bestellen, samenstellen, controleren, sorteren van gestreken linnen. Zie A.O. in bijlage. Collega Bernard verhoort hieromtrent betrokken werkneemster dd. 16.03/2011. Zie verklaring in bijlage Zij verklaart deeltijds tewerkgesteld te zijn voor het S.S.P. te Hoeselt en dit 19u per week iedere werkdag van 8.30 uur tot 12.30 uur met uitzondering op vrijdag van 8.30 uur tot 11.30 uur. Zij werkt tevens deeltijds voor G.O.B. Ter Engelen Maaseik en dit op hoger vernoemd adres (Groenstraat 6/4 3630 Hoeselt). In de namiddag begeleidt zij mensen in opleiding met een psychische en/of fysische beperking en dit in de wasserij work@office . Zij verklaart dat deze mensen constant bijstand nodig hebben. Momenteel zijn er 2 personen in opleiding. Ik stel vast dat de uren op de arbeidsovereenkomst in het kader van de dienstencheques niet overeenkomen met de uren die zij opgeeft in haar verklaring aan collega Bernard. Mevrouw Grondelaers legt mij tevens een werkschema van mevrouw Capiot ter inzage voor. Zie in bijlage. Hierin staan wederom andere uren vermeld. Maandag van 8.30 u tot 12.00 u Dinsdag van 8.00 tot 12.00 u Woensdag van 8.30 u tot 12.30 u Donderdag van 8.30 u tot 12.30 u Vrijdag van 8.30 u tot 12.00 u

10


Mevrouw Capiot verklaart aan collega Bernard dat haar takenpakket bij het strijkatelier bestaat uit : het aannemen van gewassen kleding door klanten, het sorteren van de te strijken kleding, het registreren hiervan, het inpakken van de gestreken kleding, het afgeven van de gestreken kleding aan de klanten die dit komen afhalen, de rekeningen in de computer zetten en uitpakken en de cheques in ontvangst nemen van de klanten. Zij verklaart eveneens dat zij de ontvangen cheques verdeelt over de strijksters. Dit blijkt eveneens uit de verklaringen van mevrouw Grondelaers, Kelders Benjamin en Vandebroeck Sofie. Mevrouw Capiot beheert de cheques en verdeelt de ontvangen cheques dagelijks of per week over de gepresteerde uren. Zij kent eveneens cheques toe aan de bediende Vandebroeck Sofie en de chauffeur Kelders Benjamin. Dit is een verboden activiteit in het kader van de dienstencheques aangezien die behoren tot de administratieve taken. Uit de verklaringen van collega’s en de verantwoordelijke van de dienstencheques blijkt tevens dat mevrouw Capiot “de bediende” is van het S.S.P.. Mevrouw Grondelaers (verantwoordelijke van de dienstencheques) verklaart “de cheques worden afgeleverd aan de bediende in regel Annelies Capiot. Zij verzamelt deze cheques dan per week en op het einde van de week verdeelt zij deze cheques over de gepresteerde uren per werknemer. Zij vervolledigt deze cheques en laat door de werknemers tekenen..” Ook uit de verklaringen van collega’s Kelders en Vandebroeck kan men afleiden dat mevrouw Capiot bediende is in het strijkatelier nl. De heer Kelders verklaart : “Ik krijg op het einde van de maand een hoopje cheques van de bediende Annelies. Het gebeurt ook al eens 2 keer per maand. Het enige dat ik moet doen is deze cheques ondertekenen. Mijn naam en de naam van de gebruiker is reeds ingevuld….Ik vertrouw op de bediende….Er hangt geen uurrooster uit voor mij. Ik denk dat Annelies (de bediende) een uurrooster in de computer heeft….” Collega Vandebroeck Sofie verklaart : “Ikzelf bundel geen cheques voor sodexo. Dit gebeurt door Annelies. ..Mijn cheques worden door Annelies toegekend. Ikzelf bepaal niet hoeveel cheques aan mij toegekend worden. Op het einde van de maand krijg ik mijn cheques om te ondertekenen.” Ik stel dus vast dat er voor mevrouw Capiot wekelijks 19 cheques toegekend worden aan haarzelf rekening houdend met verlof, ziekte ed niettegenstaande zij taken uitoefent die verboden zijn in het kader van dienstencheques. Er kan niet aangetoond worden wanneer zij effectief prestaties uitoefent die wel toegelaten zijn en wanneer zij administratief werk doet (-/-)". * Inzake werkneemster Sofie Vandebroeck. In het R.V.A.-verslag van 13 april 2011 werd door de R.V.A.- controleur over haar het navolgende vermeld (stuk 1 stukkenbundel R.V.A.) : "(-/-) 2de bediende is Vandebroeck Sofie (-/-). Zij is enerzijds deeltijds tewerkgesteld en dit 19 u per week met een deeltijdse arbeidsovereenkomst voor bediende voor onbepaalde duur in het kader van

11


dienstencheques bij S.S.P. en dit sedert 01/09/2009 en anderzijds 19 u per week met een deeltijdse arbeidsovereenkomst in bijlage. Zij is tewerkgesteld op het kantoor gelegen Maria Van Loonstraat 2/1 te 3560 Lummen. Dit is een kantoor van Work@home met een afhaalpunt voor strijk voor het S.S.P. van Hoeselt. Het betreft een klein kantoor alwaar zij tewerkgesteld is samen met één collega.zijnde Verschueren Kim (in dienst voor Work@home). Op 30/04/2011 begeeft ik mij samen met collega Bortels naar het kantoor te Lummen om aldaar mevrouw Vandebroeck te verhoren. Mevrouw Vandebroeck Sofie is voor het S.S.P. (en volgens haar bijlage bij de arbeidsovereenkomst) tewerkgesteld op maandag, dinsdag en woensdag van 8 u tot 12 u en van 13u tot 14 uur en op vrijdag van 8 tot 12 uur. Volgens het werkschema, voorgelegd door mevrouw Grondelaers, is zij op maandag en dinsdag tewerkgesteld van 8 u tot 12 u en van 13 u tot 14u, op woensdag van 13 u tot 18 u en niet van 8 tot 12 en van 13 tot 14 uur en op donderdag van 8 u tot 12. Deze uurrooster komt dus ook niet overeen met de werkelijke uren. Mevrouw Vandebroeck verklaart dat zij in het kader van de dienstencheques volgende taken uitoefent : sorteren van strijk die door de klanten hier binnengebracht word, afhandelen van de betaling en opmaken van strijkrekeningen voor de klanten in kantoor Lummen. Zij verklaart de cheques in ontvangst te nemen, die aan de rekening te bevestigen die dan meegaan naar het strijkatelier te Hoeselt. Zij verklaart ook dat bij binnenkomst van de gestreken was, zij de strijk sorteert dwz de juiste kapstokken bij de juiste manden hangen en de strijk controleert. Op dag van ons bezoek stelde we vast dat er een 6tal manden stonden om opgehaald te worden door het strijkbusje en er een 2tal kapstokken hingen met gestreken hemden en enkele manden met gestreken was die nog opgehaald moesten worden door de klanten. Mevrouw Vandebroeck verklaart dat zij de tijd die zij niet besteed aan het strijkatelier zich vooral inzet voor Work@home. Zij verklaart hier de poetsvrouwen en de klanten verder helpen, de telefoon te beantwoorden, de aanwerving van het personeel te doen, de werkplanning op te stellen voor het personeel, en op het einde van de maand de loonstaten op te sturen naar Sofim. Zij verklaart dit samen te doen met collega Verschueren k. doch aangezien deze nog niet zo lang in dienst is geeft mevrouw Vandebroeck haar nog de nodige ondersteuning. Zij verklaart dat het nu (op dag van onze controle) drukker was bij Work@home aangezien de loonstaten moesten verstuurd worden (het was woensdagvoormiddag doch op woensdag dient betrokkene volgens haar uurrooster prestaties te verrichten voor S.S.P.)!!!! Mevrouw Vandebroeck verklaart niet bij te houden hoeveel uren zij effectief presteert voor rekening van het strijkatelier en hoeveel uren zij presteert voor work@home. Zij verklaart 38u/week te werken en waar het meeste werk is, besteedt zij haar tijd aan. Zij verklaart dat het moeilijk is om de uren apart te registreren aangezien zij op een kantoor werkt met slechts 1 collega. Als die collega niet vrij is op het ogenblijk dat er een poetsvrouw of gebruiker binnenkomt, helpt mevrouw Vandebroeck deze verder ook al zou zij op dat moment prestaties moeten verrichten voor het strijkatelier.

12


Zij geeft toe dat de 2 arbeidsovereenkomsten elkaar overlappen. De strijkklanten kunnen trouwens doorlopend hun strijk binnenbrengen en ophalen tussen 8 uur en 12 uur en tussen 13 uur en 17 uur (op woensdag tot 18 uur) met uitzondering van dinsdag en vrijdagnamiddag (gesloten). Dus ook op uren dat zij normaliter niet zou tewerkgesteld zijn voor het strijkatelier. Zij kan dus in feite niet bepalen welke uren zij aan het strijkatelier kan besteden. Mevrouw Vandebroeck verklaart dat Annelies (bediende strijkatelier Hoeselt) haar cheques toekent) Zij bepaalt niet welke cheques haar toegekend worden. Op het einde van de maand ontvangt zij de cheques vanuit Hoeselt die zij dan dient te ondertekenen. Meestel zijn dit 19 cheques per week rekening houdend met verlof, ziekte ed. Ik stel dus vast dat er voor Vandebroeck Sofie geen aparte registratie is van de effectieve uren die zij presteert voor het strijkatelier. Zij verklaart zelf dat de 2 arbeidsovereenkomsten elkaar overlappen en dat zij niet kan bepalen wanneer zij prestaties verricht voor welke firma. Zij ondertekende zelfs een arbeidsovereenkomst voor bediende en oefent in hoofdzaak enkel administratieve taken uit hetgeen een verboden activiteit is. PC 218. Er worden wekelijks 19 cheques toegekend aan betrokken werknemer rekening houdend met verlof ed. ook al worden deze prestaties niet effectief geleverd. (blijft tevens een verboden activiteit)!!!! (-/-)".

3. Het hof verwijst hier voorts naar hetgeen minstens onomstootbaar uit deze vaststellingen blijkt en hetgeen door het openbaar ministerie in zijn (in deze beroepsprocedure verstrekt) schriftelijk advies als volgt werd samengevat (zie dit advies, bladzijde 5), samenvatting die door het hof volledig wordt bijgetreden : Voor Annelies Capiot en Sofie Vandenbroeck: - Zij waren tewerkgesteld met een deeltijdse arbeidsovereenkomst voor twee verschillende werkgevers van dezelfde groep, respectievelijk GOB Ter Engelen en Work@Home. - Zij oefenden hun bezigheden voor beide werkgevers uit vanop dezelfde werkplaats. - Hoewel de deeltijdse arbeidsovereenkomsten vaste uurroosters bepaalden, liepen de prestaties voor de ene en voor de andere onderneming door elkaar en dit in functie van de omvang van het werk. Er werd geen registratie bijgehouden van de geleverde prestaties voor de ene en/of voor de andere werkgever. - Maandelijks werd het loon afgerekend conform de arbeidsregeling van de arbeidsovereenkomst en niet conform werkelijk geleverde prestaties. Voor Annelies Capiot: - In de uitoefening van haar functie voor rekening van de BVBA beperkte zij zich niet tot conform de dienstenchequeregelgeving toegelaten prestaties. Immers, zij had de leiding van het strijkatelier. Zij deed administratief werk, maakte de werkplanning, verdeelde de dienstencheques enz. Deze activiteiten zijn niet

13


opgenomen in Artikel 1, 4de lid van het K.B. d.d. 12 december 2001 betreffende de dienstencheques en kunnen dus niet met dienstencheques worden vergoed. Voor Benjamin Kelders: - Hij was met twee arbeidsovereenkomsten met de BVBA verbonden. - Conform zijn eigen verklaring liepen zijn prestaties echter voortdurend door elkaar, werd er niet geregistreerd wanneer hij welke activiteiten uitvoerde, waardoor het onmogelijk, is om te bepalen hoeveel dienstenchequeprestaties hij leverde. - Zijn loon werd deels met dienstencheques vergoed, met name conform de arbeidsregeling in de overeenkomst.

4. Het hof is in het licht van de hiervoren vermelde gegevens van oordeel de R.V.A. terecht beslist heeft dat voor deze 3 werknemers niet de gestelde voorwaarden inzake het dienstencheque-systeem vervuld waren. De door (hoger sub IV.a. geciteerde) artikel 2quater, § 4, 15° van het K.B. van 12 december 2001 vermelde vereisten, in toepassing waarvan de onderneming er zich toe verbindt om de registratie van de dienstenscheque-activiteiten op dergelijke wijze te organiseren dat het mogelijk is exact na te gaan wat het verband is tussen de maandelijkse prestaties van elke individuele dienstencheque-werknemer, de gebruiker en de overeenkomstige dienstencheques, werden hier duidelijk niet nageleefd door de BVBA. De in deze wetsbepaling vermelde voorwaarden zijn logisch en strekken er als zodanig toe om een deugdelijke controle op de geleverde prestaties, waar tegenover een subsidiëring via gemeenschapsgelden in de vorm van een aanvullende overheidstoelage per gepresteerd uur (per dienstencheque) staat, mogelijk te maken. De organisatie op zich van bedoelde registratie wordt aan de onderneming overgelaten, maar deze registratie moet het mogelijk maken - en dit geldt dan imperatief t.a.v. de onderneming - om voor de controlerende diensten het verband te leggen tussen : - de maandelijkse prestaties van elke individuele dienstencheque-werknemer ; - de gebruiker van deze prestaties ; - de daarmee overeenkomstige dienstencheques. De BVBA heeft nagelaten om de organisatie inzake de registratie van de dienstenchequeactiviteiten van de 3 vernoemde werknemers op zodanige wijze te voorzien dat bedoelde controle erdoor mogelijk werd gemaakt. De BVBA heeft op basis van de hiervoren geschetste feitelijke uitvoering die aan bedoelde arbeidsovereenkomsten werd verleend, en waarbij toegelaten werd dat er gelijktijdig voor 2 werkgevers gewerkt werd en/of dat bedoelde werknemers gelijktijdig

14


prestaties uitvoerden van onderscheiden aard (dienstenchequeactiviteiten vermengd met andere), de hiervoren voorziene controle onmogelijk gemaakt.

5. De argumentatie die de BVBA heeft aangevoerd en op basis waarvan zij tot een andersluidende conclusie komt, wordt door het hof niet gevolgd. Anders dan door de BVBA werd geponeerd, impliceert de verwijzing naar "maandelijkse prestaties" in de bepalingen van artikel 2quater, § 4, 15° van het K.B. van 12 december 2001 niet dat daarom een deugdelijke organisatie inzake de bedoelde registratie niet per dienstencheque vermag te worden opgevat. De BVBA steunt zich voor de andersluidende interpretatie op een hoofdzakelijk semantische retoriek die niet verzoenbaar is met de overige vermeldingen in dit wettelijke voorschift, evenmin als met de 'geest' (en achterliggende doelstelling - het mogelijk maken van een concrete controle) ervan. En de verwijzing van de BVBA naar een door haar (beweerdelijk) gehanteerde werkwijze van een op ondernemingsvlak gehanteerd systeem waarbij in functie van elk te strijken kledingsstuk of linnengoed een specifieke forfaitaire tijdsduur wordt bepaald (en waarbij dan kennelijk voor één 'wasmand' aan strijkgoed een gemiddelde tijdsduur van 20 minuten overeenstemmend met 1/3de dienstencheque zou worden aangerekend per klant), waarbij alle strijkwerk-activiteiten in het bedrijf dan getotaliseerd worden, en waarna deze aanrekening dan terug over de dienstenchequewerknemers in functie van hun uurprestaties worden omgeslagen, is hier als zodanig niet dienend. Het is immers niet deze forfaitaire omzetting die het voorwerp uitmaakt van de betwisting, doch wel de specifieke wijze van registratie van de bedoelde prestaties van de individuele dienstenchequewerknemer(s), en waarbij het hier hoe dan ook niet mogelijk was om, zoals wettelijk wel is voorgeschreven, het vereiste verband na te gaan met de individuele gebruiker(s) en de overeenkomstige dienstencheque(s). De wijze van organisatie van bedoelde registratie door de BVBA diende/dient in principe dit laatste wel degelijk mogelijk te maken. Indien zulks, zoals te dezen, niet het geval is, dan gaat het om een nalatigheid die louter aan de onderneming - die als bediener van het dienstenchequesysteem ook in aanmerking wenst te komen voor de vernoemde subsidiëring ervan middels gemeenschapsgelden en zich dus daarom ook volledig 'controleerbaar' dient op te stellen - toeschrijfbaar is en die, zoals in onderhavige zaak, voor haar aansprakelijkheid met zich meebrengt. In het licht van de hiervoren vermelde bepalingen (artikel 2quater, § 4, 15° van het K.B. van 12 december 2001) volstaat het niet dat de betrokken onderneming in haar

15


totaliteit kan aantonen welke werkzaamheden, vallend onder de dienstenchequeactiviteiten, voor haar rekening door alle dienstenchequewerknemers samen zouden zijn uitgevoerd en hoe zulks dan volgens een zelf eenzijdig bepaald forfait omgeslagen wordt. Dat het door de BVBA zelf gehanteerde registratiesysteem (met de bedoelde forfaitaire omzetting per kledingstuk of mand met strijkgoed, de totalisatie daarvan voor het gehele bedrijf, en het vervolgens terug omslaan daarvan naar de werknemers toe) niet zo accuraat en solide is als zijzelf wel wenst voor te houden, blijkt overigens uit de eigen erkenning door de BVBA in beroepsbesluiten dat aan de hand van de bijgebrachte bedrijfs-boekhoudkundige gegevens kan worden vastgesteld dat de BVBA "slechts tegemoetkomingen ten bedrage van 32.313,33 te veel heeft geïnd", overeenstemmend met 2.393,58 uren of dienstencheques (en waarbij de BVBA stelt dat zij enkel tot terugbetaling van dit bedrag gehouden zou zijn). De desbetreffende argumentatie van de BVBA volstaat niet ter weerlegging en ontkrachting van de bestreden R.V.A.-beslissing van 1 juni 2011, en ze wordt door het hof niet bijgetreden. Dit geldt eveneens voor de door de BVBA in ondergeschikte orde kenbaar gemaakte interpretatie inzake de in artikel 10, § 2 van het K.B. van 12 december 2001 vervat liggende bepalingen. Waar er in dit artikel verwezen wordt naar een terugbetaling door de onderneming van "de ten onrechte ontvangen tegemoetkomingen", gaat het onmiskenbaar om tegemoetkomingen die in strijd met de wettelijke voorschriften ontvangen werden, en zonder dat daarbij dan de op louter semantische gronden gesteunde interpretatie van de BVBA, als zou het enkel gaan om tegemoetkomingen die "daadwerkelijk ten onrechte genoten zouden zijn", van aard zou zijn om alsdan een 'inkorting' te zien toepassen. Indien ze ontvangen werden in strijd met de wettelijke voorschriften, gaat het overigens sowieso om "daadwerkelijk ten onrechte genoten tegemoetkomingen" die in hun totaliteit voor terugbetaling in aanmerking komen, zodat ook deze op semantische afwegingen gesteunde argumentatie van de BVBA niet tot de door haar voorgestane conclusie kan leiden. Rest er nog te vermelden dat de door de BVBA in beroepsbesluiten kenbaar gemaakte bespreking van aan de R.V.A. toegeschreven middelen en argumenten, inzake artikel 6 van het K.B. van 12 december 2001 en inzake het al dan niet uitvoeren van prestaties in blokken van 3 uren (cf. de laatste beroepsbesluiten van de BVBA, onder rubrieken 4.3. en 4.4., blz. 16 en 17), hier irrelevant en niet dienend is, nu de R.V.A. deze (eventuele) argumentatie niet heeft vermeld in zijn beroepsbesluiten.

16


6. Verwijzend naar het voorgaande komt het hof tot het besluit dat de door de BVBA begane inbreuk op artikel 2quater, § 4, 15° van het K.B. van 12 december 2001 vaststaat. De bestreden R.V.A.-beslissing was rechtmatig en correct. De eerste rechters hebben derhalve terecht geoordeeld dat deze beslissing op dit punt bevestigd moest worden, en deze beoordeling wordt thans door het hof bevestigd.

IV.c. Inzake de tegenvordering van de R.V.A. (terugvordering) De tegenvordering van de R.V.A., kenbaar gemaakt in de eerste-aanlegprocedure bij de arbeidsrechtbank, strekte er initieel toe om, conform de R.V.A.-beslissing van 1 juni 2011, de BVBA te horen veroordelen tot terugbetaling van 103.761 EUR (+ intresten). In het bestreden vonnis van 23 mei 2012 werd deze tegeneis van de R.V.A. door de arbeidsrechtbank, en daarbij verwijzend naar een herzieningsbeslissing van de gewestelijk werkloosheidsdirecteur, slechts gedeeltelijk gegrond verklaard ten belope van 71.428,50 EUR + intresten. Klaarblijkelijk werd, na een verzoek daartoe van de BVBA, door de R.V.A.(-directeur) op 27 juli 2011 inderdaad aan de BVBA meegedeeld dat een gedeeltelijke herziening en een beperking van de terugvordering tot het bedrag 71.428,50 EUR overwogen kon worden ("-/- Ik ben bereid een herziening te overwegen -/-") (stuk 8 stukkenbundel R.V.A.). Hoewel er naar het oordeel van het hof ogenschijnlijk weinig of geen overtuigende elementen voorhanden zijn die dergelijke in het voordeel van de BVBA geldende herzieningsbeslissing kunnen schragen of verantwoorden, dient daarnaast te worden vastgesteld dat de R.V.A. zich in onderhavige beroepsprocedure ertoe beperkt heeft om (slechts) een bevestiging van het bestreden vonnis na te streven. Gelet op het verbod om meer toe te kennen dan door een procespartij gevorderd wordt (verbod om 'ultra petita' te statueren), kan het hof het door de R.V.A. gevorderde uiteraard enkel maar honoreren ten belope van hetgeen thans door de R.V.A. in onderhavige beroepsprocedure (via een vraag tot bevestiging van het vonnis a quo) concreet wordt gepostuleerd, en hetgeen betrekking heeft op een terugvordering lastens de BVBA van 71.428,50 EUR, vermeerderd met de intresten zoals in het vonnis a quo bepaald. M.b.t. dit aspect wordt, rekening houdend met hetgeen door de R.V.A. in onderhavige beroepsprocedure wordt gepostuleerd, het bestreden vonnis eveneens door het hof bevestigd.

17


-oOoIn zoverre ze in de hogervermelde overwegingen niet reeds beantwoord werden, zijn de eventueel resterende andersluidende argumenten van partijen niet van aard om afbreuk te doen aan de door het hof toegepaste beoordeling; het hof laat ze voorts als niet dienend buiten beschouwing. -oOo-

BESLISSING Het arbeidshof, Verklaart het hoger beroep ontvankelijk maar ongegrond. Bevestigt het bestreden vonnis van 23 mei 2012 van de arbeidrechtbank Tongeren. Veroordeelt BVBA S.S.P. in toepassing van artikel 1017, lid 1 Ger.W. tot de gerechtskosten van onderhavige beroepsprocedure bij dit hof en vereffent deze als volgt: - aan de zijde van BVBA S.S.P. op 5.500 EUR rechtsplegingsvergoeding; - aan de zijde van de R.V.A. op 5.500 EUR rechtsplegingsvergoeding.

Aldus gewezen door: Paul CEUPPENS, raadsheer, , raadsheer in sociale zaken, werkgever, , raadsheer in sociale zaken, werknemer-arbeider,

Paul CEUPPENS

18


en uitgesproken door de voorzitter van de vierde kamer van het arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt zitting houdend te Hasselt in openbare terechtzitting van 19 september 2013 met bijstand van griffier Nancy VANHEES.

Nancy VANHEES

Paul CEUPPENS

19

ARBEIDSHOF ANTWERPEN

Recommend Documents