april 1990 KJ. DeWUVnaWalvisch. De ratio van de regels

NEMESIS •^

1

maart/april 1990

WIEDER NICHT GUT GEMACHT DeWUVnaWalvisch

ANONIEM E GETUIGEN De ratio van de regels

DE GRONDSLAGEN IN DE AAW Terug naar af

NEMESIS

KJ

Jaargang 6, maart/april 1990 nummer 2 Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Len Andringa, Jet Isarin, Mies Monster, Dorien Pessers, Heikelien Verrijn Stuart, Mieke Vosman. Medewerksters: José J. Bolten, Karin van Elderen, Wendelien E. Elzinga, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Selma Sevenhuijsen, Eües Steijger, Sarah van Walsum, Bernadette de Wit, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Heikelien Verrijn Stuart-redactiesecretaris, Diana Sells-redactiemedewerkster, Singel 373, 1012 WL Amsterdam, tel. 020-249433/275991.

N

H

VAN

DE

53

54

61

67

Abonnementen: ƒ61,- per jaar (Bfr. 1340) losse nummers: ƒ 11,95 (Bfr. 265). Opbergband te bestellen door overmaking van ƒ 15,- (Bfr. 330) op postrekeningnummer 24929 t.n.v. Intermedia bv te Alphen aan den Rijn, onder vermelding van opbergband Nemesis.

77

Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1990nr. l,pag... Omslagontwerp en lay-out: Fenna Westerdiep, Amsterdam.

D

REDACTIE

Dorien Pessers Triebsjurisprudenz

José J. Bolten en Gerard Polak Wieder nicht gut gemacht De Wet op de Walvischj acht Taru Spranken Anonieme getuigen Het strafrecht is geschreven voor de verdachte Mireille Steinmetz De grondslagen in de AAW Gehuwde vrouwen terug naar af

R E C H T

U I TH E T H A R T

Manuel Kneepkens Apollyon — Recht als zwart sprookje

ACTUALITEITEN Samenstelling: Gerdie Ketelaars en Heikelien Verrijn Stuart

81 84 85 87 89 92

94 95 97 .

Advertenties Nemesis: Voor de opgave van advertenties en tarieven, contact opnemen met Intermedia bv, Postbus 4, 2400 MA Alphen aan den Rijn. tel. 01720-66491.

U

ARTIKELEN

Nemesis: Nemesis is een uitgave van Samson H.D.Tjeenk Willink bv. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht.

Abonnementen-administratie: Samson H.D. Tjeenk Willink bv, Postbus 4, 2400 MA Alphen aan den Rijn, telefoon 01720-66822. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niettijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Voor België: Kluwer Editorial, Santvoortbeeklaan 21-23, 2100 Deurne, telefoon (03) 3600211.

0

97 98 99

Rechtspraak Nr 83: HvJ EG, 17 oktober 1989 m.n. Elies Steyger Bewijslastverschuiving en gelijke beloning Nr 84: HvJ EG, 13 december 1989 Gelijke behandeling en deeltijdarbeid Nr 85: Rb Maastricht, 12 december 1988 m.n. Ineke de Hondt en Nora Holtrust Afdwingen nakoming omgangsregeling door middel van dwangsom Nr 86: RvB Amsterdam, 30 oktober 1989 m.n. Mies Monster Verlengde uitkering na bevallingsverlof Nr 87: Rb Arnhem, 14 december 1989 m .n. Carel Stolker Mislukte sterilisatie, medische aansprakelijkheid, vergoeding opvoedingskosten Nr 88: Kantongerecht Schiedam, 20 juni 1989 Ontbinding arbeidsovereenkomst vanwege langdurig ziekteverzuim. Zwangerschap. Nr 89: HR 26 januari 1990 Omgangsrecht spermadonor. Gezinsleven. Nr 90: RvB Haarlem, 24 november 1989 Ingangsdatum AWW-uitkering weduwnaar. Nr 91: RvB Haarlem, 16 juni 1989 Ingangsdatum AAW-uitkering gehuwde vrouwen. Wetgeving Wijziging WUV/WUBO. Gelijke behandeling. WWV voor gehuwde vrouwen — Len Andringa Huishoudelijk reglement huizen van bewaring

BERICHTEN

notulvak

lid van de nederlandse organisatie van tijdschriftuitgevers n.o.t.u.

ISSN 0922-0801

And thou, who never yet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, great Nemesis! (Hyron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

Uit het hart van de redactie

Dorien Pessers

Triebsjurisprudenz 'Ideally, what an individual would "like" (...) would be to cijpulate with as many members of the opposite sex as possible, leaving the partner in each case to bring up the children. As we shall see, this state of affairs is achieved by the males of a number of species (...).'

Het verlangen van mannelijke zoogdieren zich via zo veel mogelijk vrouwtjes voort te planten en de zorg voor de nakomelingen aan de sexuele partner over te laten, komt kennelijk voort uit een instinctieve drang. Het is daarom toe te juichen dat de empathische rechtsvinding door de Hoge Raad inmiddels zo ver is gevorderd dat ook op formeel juridisch niveau deze instincten alle bevrediging krijgen die zij verdienen. Zie de Triebsjurisprudenz van de Hoge Raad, zoals die vanaf 1984 tot ontwikkeling is gekomen, met als voorlopig hoogtepunt HR 10 november 1989, Rechtspraak Nemesis 1990, nr 71 m.n. Nora Holtrust en Ineke de Hondt, inzake erkenning door gehuwde man van buiten echt verwekt kind.

Richard Hawkins in: The Selfish Gene, Oxford University Press 1976, hoofdstuk: Battle of The Sexes.pag. 151 e.v.

1990 nr 2

53

I

Artikelen

José J. Bolten en Gerard Polak José Bolten is verbonden aan het Europa Instituut van de Rijksuniversiteit Utrecht voor het verrichten van wetenschappelijk onderzoek en is advocaat te Amsterdam. Gerard Polak is langdurig advocaat geweest, in Nederland en in Israël; in 1971 werd hij hoofd van de WUV-sectie van de Nederlandse ambassade in Israël; van 1975 tot zijn pensionering in 1982 was hij attaché Sociale Zaken op het ministerie van CRM met standplaats Jeruzalem; hij treedt nog steeds op als raadsman in WUV-zaken.

W ieder nicht gut gemacht

De Wet op de Walvischjacht

De wijziging van de WUV na de Walvisch-uitspraak De parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de uitkeringswetten voor vervolgden en burger-oorlogsslachtoffers ter invoering van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen is begonnen. Het is onduidelijk waarom de nieuwe regering daartoe heeft besloten, nu intrekking van het voorstel de meest gerede weg was geweest.

Per Koninklijke Boodschap hebben 'Wij Beatrix' op 19 mei 1989 de Tweede Kamer der Staten-Generaal het uiteindelijke wetsvoorstel tot invoering van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de uitkeringswetten voor de slachtoffers van de Tweede Wereldoorlog aangeboden.' Zoals bekend doen Zij Beatrix een voorstel van wet aan de Tweede Kamer niet dan na 'de Raad van State gehoord' te hebben. Als nu de Raad van State tegen de Koningin zegt: 'Zó kan het echt niet.A', ligt het dan niet dicht tegen majesteitsschennis aan om Haar Beatrix in Haar koninklijke onschuld te laten tekenen voor een wetsvoorstel waarin een loopje wordt genomen met zo'n advies? Een desaveu van de Raad van State - toch ook een soort majesteitsschennis in ons staatsbestel — is het zeker, dit wetsvoorstel. En een aan verachting van het parlement grenzend speculeren op de onoplettendheid van de volksvertegenwoordigers. Het is uiteraard op zichzelf het goed recht van een Minister, een wetsvoorstel niet aan te passen aan de suggesties van de Raad van State. Ons staatsbestel biedt daartoe de ruimte. Het oordeel daarover is aan het parlement. Dat krijgt het advies van de Raad van State keurig toegestuurd, voorzien van 's Ministers reactie. Wanneer het advies van de Raad van State, zoals in dit geval, de Minister ertoe heeft gebracht het aan de Raad voorgelegde concept-wetsvoorstel te wijzigen of opnieuw te redigeren alvorens het voorstel naar de Kamer te zenden, dan wordt volgens goed gebruik ook dat concept-voorstel bijgesloten. Niet alleen verhoogt dat aanzienlijk de leesbaarheid van het advies van de Raad van State en van de reactie daarop van de kant van de Minister. Het is ook broodnodig, wil de Kamer in staat zijn te controleren of het wetsvoorstel wellicht nieuwigheden bevat die de Raad van State niet onder ogen heeft gehad, zodat zijn stilzwijgen daarover niet op instemming hoeft te duiden. Het onderhavige wetsvoorstel bevat inderdaad, zoals hierna zal blijken, verrassend nieuws voor de Raad van State. Het parlement moet daaruit zien te komen zonder het gezaghebbend oordeel van de Raad. Of is het misschien schaamte die de Minister en zijn ambtenaren ertoe heeft bewogen de Kamer het ontwerp te onthouden dat door de Raad van State van zulke vernietigende kritiek werd voorzien? Het is een schrale troost dat althans één parlementariër het originele wetsvoorstel goed kent: het CDA-kamerlid dat in zijn demissionaire staat als Minister Brinkman van WVC de Memorie van Toelichting ondertekende.2 De Raad van State heeft zijn advies aan de Koningin besloten met de aanbeveling 'het voorstel van wet niet te zenden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal dan nadat met het vorenstaande rekening zal zijn gehouden'. Deze slotformule wordt door de Raad alleen gehanteerd wanneer hij 'wezenlijke kritiek' op een voorstel heeft.3 De kritiek was zo substantieel dat de Minister er een jaarlang niet van terug had.4 Na de aanbieding van het Nader Rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van State, het gecorrigeerde wetsvoorstel en de gecorrigeerde Memorie van Toelichting hebben onder de dramatis personae van de parlementaire behandeling een paar pikante rolwisselingen plaats gevonden. Ex-Minister Brink-

54

NEMESIS

I

Wieder nicht gut gemacht

man leidt thans de CDA-fractie in de Tweede Kamer naar omhelzing of verwerping van de essentie van zijn eigen produkt. De nieuwe Minister van WVC, die geen afstand heeft willen doen van het legaat van haar voorganger, is de bekende socialistische feministe D'Ancona. De Tweede Kamer (de Vaste Commissie voor Welzijn en Cultuur) heeft inmiddels een Voorlopig Verslag uitgebracht.5 De ware personae miserabiles in het drama zijn de vrouwelijke vervolgingsslachtoffers. Voor een goed begrip van de 'invoering' van de gelijkberechtiging in de uitkeringswetten voor oorlogsgetroffenen kan nauwelijks genoeg worden benadrukt dat het hier gaat om overlevenden van een oorlog en een vervolging van vijftig jaar geleden. De op jeugdige leeftijd vervolgden worden in dit wetsvoorstel (zie hierna) uiteindelijk gesauveerd.6 Wie in 1941 21 jaar oud was, is momenteel 70; wie toen 50 was, is thans niet meer in leven. De hele discussie gaat over bejaarden en hoogbejaarden, die ondanks hun vervolgingstrauma's nu nog in leven zijn. In dit verband is een ander onmisbaar achtergrondgegeven een ruim tien jaar oude motie waarin de Tweede Kamer de regering verzocht mee te delen hoe zij gevolg dacht te geven aan het oordeel van de Kamer dat de bijzondere solidariteitsplicht zoals neergelegd in de WUV, zich ook diende uit te strekken tot de gehuwde vrouwelijke vervolgde, ook indien zij geen kostwinner was.7 In een latere motie vroeg de Tweede Kamer de regering een voorstel tot wetswijziging op een zodanig tijdstip in te dienen, dat alsnog uiterlijk per 1 januari 1985 gelijkberechtiging in de WUBO kon intreden.8 Evenals in de voorgaande beschouwingen in Nemesis over dit onderwerp staat hier de Wet uitkeringen vervolgingsslachtoffers 1940-1945 (WUV) centraal.9 De voorgestelde wijzigingen van de Wet uitkeringen burger-oorlogsslachtoffers 1940-1945 (WUBO) komen slechts zijdelings en gedeeltelijk ter sprake. De doelstelling van de WUV In januari 1986 verscheen een 'wetsvoorbereidende nota', die de weg moest plaveien naar een 'weldoordacht wetsontwerp' ter invoering van de gelijkberechtiging van oorlogs- en vervolgingsgetroffenen. Op die nota volgden een 'ontwerp-wets voorstel' (april 1987), een onder tafel terecht gekomen 'ontwerp-noodwetje' (een paniekreactie van september 1987 op de Walvisch-uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van mei 1987) en het hierboven genoemde ongepubliceerde concept-wetsvoorstel dat in januari 1988 voor advies bij de Raad van State aanhangig werd gemaakt. In al die documenten heeft de regering hardnekkig het standpunt ingenomen dat de WUV en de WUBO hetzelfde oogmerk hadden, te weten een voorziening in een periodieke uitkering ter vervanging van het voorheen genoten inkomen. Beide wetten zouden de eis stellen dat er feitelijk van inkomensachteruitgang sprake moet zijn, wil de betrokkene recht hebben op een periodieke uitkering. Eenmaal en andermaal werd er in Nemesis op gewezen dat de WUV (1972) een andere doelstelling heeft dan de WUBO (1984), onder meer blijkende uit de

1990 nr2

José J. Bolten en Gerard Polak

hoofdregel van de WUV, neergelegd in artikel 7, eerste lid, onder a: 'Recht op een uitkering heeft: a. de vervolgde die wegens ziekten of gebreken, welke door of in verband met de vervolging zijn ontstaan of verergerd, buiten staat is door arbeid een inkomen te verwerven dat gelijk is aan de ingevolge artikel 8 vastgestelde grondslag, tenzij het bepaalde in het vierde lid van toepassing is.' Dat vierde lid van artikel 7 luidt: 'a. Een uitkering wordt niet toegekend aan de vrouwelijke vervolgde die gehuwd is, tenzij: 1. zij als kostwinner kan worden aangemerkt; 2. zij duurzaam gescheiden leeft van haar echtgenoot, b. Onze Minister kan nadere regelen stellen met betrekking tot het begrip kostwinner.' Juist dit vierde lid en de overeenkomstige bepaling in de WUBO ter uitsluiting van gehuwde vrouwen werden door de Centrale Raad van Beroep met de Walvisch-uitspraak van 14 mei 1987 gewraakt als in strijd met artikel 26 van het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten. De hierboven geciteerde hoofdregel van de WUV rept niet van feitelijke inkomensderving. Het is duidelijk dat het gaat om verlies van \erdiencapaciteit, zo men wil: om aantasting van lijf, niet noodzakelijk van goed. Unverfroren echter legde de Minister de Raad van State zijn voornemen voor om 'de doelstelling van de WUV en de WUBO', namelijk 'de voorziening in een periodieke uitkering ter vervanging van het voorheen genoten inkomen', centraal te stellen bij de invoering van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. De Raad van State roept de Minister tot de orde: 'Hierbij wordt over het hoofd gezien, dat in de tekst van artikel 7, eerste lid, onder a, WUV - zoals deze in de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep nader is uitgewerkt slechts sprake is van een door de vervolging aangetast zijn in het arbeidsvermogen. In het huidige vijfde en zesde lid van artikel 8 van de WUV wordt dit uitgangspunt ook bevestigd.' Het zesde lid van artikel 8 betreft de grondslag voor de uitkering aan de vervolgden die vóór het tot uiting komen van de ziekten en gebreken, of de verergering daarvan, door of in verband met het volgen van onderwijs nog geen arbeid in beroep of bedrijf uitoefenden, de zogenoemde 'jongvervolgden' of 'vroeg gehandicapten'. Hun positie wordt na veel vijven en zessen intact gelaten. In het Nader Rapport aan de Koningin schrijft de Minister: 'Met de onverkorte handhaving van artikel 8, zesde lid, WUV (...) ben ik teruggekomen op het oorspronkelijk voornemen om de huidige regeling inzake degenen die reeds op jeugdige leeftijd in hun verdiencapaciteit werden geschaad, te wijzigen.' Deze euphemistische formulering verwijst naar het bovengenoemde ontwerpwetsvoorstel van april 1987, dat de jongvervolgden onverbloemd uit de WUV schrapte. Het vijfde lid van artikel 8 van de WUV, waarin de Raad van State het WUV-uitgangspunt (verlies van verdiencapaciteit) eveneens bevestigd ziet, stelt de periodieke uitkering vast op de minimumgrondslag indien de vervolgde 'ten tijde van het tot uiting ko-

55

I


men van de ziekten of gebreken, of de verergering daarvan, dan wel ten tijde van het overlijden, niet aangewezen was op inkomsten uit arbeid in beroep of bedrijf'. Op het lot van deze bepaling in het aanhangige wetsvoorstel wordt hieronder nog uitvoerig ingegaan. In de aan de Raad van State voorgelegde Memorie van Toelichting was gesteld dat de eis van de feitelijk geleden inkomensachteruitgang in de WUV 'minder expliciet' tot uitdrukking kwam dan in de WUBO. De Raad van State stelt onomwonden vast dat in het hem voorgelegde wetsvoorstel sprake is van een 'introductie van de eis van reële inkomstenderving in de WUV'. Deze 'inhoudelijke wijziging' raakt de kern van de WUV, aldus de Raad, en dient dan ook uitvoerig te worden toegelicht. Dat spreekt, zou men zeggen, maar de Raad van State heeft een zo mogelijk nog sprekender argument. De Raad acht een uitvoerige toelichting noodzakelijk, 'vooral nu kan worden aangenomen dat door de wijziging van de doelstelling van de WUV in het algemeen vrouwen in een nadeliger positie zullen geraken'... Een vernietigender oordeel over een wetsvoorstel tot invoering van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ('alsmede enige andere wijzigingen') is nauwelijks denkbaar. De ontwerpers van het wetsvoorstel moeten zich vervolgens met een schier onoplosbaar probleem geconfronteerd hebben gezien. Een inhoudelijke wetswijziging uitvoerig toelichten, dat kan, maar hoe verkoopt men een wetswijziging tot gelijkberechtiging van vrouwen die vooral vrouwen in een nadeliger positie brengt? Was er een andere oplossing dan afzien van de wijziging van de doelstelling van de WUV? Ten slotte komt de Minister in zijn Nader Rapport met de vondst die een jaar tobben heeft gekost. 'Naar aanleiding van deze opmerking', schrijft de Minister daar over de aangehaalde kritiek van de Raad van de State, 'ben ik teruggekomen op mijn standpunt dat de eis van inkomensderving moet worden opgevat als: feitelijke terugval in arbeidsinkomsten.' Blijkbaar heeft het woord 'inkomensderving' onvermoede extra betekenissen. In elk geval gaat het hier niet om een wat onbeholpen uitgevallen formulering. Elders in het Nader Rapport zegt de Minister: 'Nu ik mijn uitleg van het begrip inkomensderving in de zin van feitelijke terugval in inkomsten heb teruggenomen (...)'. Welke alternatieve uitleg de Minister heeft gevonden, blijft intussen geheel in het ongewisse. Wat hij ook mag hebben teruggenomen, één ding in elk geval niet: inkomensderving als voorwaarde voor de aanspraak op een periodieke uitkering krachtens de WUV. Zó verkoopt men een wetswijziging ter invoering van de gelijkberechtiging van vrouwen die vooral vrouwen benadeelt: door te ontkennen dat die wet daartoe wezenlijk moet worden gewijzigd. En zó tracht men de indruk te vermijden daarmee de Raad van State te schofferen: door toch uit te spreken dat men naar aanleiding van diens 'opmerking' een standpunt heeft herzien, zelfs als men geen beter te reviseren standpunt kan bedenken dan iets in de trant van 'paarden zijn paarden'. De bij de Kamer ingediende Memorie van Toelich-

56


ting bevat nog steeds talrijke passages als de volgende: 'Binnen het geheel van de voorzieningen van de WUV en de WUBO vormt de periodieke uitkering het hoofdbestanddeel. De uitkering is bedoeld als vervanging van de gederfde arbeidsinkomsten en als aanvulling op de (eventueel nog) resterende inkomsten uit arbeid of vermogen. In het onderhavige wetsvoorstel wordt voorgesteld om, uitgaande van het primaire karakter van de WUV en de WUBO als inkomensdervingsregelingen, de beide wetten af te stemmen op de norm van gelijke behandeling en de financiële gevolgen van die afstemming in redelijkheid te begrenzen.' (...) 'In de WUBO komt het vereiste van de feitelijk geleden inkomensachteruitgang reeds duidelijk tot uitdrukking in de regeling van de voorwaarden voor het recht op een periodieke uitkering. In artikel 7 van de WUBO wordt voor het recht op een periodieke uitkering vereist dat het burger-oorlogsslachtoffer door genoemde oorzaak zijn werkzaamheden in beroep of bedrijf moest beëindigen of tijdelijk of blijvend moest verminderen, voor zover hij buiten staat is het uit dat beroep gebruikelijke arbeidsinkomen te verdienen. Recht op een periodieke uitkering hebben derhalve de vervolgden en burger-oorlogsslachtoffers die ten gevolge van oorlogsinvaliditeit inkomensverlies lijden. Er moet dus sprake zijn van feitelijke inkomensderving.' Over het hierboven ter sprake gebrachte artikel 8, vijfde lid, van de WUV: 'De bedoeling van die bepaling was dus het scheppen van een enkele strikte uitzondering. De formulering van artikel 8, vijfde lid, is naar mijn mening echter zo ruim dat degenen die ten tijde van het tot uiting komen van de vervolgingsziekten of -gebreken niet aangewezen waren op inkomsten uit arbeid in beroep of bedrijf of zelfs nooit inkomsten uit arbeid in beroep of bedrijf genoten, ook onder dit artikellid vallen. Ik ben van mening dat deze bepaling afbreuk doet aan het basisprincipe van de wet, namelijk het toekennen van een inkomensvervangende uitkering voor deelnemers aan het arbeidsproces wanneer zij door hun oorlogsinvaliditeit worden uitgeschakeld.' In het Voorlopig Verslag toont de Kamer zich kritisch, maar in meerderheid in afwachting van een nadere toelichting, ten aanzien van de wijziging van de doelstelling van de WUV. Alleen de CDA-fractie meent reeds 'dat de regering terecht vasthoudt aan de eis van inkomensderving ten gevolge van ziekten en gebreken door de oorlog, waardoor het arbeidsvermogen is afgenomen'. De Partij van de Arbeid, die in elk geval tot kort vóór de Walvisch-uitspraak deze instemming deelde,10 leest nu in het Nader Rapport dat de eis van feitelijke inkomensderving is ingetrokken. Omdat de Memorie van Toelichting daarmee niet rijmt, vraagt deze fractie zich af of hieruit moet worden opgemaakt dat het criterium van feitelijke inkomensderving 'wellicht niet meer direct maar wel indirect nog steeds het uitgangspunt vormt'. De niet in de regering vertegenwoordigde fracties trekken stoutmoediger conclusies. D66 stelt 'dat de

NEMESIS

I


status en de specifieke doeleinden van de WUV zozeer van een eigenstandige en individuele aard zijn dat elke koppeling van de uitvoering van de wet aan onder meer 'arbeid', 'arbeidsproces', 'arbeidsinkomen' en 'sociale verzekeringswetten' tot vervorming van de WUV en tot nieuwe complicaties zal leiden'. Groen Links is van mening dat de regering nu een andere opvatting over het basisprincipe van de WUV hanteert, dan in het verleden, en vraagt 'de indieners' de wet in haar oorspronkelijke staat te laten en op dit punt geen wijzigingen aan te brengen. De leden van de SGP-fractie stellen 'ten principale de vraag aan de regering wat de rechtvaardiging is van een hier impliciet voorgestelde wijziging van de doelstelling van de WUV'. Al met al zal dus de Memorie van Antwoord de uitvoerige toelichting moeten bevatten die de Raad van State in de Memorie van Toelichting had willen hebben. De nieuwe discriminerende elementen Uiteraard vervallen de bepalingen - met name het hierboven geciteerde vierde lid van artikel 7 van de WUV - waarvan de Centrale Raad van Beroep in onder meer de Walvisch-uitspraak had vastgesteld dat ze al langere tijd in rechte geen toepassing meer hadden mogen vinden. Toch maakte het schrappen van die bepalingen geen deel uit van het wetsvoorstel waarover de Raad van State zich heeft gebogen. Onder verwijzing naar de bewuste uitspraken van. de Centrale Raad van Beroep vraagt de Raad van State zich af 'hoe de bewindsman de verhouding ziet tussen de hiervoor in essentie weergegeven uitspraken en het feit dat in dit voorstel van wet een regeling ontbreekt waarbij zowel de WUV als de WUBO in overeenstemming worden gebracht met de eisen die de internationale regelgeving ter zake stelt. De Raad wil namelijk niet verhelen dat naar zijn mening deze uitspraken nopen tot het opnemen van een regeling in dit wetsvoorstel waarbij in elk geval de door de rechter gewraakte bepalingen vervallen of anderszins van hun discriminatoire karakter worden ontdaan.' Deze passage uit het advies van de Raad van State draagt niet weinig bij aan het spookachtig karakter van het aan de Raad voorgelegde wetsvoorstel. De nieuwe periodieke uitkering Voor het vervallen van de bepalingen waarin een kostwinnerseis voor de gehuwde of ongehuwd samenwonende vrouw is neergelegd, moet door haar een hoge prijs worden betaald. In het Nader Rapport licht de Minister de intrekking van de bedoelde discriminerende bepalingen als volgt toe. Door de betreffende wijzigingsbepalingen 'krijgt in principe ook de gehuwde vrouw die door arbeidsongeschiktheid in verband met vervolging of oorlogsgeweld inkomen derfde, evenals gehuwde mannen en ongehuwden, alsnog recht op een inkomensvervangende uitkering ingevolge de WUV of de WUBO'. Duidelijker kan het niet. De intrekking van de kostwinnerseis zal veruit de meeste gehuwde vrouwelijke vervolgden niet baten. Sterker: een te verwaarlozen aantal gehuwde vrouwen zal voortaan nog recht heb-

1990 nr 2


ben op een periodieke uitkering. Momenteel krijgt de vervolgde die 'niet aangewezen was' op inkomsten uit arbeid, immers althans de periodieke uitkering op de minimumgrondslag van artikel 8, vijfde lid, van de WUV. Dat is in de toekomst ook afgelopen. In de Memorie van Toelichting heet het: 'De onverenigbaarheid met het basisprincipe van de WUV is mijns inziens thans voldoende reden om artikel 8, vijfde lid, WUV te laten vervallen'. Niet alleen de bepaling zelf vervalt. Uit het voorgestelde overgangsrecht blijkt dat alle huidige en toekomstige uitkeringen krachtens deze bepaling worden beëindigd. Tot de Walvisch-uitspraak van 14 mei 1987 bestond 'de doelgroep van de WUV', aldus de Minister, voor verreweg het grootste deel uit personen die normaliter tot het tijdstip van invaliditeit aan het arbeidsproces deelnamen. Volgens de Memorie van Toelichting moet het aantal van betaalbare uitkeringen dat vóór die datum met toepassing van artikel 8, vijfde lid, werd toegekend, worden geschat op 400 en gaat het om een aantal van naar schatting 1500 uitkeringen van latere datum. Onduidelijk is of in het laatste getal de nog aanhangige aanvragen zijn inbegrepen. In elk geval hadden het er duizenden meer kunnen zijn.11 De meest ingewijde Kamerfractie, die van Brinkman, gaat er in het Voorlopig Verslag van uit dat na de Walvisch-uitspraak circa 1500 vrouwen een uitkering aanvroegen en kregen (en nu weer kwijtraken). De vraag hoeveel vrouwen na de Walvisch-uitspraak een aanvraag deden, hoeveel er maar afzagen van de lijdensweg en hoeveel aanvraagsters werden afgewezen, zou een studie waard zijn. Aan de Raad van State werd een regeling voorgelegd waarin een nog iets onverhoedser einde van de uitkeringen krachtens het vijfde lid van artikel 8 was voorzien. (Inmiddels bevat het voorstel een overgangstermijn van een jaar). De Raad herhaalt op dit punt dat de opvatting van de Minister dat het hier zou gaan om uitkeringen die niet in overeenstemming zijn met de doelstelling van de WUV, onjuist is. Voorts constateert het college dat het hoofdzakelijk vrouwen zijn die hun recht op een uitkering aan het bepaalde in artikel 8, vijfde lid, ontlenen en geconfronteerd worden met de ongunstige bepalingen van de nieuwe regeling, welke veelal tot gevolg hebben dat de uitkering wordt beëindigd. Het antwoord van de Minister is te vinden in de Memorie van Toelichting. Bij het beëindigen van deze periodieke uitkeringen zal geen onderscheid tussen mannen en vrouwen worden gemaakt, zo begint hij. 'Een vermoeden van indirecte discriminatie kan blijven bestaan, omdat meer vrouwen dan mannen geen uitkering (meer) zullen krijgen. Ik acht deze beperking gerechtvaardigd op de volgende grond. Er wordt geen wijziging gebracht in de oorspronkelijke doelstelling van de wet: een inkomensvervangende uitkering te verstrekken aan degenen die verondersteld worden door betaalde arbeid in hun levensonderhoud te voorzien en ten gevolge van de oorlogsinvaliditeit daartoe niet in staat zijn. Ik acht deze overgangsregeling niet alleen gerechtvaardigd, maar ook noodzakelijk: ik ben van mening dat de budgettaire gevolgen van de afstemming van WUV en WUBO op artikel 26 BUPO uitsluitend binnen rede-

I


lijke grenzen blijven als de wetgever tevens op deze wijze de bedoeling van deze wetten consolideert.' De invoering van de garantie-uitkering De opstellers van deze onwaarschijnlijke voorstellen denken - het moet gezegd - de gelijk te berechtigen vrouwen niet helemaal met lege handen naar huis te sturen. Een geheel nieuw artikel 7a in de WUV belooft de noodlijdenden onder hen een fooi. In het Nader Rapport schrijft de Minister: 'In afwijking van het aan de Raad van State voorgelegde ontwerp wordt voorgesteld dat alle huidige en toekomstige uitkeringsgerechtigde vervolgden die geen inkomen derfden, uitsluitend aanspraak hebben op een garantie-uitkering in aanvulling op het gezinsinkomen, tot het niveau dat daarvoor thans reeds in de WUBO is vastgesteld.'12 De garantie-uitkering is bedoeld, aldus de Memorie van Toelichting, 'voor wie niet meer aan het arbeidsproces deelneemt' en dient 'ter voorkoming dat het levenspeil van vervolgde of burger-oorlogsslachtoffer beneden het normbedrag komt'. Het 'levenspeil' is het gezinsinkomen dat de betrokkene samen met de echtgenoot of partner kan(?) verwerven. Met andere woorden: de geïnvalideerde vervolgde vrouw die haar zelfstandige uitkering op de minimumgrondslag van artikel 8, vijfde lid, kwijtraakt, krijgt slechts een garantie-uitkering als haar echtgenoot of partner niet voldoende kan verdienen. Gezien de laagte van het normbedrag - een percentage van de minimumgrondslag — zullen bijzonder weinig vrouwen in het genot van de garantie-uitkering worden gesteld. De invoering van de garantieuitkering in de WUV (overigens onder gelijktijdige schrapping van de bestaande garantiebepaling van artikel 7, zesde lid, voor de vrouwelijke vervolgden die het slachtoffer waren van de kostwinnerseis van artikel 7, vierde lid) zal 's Rijks schatkist niet veel lichter maken. Daarbij komt, zoals de Minister monter noteert in de Memorie van Toelichting, 'dat met het ouder worden van de doelgroep de te verwachten toename van verzoeken om toepassing van deze bepaling wordt vervangen'. Vervangen door een afname? Hoe kan met het dagelijks ouder (en kleiner!) worden van de doelgroep eigenlijk een toename worden verwacht? Hoe durft de Minister? Het is de Partij van de Arbeid die in het Voorlopig Verslag terecht vraagt wat er met deze zinsnede precies wordt bedoeld. De invoering van de 'deeltijdfactor' En nog is Polen niet verloren. Nog steeds is er een categorietje gehuwde vrouwen dat mogelijk profiteert van deze gelijkberechtigingsoperatie. De lange arm van de Minister heeft ook deze groep weten te achterhalen. Het gaat om de gehuwde vrouwelijke vervolgden die inderdaad een betalende baan hadden toen - in het WUV-jargon - de ziekten en gebreken ten gevolge van de vervolging invaliderend tot uiting kwamen of verergerden. In de toelichting bij het eerdergenoemde conceptwetsvoorstel van april 1987 werd de verwachting uitgesproken dat 'een zeer gering aantal' onder de

58


gehuwde vrouwelijke vervolgden in de naoorlogse jaren, na hun huwelijk of de geboorte van hun kinderen, betaalde arbeid was blijven verrichten en in die arbeidsuitoefening een inkomensderving hadden geleden.13 Dit zeer geringe aantal werd toen geraamd op 600.l4 Hoevelen van hen zullen toen een volledige baan hebben gehad? Zoveel is zeker: enerzijds was er de ondergane vervolging, anderzijds het gezin. Het zal vrijwel altijd een moeilijk te ontwarren combinatie van deze factoren zijn geweest die een zeker percentage gehuwde vrouwelijke vervolgden ertoe heeft gebracht niet fulltime, maar parttime buitenshuis te werken.15 In 1987 schreef de Minister dat het bij de aanvragen van gehuwde vrouwen vooral om inkomensderving in de eerste naoorlogse decennia zou gaan.16 (De gehuwde vrouwelijke vervolgingsslachtoffers behoren merendeels tot de oudere generatie. In 1986 illustreerde de Staatssecretaris van WVC aan de hand van een tabel over de rechthebbenden op een zogenaamde NMIK-uitkering, dat meer dan de helft van hen ouder dan 60 jaar was, en meer dan 90 % ouder dan 45 jaar.)17 Hij voorzag een 'levensgroot verificatievraagstuk' ten aanzien van de 'feitelijke vaststelling èn dat inkomensderving in een zo ver verleden tijd inderdaad heeft plaats gehad èn dat dat inderdaad door oorlogsinvaliditeit is veroorzaakt'.18 A fortiori, mag men aannemen, zal hij met dat vraagstuk worstelen ten aanzien van de vraag of de keuze voor deeltijdarbeid destijds (mede) werd bepaald door invaliditeit ten gevolge van de vervolging. Dit probleem wordt thans terzijde geschoven.19 De gehuwde vrouwen die om welke reden dan ook in deeltijd werkten, zullen dit moeten betalen. De Memorie van Toelichting bij het aanhangige wetsvoorstel rechtvaardigt de introductie van een 'deeltijdfactor'aldus: 'Bij invoering van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de WUV en WUBO, waardoor ook aan gehuwde vrouwen recht op een uitkering toekomt, moet men er rekening mee houden dat het arbeidspatroon van gehuwde vrouwen een meer gevarieerd beeld te zien geeft dan dat van mannen. (...) Met het kostwinnersvereiste vervalt nu (...) tevens de vanzelfsprekendheid van de voltijdsarbeid als referentiepunt voor de uitkering.' Een nieuw artikel 8 lid 8 in de WUV creëert de deeltijdfactor, een breuk, overeenkomend met de deeltijd waarin de betrokkene werkte (bij een halve baan dus: 1/2). Deze breuk wordt losgelaten op het grondslagbedrag voor de uitkering (dat bij een halve baan dus wordt gehalveerd). Aanvaardt men het principe van een deeltijdnorm, dan zou men kunnen zeggen: sof ar so good. Het voorstel is echter nog vreemder. Het geldt namelijk uitsluitend voor diegenen die in deeltijdarbeid een lager inkomen verdienden dan de minimumgrondslag. Wie in deeltijdarbeid een hoger inkomen verwierf dan het bedrag van de minimumgrondslag, gaat vrijuit. Haar (of zijn) uitkering wordt gewoon gerelateerd aan het inkomen dat bij een volledige betrekking zou zijn verdiend. De invoering van gelijkberechtiging kan onder omstandigheden ook nieuwe vormen van klassejustitie met zich meebrengen. En dit is nog niet bizar genoeg. De getroffen groep personen met een minimaal deeltijd-

NEMESIS

I



inkomen ziet de deeltijdfactor niet toegepast worden op het volle grondslagbedrag, maar op dat van de minimumgrondslag. Drie voorbeelden van de merkwaardig uiteenlopende gevolgen van een en ander, waarbij de minimumgrondslag gemakshalve wordt gesteld op ƒ 2.550,-. Mevrouw X werkte in een halve baan. Zij verdiende daarmee de helft van ƒ 6.000,- per maand, ofwel ƒ 3.000,-. Meer dus dan het bedrag van de minimumgrondslag, zodat haar uitkeringsgrondslag gelijk zal zijn aan het fulltime inkomen in haar beroep van ƒ 6.000,-. Mevrouw Y werkte eveneens halftime en verdiende daarmee ƒ 2.000,-. Minder dan de minimumgrondslag. Haar uitkeringsgrondslag is niet ƒ 4.000,-, en ook niet de werkelijk verdiende f2.000,-, maar 1/2 maal de minimumgrondslag, dat wil zeggen, ƒ 1.275,-. Mevrouw Z. lijkt beter af. Zij verdiende in haar halve baan ƒ 1.000,-. Haar uitkeringsgrondslag is evenwel, evenals bij mevrouw Y, ƒ 1.275,-. Volledigheidshalve zij hieraan toegevoegd dat de nieuwe garantie-uitkering (zie hierboven), blijkens de Memorie van Toelichting, ook kan worden toegekend aan 'degenen die, doordat hun uitkeringsgrondslag aan deeltijdarbeid is gerelateerd, in totaal een gezinsinkomen beneden het normbedrag genieten'.

uiting in de noodzaak op betaalde dienstverlening een beroep te doen, waar normaliter binnen gezinsverband zonder extra uitgaven een oplossing mogelijk is. Voorts zullen bedoelde echtgenoten of partners door die specifieke belasting van het gezin veelal ook niet in de gelegenheid zijn door betaalde arbeid aan het gezinsinkomen bij te dragen. Het lijkt me noodzakelijk en gerechtvaardigd aldus een materieel tegenwicht te bieden tegen deze bijzondere noden van de specifieke doelgroep. In het geval bedoelde echtgenoot of partner wel in de gelegenheid is door betaalde arbeid aan het gezinsinkomen bij te dragen, dan wel zelfstandig recht op een uitkering heeft - hetgeen tot de uitzonderingen moet worden gerekend - voert het naar mijn mening te ver om voor die kleine groep een andere benadering te kiezen.' (Cursivering B/P.) Of is het de man die het thuisfront verzorgt, naar wie al dit begrip uitgaat? Hoe dan ook, het begrip geldt niet in de laatste plaats de niet vervolgde echtgenoot of partner van een vervolgings- of burger-oorlogsslachtoffer. Met alle respect, maar hoe zit het nu met die garantie-uitkering en die deeltijdfactor en die doorhaling van artikel 8, vijfde lid, WUV, bij de wèl vervolgde gehuwde vrouwen?

Het advies van de Raad van State zwijgt niet alleen over de uitwerking, maar ook over de conceptie van de deeltijdfactor.20 Dat is des te opmerkelijker nu het college in zijn advies zo alert is bij onderdelen van het hem voorgelegde wetsvoorstel die vrouwen onevenredig zwaar treffen. De Minister heeft vanuit de Kamer de vraag gekregen of de Raad van State de deeltijdnorm nu wel of niet heeft gezien, en zo nee, waarom niet.

Het overgangsrecht

Het mysterie Bij alle tot dusver beschreven slagen die de gehuwde vrouwelijke vervolgde in het voorstel van wet worden toegebracht, dringt zich het beeld op van een Minister die gehuwde vrouwelijke vervolgingsslachtoffers vervolgt. Toch heeft dezelfde Minister een warmkloppend hart voor gehuwden in het algemeen en de huisvrouwen onder hen in het bijzonder, juist als zij gehuwd zijn met vervolgings- of burgeroorlogsslachtoffers. In de Memorie van Toelichting wordt hartroerend verdedigd waarom in de nieuwe wetten het onderscheid tussen gehuwde en alleenstaande uitkeringsgerechtigden wordt gehandhaafd voor de uitkeringspercentages. Verwezen wordt naar de bijzondere noden van de doelgroep, die destijds grond vormden voor het tot stand brengen van de WUV en de WUBO. 'Kenmerk van deze bijzondere noden is onder meer dat de oorlogsinvaliditeit van de uitkeringsgerechtigden een belasting vormt voor echtgenoot/partner en naaste verwanten. Deze specifieke belasting ligt in de eerste plaats op het psychische vlak door een grote preoccupatie met het oorlogsverleden en doorwerking daarvan tot op heden. Niet alleen de uitkeringsgerechtigden, maar ook de gezinsleden noopt deze specifieke belasting tot extra uitgaven om het vroegere levenspeil zoveel mogelijk te handhaven of te herstellen. Daarnaast komt deze belasting ook tot

1990 nr 2

Ofschoon het voorgaande geen uitputtende behandeling is van alle misère in het wetsvoorstel, is met het voorgestelde (ten dele hierboven reeds besproken) overgangsrecht de maat wel vol. De Raad van State is ondubbelzinnig over het overgangsrecht dat toepassing dient te vinden op de uitkeringen die moesten worden toegekend ten gevolge van het vervallen van de bepalingen die door de Centrale Raad van Beroep strijdig met het internationale recht werden geacht. Ten aanzien van die uitkeringen dient, aldus de Raad van State, de overgangsrechtelijke regeling te worden toegepast die ook ten aanzien van de overige uitkeringen geldt: 'dat wil zeggen eerbiedigende werking'. Toetsing van lopende uitkeringen aan de nieuwe wettelijke regelingen zal dus achterwege moeten blijven. De Raad zegt dat erkend moet worden dat op deze wijze een der doeleinden van de bewindsman niet gehaald kan worden, te weten 'de afscherming van de financiële risico's van de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep'. 'Er is evenwel geen alternatief', voegt de Raad er bijna dreigend aan toe: 'laat de wetgever in dezen actie achterwege, dan wel zijn de door hem te treffen maatregelen van onvoldoende gehalte, dan zal de rechter ongetwijfeld voortgaan op de weg die met de uitspraken van 14 mei 1987 is ingeslagen. Uit recente uitspraken (zie bij voorbeeld Centrale Raad van Beroep 5 januari 1988, no. AAW 1982/S122) moge blijken, dat de rechter ook ten aanzien van zogenaamde reparatiewetgeving geen terughoudende houding aanneemt als het erom gaat nationale wetgeving te toetsen aan rechtstreeks werkende internationale normen.' In de Memorie van Toelichting wordt vervolgens aan de niet herroepen overwegingen om de uitkeringen van artikel 8, vijfde lid, WUV, te beëindigen, een overweging betreffende de rechtszekerheid ingelast.

59

I


'Uit oogpunt van rechtszekerheid moet de wetgever rekening houden met de ontstane verwachtingen over het voortduren van een in het verleden toegekend recht op een uitkering. Bij de uitkeringen aan gehuwde vrouwen na de rechterlijke uitspraken van 14 mei 1987 acht ik in dat opzicht van belang dat de terugval in inkomsten plaats heeft nadat er betrekkelijk korte tijd is verstreken sinds de rechter onverwacht de mogelijkheid van een uitkering opende. Voorts heeft de Uitkeringsraad bij de toekenning van deze uitkeringen de betrokken vrouwen ook reeds uitdrukkelijk gewezen op mogelijke wetswijziging.' (Cursivering B/P.) Aan de 'ondergrondse wetgeving' via de Uitkeringsraad is onze vorige beschouwing in Nemesis gewijd.21 Het kan de Raad van State echter niet alleen te doen zijn om het voornemen de uitkeringen op de voet van artikel 8, vijfde lid, stop te zetten. Zoals aan het begin van deze beschouwing bleek, gaat de Raad immers ten principale niet akkoord met de beperkende interpretatie die de Minister geeft aan het uitgangspunt van de WUV en daarmee aan het centrale artikel 7, lid 1, onder a. Een in de ogen van de Raad van State juiste afstemming van de toepassing van deze laatste bepaling op de Walvisch-uitspraak, heeft derhalve nog steeds niet plaats gevonden. De periodieke uitkering waarop gehuwde vrouwelijke niet-kostwinners sinds de Walvisch-uitspraak aanspraak bleken te hebben, zal dus, als die eindelijk in een nieuwe wettelijke regeling wordt neergelegd, zoals de Raad noodzakelijk acht, eveneens onder de regel van eerbiedigende werking vallen. Over de terugwerkende kracht van deze aanspraak22 zal dan overigens alsnog opheldering moeten worden gegeven, bij voorkeur door de Raad van State nu het ministeriële huiswerk zo ingrijpend zal moeten worden overgedaan. Twee slotvragen Een nieuw kabinet pleegt zich kort na zijn aantreden te buigen over de vraag wat te doen met bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstellen. Het kan besluiten die in te trekken, aan te houden, dan wel met spoed te behandelen. Het kan ook besluiten dat ze 'normaal verder kunnen worden behandeld'. In dit geval is tot het laatste besloten.23 Minister D'Ancona: bent u van mening dat er spoed geboden is bij de gelijkberechtiging van vrouwelijke vervolgden en burger-oorlogsslachtoffers? Zo ja, bent u ook van mening dat intrekking van het onderhavige wetsvoorstel dan de meest gerede weg was?

60


Noten 1. Wijziging van de Wet uitkeringen vervolgingsslachtoffers 1940-1945 en de Wet uitkeringen burgeroorlogsslachtoffers 19401945 (invoering gelijke behandeling van mannen en vrouwen alsmede enige andere wijzigingen), TK 1988-1989, 21 154, nrs. 1-2. 2. Memorie van Toelichting, TK 1988-1989, 21 154, nr. 3. 3. R.E. Bakker, Toetsing aan rechtsbeginselen door de Raad van State, RegelMaat 1986 nr. 1, pag. 17. 4. Advies Raad van State van 20 mei 1988 en Nader Rapport van de Minister van WVC van 11 mei 1989. TK 1988-1989,21 154, A. 5. Voorlopig Verslag van 30 november 1989, TK 1989-1990, 21 154, nr. 5. 6. Voor de vrouwen onder hen is dit overigens nog niet eens zo zeker. Zie Nemesis 1989 nr. 4, pag. 125. 7. TK 1978-1979, 15 588, nr. 9. 8. TK 1983-1984, 17 376, nr. 24. 9. Zie achtereenvolgens: - Gerard Polak, Gelijkberechtiging voor oorlogsgetroffenen, Kanttekeningen bij een nota, Nemesis 1987 nr. 1, pag. 8-13; - Gerard Polak, Het grote on-gelijk, Gelijkberechtiging voor vervolgingsslachtoffers, Nemesis 1987 nr. 5, pag. 292-300; - Willy van Essen-Witte, Gerechtigheid voor vrouwelijke oorlogsslachtoffers?, Nemesis 1987 nr. 6, pag. 381-385; - José J. Bolten, Een obiter dictum voor oorlogsslachtoffers, Nemesis 1988 nr. 1, pag. 26-27; - Gerard Polak, Het taaie onbegrip, Het gehuwde vrouwelijke vervolgingsslachtoffer na de Walvisch-uitspraak, Nemesis 1989 nr. l.pag. 16-19; - José J. Bolten en Gerard Polak, Ondergrondse wetgeving, De ontkoppeling van vrouwelijke vervolgden, Nemesis 1989 nr. 4, pag. 123-126. 10. Verslag Mondeling Overleg, TK 1986-1987, 19 380, nr. 3, pag. 3. 11. Zie Nemesis 1987 nr. 1, pag. 8-9. 12. Deze garantie-uitkering was overigens reeds aanwezig in het concept-wetsvoorstel van april 1987. 13. Memorie van Toelichting concept-wetsvoorstel april 1987, pag. 8 (WVC-kenmerk begeleidende brief aan adviesorganen van 3 april 1987: DVV/WJZ-U-9878). 14. ibid.,pag. 22. 15. Zie over het buitenshuis werken van gehuwde vrouwelijke vervolgingsslachtoffers uitvoeriger: Nemesis 1987 nr. 1, pag. 11, Nemesis 1987 nr. 5, pag. 294-295, en Nemesis 1989 nr. 4, pag. 124-125. 16. M.v.T. april 1987 (zie noot 11), pag. 10. 17. Nota Gelijkberechtiging in de WUV en de WUBO januari 1986, pag. 6. 18. M.v.T. april 1987 (zie noot 11), pag. 9 resp. 8. 19. Maar de CDA-fractie, die de introductie van een deeltijdgrondslag beschouwt als 'een logisch vervolg op het schrappen van artikel 8, vijfde lid, en de koppeling aan feitelijke inkomstenderving', haalt in het Voorlopig Verslag het probleem weer helemaal terug. Een merkwaardige bijdrage aan het ten grave dragen van de deeltijdfactor. 20. De deeltijdfactor maakte al deel uit van het concept-wetsvoorstel van april 1987. 21. Nemesis 1989 nr. 4, pag. 123-126. 22. Zie hierover: ibid. pag. 125-126. 23. TK 1989-1990, 21 142, nr. 6.

NEMESIS

I

Artikelen

Anonieme getuigen

Het strafprocesrecht is geschreven voor de verdachte

Slachtoffer worden van verkrachting staat dichter bij de realiteit dan slachtoffer worden van een gerechtelijke dwaling. Hoe vaak is in de afgelopen jaren niet verzucht dat de formele regels van het strafrecht een objectieve behandeling van sexueel-geweldszaken in de weg staan. Het bewijsrecht, de ondergeschikte rol van het slachtoffer, de beperkte genoegdoening in de vorm van schadevergoeding zijn doornen in het oog van degenen, die het slachtoffer tot koningin van de strafprocedure willen bombarderen. De onmogelijheid getuigen anonimiteit te garanderen werd in verband met het gevaar voor repressailles van de kant van de verdachte - als de zoveelste slachtoffervijandige regel gezien. Consequent stellen strafrechtjuristen hiertegenover het belang van het 'eerlijke proces' als rechtsstatelijk en democratisch beginsel. Maar dit belang is abstract en te afwijkend van de heersende cultuur van 'criminaliteitsbestrijding'. Taru Spronken geeft de abstracties een zeer concrete basis. Terug naar de ratio van de regels.

Taru Spronken Taru Spronken is advocate in Wittem en universiteitsdocent van de' vakgroep straf- en strafprocesrecht en criminologie van de Rijksuniversiteit Limburg.

Niet gespeend van demagogisch talent slijpt de Nederlandse overheid de messen in de strijd tegen de criminaliteit. Het schrikbarende onvermogen van ons politieapparaat de ernstige criminaliteit te bestrijden en de formele handicaps van het rechterlijk apparaat misdadigers veroordeeld te krijgen, zijn een gewild thema in menige journaaluitzending en actualiteitenrubriek. Uitbreiding en vergemakkelijking van afluistermogelijkheden, computergestuurde opsporing, strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen en het verplicht stellen van DNA-onderzoek zijn maar een paar voorbeelden uit de reeks van maatregelen die worden voorgesteld om het criminele gevaar te lijf te gaan. Het legaliseren van de anonieme getuige in het strafproces hoort ook in dit rijtje thuis. Kritische geluiden van strafrechtjuristen vinden steeds minder gehoor. In het NJB van 8 april 1989 verwoordt Tak treffend de sfeer die er momenteel heerst: 'Vele strafrechtgeleerden blijven verbazen met hun eenzijdige kijk op "hun" wetenschapsgebied. Recentelijk nog gaven daarvan blijk in dit blad o.a. Boek en Nijboer (pag. 111), Kelk (pag. 118) en Schalken (pag. 156). Allen schreven zij opinies vanuit een vermeende bedreigde positie van het strafrecht. Dit rechtsgebied wordt daarbij nagenoeg gelijk gesteld met de rechtsbescherming van de verdachte. Dat het strafrecht ook een functie heeft of zou behoren te hebben voor maatschappij en slachtoffer, lijkt menige Nederlandse strafrechtwetenschapper anno 1989 nauwelijks te beseffen.'1 Op 20 november 1989 deed het Europese Hof voor de Rechten van de Mens uitspraak in de zaak Kostovski. Kostovski was in Nederland, wegens het plegen van een gewapende bankoverval, tot in hoogste instantie veroordeeld tot 6 jaar gevangenisstraf op basis van twee anonieme getuigenverklaringen. Het Europese Hof achtte unaniem art. 6 van het EVRM geschonden.2 De uitspraak van het Hof is in Nederland door het Openbaar Ministerie en Justitie niet met gejuich ontvangen. Volgens de politie zou het verbod van anonieme getuigen de doodsteek betekenen voor de bestrijding van de georganiseerde misdaad, met name in de drugshandel. De algemene reactie van vele niet-juristen (maar ook juristen) is er een van onbegrip voor de uitspraak van het Europese Hof. Het spookbeeld van de getuige die in een parkeergarage in elkaar wordt geslagen spreekt nu eenmaal meer tot de verbeelding dan een overheid die ongecontroleerd zijn gang kan gaan. Slachtoffer worden van een verkrachting staat dichter bij de realiteit dan slachtoffer worden van een gerechtelijke dwaling. Het vertrouwen in politie en justitie is groot, ondanks een aantal schokkende gebeurtenissen die liefst als incidenten worden afgedaan. Ik verwijs naar een officier van justitie in Assen, die van één niet-anonieme getuige drie anonieme getuigen maakte3, en een verdachte die wegens verkrachting werd veroordeeld op basis van een voor 99 procent positieve herkenning van het slachtoffer, waarvan later op grond van een DNA-onderzoek met 99 procent zekerheid kwam vast te staan dat hij het niet geweest kon zijn.4 De gevolgen van een minachtende houding ten opzichte van de beginselen en waarborgen die ons strafproces kent, kan worden geïllustreerd aan de hand van de problematiek omtrent de anonieme getuige. Eerst zal ik in het kort ingaan op de zaak Kostovski. De rest van mijn betoog raakt vooral het

1990 nr 2

61

I

Anonieme getuigen

onderzoek naar de waarheid in het strafproces en de betrekkelijke waarde van de getuigenverklaring. Anonieme getuigen De kwestie van de toelaatbaarheid van anoniem getuigenbewijs in het strafproces is al geruime tijd een hot issue binnen de Nederlandse strafrechtspleging.5 In de discussie omtrent het gebruik van anoniem bewijsmateriaal vallen steeds twee kampen te onderscheiden. Aan de ene kant staan diegenen die vinden dat door het feit dat getuigen bedreigd worden, de rechtsstaat wordt aangetast en dat de bedreigde getuige bescherming verdient door anoniem te kunnen blijven. De toetsing van de betrouwbaarheid van de getuige kan in hun ogen door de rechter of rechtercommissaris gebeuren in afwezigheid van verdachte en verdediging.6 Aan de andere kant staan diegenen die vinden dat het anonieme bewijsmateriaal niet past binnen een fair proces omdat de verdachte en de verdediging niet in staat zijn dit bewijsmateriaal zelfstandig te toetsen. Naar hun mening behoort in ons strafproces in ieder geval de eindfase, de strafzitting, een contradictoir karakter te hebben waarin alle procespartijen de gelegenheid moeten krijgen het bewijsmateriaal te toetsen, zo nodig in een directe confrontatie met de getuigen die bewijs aandragen. De betrouwbaarheid van een getuige kan immers alleen door de rechter op een behoorlijke wijze worden getoetst, als dit plaats vindt in een directe confrontatie waarbij zowel het OM als de verdachte de kans krijgen, ieder vanuit hun eigen gezichtspunt, de getuige te ondervragen. Indien dit niet gebeurt en een getuige anoniem kan blijven, vindt een essentieel onderdeel van de bewijsvoering niet in de openbaarheid plaats en wordt het recht op informatie van de verdachte en het beginsel van 'equality of arms' geschonden.7 De rechterlijke macht heeft zich tot het eerstgenoemde kamp bekeerd. De gebruikmaking van anonieme getuigen voor het bewijs is toelaatbaar geacht zonder enige restrictie. Dat hierbij toestanden ontstaan waarbij kinderen door een rechter-commissaris worden overgehaald om anoniem een verklaring tegen hun moeder af te leggen in een steunfraude-zaak wordt weliswaar betreurd, maar op de koop toegenomen.8 Het recht moet werken. Het Europese Hof in de zaak Kostovski Ik wil van de uitspraak van het EHRM in de Kostovski-zaak alleen de hoofdpunten aangeven en bespreken omdat de zaak elders al uitvoerig becommentarieerd is 9 De belangrijkste punten in het arrest van het Europese Hof kunnen als volgt worden samengevat (de §-aanduiding verwijst naar de desbetreffende overweging in het arrest): 1. in principe dient al het bewijs in aanwezigheid van de verdachte op een openbare zitting te worden gepresenteerd met het oog op de mogelijkheid tot tegenspraak (§ 41); 2. desalniettemin kunnen processen-verbaal die in een eerdere fase van het strafproces zijn opgemaakt bijdragen aan het bewijs indien de verdachte in enig

62

Taru Spronken

stadium van het strafproces een behoorlijke kans heeft gehad de getuige te ondervragen (§ 41); 3. de mogelijkheid van het stellen van schriftelijke vragen door de verdediging aan de anonieme getuige is geen adequaat middel de anonieme getuige te horen, indien de mogelijkheid tot het stellen van vragen beperkt blijft doordat de anonimiteit van de getuige gehandhaafd moet blijven. Daarnaast wordt door de anonimiteit de verdediging essentiële informatie om de betrouwbaarheid van de getuige na te gaan onthouden (§ 42); 4. de rechterlijke behoedzaamheid ten aanzien van de gebruikmaking van processen-verbaal inhoudende anonieme getuigenverklaringen kan niet in de plaats treden van een directe confrontatie van de rechter met de getuige (§ 43)l0; 5. het recht op een eerlijke procedure neemt zulk een belangrijke plaats in een democratische samenleving in, dat het niet kan worden opgeofferd aan opportuniteit in de strijd tegen georganiseerde misdaad (§ 44). Hiermee lijkt het Hof de vraag voor wie het strafprocesrecht nu eigenlijk geschreven is beslissend te hebben beantwoord. Verschillende woordvoerders van het OM hebben zich echter gehaast duidelijk te maken dat het Europese Hof ruimte heeft gelaten voor het gebruik van anonieme getuigen als steunbewijs. Zo stelt de Procureur-Generaal bij het Hof te Amsterdam, De Ruiter (voormalig minister van Justitie), in de Volkskrant van 24 november 1989 dat het enige dat nu vaststaat is, dat vervolging met uitsluitend gebruikmaking van materiaal van anonieme getuigen niet is toegestaan en laat volgens hem het arrest ruimte open om anonieme getuigenissen te gebruiken in combinatie met ondersteunend bewijs of uitsluitend als steunbewijs. Meijers, Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad, zegt in NRC Handelsblad van 30 november 1989 dat hij van mening is dat in de uitspraak van het Hof de klemtoon ligt op 'de noodzaak van voldoende tegenwicht voor de verdediging wanneer beperkingen van de rechten van de verdediging omwille van andere belangen onvermijdelijk zijn'. De overwegingen van het Hof zijn echter ondubbelzinnig: alleen als de verdachte en verdediging het recht krijgen om een getuige, wiens identiteit bekend moet zijn, direct te ondervragen, zijn de rechten van de verdediging voldoende gerespecteerd en mag een getuigeverklaring voor het bewijs worden gebruikt. Kunnen inbreuken op voormeld recht nu worden gecompenseerd door rechterlijke toetsing? Diegenen die deze vraag bevestigend beantwoorden beroepen zich vooral op een passage in § 43 van het arrest waarin het Hof overweegt - nadat korte metten wordt gemaakt met de behoedzaamheid van de Nederlandse rechters als controlemiddel op de betrouwbaarheid van anonieme getuigen — : 'In these circumstances it cannot be said that the handicaps under which the defence laboured were counterbalanced by the procedure followed by the judicial authorities'. Gelet op de overwegingen die het Hof hieraan laat voorafgaan, is het maar zeer de vraag of er een procedure denkbaar is waarin het recht op het horen van getuigen door de verdachte kan worden vervangen door een alternatief, waarbij de verdediging van de toetsing van de

NEMESIS

I

Anonieme getuigen

betrouwbaarheid wordt uitgesloten. Het belang van de verdediging bij een zelfstandige toetsing is immers door het Hof glashard geformuleerd. Het gaat in een eerlijk proces niet alleen om een recht van de verdediging een getuige a charge te ondervragen, maar ook om het belang van de verdachte dat de rechter, die een uiteindelijk oordeel over de zaak velt, zichzelf zo goed mogelijk informeert en de toetsing van betrouwbaarheid van getuigen niet overlaat aan de politie of de rechter-commissaris. Verder is naar mijn mening ook de anonieme getuigenverklaring als steunbewijs niet meer te gebruiken. Indien een anonieme getuigenverklaring nodig is voor de bewijsvoering, dan is deze essentieel voor de zaak. Immers zonder deze anonieme getuigenverklaring zal het bewijs niet rondgemaakt kunnen worden. Dat betekent dat ook in deze gevallen de verdediging in de gelegenheid moet zijn de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring te toetsen. De mogelijkheid tot tegenspraak Menigeen blijft zich afvragen waarom het nu zo belangrijk is dat verdachte en verdediging de mogelijkheid krijgen belastende getuigen te ondervragen. Is dit niet weer een spelletje van verdachte en advocaat om getuigen te intimideren, onzeker te maken waardoor de dader weer de dans ontspringt? En als zo'n getuige nu daadwerkelijk ernstig bedreigd of zelfs mishandeld wordt? Een rechter kan toch gewoon een verklaring opnemen en controleren? Is er dan geen tussenoplossing te bedenken waarbij aan zowel de belangen van de getuige als aan de belangen van de verdachte wordt tegemoetgekomen? Deze vragen raken de wortels van het strafproces. Het strafproces heeft uiteindelijk tot doel dat door een rechterlijke uitspraak wordt vastgesteld of een bepaalde individuele gedraging valt binnen een strafbaar gestelde normoverschrijding. Hierbij speelt het proces van waarheidsvinding, met name volgens welke normen dit moet gebeuren, een belangrijke rol. Dat betekent een dubbele opgave, namelijk de feiten vaststellen en tegelijkertijd vaststellen of deze vallen binnen een bepaalde delictsomschrijving. Terwijl met name de laatste werkzaamheid als een typisch juridische wordt beschouwd, is het vaststellen van feiten eigenlijk niet iets specifiek juridisch, maar iets dat in alle empirische wetenschappen gebeurt, en wel volgens een bepaalde methodologie en logica via waarnemingen. In principe zouden voor de waarheidsvinding dan ook geen andere regels kunnen gelden dan die voor de vaststelling van feiten in het algemeen geldig zijn. De empirische onderzoeker stelt - als het goed is - echter uitsluitend belang in het zo goed mogelijk vaststellen van de feiten en wordt hierbij niet gedreven door belangen die de kleuring van de feiten zouden beïnvloeden. Het gaat juist om het voorkomen van vergissingen en verkleuringen en het erkennen van ongewisheden. Het onderzoek moet inzichtelijk, controleerbaar en voor heronderzoek vatbaar zijn. Bij het strafproces gaat het daarentegen niet alleen om het vaststellen van de waarheid, maar wordt ook verondersteld dat er recht geschiedt, hetgeen betekent dat zowel de wijze waarop het proces gevoerd

1990 nr 2

Taru Spronken

wordt als het uiteindelijk te bereiken resultaat aan bepaalde (rechtvaardigheids)normen dienen te voldoen, welke op zichzelf in strijd kunnen komen met het primaire doel van waarheidsvinding sec.11 De waarheid hoeft niet tegen elke prijs boven water te komen. Het is de bedoeling dat alle deelnemende partijen de uiteindelijke beslissing als rechtvaardig zullen accepteren. Zo ontstaat er in het strafproces een eigenaardige wisselwerking tussen doel en middel, waarheid en recht, doelmatigheid en rechtmatigheid. Het strafproces wordt doel en middel tegelijk.12 De waarheidsvinding in het strafproces geschiedt op basis van tegenstrijdige beweringen waaraan een belangentegenstelling van de deelnemende partijen ten grondslag ligt. Het is in het belang van elk van die partijen dat hun visie op de feitelijke toedracht als 'waar' erkend wordt en zij zullen er soms wel of geen genoegen mee nemen dat sommige aspecten onopgehelderd blijven. Zo zullen de procespartijen niet nalaten alles naar voren te brengen wat hun versie van de toedracht versterkt, of die nu juist is of niet. Door de belangentegenstelling die inherent is aan het strafproces wordt de normering van de waarheidsvinding, de procedure belangrijk. Het beginsel van onmiddellijkheid De wijze waarop in de strafprocedure het bewijsmateriaal tegen een verdachte wordt gepresenteerd en getoetst hangt nauw samen met de mate waarin het onmiddellijkheidsbeginsel in de procedure wordt gerealiseerd. Over de inhoud van het onmiddellijkheidsbeginsel bestaan in de literatuur verschillende opvattingen die ondergebracht kunnen worden in twee categorieën, te weten de formele en de materiële.13 In de formele opvatting heeft het onmiddellijkheidsbeginsel betrekking op de vorm van procesvoering tijdens het onderzoek ter terechtzitting, waarbij de procespartijen en de rechter rechtstreeks met elkaar in contact staan en rechtstreeks geconfronteerd worden met de bewijsmiddelen. De rechter moet door eigen waarneming kennis nemen van alle bewijsmiddelen. Alles wat voor de beoordeling van de zaak essentieel is, moet ter zitting naar voren komen, waarbij het uitgangspunt is dat de informatie mondeling naar voren wordt gebracht en door alle partijen gehoord en becommentarieerd kan worden. Het formele onmiddellijkheidsbeginsel heeft betrekking op zowel de externe als de interne openbaarheid van de zitting en waarborgt tevens het contradictoire karakter van de procedure. Bij de materiële opvatting is de strekking van het onmiddelijkheidsbeginsel beperkt tot de feitelijke aspecten van de bewijsvoering, met name de bewijsbeslissing, waarbij uitgangspunt is dat gebruik moet worden gemaakt van authentiek bewijsmateriaal uitgaande van het beginsel van 'best evidence'. De ratio hierachter is, met name bij getuigenbewijs, dat de kans op vertekeningen in de informatie groter is naarmate de overdracht ervan via meer personen verloopt. Het materiële onmiddellijkheidsbeginsel heeft direct betrekking op de kwaliteit van de waarheidsvinding in het strafproces.

63

I

Taru Spronken

Anonieme getuigen

Met name bij het getuigenbewijs lopen het formele en materiële aspect van het onmiddellijkheidsbeginsel in elkaar over. De getuige dient op de zitting in aanwezigheid van partijen door de rechter te worden gehoord (het formele aspect) en er kan niet worden volstaan met de voorlezing van een proces-verbaal van zijn verhoor door een politieagent. Ervan uitgaande dat de getuige uit eigen waarnemingen rechtstreeks aan de rechter en procespartijen moet berichten, heeft het horen van getuigen op de zitting tevens betrekking op het materiële onmiddellijkheidsbegrip omdat de op de zitting afgelegde verklaring tevens 'the best evidence' is. Met andere woorden, de kwaliteit van het getuigenbewijs in de zin van waarheidsgetrouwheid is onlosmakelijk verbonden met de procedure waarmee dit bewijs wordt gepresenteerd en gehanteerd in het strafproces. In de wijze waarop het getuigenbewijs in Nederland wettelijk geregeld is, zijn beide aspecten van het onmiddellijkheidsbeginsel terug te vinden: de rechter mag slechts oordelen op grond van de bewijsmiddelen die ter openbare terechtzitting naar voren worden gebracht (art. 338 Sv.); als verklaring van de getuige wordt aangemerkt de verklaring ter zitting afgelegd inhoudende feiten of omstandigheden die hij zelfheeft waargenomen (art. 342 Sv.). Door de aanvaarding van de 'de auditu' verklaring voor het bewijs in de rechtspraak, is van de uitgangspunten van de wettelijke bewijsregels alsmede van het onmiddellijkheidsbeginsel in de dagelijkse rechtspraktijk bitter weinig terechtgekomen. Hieraan kan enerzijds de conclusie worden verbonden dat het onmiddellijkheidsbeginsel in de Nederlandse strafrechtspraktijk niet geldt, maar anderzijds kan men zich ook de vraag stellen of de huidige gang van zaken met betrekking tot de bewijsvoering in strafzaken nog wel voldoet aan de beginselen en uitgangspunten van een behoorlijke procedure waaraan ook het onmiddellijkheidsbeginsel ten grondslag ligt. Het onmiddellijkheidsbeginsel maakt deel uit van het beginsel van fair trial in art. 6 lid 1 van het EVRM. Een contradictoire behandeling (equality ofarms) en interne en externe openbaarheid zijn immers ook onderdelen van het beginsel van fair trial, terwijl het materiële aspect van het onmiddellijkheidsbeginsel ook is terug te vinden in de uitspraken van de Europese Commissie betreffende de toelaatbaarheid van getuigenverklaringen van'horen-zeggen'.14 Nu is het materiële aspect van het onmiddellijkheidbeginsel een relatief begrip: wat moet worden verstaan onder best evidence] Betekent dit dat, als directe bronnen ontbreken, maar gekozen moet worden uit de beste van de indirecte bronnen? Waar ligt de (onder)grens van wat nog als bewijsmateriaal kan worden toegelaten respectievelijk voldoende is om een strafbaar feit te bewijzen? Een beperking kan worden gevonden binnen de limitatieve opsomming van de toegelaten bewijsmiddelen, zoals dat in Nederland het geval is in art. 339 Sv. Een beperking kan echter ook gevonden worden binnen de beginselen van een behoorlijke procedure zoals gebondenheid aan regels, openbaarheid en controleerbaarheid, die van wezenlijke invloed zijn op het. materiële waarheidsgehalte van een getuigenverklaring. Het is met name dit laatste aspect dat de kern van het probleem vormt: wat

64

vormt de ondergrens van de eisen die gesteld moeten worden aan een behoorlijke procedure van waarheidsvinding? Niets dan de waarheid Om het belang duidelijk te maken van de mogelijkheid van verdachte, verdediging en rechter om een getuige te ondervragen is het nodig in te gaan op de psychologie van de getuige. Uitgebreid forensisch psychiatrisch onderzoek heeft uitgewezen dat getuigen en hun verklaringen met voorzichtigheid moeten worden benaderd.15 Er kunnen verschillende omstandigheden worden onderscheiden, die een negatieve invloed hebben op de betrouwbaarheid van een getuigenverklaring. In de eerste plaats gaat het om de omstandigheden waarin de getuige een gebeurtenis heeft gezien. Alleen al de omstandigheid of het licht of duister was, is van invloed op de vraag of de getuige iets heeft kunnen zien. In de tweede plaats is het mogelijk dat de getuige niet in de psychische of psychologische omstandigheden verkeerde om goed te kunnen waarnemen. Iemand die angstig is, of op zoek naar een vluchtweg, neemt anders waar dan iemand die rustig kan toezien. Ook verwachtingen bij een getuige van wat er zal gaan gebeuren, eerdere gelijksoortige ervaringen van de getuige, of diens vooroordelen kunnen van wezenlijke invloed zijn op zijn waarneming. Het is niet ongebruikelijk dat verschillende getuigen over eenzelfde gebeurtenis totaal afwijkende verklaringen afleggen. Daarbij is de werking van ons geheugen zeer gecompliceerd. Uit onderzoek is gebleken dat derden aan het geheugen van de getuige informatie kunnen toevoegen, die de getuige later reproduceert als ware het zijn eigen waarneming. Dat kan gebeuren doordat de getuige de desbetreffende gebeurtenis met anderen bespreekt, er iets over in de krant leest, achteraf foto's ziet of ondervraagd wordt door een politieagent. Het is op zichzelf begrijpelijk dat de politie bij het onderzoek naar een strafbaar feit graag een bruikbare getuigenverklaring wil krijgen. Daarbij kan de politie onbedoeld informatie aan de getuige verschaffen welke de getuige later, volkomen te goeder trouw, reproduceert als ware het informatie uit eigen waarneming verkregen. Het voert hier te ver in te gaan op welke subtiele wijzen getuigen kunnen worden beïnvloed. Duidelijk is echter dat het van groot belang is, inzicht te hebben in hoe een getuige door de politie of een rechter-commissaris is gehoord. Nog een ander aspect betreft het vermogen om herinneringen te reproduceren. De plaats waar een getuige een verklaring aflegt schijnt van grote invloed te zijn. Een getuige die in een hoog tempo wordt ondervraagd en gedurende de ondervraging wordt geconfronteerd met informatie kan moeilijker reproduceren wat hij heeft waargenomen dan een getuige die zijn eigen verhaal op zijn gemak kan vertellen. Verder is de precieze vraagstelling van cruciaal belang, want kleine verschillen in bewoordingen kunnen resulteren in grote verschillen in antwoorden. Zo schijnt de vraag aan een getuige, of X een revolver in zijn hand had in 30 procent van de gevallen bevestigend te worden beantwoord, terwijl de vraag of X de revolver in zijn rechter of linker hand had in 80 procent van de geval-

NEMESIS

I

Anonieme getuigen

len positief wordt beantwoord, terwijl X in werkelijkheid helemaal geen revolver in zijn hand had. In Nederland is het niet wettelijk voorgeschreven dat de vragen die aan getuigen gedurende een politieverhoor of een verhoor door de rechter-commissaris worden gesteld, letterlijk in het proces-verbaal worden opgenomen en het is ook niet gebruikelijk dat dit gebeurt. Dit betekent dat processen-verbaal van getuigenverklaringen onvoldoende informatie bevatten om een verklaring op zijn betrouwbaarheid te toetsen. Gelet op het belang van de getuigenverklaring in het strafrechtelijk bewijs, het gaat om veroordeling of vrijspraak, is het noodzaak dat de getuigenverklaring kritisch op zijn betrouwbaarheid wordt getoetst. Daarbij is het van belang inzicht te krijgen in de waarnemingscapaciteit van de getuige, welke van persoon tot persoon kan verschillen. Hetzelfde is het geval met het geheugen van de getuige en zijn vermogen om precies te verwoorden wat hij zich herinnert. Gaat het om een persoon die gemakkelijk te beïnvloeden is, of iemand met een rijke fantasie? Belangrijk is ook te weten welk belang de getuige kan hebben bij het afleggen van een verklaring. Het is evident dat er een verschil bestaat tussen een getuige die belang heeft bij een bepaalde afloop van de strafzaak of schildering van de feiten (politie-infiltrant, slachtoffer, medeverdachte) en een getuige die niet (professioneel) betrokken is bij de afloop van de procedure. Uit het non-verbale gedrag van de getuige tijdens de ondervraging kan belangrijke informatie worden gehaald. Spreekt de getuige weifelend of stellig? Trillen, transpireren, rood aanlopen zijn allemaal tekenen die het oordeel over de betrouwbaarheid kunnen beïnvloeden of aanleiding kunnen zijn op bepaalde aspecten nog nader in te-gaan. Non-verbale reacties zijn vaak betrouwbaarder dan verbale omdat deze moeilijker door de getuige onder controle kunnen worden gehouden. Het moge duidelijk zijn dat de toetsing van de betrouwbaarheid van een getuige op een zitting al een heikele zaak is. Deze toetsing wordt onmogelijk zodra het gaat om een anonieme getuige, waarvan de verdachte en rechter alleen een gecensureerde versie van diens verklaring te zien krijgen.16 De dagelijkse strafpraktijk geeft geregeld aan hoe belangrijk het kan zijn een getuige op de zitting te kunnen ondervragen. Een voorbeeld uit het Maastrichtse kan dit misschien nog verduidelijken. Enige tijd geleden ging een man gewapend met een revolver bij de Sociale Dienst in Maastricht zijn uitkering ophalen. Hij werd vervolgd en de ambtenaar van de Sociale Dienst die was bedreigd, had tegenover de politie verklaard dat de man de revolver tegen zijn slaap had gehouden. Gedurende de zitting erkende de verdachte gedreigd te hebben met een revolver, maar hij ontkende de revolver tegen de slaap van de ambtenaar van de te hebben gericht. Dit maakte het delict minder ernstig. De rechtbank hoorde de desbetreffende ambtenaar als getuige op de zitting en deze bevestigde de versie van de verdachte. Op de vraag van de president van de rechtbank hoe het dan mogelijk was dat hij tegenover de politie anders had verklaard, antwoordde hij dan hij die dag erg geschrokken was en een verklaring moest komen afleggen op het poli-

1990 nr 2

Taru Spronken

tiebureau. Hij had daar verschillende uren moeten wachten voordat hij een verklaring kon afleggen. Hij vertelde de politie wat er gebeurd was, hetgeen werd getypt in een verklaring, die hij zonder door te lezen had ondertekend. Hij was blij dat hij naar huis kon. Waarborg Ik realiseer mij dat het meeste dat hiervoor over de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen is gezegd voor de hand ligt. Iedereen heeft wat zijn eigen geheugen betreft wel eens ervaren hoe feilbaar het is. Een groot deel van ons justitiële apparaat schijnt dit echter te zijn vergeten. Het hooghouden van de beginselen die ten grondslag liggen aan ons strafproces blijkt nog de beste waarborg te zijn om de waarheid, voorzover die ooit te achterhalen is, te benaderen en deze beginselen vormen daarbij een wapen tegen ongebreidelde overheidsmacht en willekeur, want macht controleert zichzelf niet. Noten 1. A.Q.C. Tak, Een eigen positie van het strafrecht?, NJB 1989, pag. 457. 2. EHRM 20 november 1989, Kostovski case, Series A, Volume 166; samenvatting in NJB 1989 nr 42, pag. 1542. 3. Anonieme getuigen en ontvankelijkheid van de Officier van Justitie, NJCM bulletin 14 januari 1989, pag. 68. 4. Kees Corvinus, Het DNA-onderzoek in strafzaken, Crimineel Jaarboek 1987/88, Coornhertliga, Stichting uitgeverij Papieren Tijger, 1989, pag. 117-126. 5. Zie onder andere: T.M. Schalken, De strafrechter en de anonieme getuige, gepubliceerd in de bundel Beginselen, Opstellen over strafrecht, aangeboden aan G.E. Mulder, Gouda Quint, Arnhem 1981; H. Nijboer, De anonieme informant als getuige in het strafprocesrecht, Recht en Kritiek, 1980 pag. 411 e.v.; A.H.J. Swart, Anonieme getuigen en eerlijk proces, uit: 'Recht als norm en aspiratie, Bundel ter gelegenheid van het 350-jarig bestaan van de F.d.R. Rijksuniversiteit Utrecht', Ars Aequi Nijmegen, 1986; T. Spronken, Anonieme getuigen in strafzaken: verdediging in verdrukking, NJB 1988, pag. 77-82. 6. Deze opvatting is terug te vinden in het rapport van de Commissie bedreigde getuigen (Commissie Remmelink) dd. 11 juni 1986. 7. Zie hiervoor het minderheidsrapport van A.H.J. Swart bij genoemd rapport onder de vorige noot. 8. Vernomen van een stagiaire bij een rechter-commissaris, die verder anoniem wil blijven. 9. G. Mols en T. Spronken, Anonieme getuigenverklaringen in strafzaken aan banden gelegd, NJB 1988, pag. 1331-1335; T.M. Schalken, Anonieme getuige en strafvorderlijke logistiek, NJB 1990, pag. 8-13; G.P.M.F. Mols in noot bij de zaak Kostovski, Advocatenblad 1989, pag. 685-690. G. de Jonge, De bewijskracht van anonieme verklaringen sinds de Kostovski-case, Rechtshulp 1990 pag. 2-6. 10. De vraag hoe rechters nu behoedzaam zouden kunnen omspringen met een verklaring van een getuige, waar bij wijze van spreken alleen maar in staat 'Ik weet dat Pietje het gedaan heeft', heeft het Europese Hof nogal bezig gehouden. De Nederlandse regering moest hier ook een duidelijk antwoord schuldig blijven en kon alleen maar benadrukken dat Nederland goede rechters heeft. 11. A.A.G. Peters, Het rechtskarakter van het strafrecht, oratie, Kluwer Deventer 1972. 12. J. Glaser, Handbuch des Strafprozesses, deel I Prozesstheorie und Prozessrecht, Leipzig 1883. A.L. Melai, Wetboek van Strafvordering deel I, Inleiding, Het strafgeding: polariteit en samenspraak, pag. 106 e.v. 13. Zie J.F. Nijboer, Enkele opmerkingen over de betekenis van het onmiddellijkheidsbeginsel in het strafprocesrecht, NJB, 1979 pag. 821-824; H.E. Löhr, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im

65

I

Anonieme getuigen

deutschen Strafprozessrecht, Berlijn, 1972; K. Geppert, Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Berlijn, 1979; G.P.M.F. Mols, Staande de zitting, een beschouwing over het onmiddelijkheidsbeginsel, inaugurele rede 18 mei 1989, Gouda Quint Arnhem 1989. 14. Europese Commissie 4-5-1979, No. 8417/78, D.R. 16, pag. 200; 4-7-1979, No. 8414/78, D.R. 17, pag. 231; 1-6-1972, No. 4428/70, Collection 40, pag. 1. 15. S. Gross, Loss of innocence, Eyewitness identification and proof of guilt, The Journal of Legal Studies, Vol. XVI, June 1987; N.L. Ken,The psychology of the Courtroom, New York, 1982; R.C.L. Lindsday, The Tractibility of Eyewitness Identification and its Implications for Triers of Fact, Journal of Applied Psychology

66

Taru Spronken

1981 Vol. 66 no. 6, pag. 688; E. Loftus, Eyewitness Testimony, Cambridge 1984; C. Nagler, Vernehmungspsychologie, Warum Personen sich bei der Vernehmung nicht an das erinnem können was sie wissen, Strafverteidiger, 5/1983, pag. 211; M. Stone, Proofoffact in criminal trials, Edinburgh, 1984; G.P.M.F. Mols, Het verhoor van getuigen in strafzaken ongehoord?, Advocatenblad 1989 pag. 121-126; M. McCloskey/H.E. Egeth, Eyewitness Identification, American Psychologist, May 1983, Vol. 35, pag. 550-563. 16. In het proces-verbaal van de verklaring van de anonieme getuige wordt alle informatie weggelaten welke enigszins zou kunnen wijzen in de richting van de getuige,

NEMESIS

I

Mireille Steinmetz

Artikelen

Mireille Steinmetz is advocate te Amsterdam.

De grondslagen in de AAW

Gehuwde vrouwen terug naar af

Voorgeschiedenis In 1988 maakte de Centrale Raad van Beroep met de uitspraak Stein-Kissling een einde aan de ongelijke behandeling van gehuwde vrouwen in de AAW. Mireille Steinmetz analyseert in dit artikel welke rechten arbeidsongeschikte gehuwde vrouwen sinds de uitspraak Stein-Kissling kunnen claimen: voor gehuwde vrouwen, arbeidsongeschikt geworden vóór 1 januari 1979, in ieder geval een AAWuitkering naar de hoge grondslag. Ook gaat Steinmetz in op de vraag met ingang van welke datum deze AAW-uitkering moet ingaan. Haar conclusie is dat de Reparatiewet AAW van 3 mei 1989 de gehuwde vrouwen bijna weer geheel terug brengt in de situatie van vóór de uitspraak Stein-Kissling.

Per 1 oktober 1976 is de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) in werking getreden. De AAW was een volksverzekering: in beginsel had iedere ingezetene tussen 18 en 65 jaar recht op een AAW-uitkering uitgezonderd echter gehuwde vrouwen. Reden hiervan was dat de wetgever ervan uitging dat mannen kostwinners waren en vrouwen in het traditionele rollenpatroon achter het aanrecht stonden, de kinderen opvoedden en verzorgden, en dus (!) geen inkomen hadden. Er was een hoge grondslag voor gehuwde mannen en ongehuwden die een kind jonger dan 18 jaar verzorgden/grotendeels onderhielden en een lage grondslag voor ongehuwde mannen en vrouwen (respectievelijk 100 procent en 70 procent van het minimumloon — art. 10 AAW, zoals dit luidde van 1 oktober 1976 tot 1 januari 1978). Bij de Wijzigingswet van 20 december 1979, Stb. 1979,708, (Wet Gelijke Uitkeringsrechten Mannen en Vrouwen), in werking getreden op 28 december 1979 - hierna te noemen de Wijzigingswet — is de AAW met terugwerkende kracht tot 1 januari 1978 - voor de gehuwde vrouw met terugwerkende kracht tot 1 oktober 1975 - ingrijpend gewijzigd. Van volksverzekering werd de AAW in beginsel een inkomensdervingsverzekering. Er werd een zelfstandig uitkeringsrecht voor mannen èn vrouwen ingevoerd, gekoppeld aan de eis dat in het jaar voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid inkomen of een fictief inkomen werd gederfd (art. 6 lid 1 en 2 AAW (nieuw): inkomens of entree-eis van 15 procent minimumloon^ Tevens werd een nieuw inkomensafhankelijk grondslagensysteem ingevoerd. In geval van volledige arbeidsongeschiktheid gold voor fülltimers - afhankelijk van het eigen inkomen uit of in verband met arbeid plus dat van de echtgeno(o)t(e) — de algemene, midden- of maximale grondslag (respectievelijk 70 procent, 85 procent en 100 procent van het minimumloon, voor parttimers gold de individuele grondslag (jaarinkomen: 260). Het overgangsrecht van de Wijzigingswet bepaalde enerzijds dat degenen die al uitkering hadden toegekend gekregen onder het 'oude' regime van de AAW (gehuwde mannen en ongehuwden) hun recht op uitkering voorshands behielden zonder aan de nieuw ingevoerde entree-eis te hoeven voldoen. Anderzijds kregen gehuwde vrouwen arbeidsongeschikt geworden na 1 oktober 1975 met ingang van 1 januari 1979 alsnog recht op uitkering volgens de bepalingen van de Wijzigingswet, derhalve inclusief de entree-eis, en inclusief het nieuwe grondslagenregime waaronder de individuele grondslag in geval zij parttime hadden gewerkt voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid. Getoetst aan de uitspraken Stein-Kissling e.a. van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988' hebben gehuwde vrouwen arbeidsongeschikt geworden vóór 1 oktober 1975 met ingang van 1 januari 1980 recht op

1990 nr 2

67

I


AAW-uitkering berekend naar de hoge grondslag, terwijl gehuwde vrouwen arbeidsongeschikt geworden in de periode 1 oktober 1975 tot 1 januari 1979 veelal recht hebben op een hogere grondslag dan de grondslag waarnaar de AAW-uitkering werd toegekend (de individuele grondslag is in ieder geval niet vantoepassing!). Getoetst aan het arrest van het EG Hof van Justitie van 13 december 1989 in de zaak Ruzius-Wilbrink/B .V. Overheid2 lijkt ook de individuele grondslag voor zowel vrouwen als mannen met ingang van 1 januari 1980 geheel van de baan. In het onderstaande zijn de bepalingen van de AAW zoals deze luidden vanaf 1 oktober 1976 steeds aangegeven met 'oud' en de bepalingen van de Wijzigingswet met 'nieuw'. Allereerst moet er onderscheid worden gemaakt tussen een aantal categorieën. Van elke categorie wordt eerst bezien of en zo ja, per welke datum en naar welke grondslag zij AAW-uitkering kregen op grond van (het overgangsrecht van) de Wijzigingswet, waarna wordt bekeken naar welke hogere grondslag de AAW-uitkering met inachtneming aan de uitspraken Stein-Kissling en Ruzius-Wilbrink met ingang van 1 januari 1980 had moeten worden berekend: 1. gehuwde vrouwen arbeidsongeschikt geworden vóór 1 oktober 1975 2. jeugdgehandicapte gehuwde vrouwen en vrouwen arbeidsongeschikt geworden in de periode 1 oktober 1975 tot 1 januari 1979: a. gehuwde vrouwen arbeidsongeschikt geworden in de periode 1 oktober 1975 tot 1 januari 1978 (art. VI lid la) b. jeugdgehandicapte gehuwde vrouwen (art. VI lid lb), c. destijds ongehuwde vrouwen, arbeidsongeschikt geworden vóór 1 januari 1978 en aan wie onder het 'oude' regime van de AAW uitkering was toegekend, maar wier AAW-uitkering vóór 1 januari 1978 was ingetrokken wegens huwelijk (art. VI lid lb laatste volzin) d. de vrouwen arbeidsongeschikt geworden in het jaar 1978 die op 1 januari 1979 gehuwde vrouw waren dan wel na 1 januari 1979 huwden (art. IV lid 3) 3. gehuwde mannen en vrouwen arbeidsongeschikt geworden op of na 1 januari 1979 Gehuwde vrouwen arbeidsongeschikt geworden vóór 1 oktober 1975 Onderde 'oude'AAW zoals die vanaf 1 oktober 1976 gold, had de gehuwde vrouw op grond van art. 9 lid 1 a (oud) jo art. 89 lid 3 (oud), in welk artikel art. 9 (oud) van overeenkomstige toepassing is verklaard, nimmer recht op AAW-uitkering vanwege haar huwelijkse staat. Gehuwde mannen arbeidsongeschikt geworden vóór 1 oktober 1975 kwamen per 1 oktober 1976 via art. 89 lid 1 a (oud) in de AAW. Aangezien deze mannen gehuwd waren kregen zij per 1 oktober 1976 een AAW-uitkering berekend naar de hoge grondslag

68

Mireille Steinmetz

volgens art. 10 lid 2 (oud) AAW, zoals die grondslag gold van 1 oktober 1976 tot 1 januari 1978. Op grond van art. IV lid 1 van (het overgangsrecht) van de Wijzigingswet behielden deze gehuwde mannen met ingang van 1 januari 1978 en ook vanaf 1 januari 1980 die hoge AAW-uitkering tot de datum die valt af te leiden uit art. IV lid 1 (datum statuswijziging). Eerst per datum statuswijziging werden de bepalingen van de Wijzigingswet (incl. het nieuwe grondslagregime) op deze gehuwde mannen van toepassing. Statuswijziging houdt in: echtscheiding, huwelijk, een tot het huishouden behorend kind c.q. een kind dat grotendeels wordt onderhouden wordt 18 jaar. Na 1 januari 1980 is - behoudens bij eerdere statuswijziging als hierboven aangegeven in de periode vanaf 1 januari 1980 - het eerstvolgende toetsingsmoment van de grondslag van de AAW-uitkering van gehuwde mannen dan 1 januari 19853. Art. IV lid 1 en 2 handhaafde aldus de bestaande uitkeringsrechten van hen die vóór 1 januari 1978, respectievelijk vóór 1 januari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden, zolang er geen sprake is van statuswijziging. Zodra er welsprake is van statuswijziging worden de bepalingen van de Wijzigingswet inclusief entree-eis en het nieuwe grondslagenregime - alsnog van toepassing. Dit zou betekenen dat dan ook zou moeten worden nagegaan of vóór de aanvang van de arbeidsongeschiktheid aan de entree-eis is voldaan. Dit achtte de wetgever zowel uit een oogpunt van rechtszekerheid (!) als uit een oogpunt van uitvoeringstechniek niet gewenst. Immers de arbeidsongeschiktheid kon in het verre verleden zijn aangevangen. De gehuwde mannen en ongehuwden van art. IV lid 1 en 2 kregen daarom categoraal een fictief inkomen toebedeeld. Dit werd geregeld in art. 4 van het Fictief Inkomensbesluit4, echter met uitzondering van de gehuwde vrouw. Bovendien zou het per datum statuswijziging alsnog van toepassing worden van de Wijzigingswet tot gevolg hebben dat de arbeidsongeschiktheid waaraan het recht op uitkering was ontleend, moest zijn ingetreden op of na 1 januari 1978 om hernieuwd aan de voorwaarden voor toekenning te voldoen. Aan deze eis konden de gehuwde mannen en ongehuwden aan wie onder het 'oude' regime van de AAW-uitkering was toegekend natuurlijk niet voldoen. Dit is opgelost door het KB van 28 augustus 1980, nr. 54/1312, Stcrt. 1980, 169, waarin men een zodanig fictieve eerste arbeidsongeschiktheidsdag kreeg toebedeeld dat deze altijd na 1 januari 1978 lag. Vóór de uitspraak Stein-Kissling werd de AAW-uitkering van (ongehuwde) vrouwen arbeidsongeschikt geworden vóór 1 januari 1975 ingetrokken als zij op 1 januari 1979 gehuwd waren dan wel nadien huwden. Nu mannen en vrouwen in de AAW per 1 januari 1980 gelijk behandeld moeten worden krijgen vrouwen arbeidsongeschikt geworden vóór 1 januari 1975 bij statuswijziging na 1 januari 1980 - net als mannen - een fictief inkomen en een fictieve eerste arbeidsongeschiktheidsdag toebedeeld.

NEMESIS


Deze vrouwen genieten nu de arbeidsongeschiktheid is ontstaan vóór 1 oktober 1975 net als mannen de overgangsvoordelen van art. 89 (oud) AAW e.v.: de reeds bij aanvang van de verzekering (1 oktober 1976) bestaande (gehele of gedeeltelijke) arbeidsongeschikt dient niet buiten beschouwing te worden gelaten. Deze vrouwen houden ook na statuswijziging de volle maatman5. Immers, art. 3 lid 2 van het nieuwe maatman KB bepaalt dat bij de toepassing van art. 5 lid 1 AAW ten aanzien van degenen die op grond van art. 4 van het Fictief Inkomens KB geacht wordt inkomen te hebben verworven het maatmanloon op het minimumloon wordt gesteld. Ingevolge Stein-Kissling hebben gehuwde vrouwen arbeidsongeschikt geworden vóór 1 oktober 1975 derhalve met ingang van 1 januari 1980 - net als mannen - recht op AAW-uitkering berekend naar de hoge grondslag en kan de grondslag eerst verlaagd worden per datum statuswijziging dan wel 1 januari 1985 als hiervoor aangegeven. Gehuwde vrouwen die in het verre verleden als gehuwde vrouw een kleine Invaliditeitsrente (variërend van ca. ƒ 11,- tot ƒ 26,—) ingevolge de Invaliditeitswet kregen toegekend (zonder bijslag ingevolge de I.W., omdat zij géén kostwinner waren) en deze thans nog hebben, hebben met ingang van 1 januari 1980 recht op AAW berekend naar de hoge grondslag. Jeugdgehandicapte gehuwde vrouwen en vrouwen arbeidsongeschikt geworden in de periode 1 oktober 1975 tot 1 januari 1979 Zoals hierboven reeds gezegd had de gehuwde vrouw op grond van de 'oude' AAW nimmer recht op AAWuitkering vanwege haar huwelijkse staat. Bij het overgangsrecht van de Wijzigingswet is art. VI ingevoerd: drie categorieën gehuwde vrouwen kregen alsnog recht op AAW-uitkering per 1 januari 1979 (hierboven genoemd 2a, b en c): Art. VI lid la: De gehuwde vrouw (geheel of gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geworden in de periode 1 oktober 1975 tot en met 31 december 1977 krijgt alsnog AAW-uitkering volgens de bepalingen van de Wijzigingswet - derhalve mits zij aan de entree-eis voldoet - met ingang van 1 januari 1979 berekend naar de individuele grondslag van art. 10 lid 5 AAW (nieuw) (als zij parttime gewerkt heeft in het refertejaar) en als zij fulltime had gewerkt - meestal - naar de algemene grondslag. Alleen in geval deze gehuwde vrouw fulltime heeft gewerkt en haar eigen inkomen uit of in verband met arbeid plus het inkomen van haar echtgenoot zeer laag was, kon ook de midden- of maximale grondslag van toepassing zijn. Dit kwam echter zelden voor, omdat in de leeftijdsklasse van de gehuwde vrouw waar het hier om gaat niet de vrouw maar de meestal de man 'kostwinner' was.

1990 nr 2

Mireille Steinmetz

Art.VI lid lb: — de jeugdgehandicapte gehuwde vrouw, die vanaf haar 17e jaar t/m 31 december 1977 onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest, die uitsluitend in verband met haar huwelijkse staat (art. 9 lid la (oud) respectievelijk 89 (oud), zoals die artikelen luidden tot 1 januari 1978) geen recht op AAW-uitkering had, - de onder het 'oude' regime van de AAW ongehuwde vrouw, die arbeidsongeschikt is geworden vóór 1 januari 1978 en aan wie - als ongehuwde - een AAW-uitkering was toegekend, doch wier AAWuitkering in verband met huwelijk vóór 1 januari 1978 is ingetrokken, krijgen met ingang van 1 januari 1979 AAW-uitkering volgens de nieuwe bepalingen van de Wijzigingswet (incl. entree-eis en het nieuwe grondslagenregime). Voor de hierbovengenoemde eerste groep van art. VI lid lb (de jeugdgehandicapte gehuwde vrouw) geldt dat géén entree-eis wordt gesteld (art. 6 (nieuw) AAW) en zij op grond van art. 3 van het nieuwe maatman KB van 28 april 1980 een volle maatman heeft. Zij wordt geacht arbeid van normaal te achten duur te hebben verricht, zodat voor haar dus nimmer de individuele grondslag zal gelden.6 Ook hier geldt weer dat de AAW-uitkering die deze vrouw per 1 januari 1979 kreeg toegekend meestal berekend was naar de algemene grondslag van art. 10 lid 2 (nieuw) AAW, omdat de gehuwde vrouw in deze leeftijdsklasse in het merendeel van de gevallen een echtgenoot/kostwinner heeft met inkomen uit of in verband met arbeid. De hierbovengenoemde tweede groep vrouwen van art. VI lid 1 b, te weten de vrouwen die - ongehuwd zijnde - onder het 'oude' regime van de AAW een AAW-uitkering hadden verkregen berekend naar de lage grondslag, maar wier uitkering in verband met huwelijk vóór 1 januari 1978 werd ingetrokken, kreeg — mits zij aan de entree-eis voldeed - per 1 januari 1979 AAW-uitkering volgens de nieuwe bepalingen van de Wijzigingswet. Dit betekent dat, indien zij parttime had gewerkt voordat zij arbeidsongeschikt werd, de individuele grondslag van toepassing was. Had zij fulltime gewerkt dan werd haar AAW-uitkering per 1 januari 1979 veelal naar de de algemene grondslag berekend indien haar echtgenoot kostwinner was. De aanspraken van de hierbovengenoemde drie categorieën vrouwen van art. VI lid 1 a en b moeten ingevolge de uitspraken Stein-Kissling van 5 januari 1988 met ingang van 1 januari 1980 voor wat betreft de grondslag opnieuw beoordeeld worden als waren deze gehuwde vrouwen een gehuwde man geweest. Zoals hierboven reeds aangegeven behielden gehuwde mannen via art. IV lid 1 van het Overgangsrecht van de Wijzigingswet vanaf 1 januari 1980 onveranderd recht op AAW-uitkering berekend naar de hoge grondslag tot de datum die valt af te leiden uit art. IV lid 1 (datum statuswijziging) en werd de grondslag pas per 1 januari 1985 getoetst, tenzij er sprake was van een statuswijziging in de periode 1 januari 1980 tot 1 januari 1985.

69

I


Art. IV lid 1 moet met ingang van 1 januari 1980 op gelijke wijze op de gehuwde vrouwen van art. VI lid 1 a en b worden toegepast: met ingang van 1 januari 1980 moet de AAW-uitkering van vrouwen van de individuele/lage grondslag verhoogd worden naar de hoge grondslag. Art. IV lid 3 Opgemerkt wordt dat art. IV lid 2 van het overgangsrecht van de Wijzigingswet dezelfde overgangsregeling gaf als art. IV lid 1 ten aanzien van enerzijds ongehuwde mannelijke en vrouwelijke jeugdgehandicapten die in het jaar 1978 17 jaar waren geworden en anderzijds gehuwde mannen en ongehuwde mannen/vrouwen die in het jaar 1978 arbeidsongeschikt waren geworden. Aangezien de Wijzigingswet van 20 december 1979 pas in werking getreden is per 28 december 1979 maar terugwerkt tot 1 januari 1978, was aan deze personen in het merendeel van de gevallen reeds uitkering toegekend op grond van het 'oude' regime van de AAW. Door middel van art. IV lid 2 werden hun rechten veiliggesteld. De AAW-uitkering van de gehuwde mannen van art. IV lid 2 werd ook met ingan van 1 januari 1980 ingevolge art. IV lid 1 ongewijzigd voortgezet naar de hoge grondslag tot 1 januari 1985 tenzij er in de periode 1 januari 1980 tot 1 januari 1985 sprake was van statuswijziging. Art. IV lid 3 maakte hierop echter weer een uitzondering voor de vrouw die op 1 januari 1979 gehuwde vrouw was, dan wel na 1 januari 1979 gehuwde vrouw werd (hierboven genoemd onder 2d): op deze vrouwen werd op een veel eerdere datum dan voor mannen, te weten per datum 1 januari 1979 dan wel per datum huwelijk reeds de Wijzigingswet AAW van toepassing. Op grond van dit artikel werd vóór de uitspraak Stein-Kissling aan de gehuwde vrouw arbeidsongeschikt geworden vóór 1 oktober 1975 de AAW-uitkering per 1 januari 1979 geweigerd c.q. werd de AAWuitkering van de vrouw die in het huwelijk trad per datum huwelijk ingetrokken. Art. IV lid 3 is echter door de Centrale Raad in de zaken Stein-Kissling met ingang van 1 januari 1980 onverbindend verklaard wegens strijd met art. 26 BuPo-Verdrag (discriminatie naar (echtelijke) status). Nu ingevolge Stein-Kissling art. IV lid 3 van het Overgangsrecht buiten toepassing moet worden gelaten is ook de uitzondering (gehuwde vrouwen) van art. IV lid 3 opgenomen in art. 4 van het Fictief Inkomens KB vervallen. De per datum huwelijk ingetrokken uitkering moet dus worden heropend. Dit heeft tot gevolg dat ook deze groep gehuwde vrouwen met ingang van 1 januari 1980 net als gehuwde mannen via de artt. IV lid 2 jo. IV lid 1 van het overgangsrecht van de Wijzigingswet recht hebben op AAW-uitkering berekend naar de hoge grondslag tot de datum statuswijziging dan wel 1 januari 19857. Bij huwelijk na 1 januari 1980 kan - afhankelijk van de hoogte van eigen inkomsten plus die van de echtgenoot uit of in verband met arbeid - de grondslag van de AAW-uitkering wel verlaagd worden naar de middengrondslag of algemene grondslag (art. 10 lid

70

Mireille Steinmetz

3 respectievelijk lid 2, zoals deze artikelen luiden vanaf 1 januari 1978). Bij al het bovenstaande moet wel bedacht worden dat ingevolge de stelselwijziging per 1 januari 1987 nog slechts één grondslag geldt, te weten de algemene grondslag. De maximale grondslag en de middengrondslag zijn per 1 januari 1987 in beginsel vervallen, alleen voor diegene voor wie op 31 december 1986 nog de midden- of maximale grondslag gold, wordt deze nog gecontinueerd tot 1 januari 1988. Na 1 januari 1988 geldt echt voor iedereen de algemene grondslag. Resumerend: - er is per 1 januari 1980 in géén geval een individuele grondslag van toepassing; - op 1 januari 1980 geldt de hoge grondslag en dit blijft zo tot 1 augustus 1984 of een eerdere datum indien er sprake is van statuswijziging; - vanaf 1 augustus 1984 tot augustus 1985 geldt (in het algemeen) de maximale grondslag (in deze overgangsperiode werd de grondslag mogelijk beinvloed door de tariefgroep LB); - vanaf 1 januari 1985 is de grondslag inkomensafhankelijk (van eigen inkomen uit of in verband met arbeid plus dat van de echtgenoot), zij het dat de inkomenstoets op 1 januari 1985 wordt uitgevoerd en eventuele inkomenswijzigingen nadien alleen de grondslag beinvloeden als dit leidt tot grondslagverhoging; - als op 31 december 1986 de algemene grondslag gold, geldt vanaf 1 januari 1987 de nieuwe algemene grondslag; - als op 31 december 1986 de midden- of maximale grondslag gold, wordt deze in 1987 nog voortgezet; - vanaf 1 januari 1988 geldt voor iedereen de nieuwe algemene grondslag. Reparatiewet AAW van 3 mei 1989, Stb. 126 Repareert de Reparatiewet ook de hierboven aangegeven ongelijke behandeling tussen gehuwde mannen en vrouwen ten aanzien de grondslag? Het antwoord hierop is nee. De Reparatiewet brengt gehuwde vrouwen bijna weer geheel terug in de situatie van vóór de uitspraak Stein-Kissling. Art. VI van de Reparatiewet luidt: 'Ten aanzien van degene, wiens arbeidsongeschiktheid is ingetreden vóór 1 januari 1979 en wiens uitkering op grond van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet vóór de inwerkingtreding van deze wet (= Reparatiewet i.w. 4 mei 1989) werd berekend naar een grondslag als bedoeld in art. 10 lid 4 van die wet (individuele grondslag), geldt als grondslag voor de berekening van de arbeidsongeschiktheidsuitkering de grondslag, bedoeld in art. 10 lid 1 van genoemde wet (algemene grondslag).' Art. VI van de Reparatiewet geeft gehuwde vrouwen, arbeidsongeschikt geworden vóór 1 januari 1979, wier AAW-uitkering vóór de inwerkingtreding van de Reparatiewet werd berekend naar de individuele

NEMESIS


Mireille Steinmetz

grondslag (dit zijn de vrouwen die met ingang van 1 januari 1979 hun recht op uitkering ontleenden aan art. VI van het overgangsrecht van de Wijzigingswet) pas met ingang van 4 mei 1989 recht op de algemene grondslag in plaats van met ingang van 1 januari 1980 naar de hoge grondslag. De Reparatiewet gaat dus geheel voorbij aan het feit dat zeer veel gehuwde vrouwen op grond van de uitspraak Stein-Kissling met ingang van 1 januari 1980 reeds recht hebben op de hoge grondslag, terwijl de individuele grondslag al met ingang van 1 januari 1980 voor die vrouwen niet meer aan de orde was. Immers, het recht op AAW-uitkering ontstaat uit de wet, onafhankelijk van de vraag of er destijds een aanvraag is gedaan8.

van de Wijzigingswet voldoen aan de entree-eis en is het nieuwe grondslagenregime van toepassing, inclusief de individuele grondslag in geval parttime is gewerkt in het refertejaar. Zowel vrouwen als mannen kunnen met een beroep op het arrest van het Hof van Justitie9 met ingang van 1 januari 1980 verhoging van de individuele grondslag naar de algemene grondslag met ingang van 1 januari 1980 vragen. Zie overwegingen van het Hof:

Art. III Reparatiewet luidt: 'Het recht op arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de AAW van degene wiens arbeidsongeschiktheid is ingetreden vóór 1 januari 1979 en wiens aanvraag om toekenning van arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt ingediend na inwerkingtreding van deze wet (= Reparatiewet, i.w. 4 mei 1989), wordt vastgesteld met toepassing van de bepalingen van genoemde wet, zoals die wet luidde door inwerkingtreding van de wet van 20 december 1979, Stb. 708 (= Wijzigingswet inclusief entree-eis en het nieuwe grondslagenregime), met dien verstande dat art. 10 lid 5 van die wet buiten toepassing blijft en dat aan die bepalingen geen recht op uitkering kan worden ontleend over tijdvakken gelegen voor 1 januari 1979.' Met andere woorden: als een aanvraag AAW-uitkering na 3 mei 1989 wordt ingediend op grond van vóór 1 januari 1979 bestaande arbeidsongeschiktheid wordt de uitkering per 1 januari 1979 - mits aan de entree-eis is voldaan — vastgesteld volgens het nieuwe grondslagenregime met uitzondering van de individuele grondslag. Zoals hierboven al aangegeven zal dat er voor gehuwde vrouwen bijna altijd op neerkomen dat de algemene grondslag van toepassing is, omdat hun echtgenoot kostwinner was. Hiertegen kan worden ingebracht dat tot de Wijzigingswet van 20 december 1979 ook behoort het overgangsrecht van de Wijzigingswet (met name art. IV lid 1 en 2) en dat op grond van de hierboven gegeven redenering ook gehuwde vrouwen met ingang van 1 januari 1980 in het merendeel van de gevallen al recht op de hoge grondslag hadden verkregen. (Een en ander afgezien van de problematiek van de ingangsdatum van de uitkering in zo'n geval - art. 25 lid 2 AAW/art. VIII van het overgangsrecht van de Wijzigingswet - en het feit dat per datum statuswijziging danwei per 1 januari 1985 aan het nieuwe grondslagregime werd getoetst en ingevolge de stelselwijziging per 1 januari 1987 in beginsel voor iedereen al de algemene grondslag geldt).

r.o. 15: In die omstandigheden moet worden vastgesteld, dat een bepaling als de onderhavige in beginsel leidt tot discriminatie van vrouwelijke werknemers ten opzichte van mannelijke en in strijd moet worden geacht met de doelstelling van artikel 4, lid 1 van de Richtlijn 79/7, tenzij het verschil in behandeling tussen de twee groepen werknemers wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht (zie het arrest van 13 juli 1989, zaak 171/88, Rinner-Kühn).10

Mannen en vrouwen arbeidsongeschikt geworden na 1 januari 1979 Indien iemand arbeidsongeschikt is geworden na 1 januari 1979 moet hij/zij op grond van art. 6 (nieuw)

1990 nr 2

r.o. 14: Uit de stukken blijkt tevens, dat de groep deeltijdwerknemers in Nederland voor een aanzienlijk geringer percentage uit mannen dan uit vrouwen bestaat.

r.o. 20: Op overeenkomstige wijze hebben in een geval van indirecte discriminatie (...) leden van de minderbegunstigde groep hetzij mannen hetzij vrouwen recht op toepassing van dezelfde regeling als de overige uitkeringsgerechtigden (cursivering MS). De bedrijfsverenigingen geven - zij het meestal na enig aandringen - wel een voor beroep vatbare beslissing af (niet-ontvankelijk in verzoek om herziening omdat geen nieuwe feiten en omstandigheden zijn aangedragen), want ze willen ook in deze zaken het oordeel van de Centrale Raad afwachten of deze regeling al dan niet wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie. Gelet op de overwegingen van het Hof valt er naar mijn mening geen objectieve rechtvaardigingsgrond aan te voeren en is de individuele grondslag met ingang van 1 januari 1980 geheel van de baan. Op grond van het nieuwe grondslagregime is het mogelijk dat deze mannen en vrouwen zelfs voor de maximale of middengrondslag in aanmerking komen, indien het verder in het gezin nagenoeg geen inkomsten zijn! Gehuwde vrouwen met een kleine WAO-uitkering en de individuele grondslag De problematiek van de individuele grondslag komt vaak voor bij gehuwde vrouwen die op grond van parttime werken op grond van vóór 1 januari 1979 ontstane arbeidsongeschiktheid een kleine WAO-uitkering kregen toegekend (er was geen recht op AAWuitkering omdat ze gehuwde vrouw waren). Deze vrouwen hebben ingevolge de uitspraak Stein-Kissling met ingang van 1 januari 1980 dus recht op AAW-uitkering berekend naar de hoge grondslag.

71


Voor parttime werkende vrouwen die na 1 januari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden kan de individuele grondslag met behulp van het arrest RuziusWilbrink naar de algemene grondslag dan wel - afhankelijk van het inkomen uit of in verband met arbeid van de echtgenoot - zelfs naar de midden - of maximale grondslag verhoogd worden. Evenredige verlaging ex art. 12a en art. 12c AAW indien beide echtgenoten een arbeidsongeschiktheidsuitkering hebben De gehuwde vrouwen die ingevolge Stein-Kissling met ingang van 1 januari 1980 alsnog recht hebben op een AAW-uitkering respectievelijk alsnog recht hebben op een AAW-uitkering berekend naar een hogere grondslag worden vervolgens veelal geconfronteerd met de de evenredige verlaging van de artt. 12a en 12c AAW. Artt. 12a en c regelden tot 1 januari 1987 dat als de echtgeno(o)t(e) eveneens een arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft de AAW-uitkering van elk van beide echtgenoten evenredig wordt gekort tot 80 procent van de maximale grondslag, hetgeen gelijk staat aan 100 procent van het minimumloon. Deze evenredige korting komt vaak voor omdat de vrouwen in de leeftijdsklasse waar het hier over gaat veelal zijn gehuwd met ook weer oudere en inmiddels ook arbeidsongeschikt geworden mannen. Tot 1 januari 1987 kregen twee samenwonende ongehuwde AAW-ers ieder een AAW-uitkering berekend naar de algemene grondslag (70 procent van het minimumloon), terwijl twee gehuwde AAW-ers evenredig werden gekort tot 100 procent van het minimumloon. De evenredige korting discrimineert tussen ongehuwden en gehuwden in de zin van art. 26 BuPo-Verdrag, welk artikel directe discriminatie naar (echtelijke) status verbiedt. Tevens kan gesteld worden dat er hier sprake is van een vermoeden van indirecte discriminatie naar geslacht door verwijzing naar de echtelijke staat als bedoeld in art. 4 lid 1 derde gedachte streepje (de hoogte van de prestaties) van de 3e EEG Richtlijn. Art. 4 lid 1 luidt: 'Het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name echtelijke staat of gezinssituatie, is uitgesloten in het bijzonder met betrekking tot: — de werkingssfeer van de regelingen alsmede de voorwaarden inzake toelating tot de regelingen — de verplichtingen tot premiebetaling en de premieberekeningen — de berekening van de prestaties, waaronder begrepen verhogingen verschuldigd uit hoofde van de echtgenoot en voor ten laste komende personen, alsmede de voorwaarden inzake duur en behoud van het recht op de prestaties.' Deze evenredige korting treft getalsmatig met name vrouwen in de hoogte van de AAW-uitkering. Het is in Nederland nog altijd zo dat een veel groter percentage mannen dan vrouwen in loondienst werkt, terwijl mannen merendeels fulltime en vrouwen veelal parttime en tegen een veel lager loon werken.

72

Mireille Steinmetz

Volgens de Eurostat-enquete van 1987 bestaat de groep werknemers, wier werktijd de 10 uur per week niet overschrijdt in Nederland voor 83 procent uit vrouwen. Het doel van de AAW sedert 1980 is om bij het intreden van arbeidsongeschiktheid een verzekerde een individuele minimumuitkering van sociale zekerheid ter hoogte van 70 procent van het minimumloon te geven. In dit systeem past niet een verlaging van de uitkering van elk van beide echtgenoten tot 50 procent van het minimumloon, indien zij toevallig beiden arbeidsongeschikt zijn. De regeling van de evenredige verlaging is niet geschikt en ook niet noodzakelijk om het doel te bereiken, vergelijk Teuling-Worms." De arbeidsongeschikte echtgenoot zal overigens van de evenredige korting in het merendeel van de gevallen weinig last hebben, omdat hij behalve recht op AAW-uitkering meestal (immers hij was kostwinner en werkzaam in loondienst) recht heeft op een veel hogere WAO-uitkering; bij evenredige verlaging van zijn AAW-uitkering krijgt hij meer WAO-uitkering betaald. Deze discriminatie is bij de stelselherziening van 1 januari 1987 uit de AAW verwijderd. Vanaf 1 januari 1987 krijgen gehuwde AAW-ers ieder hun eigen AAW-uitkering. Over het verschil in behandeling tussen ongehuwd duurzaam samenwonende en gehuwden wordt verschillend gedacht. In de zaak Danning12 oordeelde het Comité Mensenrechten op 16 april 1987, dat een ongelijk rechtsregime ongehuwd/gehuwd samenwonenden nog geen discriminatie is in de zin van art. 26 Bupo. Er is volgens het Comité geen aanwijzing om een gewijzigde rechtsopvatting te veronderstellen bij Verdragslanden. De Raad van Beroep te Amsterdam oordeelde bij uitspraak van 1 februari 198913 dat het maken van onderscheid tussen ongehuwden en gehuwden geen verboden onderscheid oplevert ex art. 26 BuPo-Verdrag daar dit onderscheid gebaseerd is op redelijke en objectieve criteria. De beslissing om al dan niet de huwelijkse staat, waaraan zowel rechten als verplichtingen zijn verbonden, te aanvaarden ligt volgens de Raad geheel en al bij de samenwonende personen. Daarentegen is de Raad van Beroep Haarlem op 16 februari 198914 van mening dat onderscheid tussen gehuwde en ongehuwde samenlevenden een directe discriminatie naar status ex art. 26 BuPo-Verdrag oplevert. Op grond van maatschappelijke opvattingen en ontwikkelingen moeten duurzaam samenwonenden en gehuwden gelijk worden gesteld, temeer daar bij de stelselwijziging met ingang van 1 januari 1987 de wetgever dit ook tot norm verheven heeft. De Centrale Raad van Beroep gaat er in de uitspraak van 28 september 198915 vanuit dat er geen sprake is van indirecte discriminatie omdat enerzijds geen statistisch materiaal voorhanden is en anderzijds onduidelijk is wat nu precies geteld moet worden, van welke categorieën moet worden uitgegaan, wat met wat vergeleken moet worden.

NEMESIS

I


Anticumulatie AAW-uitkering met AOW-uitkering echtgeno(o)t(e) ex art. 36 AAW lid 3 Art. 36 lid 3 luidde van 1 januari 1978 tot 1 april 1985: 'Indien de echtgenoot van degene, aan wie arbeidsongeschiktheidsuitkering is toegekend aanspraak heeft op ouderdomspensioen ingevolge de AOW, wordt de arbeidsongeschiktheidsuitkering slechts uitbetaald, indien en voorzover deze het bedrag van het ouderdomspensioen van de echtgenoot overtreft...' Deze regeling werkt in de praktijk meestal aldus uit dat de AAW-uitkering van de jongere gehuwde vrouw in het geheel niet meer tot uitbetaling komt zodra haar oudere echtgenoot 65 jaar wordt. Tot 1 april 1985 had de gehuwde vrouw geen zelfstandig recht op AOW-uitkering tenzij zij als 'kostwinner' was aan te merken en haar invalide echtgenoot nog geen 65 jaar was (art. 2 lid 7 AOW).16 Aan de echtgenoot werd bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd een volledige AOW-uitkering ter hoogte van 100 procent van het minimumloon toegekend (onafhankelijk van de omstandigheid of de vrouw inkomsten uit arbeid had). Indien de gehuwde vrouw inkomsten uit arbeid had bestond het gezinsinkomen derhalve uit de inkomsten uit arbeid van de vrouw plus de volledige AOWuitkering van de 65-jarige echtgenoot. Werd de vrouw vervolgens arbeidsongeschikt en kreeg zij een AAW-uitkering berekend naar de algemene, midden- of maximale grondslag (70 procent, 85 procent of 100 procent van het minimumloon) toegekend, dan vervalt die AAW-uitkering geheel zodra haar 65-jarige echtgenoot een AOW-uitkering ter hoogte van 100 procent van het minimumloon krijgt toegekend.17 Ook voor deze regeling geldt dat er sprake is van directe discriminatie naar status in de zin van art. 26 BuPo-Verdrag en van indirect discriminatie op grond van art. 4 lid 1 derde gedachtestreepje (hoogte prestaties) van de 3e EEG-richtlijn. De regeling is in strijd met de individualiseringsgedachte die ten grondslag lag aan de Wijzigingswet AAW van 20 december 1979. Het inkomen van de gehuwde vrouw die arbeidsongeschikt wordt blijkt in feite in het geheel niet verzekerd nu haar de AAWuitkering wordt afgenomen zodra haar oudere echtgenoot 65 jaar wordt. Anticumulatie AAW-uitkering met AOW-uitkering partner per 1 april 1985 respectievelijk per 1 april 1988 Zoals hierboven gesteld had de gehuwde vrouw tot 1 april 1985 geen zelfstandig recht op AOW-uitkering. Per 1 april 1985 werd de verzelfstandiging van de uitkeringsrechten in de AOW ingevoerd.18 Indien beide partners ouder dan 65 jaar zijn ontvangt ieder van hen een AOW-uitkering ter hoogte van 50 procent van het minimumloon. Is een van beide partners 65 jaar is en de andere nog niet, dan ontvangt de 65-jarige partner zijn eigen AOW-uitkering ter hoogte van 50 procent van het minimumloon plus een

1990 nr 2

Mireille Steinmetz

inkomensowafhankelijke toeslag van 50 procent van het minimumloon. Heeft de jongere partner - meestal de vrouw - echter een AAW-uitkering dan bepaalde het overgangsartikel XXII dat de AAW-uitkering alleen wordt uitbetaald voorzover deze de AOW-toeslag van de AOWgerechtigde overtreft. Een AAW-gerechtigde met een AAW-uitkering berekend naar de algemene grondslag gelijk aan 70 procent van het minimumloon wordt dus gekort tot 20 procent van het minimumloon zodra de echtgeno(o)t(e) 65 jaar wordt. Aan gezinsinkomen resteert dan 50 procent AOW-uitkering plus 50 procent AOW-toeslag plus 70 procent AAW-uitkering minus 50 procent AOW-toeslag =120 procent van het minimumloon. Had de AAW-gerechtigde een AAW-uitkering berekend naar individuele grondslag dan komt de AAW-uitkering in het merendeel van de gevallen helemaal niet meer tot uitbetaling. Per 1 april 1988 werd de AOW wederom gewijzigd.19 Sedertdien bedraagt de AOW-uitkering 70 procent van het minimumloon plus een toeslag van 30 procent, afhankelijk van het inkomen van de partner. Een AAW-uitkering wordt beschouwd als inkomen uit en in verband met arbeid, zodat geen AOW-toeslag wordt toegekend indien de andere partner een AAW-uitkering heeft. Het totale gezinsinkomen bedraagt dan 70 procent AOW-uitkering plus 70 procent AAW-uitkering ofwel 140 procent van het minimumloon. Als de AAW-gerechtigde op 1 april 1988 60 jaar of ouder was, bleef de inkomensowafhankelijke toeslag en de anticumulatieregeling zoals deze luidde van 1 april 1985 tot 1 april 1988 gelden, maar vanwege de hogere AOW-uitkering (70 procent) en de lagere toeslag (30 procent) ontvangen de AOW-gerechtigde (70 procent plus 30 procent AOW-toeslag) en de AAW-gerechtigde 70 procent minus 30 procent AOW-toeslag) tesamen 140 procent van het minimumloon (20). Een en ander leidde dus tot een verschil in aanspraken tussen enerzijds mensen die vóór 1 april 1988 65 jaar werden met een jongere partner met AAW-uitkering (totale gezinsinkomen 120 procent) en anderzijds mensen die na 1 april 1988 65 jaar zijn geworden met een jongere partner met AAW-uitkering (gezinsinkomen 140 procent van het minimumloon). Aangezien de AOW-gerechtigde meestal de man zal zijn, zijn het merendeels gehuwde vrouwen die door deze beide regelingen in hun inkomen worden getroffen. In het eerste geval worden de vrouwen rechtstreeks in de hoogte van de AAW-uitkering getroffen en in het tweede geval is het enkele feit dat de vrouw inkomen heeft uit of in verband met arbeid (bijvoorbeeld een AAW-uitkering) er de reden van dat de partner geen toeslag krijgt. Immers in het gemiddelde Nederlandse huwelijk is de man enige jaren ouder dan de vrouw. De Raden van Beroep in den lande hebben wisselende uitspraken over deze materie.21

73

I


Ingangsdatum AAW-uitkering/ingangsdatum hogere grondslag Art. 25 lid 2 AAW en art. VIII Overgangsrecht Wijzigingswet van 20 december 1979 Ingevolge de uitspraak Stein-Kissling van 5 januari 1988 hebben gehuwde vrouwen arbeidsongeschikt geworden vóór 1 januari 1979 respectievelijk 1 oktober 1975 met ingang van 1 januari 1980 op gelijke voet als gehuwde mannen recht op AAW-uitkering en dient de per datum huwelijk ingetrokken AAW-uitkering weer heropend te worden. Zoals uit het voorgaande blijkt heeft de gehuwde vrouw arbeidsongeschikt geworden vóór 1 januari 1979 met ingang van 1 januari 1980 net als een gehuwde man recht op AAW-uitkering berekend naar de hoge grondslag. Art. 25 lid 2 AAW bepaalt echter dat de uitkering niet eerder kan ingaan dan een jaar voor de datum aanvraag; is er sprake van een bijzonder geval als bedoeld in de laatste volzin van art. 25 lid 2 dan heeft de bedrijfsvereniging de bevoegdheid langer dan een jaar voor de datum aanvraag terug te gaan. Art. 26 lid 1 AAW geeft eenzelfde regeling voor de ingangsdatum van de hogere grondslag. Vrouwen wier AAW-uitkering destijds wegens huwen is ingetrokken, vrouwen die destijds een beslissing weigering AAW hebben gekregen (vrouwen met een WAO-uitkering!) en vrouwen wier AAW-uitkering destijds naar een te lage grondslag werd vastgesteld, maar daartegen geen beroep hebben ingesteld, hebben herziening gevraagd. De bedrijfsverenigingen zijn in deze gevallen in beginsel verplicht om op de oude weigeringsbeslissing c.q. intrekkingsbeslissing terug te komen en dus met volledige terugwerkende kracht toe te kennen.22 Dat wil zeggen: alsnog AAW-uitkering naar de hoge grondslag per 1 januari 1980 danwei heropening van de AAW-uitkering per datum huwelijk. Aangezien echter het gros van de gehuwde vrouwen destijds niet wist dat zij aanspraak op (hogere) AAWuitkering hadden en dit pas na 5 januari 1988 via de kranten hebben vernomen, hebben zij hun aanvraag veelal pas na 5 januari 1988 ingediend. De vraag is nu per welke datum de betaling van de AAW-uitkering respectievelijk de hogere grondslag dient in te gaan. De Federatie van Bedrijfsverenigingen heeft in de hierboven genoemde circulaires de bedrijfsverenigingen geadviseerd om de AAW-uitkering respectievelijk de AAW-uitkering berekend naar de hogere grondslag één jaar voor de datum aanvraag te laten ingaan en dus in beginsel geen bijzonder geval in de zin van art. 25 lid 2 AAW aan te nemen. Een aantal vrouwen heeft in het verleden een melding AAW-formulier ingevuld teneinde een voorziening ex art. 57 AAW te verkrijgen. De eerste vragen op zo'n melding AAW-formulier zijn bedoeld om een AAW-uitkering aan te vragen (sedert wanneer bent u arbeidsongeschikt? werkte u toen u arbeidsongeschikt werd?); het tweede gedeelte is bedoeld voor het aanvragen van een voorziening. De bedrijfsver-

74

Mireille Steinmetz

enigingen namen in het verleden bij gehuwde vrouwen alleen de aanvraag voorziening in behandeling en niet de aanvraag uitkering 'omdat gehuwde vrouwen toch geen recht op AAW-uitkering hadden'. De Voorzitter van de Raad van Beroep te Haarlem (Mevrouw Mr. M. Zijp) heeft bij beschikking van 16 juni 198923 de eerdere aanvraag AAW'-voorziening terecht aangemerkt als een aanvraag AAW-uitkering. De AAW-uitkering moet dan ingaan één jaar voor de datum eerdere aanvraag voorziening. Ten overvloede overweegt de Voorzitter dat zij 'van oordeel is dat het door verweerder (in casu Detam) in gevallen als deze toegepaste beleid (dit is één jaar terugwerkende kracht tenzij er sprake is van een bijzonder geval op zichzelf en in zijn algemeenheid) alleszins redelijk is'. De Detam heeft inmiddels (voorzover ik weet als enige bedrijfsvereniging) zijn beleid najaar 1989 overeenkomstig bovengenoemde uitspraak gewijzigd, dat wil zeggen terugwerkende kracht één jaar vanaf eerdere aanvraag AAW-voorziening als op die aanvraag voorziening is na 1 januari 1980 een beslissing is afgegeven, tenzij sprake van een bijzonder geval (psychische, denk-, spraak- en andere stoornissen/verminderde verstandfunctie en geen persoon in omgeving van betrokkene die namens hem/haar de aanvraag kon indienen) individuele beoordeling volgens de standdaard-jurisprudentie Centrale Raad van Beroep.24 De Raad van Beroep te Haarlem onder voorzitterschap van de heer Mr. G. Guinau heeft op 24 november 198925 in een zaak waar het ging om de ingangsdatum van een AWW-uitkering van een weduwnaar een genuanceerder uitspraak gedaan. Deze weduwnaar had zijn aanvraag AWW-uitkering ook te laat ingediend, te weten pas na bekend worden van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 december 1988.26 In deze zaak oordeelt de Raad Haarlem dat er wél sprake is van een bijzonder geval 'omdat klagers te late aanvraag geenszins voortspruit uit hem persoonlijk betreffende omstandigheden, maar uit een geheel andere oorzaak, die hem niet kan worden tegengeworpen: de nalatigheid van de Nederlandse wetgever en de alom heersende onduidelijkheid omtrent de betekenis en invloed van internationale verdragen op het Nederlandse recht'. De Raad Haarlem vervolgt: 'Ofschoon de Raad onderkent dat hier sprake is van een nieuwe situatie die door de rechter in het leven is geroepen, is de Raad van oordeel dat deze omstandigheid op één lijn kan worden gesteld met het geval dat blijkens de Richtlijnen van 15 februari 1972 van de Vereniging van Raden van Arbeid (gepubliceerd in het Documentatie-orgaan SV pag. 99-100 van 25 februari 1972) als bijzonder geval kan worden gekenschetst, namelijk het geval waarin de te late aanvraag een gevolg is van onbekendheid met rechten, welke voortvloeien uit verdragsbepalingen... De Raad heeft voorts laten wegen dat de rechtsgelijkheid - waarbij gedoeld op een, zoveel als doenlijk binnen het wettelijk kader na te streven gelijke behandeling van de hele groep weduwnaars, die, ongeacht het tijdstip waarop, een aanvraag heeft ingediend - zwaarder moet wegen dan de

NEMESIS

I


rechtszekerheid waarop verweerder als administratief orgaan zich kan beroepen.' Ingevolge CRvB van 26 november 198627 ten volle toetsend komt de Raad vervolgens tot het oordeel dat er sprake is van een bijzonder geval. Op grond hiervan had de SVB volgens de Raad moeten onderzoeken en beoordelen of er in het individuele geval van klager zodanige bijzondere omstandigheden (hardheid) aanwezig waren dat hij in redelijkheid na afweging van alle belangen - niet alleen klagers belang, maar ook verweerders eigen (organisatorisch) belang en de belangen van derden — gehouden was gebruik te maken van zijn in artikel 25 lid 5 AWW neergelegde discretionaire bevoegdheid. Volgens de Raad Haarlem moet als individuele omstandigheid van klager gelden in ieder geval diens financiële situatie in relatie met de kosten ontstaan als gevolg van het wegvallen van klagers echtgenoot. Verder moet de Sociale Verzekeringsbank volgens de Raad Haarlem een beleid ontwikkelen met betrekking tot de individuele hardheid. De situatie bij de zaak van de ingangsdatum van de AWW-uitkering van de weduwnaar verschilt in zoverre van die van de ingangsdatum van de AAW-uitkering van de gehuwde vrouwen dat ten aanzien van weduwen op grond van Richtlijnen van 15 februari 1972 kennelijk een beleid was ontwikkeld waarbij in bepaalde gevallen langer dan één jaar terugwerkende kracht werd verleend in geval van onbekendheid met internationaalrechtelijke bepalingen. Anderzijds dient een orgaan, als het een discretionaire bevoegdheid heeft, terzake ook een beleid te ontwikkelen. Vergelijk de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep28 in welke zaak de beslissing 'niet ontvankelijk' in verzoek om herziening dagloon WAO op grond van gewijzigde jurisprudentie (tele- • foon- en autovergoeding wél in het dagloon meenemen, de dagloonregels waren op dit punt onverbindend verklaard) werd vernietigd omdat de bedrijfsvereniging stelde nimmer gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid om terug te komen op onaantastbaar geworden beslissingen. Deze uitspraak van de Centrale Raad van Beroep leidde tof een verplichte herzieningsoperatie van alle daglonen! Bijzonder geval - bijzondere hardheid - een voor het rechtsgevoel onbevredigend resultaat: individuele toetsing? Zoals gezegd is het standdaard-jurisprudentie van de CRvB dat er steeds individueel getoetst moet worden of er sprake is van een bijzonder geval en vervolgens of er sprake is van bijzondere hardheid dan wel een voor het rechtsgevoel onbevredigend resultaat. De bedrijfsverenigingen moeten een weloverwogen en gemotiveerde beslissing nemen, waarbij de belangen van beide partijen afgewogen moeten worden. Het belang van de bedrijfsvereniging is enerzijds dat de wet correct moet worden toegepast en dat alsnog (grote) vorderingen over het verleden ontstaan op het Algemeen Arbeidsongeschiktheidsfonds. Het belang van de verzekerde is met name een financieel belang.29

1990 nr 2

Mireille Steinmetz

Ik heb geen uitspraken kunnen vinden waaruit blijkt dat in bepaalde gevallen 'collektief' een bijzonder geval wordt aangenomen (RSV 1989, 250 duidt veeleer op het tegendeel). Toch meen ik dat in de onderhavige gevallen veel argumenten zijn te vinden om collektief een bijzonder geval aan te nemen: - het gaat hier om - achteraf bezien - onverbindende wetgeving, wat toch iets anders is dan een gewijzigde interpretatie van de rechter. - er is stelselmatig onjuiste voorlichting door de bedrijfsverenigingen gegeven; de bedrijfsvereniging wist ook niet hoe het moest - hoe kon de verzekerde weten hoe het in elkaar stak (vgl. RSV 88, 89). - bedrijfsverenigingen hadden kunnen vermoeden/redelijkerwijs kunnen weten dat hun uitleg niet juist was - zie de uitgebreide correspondentie tussen de Werkgroep van de Federatie van Bedrijfsverenigingen en de Staatssecretaris, waarbij aanvankelijk de Federatie de juiste uitleg gaf aan het overgangsrecht, maar toch uiteindelijk is gekozen voor de politieke visie van de Staatssecretaris. De bedrijfsverenigingen hebben hun eigen verantwoordelijkheid en hoefden zich niet door de Staatssecretaris 'de wet (te) laten voorschrijven'. - De bedrijfsverenigingen hadden dit risico maar moeten incalculeren en hadden daartoe kunnen reserveren.30 Zie ook Toelichting op art. 35 WAO Handboek Beroepszaken GAK (40.71.2) waarin als voorbeelden van de door de CRvB aangenomen bijzondere gevallen worden genoemd: - onbekendheid met de wettelijke bepalingen gezien de bijzondere aspecten van dat geval, onder meer wetswijziging (RSV 1965/77), - onjuiste inlichtingen of een misslag van het uitvoeringsorgaan zélf leidden tot het niet tijdig aanvragen van de uitkering door de verzekerde (RSV 1960/81; RSV 1971/105; RSV 1974/124). I.W.-vrouwen Een bijzondere groep vrouwen zijn de vrouwen met een Invaliditeitsrente van de Sociale Verzekeringsbank (ca. 1900 gehuwde vrouwen, die destijds niet zoals mannen per 1 juli 1967 de WAO in zijn gekomen, omdat zij geen kostwinners waren). Deze vergeten groep gediscrimineerde gehuwde vrouwen krijgt nog immer die kleine Invaliditeitsrente van de Sociale Verzekeringsbank (variërend van ca. ƒ 11,— tot ƒ 26,-, terwijl gehuwde mannen/kostwinners per 1 juli 1967 geruisloos de WAO zijn ingesluisd. De dossiers van deze vrouwen liggen bij de Sociale Verzekeringsbank. Men kan stellen dat deze groep en bloc 'ambtshalve' per 1 januari 1980 voor de AAW had moeten worden gemeld. Gesteld kan worden dat gegevens van al deze vrouwen bij een ander orgaan, te weten de Sociale Verzekeringsbank, bekend waren en dat de bedrijfsvereniging hiervan op de hoogte was respectievelijk geacht werd op de hoogte te zijn (RSV 1965,77). Zie hiervoor ook de Toelichting art. 34 WAO Handboek Beroepszaken GAK (40.71.1) waarin in de 3e alinea wordt gesteld dat weliswaar uit de MvT op het

75

I


met art. 34 overeenkomende artikel 11 van de IWI wijst in de richting van een zekere bevoegdheid tot ambtshalve toekenning..., maar dat uit de in de MvT aangehaalde voorbeelden blijkt dat het de bedoeling is geweest dat de bedrijfsvereniging in ieder geval wél tot ambthalve toekenning overgaat als het uitvoeringsorgaan op andere wijze dan door een aanvraag in het bezit is gekomen van gegevens waaruit blijkt dat de betrokkene recht heeft op uitkering of op een hogere uitkering (zie ook RSV 1965,1 en RSV 1974, 124). Argument voor ambtshalve toekenning is ook dat WSW-ers en arbeidsongeschikten van de groep Tijdelijke Rijksgroepsregeling Mindervaliden destijds bij de invoering van de AAW per 1 oktober 1976 collektief door de GSD bij de bedrijfsverenigingen zijn gemeld voor AAW-uitkering. Twee jaar terugwerkende kracht op grond van art. VIII Ratio van art. VIII was dat de Wijzigingswet van 20 december 1979 terugwerkte tot 1 januari 1978 en dat gehuwde vrouwen pas na de datum inwerkingtreding van deze wet = 28 december 1979 konden weten dat zij mogelijk per 1 januari 1979 alsnog aanspraak op AAW-uitkering konden doen gelden, om welke reden een extra jaar terugwerkende kracht wordt verleend. Gehuwde vrouwen, die via VI lid 1 a en b alsnog recht op AAW-uitkering verkrijgen met ingang van 1 januari 1979, voldoen zonder meer aan de tekst van art. Vm. Zij behoren tot de categorie vrouwen van art. VIII 'die ingevolge de wijzigingen die bij deze wet (= Wijzigingswet inclusief overgangsrecht van art. VI) in de AAW zijn aangebracht al dan niet in verbinding met de overige bepalingen van deze wet vóór 1 januari 1980 aanspraak verkrijgt op arbeidsongeschiktheidsuitkering'. Deze groep vrouwen kreeg immers met ingang van 1 januari 1979 - dus vóór 1 januari 1980 - recht op AAW-uitkering. Ook deze vrouwen kunnen met ingang van 1 januari 1980 de hoge grondslag claimen. Er is tot op heden maar een gepubliceerde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep waarin art. VIII aan de orde komt: RSV 1989,63, pag. 184 tweede kolom onderaan. Voor de groep gehuwde vrouwen arbeidsongeschikt geworden vóór 1 oktober 1975, die met behulp van de uitspraak Stein-Kissling met ingang van 1 januari 1980 alsnog recht op AAW-uitkering verkregen gaat deze redenering naar mijn mening niet op: deze vrouwen kregen pas met ingang van 1 januari 1980 en dus niet vóór 1 januari 1980 aanspraak op AAW-uitkering en voldoen dus niet aan de voorwaarden van art. VIII.

Mireille Steinmetz

2. Zaak C-102/88 - Ruzius-Wil brink/BV Overheid - opgenomen in de rubriek Actualiteiten van dit nummer, Rechtspraak nr 84. 3. Op grond van de Wet van 5 juli 1984, Stb. 309 zijn in art. IV lid 1 de woorden ingelast 'doch uiterlijk tot 1 augustus 1984' jo. art. 1 van de Beschikking van 30 juli 1984 nr. Sv/84/2761, Stcrt. 1984, 146 (overgangsregime grondslagen i.v.m. wijziging art. IV lid 1 AAW). 4. KB van 28 april 1980 Stb. 263. 5. Art. 3 lid 2 KB van 28 april 1980, Stb 264, ex art. 6 lid 3 AAW: het zgn. nieuwe maatman KB. 6. Nr. 53082, Stcrt. 1980,133 (Besluit regels arbeid van normaal te achten duur). 7. Zie ook circulaires van de Federatie van Bedrijfsverenigingen van 27 juni 88 nr. M 88.06 en van 17 april 1989 nr. C 793 (gepubliceerd in de Grijze Losbladige Kluwer Sociale Verzekeringswetten bij art. IV) onder de kopjes 'grondslagcorrectie'. In deze circulaires wordt de hoge grondslag (zoals deze gold van 1 oktober 1976 tot 1 januari 1978 en via art. IV lid 1 werd voortgezet tot datum statuswijziging danwei 1 januari 1985) ook wel maximale grondslag genoemd. De hoogte van de hoge grondslag en de maximale grondslag is dezelfde, t.w. het minimumloon. 8. Vgl. W.M. Levelt-Overmars: Reparatiewetgeving AAW, Sociaal Maanblad Arbeid, 1988, pag. 643. 9. Zie noot 2. 10. Rechtspraak Nemesis 1988 nr. 57. 11. Rechtspraak Nemesis 1988 nr. 1,RSV 1988, 172. 12. RSV 1988, 201. 13. Rechtspraak Nemesis 1989 nr. 69, RSV 1989, 218. 14. Rechtspraak Nemesis 1989 nr. 47, RSV 89, 230. 15. Rechtshulp 1989 nr. 12. 16. Zoals dat artikel luidde tot de wetswijziging van 28 maart 1985, Stb. 180, i.w. 1 april 1985. 17. Dit probleem speelt niet wanneer de vrouw een WAO/AAWuitkering heeft. In dat geval wordt de AAW-uitkering weliswaar geanticumuleerd, maar wordt de WAO-uitkering volledig uitbetaald. 18. Wetswijziging van 28 maart 1985, Stb. 180, i.w. 1 april 1985. 19. Wetswijziging van 30 maart 1988, Stb. 115, i.w. 1 april 1988. 20. Len Andringa: De anticumulatie-regeling in de AOW, Nemesis 1989, pag. 150, en Nemesis 1988, pag. 72. 21. - RvB Haarlem van 21 augustus 89, PS 1989/21 pag. 1150: geen strijd met de Derde Richtlijn, - RvB Roermond van 8 november 1989, PS 1989 pag. 1616: inkomensafhankelijke AOW-toeslag per 1 april 1988 in strijd met Derde Richtlijn, - RvB Arnhem van 21 december 1989 (reg.nr. AOW 88/2387): geen strijd 3e EEG Richtlijn. 22. W.M. Levelt-Overmars: De uitspraken van de CRvB van 15 januari 1988 over art. 26 BuPo-Verdrag, NJB 1988, pag. 595, derde kolom en de in noot 34 genoemde uitspraken. 23. Opgenomen in de rubriek Actualiteiten van dit nummer, Rechtspraak nr 91. 24. Bijvoorbeeld RSV 1987, 74, RSV 1986, 17, RSV 1989, 250, RSV 1990, 78 en RSV 1990, 63. 25. Opgenomen in de rubriek Actualiteiten van dit nummer, Rechtspraak nr 90. 26. Rechtspraak Nemesis 1989 nr. 29, RSV 89, 67. 27. RSV 1988, 22 m.n. Levelt-Overmars. 28. RSV 1985, 125 m.n. N.J. Haverkamp. 29. RSV 1990, 63 in welke zaak betrokkene eerst zijn vermogen had opgegeten alvorens een aanvraag AAW in te dienen. Andere voorbeelden van bijzondere hardheid en een voor het rechtsgevoel onbevredigend resultaat: RSV 1982, 137 en RSV 1988, 156. 30. Vgl. noot R.M. van Male bij CRvB 24 september 1987, TAR 1987, 257 pag. 103, 2e kolom.

Noten 1. RSV 1988, 122 en 198/199/200 m.n. S. Feenstra, Rechtspraak Nemesis 1988, nr 2.

76

NEMESIS

I

Recht uit het hart

RECHT UIT HET HART Apollyon - Recht als zwart sprookje Vanaf mijn verdieping (de dertiende!) op de Erasmus-Universiteit kan ik een boeiend fenomeen aanschouwen, naast de rechter hersenhelft van de Van Brienenoordbrug glanst thans een linker. Hoe nu de Van Brienenoordbrug te duiden? Als een dualiteit... als een eenheid? Heeft het Ministerie van Verkeer & Waterstaat hier spontaan een Monument Dialectique aangelegd? Zet Hegel hier - in beton zijn rug op? Kortom, hoe dienen we de Van Brienenoordbrug te interpreteren? Voor Verkeer & Waterstaat ligt de zaak klaarblijkelijk eenvoudig. Het betreft hier een 'kunstwerk'. Althans, dat staat vermeld op grote borden langs de toegangswegen. Een kunstwerk ... Waarom niet een 'werk van wetenschap'? Hoe streng is eigenlijk het onderscheid tussen Kunst en Wetenschap? Of, meer Hegeliaans, hoe 'vloeibaar'? Voor juristen een vraag niet zonder belang. De Romeinen, de uitvinders van 'ons' recht, spraken over het Recht als Ars Aequi: 'de kunst van het billijke', wij hebben het in de twintigste eeuw over 'Rechtswetenschap'. 'Rechtswetenschap' lijkt dus eerder een historische - en dus veranderbare - definitie voor de geestesactiviteiten van juristen dan een logische! Ik denk dat een zekere heroriëntatie van de juristen - en dus ook voor de het juridisch denken en handelen bestuderende wetenschappers als bijvoorbeeld criminologen - op het kunst-aspect van het juridisch vak, zeer bevrijdend zou kunnen werken. Het zou de jurist van zijn scholastieke erfenis kunnen ontlasten, van zijn odium van 'juristerij'. De jurist zou zijn authentieke functie kunnen terugwinnen van 'hij/zij die de mensen recht doet'... die de conflicten van de mensen niet 'steelt', zoals de abolitionistische criminoloog Niels Christie zich pleegt uit te drukken, maar integendeel de mensen behulpzaam is met het zelf oplossen van hun conflicten. Kortom, een bevorderaar van creativiteit - niet anders dan de beeldend kunstenaar doende is op zijn gebied (het is duidelijk dat ik hier 'beel-

dend kunstenaar' gebruik in de zin van 'ideaaltype' — zoals gemunt door Max Weber). Het moment om over de jurist als rechtskunstenaar te spreken en niet alleen maar als rechtswetenschapper lijkt gekomen. Beide vormen van geestelijke arbeid immers leveren kennis op. Bij de kunst is die kennisvergaring een vrije, haast terloopse, bij de wetenschap is die kennisvergaring in het algemeen strenger gebonden. Doch dit is slechts een gradueel verschil en zeker niet principieel. Er is nog een 'Dritter im Bunde', ook religieus (kosmisch) besef kan leiden tot kennis. Mijn kennisbegrip is dus 'oecumenischer' dan hetgeen officieel op Nederlandse universiteiten (en andere wetenschappelijke instellingen) gangbaar is sinds Popper. Kennis is daar niet 'gnothi seauton', maar 'uiterlijke' kennis ... die de toets van gestrenge methodologische eisen (falsificatie) kan doorstaan. Deze kennis uit zich bij voorkeur in mathematische vergelijkingen. Zij staat uiteraard ver van de kunst ('Geen sprookjes, feiten! Harde feiten! Please, give me the facts!'). Ach, brave twintigste-eeuwse westerse wetenschapper, ach, toen het Newtoniaanse wereldbeeld nog van een monumentale onwrikbaarheid was... en de hemellichamen zich nog hielden aan wetten door aardlingen (Tycho Brahe, Copemicus, Keppler) opgesteld...! Maar zo is het sinds Niels Bohr en de quantum-mechanica allang niet meer. Zekere elementaire deeltjes willen niet gehoorzamen, niet aan Newton en zelfs niet aan Einstein... De waarnemer verandert het waargenomene door de waarneming. Wat de wetenschapper eind twintigste eeuw in zijn experimenteel laboratorium weet te 'fotograferen', blijkt hoogstens het kwispelende topje van de wispelturige staart van de draak - niet de draak zelf. Aldus Bohr(eas), de Noordenwind. De werkelijkheid, al sinds Nietzsche 'buitentalig', blijkt nu ook al 'buiten-mathematisch'... In feite worden, door de ontdekkingen

1990 nr 2

op 't gebied van de quantum-mechanica, de orthodox-wetenschappelijke eisen van 'reproduceerbaarheid' en 'controleerbaarheid' zeer gerelativeerd. Kortom, als er al een historische kans is 'Wetenschap' en 'Kunst' te verzoenen, dan is het nu, in ons fin de siècle. De rechtswetenschappen (waaronder ik uitdrukkelijk ook de criminologie reken) dient daarbij als 'talige' activiteit van de mens om allereerst aansluiting te zoeken bij de literatuur, de talige activiteit bij uitstek onder de kunsten. In de moderne tijd is uiteraard de film een goede tweede. Dit is het duidelijkst gezien door Bianchi, die, zelf onder andere scenario-schrijver van een film over de 'kerker-kunstenaar' Piranesi, met name Charles Chaplin (Modern Times) als criminoloog 'huldigt'.1 Zowel de criminologie als ook de juridische wetenschap hadden in het verleden goede personele banden met de literatuur. Als in 1905 Aletrino aantreedt als eerste privaat-docent Criminologie in Nederland (aan de universiteit van Amsterdam), geniet hij al bekendheid als naturalistisch schrijver. W. Nagel, jarenlang hoogleraar Criminologie in Leiden, is vele malen bekender als schrijver, als J.B. Charles. Als zodanig zal hij voortleven. Zijn essayistische werken Volg het spoor terug en Van het kleine koude front legden de wortels van het totalitaire denken in het algemeen en van het fascisme en nazisme in het bijzonder bloot. Het is literatuur die ik uitdrukkelijk tot de criminologie reken en als zodanig ook mijn studenten niet onthoud. Hetzelfde kan worden gezegd van Dessaur. Als schrijver (Andreas Burnier) zal zij blijvend gelezen worden. Trouwens, haar criminologische hoofdwerk 'Droom der rede' kan niet los gezien worden van haar (visionair) schrijverschap. We belanden hier bij een interessant verschil tussen criminologisch en literair verworven kennis ('inzicht'). Het is treffend verwoord door (mr!)

77

I

Recht uit het hart

F. Bordewijk in zijn (magistrale) roman Apollyon.2 '... daar heb jij als schrijver natuurlijk geen vrede mee, en toch kan ik je in elk geval nog gelukwensen dat je kunstenaar bent en niet wetenschapsmens. Want de wetenschapsmens beleeft naast zijn onmacht nog een aparte tragedie, en dat is dat wat hij schept nooit gereed komt, dat het een schakel is in een systeem, en, een schakel die misschien gauw roest. Ook het kunstwerk is een schakel. Je hoeft jezelf niet nodeloos te verkleinen. Alles hangt natuurlijk samen, maar kunst is toch geen ketting zoals wetenschap... Nee, dat is ze niet... En dan, zoals ik al zei, wetenschap veroudert snel.' Voor het eerst viel Ewijk hem volkomen bij. 'Daarmee ben ik het eens. In Aristoteles als natuurkundige stellen we geen belang meer, maar het publiek leest nog Aeschylus, en ik kan me indenken dat hij zelfs weer zal worden opgevoerd.'

tiny of man". Daarover is volgens Maugham niets nieuws te zeggen: "the great truths are too important to be new". Inderdaad, de grotere waarheden zijn niet nieuw. Maar kunnen grote waarheden niet vergeten zijn, zo niet actief verdrongen? Is het misschien ook zo, dat de methoden van ons sociaalwetenschappelijk onderzoek nauwelijks geschikt zijn voor "grote waarheden"? En dat de minder relevante aspecten van de menselijke verhoudingen, juist omdat ze wetenschappelijk en methodologisch correct te onderzoeken zijn, te grote nadruk krijgen? De kunstenaar kent minder de remmingen die eigen zijn aan wetenschappelijke bezonnenheid. In zijn "Ungeduld der Erkenntnis" tast hij naar het wezenlijke. Zijn intuïtieve inzichten kunnen onmisbare bronnen zijn van de hypothesen, die de wetenschapper als uitgangspunt kunnen dienen voor zijn onderzoek. De kunstenaar is voor wezenlijk inzicht in menselijke verhoudingen onmisbaar.'

en de ander als hele (beter: te helen) mensen zien. De literatuur kan ongetwijfeld de criminologische durf daartoe verstevigen. Geschikte schrijvers te over. Röling wees op Shakespeare5, Bianchi op Jean Genet en Markies de Sade6, Serge Gutwirth op Dostojevski7, ikzelf op Oscar Wilde en André Breton.8 Maar de lijst kan ongetwijfeld moeiteloos worden uitgebreid. Helaas, waar eens de combinatie criminoloog-literator 'vanzelfsprekend' was, daar is vandaag de dag nauwelijks iets van over. Nagel en Röling zijn dood, Dessaur en Oog in 't Zeil-redacteur Koos van Weringh (vervroegd) met pensioen, Bianchi al evenzo. (Hun leerstoelen zijn of opgeheven of danig afgeslankt. Er is weinig respect meer voor de Criminologie aan de juridische faculteiten van de universiteiten). Peter Hoefnagels zal zich in het magische jaar 1992 bij hen voegen. De verzanding van deze stroom houdt daarmee gelijke tred met die van de jurist-literator.

Wetenschap veroudert, Kunst blijft eeuwig jong.

En wat mag dat wezenlijke inzicht dan wel zijn? Boris Pasternak, in zijn roman Dokter Zjivago, zegt daarover het volgende4: '...en terwijl hij zo van allerlei opkrabbelde, stelde hij opnieuw vast dat kunst altijd de schoonheid dient, en dat schoonheid het geluk is van de vormbeheersing, terwijl de vorm de organische bron is van het bestaan, want alles wat leeft moet over vorm beschikken om te kunnen bestaan, en derhalve was de kunst, waarin ook de tragische kunst was begrepen, het verhaal over het geluk van het bestaan...' Het geluk van de juiste vormgeving van het bestaan... Niet meer en niet minder. Maar daar gaat het uiteindelijk de jurist, de criminoloog, de sociaal-wetenschapper, óók om. Maar ik zeg het met Röling - zie hierboven — : het lijkt wel of het wetenschappelijk methodologisch apparaat te topzwaar is geworden om zelfs maar de 'levensvragen' aan de orde te stellen, laat staan ze te beantwoorden ... De durf tot een andere criminologie, tot een andere criminologische methodiek vooral, die allereerst de gefingeerde dualiteit tussen 'criminoloog' en 'crimineel' opheft, daar komt het op aan. Men moet zichzelf

Jan Everaerts (Janus Secundus), Hooft, Huygens, Hugo de Groot, Cats, Johannes Stalpaert van der Wiele .... Hiëronymus van Alphen, Rhijnvis Feith, Johannes Kinker, Willem Bilderdijk, Jacob van Lennep, Carel Vosmeer, Jacob Israël de Haan, WA. Paap, H.W.J.M. Keuls, Nico van Suchtelen, J.C. Bloem, F. Bordewijk, Francois Pauwels, F.C. Terborgh (R. Flaes), Hendrik Marsman, N.E.M. Pareau (AJ. Scheltema), Hugo Pos, J.C. Noordstar (A.J.P. Tommes), Huib Drion, G.J. Resink, F. Springer (CJ.C. Schneider), Maarten Biesheuvel, Frans Kusters .... zij allen wisten het jurist zijn met het literatorschap te combineren (ik beperk me in deze opsomming kortheidshalve maar tot Nederland). Daarnaast is er een grote groep literatoren te noemen, die ofschoon ze hun studie in de rechten wisten af te ronden, niet of nauwelijks als jurist werkzaam waren. Te noemen valt hier A.C.W. Staring, Isaac da Costa, M. Emants, Frans Erens, Frans Coenen, Aart van der Leeuw, P.N. van Eyck, J.W.F. Werumeus Buning, Martinus Nijhoff, Eric van der Steen (D. Zijlstra), Hans van Straten, K.L. Poll ....9

Een ander voordeel dat de kunstenaar heeft ten opzichte van de criminoloog - hierboven al aangestipt is zijn grotere 'vrijheid tot kennisvergaring'. B.V.A. Röling, die zichzelf omschreven heeft als iemand, die van de bestudering van het 'kleine kwaad' geëvolueerd is naar de bestudering van het 'grote kwaad', van de criminologie naar de polemologie, zegt daar in zijn boek 'Misdaad bij Shakespeare' het volgende over3: 'Dat is het punt: met Shakespeare is men "down to essentials". Het gaat bij hem niet om subtiliteiten die al dan niet belangrijk schijnen, naar de mode, de noden, van de dag. Het gaat over de wezenlijke menselijke relatie. Men heeft daaruit wel geconcludeerd, dat uit Shakespeare geen nieuwe inzichten te puren zouden zijn. Om een gemengd gehoor te boeien, om stukken te schrijven die de criticus van de Times rechtop doen zitten en het meisje de jongen doen vergeten "who is holding her hand" - zo schreef Somerset Maugham in "The Summing up" - moet de toneelschrijver terug naar "fundamental ideas that are almost feelings" over "love, death and the des-

78

Zo op het oog is de bijdrage van de Nederlandse juristen aan de Neder-

NEMESIS

I landse literatuur bepaald indrukwekkend, maar dat geldt eigenlijk voor het verleden. De grootse stroom is opgedroogd! Aan de getalsmatige neergang van het verschijnsel 'jurist-literator' c.q. 'criminoloog-literator' kan men vermoedelijk ook een neergang in waardering vastknopen. Onze tijd kent doodeenvoudig het 'Homo Universalis'-ideaal niet meer, waarvan het jurist-literatorzijn in de Nederlandse geschiedenis een vertolking was. Dat de mens op meer dan één terrein van de geest zou kunnen excelleren, dat wekt in onze tijd van specialisatie en differentiatie groot ongeloof. Hoe vaak ik niet te horen krijg: eigenlijk ben je geen echte jurist c.q. criminoloog.... waarom publiceer je je literaire werk niet onder schuilnaam, net zoals Nagel en Dessaur, dan wordt jij óók serieuzer genomen door de Vakgenoten ...! De door mij bewonderde Bordewijk moest dat al uit ten treure horen. In zijn roman Apollyon laat hij zijn alter ego Ewijk hierop het volgende antwoorden10: 'Ewijk staarde al rokend in gedachten voor zich uit. Opnieuw was zijn schrijverschap te berde gebracht, en dat betekende voor hem een delikaat punt. Hij was met hart en ziel notaris, hij was het in de eerste plaats. (...) Hij leefde voor en in zijn ambt, zijn kunst, zijn gezin, zo gelukkig als met zijn grillig humeur was overeen te brengen. Hij bezat het notariële type evenmin als het artistieke (...). Nooit begon hij uit zichzelf over zijn schrijverschap, en gesproken lof of blaam kon hij alleen verdragen van die hem het naast stonden. Aan iemand die hem eens voor een tijdschrift om een interview had verzocht had hij geantwoord dat hij niet aan exhibitionisme leed. Maar verzet om mee te gaan met de mode had hem weerhouden een schuilnaam te nemen,omdat men alom, in zaken, kunst, politiek en zelfs tennis het pseudoniem bedreef. Hij bestond naar buiten toe uit twee streng gescheiden persoonlijkheden: de notaris trad op de voorgrond, de auteur bleef in de achterhoede. De verbazing dat deze twee persoonlijkheden in hem bestonden vond hij dom, was miskenning van de multipliciteit in elke mens.'

Recht uit het hart

Inderdaad, de mens is multiple. Maar 'veelvoudigheid' alleen is niet voldoende. Aan de onevenwichtigheid van zijn 'multipliciteit' gaat mr Ewijk in Apollyon juist te gronde. Hij weet uit zijn jurist- èn schrijverzijn juist geen eenheid te scheppen. De zogenaamde roman Apollyon heeft alles weg van een - zeer breed uitgesponnen - sprookje. Het sprookje immers is, zo leren ons de psycho-analytici, eigenlijk het symbolisch verhaal van de lotgevallen van de mens. In een sprookje worden, in verhulde vorm, themata aan de orde gesteld betreffende de menselijke existentie. Het zijn niet drie 'reële' personen (de oudste, de middelste en de jongste broer) die het huis uitgaan 'op avontuur', maar drie aspecten van één mens ... Vaak zijn twee van de drie dom of slecht of allebei (Assepoester en haar zusters bijvoorbeeld). Zij vertegenwoordigen de dualiteit in de mens. Eén van de drie, strijk en zet de jongste, zeg maar de laatst geborene, symboliseert dan de ware mens die zich niet door de gebrokenheid van de wereld laat bepalen. Kortom, sprookjes onthullen de levensweg van de mens. Het huis van zijn geboorte moet de mens verlaten, de dualiteit van het leven in, op zoek naar nieuwe eenheid. Als hij of zij die vindt is 't eind goed, al goed... als hij of zij die niet vindt, dan is het... Apollyon ... Officieel zijn de 'superman'(!) genoemde baron mr Starnmeer en zijn antagoniste, de 'supervrouw' (!) genoemde Amerikaanse bibliothecaresse Bella Babcock, de hoofdpersonen van de 'roman' Apollyon. In werkelijkheid zijn zij de gepersonificeerde aspecten van de psyche van de eigenlijke hoofdpersoon, de 'bijrol' mr Ewijk. Deze weigert het mannelijke element in hem, de jurist, te verzoenen met het vrouwelijke element in hem, de schrijver. Het denken in zijn linker hersenhelft verbindt zich niet met dat in zijn rechter hersenhelft. In Ewijk komt een nieuwe - spirituele - Van Brienenoordbrug niet tot stand ... Zeer symbolisch laat Bordewijk zijn held dan ook aan een hersenaandoening ten gronde gaan. Wie zijn mannelijke en zijn vrouwelijke elementen in zijn leven niet in balans weet te brengen, die gaat ten onder aan zijn 'geklovenheid', zijn gespletenheid... Weegschaal èn zwaard, zie daar de

1990 nr 2

attributen van Vrouwe Justitia. Apollyon is een zwart sprookje, over mr Ewijk, 'dé Jurist', die aan zijn eenzijdigheid ten onder gaat... Bij uitstek Voer voor Criminologen. Maar zij lezen het niet. Zij gedragen zich als 'de middelste broer' uit het sprookje, die zijn neergang onlosmakelijk schijnt verbonden te hebben met de 'oudste'. (Eenzijdigheid paart hier aan eenzijdigheid.) En waar is de jongste die hen beiden uit hun benarde situatie verlossen kan? Maar de neurotische jurist, de scholasticus, alsmede zijn deviant, 'de gladde jurist', de man met de trukendoos - terecht door de gewone man gevreesd - kunnen geen recht brengen, al zouden deze lieden ook alle arresten van de Hoge Raad uit het hoofd kennen. Hun rechtsoplossing zal zelden weldadig, maar meestal gewelddadig blijken. (Not 'Röling', but 'overruling'.) Mijn Haiku-cursus, waarover hieronder, wil in alle bescheidenheid (hoe onbeholpen ook) een tegenwicht bieden tegen de eenzijdige training van jonge mensen in jurisprudentie en omstreken, onder het motto dat aldaar alleen 'het Recht' woonachtig zou zijn. Om duidelijk, ja, overduidelijk te zijn, ik verzet mij dus niet tegen training van het cognitief denken over het recht, ik verzet mij tegen het ongetraind laten van de 'rechtsintuïtie'. Het is met name op dit punt dat het huidige onderwijs aan juridische faculteiten faalt. Geloof, hoop, liefde, maar de grootste is de liefde... Jurist, criminoloog, dichter, maar de grootste is de dichter. Jurist, criminoloog, dichter. Ontstol deze woorden en er staat de (geheelde) mens in zijn drie aspecten: activist, rationalist, intuïtionist, oftewel de Homo Universalis, de mens die de kunst verstaat de ander recht te doen. Ars Aequi! De Romeinen wisten dat al ver voor Erich Fromm', recht doen is een kunst, een kunde. Hoe die kunst te bekomen? Ik gebruik daartoe de Haiku. De studenten laat ik in een kring op de grond zitten, liefst buiten, en verzoek hen over een eenvoudig onderwerp te mediteren en dan in drie zinnen een gedachte daarover op papier te zetten (de eis van een strikt 7-5-7 lettergreepsysteem, die de orthodoxe Haiku van Basho, Buson en Kikaku Enomoto kenmerkt, hanteer ik niet). Meestal begin ik bij 'wa-

79

I

Recht uit het hart

ter'. Daar kan ieder zich wat bij voorstellen. En dan gaandeweg de ladder op naar boven, planten, dieren, mensen, naar begrippen als recht, rechtvaardigheid, liefde enzovoort. De studenten ervaren het als een weldaad dat ze dat inderdaad mogen èn kunnen. Als een weldaad! Maar iedereen heeft een rechtsgevoel, een rechtsintuïtie! De mens die zijn rechtsintuïtie ontwikkelt, begaat allereerst een weldaad aan zichzelf - en juist daardoor kan hij weldadig zijn aan anderen, kan hij recht doen, dat wil zeggen oordelen vanuit evenwichtigheid - zoals zijn anima, de geblindoekte vrouw (!) Justitia, hem leert te doen, namelijk de weegschaal, het symbool van evenwicht hoog te heffen, en het zwaard, het symbool van gewelddadige conflictoplossing, omlaag te houden.

Dichter-Criminoloog Muze, waar is de Poet?

Ach, als op een prent van Utamaro, althans een prent uit Oud-Japan verstarden alstoen, aldaar, althans op de Coolsingel

(student, 22 jaar, accountantszoon) Een enkeling grijpt het tezeer aan. Die wil het jurist zijn voorbij, op naar het pure dichterschap. Het zij zo. AmorFati! Ik wil besluiten met het gedicht 'De Dief'2, mij geschonken door Joanne Baarpoort, thans vertrokken richting Elly de Waard. Misschien zie ik haar ooit terug in de collegebanken, als zij haar nieuwe wilde haren verloren heeft. Kai ouki, zoals Homerus zegt... of ook niet. Het is duidelijk dat de dichteres in 'De Dief' zich vrolijk maakt over het fossiel taalgebruik van de juristen... maar overigens wenst zij ons doden niets dan goeds.

2 Damesbillen, een (witte) Directeurenpunthoed tot één klare golvende schreeuw: 'Polizei! Polizei!' Edelachtbare! dat hij, verdachte, alstoen, aldaar bevlekkend de Melkweg althans de Coolsingel is weggevlucht, als een lila hondestaart, de Ontspoorde als een rood skelet... Kruisig hem! En negen maanden! ènTB! Manuel Kneepkens

De Dief - Gedicht (op de rug) van een tenlastelegging

Laat ik mijn relaas echter niet besluiten in mineur, maar weldadig, met een primeur. Hier volgen een paar resultaten van de eerste Haikucursus in het recht.

Noten Edelachtbare! Hoe hij, verdachte, de brede palissander trap opdanste

Wat is recht? Vraag het de struiken wat krom is, wat recht... zij staan 't zwijgend te weten

Alstoen, aldaar, althans in Slavenburg's bankgebouw althans op de Coolsingel over zijn hoofd een nylonkous van begeerte... geluidloos de safe opendraaide achter een Modigliani

(student, 21 jaar, tuinderszoon) Rechter De linkerhand weet niet wat de rechter doet en hijzelf ook niet.

zijn gehandschoende hand liet gaan door de coupures de effekten, de bankbiljetten, de goudstaven

(student, 23 jaar, rechterszoon) zwart geld nog behorende de Comtesse de Noailles ...

Corpus Iuris: Handboek en voetnoot/ maar het lichaam daartussen?

Hoe hij, verdachte, alstoen, aldaar op de Coolsingel althans te Rotterdam ...

(studente, 23 jaar, dochter van gymnastiekleraar)

openwrikte bij de Hoofddirecteur, de gebeeldhouwde deur van diens slaap; in de holte van diens lakens, pardoes

Gevangenschap Steeds weer die keuze voor gevangenschap! het Embryo danst!

zich vleide tussen Hom en zijn Affaire Naakten, uitgeput - Schaamhaar nog met parels bedauwd -

1. H. Bianchi, Basismodellen in de Kriminologie, Deventer 1980, pag. 102. Ook een beeldend kunstenaar wordt daar tot criminoloog verklaard, namelijk Jeroen Bosch... 2. F. Bordewijk, Apollyon, Rotterdam 1941, pag. 25. 3. B.V.A. Röling, Misdaad bij Shakespeare, Deventer 1972, pag. 10. 4. Bons Pasternak, Dokter Zjivago, Leiden 1959, pag. 491. 5. Zie noot 3. 6. Zie noot 1. 7. Serge Gutwirth, Dostojevski, criminoloog?, Antwerpen 1985. 8. In: a Ton et a Travers, Liber Amicorum Herman Bianchi, red. René van Swaaningen, Amsterdam 1988, pag. 131148. 9. Uitgebreid hierover Neil van der Lingen, '... ach, ik moest ook wat doen'. De verschillende verhoudingen van verscheidene jurist-schrijvers tot hun oorspronkelijke. In: Ars Aequi, jrg. 33, nr. 12, 1984, pag. 683 e.v. (zie ook H. Drion, 'Kunstwerk en Rechtsbeslissing', in: Het conservatieve hart, Amsterdam 1967). 10. F. Bordewijk, Apollyon, Rotterdam 1941, pag. 22. 11. Erich Fromm, The art of loving, New York 1957. 12. Joanne Baarpoort, Juristen, Criminologen en andere Diefachtigen, Rotterdam 1989, pag. 5

(studente, 26 jaar, in verwachting)

80

NEMESIS

I

Actualiteiten

ACTUALITEITEN RECHTSPRAAK Nr83 * Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 17 oktober 1989. Zaak 109/88 M.O. Due, M. Zuleeg, T. Koopmans, R. Joliet, J.C. Mortinho de Almeida, G.C. Rodriguez Iglesias en M. Diez de Velasco. Deense vakbond - Danfoss. Bewijslastverschuiving. Gelijke beloning. EG-Richtlijn 75/117. Indirecte discriminatie. De Deense onderneming Danfoss betaalde aan de werknemers salarissen die waren samengesteld uit een basisbeloning en individuele toeslagen. De samenstelling van het salaris werd niet gespecificeerd. De vakbond had aangetoond dat de gemiddelde door Danfoss betaalde beloning van mannen 6,85 procent hoger was dan die van vrouwen. Het Hof is van mening dat de werkgever moet bewijzen dat zijn ondoorzichtige beloningssysteem niet discriminerend is voor vrouwen. De tweede vraag die het Hof moest beantwoorden was of de criteria flexibiliteit, beroepsopleiding en anciënniteit, op basis waarvan de individuele toeslagen werden vastgesteld en die stelselmatig nadelig zijn voor vrou-

De rubriek ACTUALITEITEN wordt samengesteld in samenwerking met het Clara Wichmann Instituut. Redactie: Genlie Ketelaars en | Hcikelien Verrijn Stuan. De met een * aangeduide berichten en uitspraken zijn te vinden op het Oara Wichmann Instituut. Kopieën van deze integrale teksten zijn tegen vergoeding te bestellen. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke betichten zeer op prijs. Toezending van scripiies graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Singel 373. 1012\V[.Ainns<eidam Telefoon: i 020-24 94 33/27 59'Jl

wen, in strijd zijn met de Richtlijn Gelijke Behandeling. Heeft flexibiliteit betrekking op de kwaliteit van de prestaties en zou blijken dat dit systematisch ten nadele van vrouwen uitpakt, dan kan er slechts sprake zijn van een verkeerde toepassing van dit criterium, aldus het Hof. Heeft flexibiliteit betrekking op de werktijden en leidt dit tot benadeling van de vrouwelijke werknemers, dan levert dit slechts een vermoeden van (indirecte) discriminatie op. De werkgever moet aantonen dat dit criterium van belang is in verband met de specifieke taken van de betrokken werknemer. Voor het criterium van de beroepsopleiding geldt hetzelfde. De werkgever moet aantonen dat de beroepsopleiding van belang is voor de specifieke taken van de betrokken werknemer. De werkgever hoeft het gebruik van het criterium anciënniteit niet te rechtvaardigen. Anciënniteit betekent ervaring en ervaring zorgt ervoor dat de werknemer zijn taak beter kan vervullen. Anciënniteit mag worden beloond, ook al zou dit nadelig voor vrouwen uitpakken. (...) 1 .a Lorsque, par hypothese, un travailleur masculin et un travailleur féminin effectuent Ie même travail ou un travail de valeur egale, a qui incombe la charge de démontrer qu'une rémunération différente entre deux salariés est due ou n'est pas due a des considérations liées au sexe? l.b Est-il contraire a la directive sur Fégalité des rémunérations de verser un salaire plus élevé a des salariés masculins effectuant Ie même travail ou un travail de même valeur que des salariés féminins, en se fondant a eet égard uniquement sur des critères subjectifs, tels que la plus grande flexibilité d'un collaborateur (masculin)? 2.a La directive communautaire précitée s'oppose-t-elle a ce que des majorations spécifiques en raison de 1'ancienneté, d'une formation particuliere, etc, s'ajoutant au salaire de base de la categorie, soient allouées a des travailleurs de sexe différent, effectuant Ie même travail ou un travail de valeur egale? 2.b Pour autant que la réponse a la question 2.a. soit affirmative, comment une entreprise peut-elle, sans enfreindre la directive, opérer une différenciation de la rémunération entre ses différents collaborateurs? 2.c La directive communautaire précitée s'oppose-t-elle a ce que des travailleurs de sexe différent, effectuant Ie

1990 nr2

même travail ou un travail de valeur egale, soient rénumérés différemment en fonction d'une différence de formation professionnelle? 3.a Pour peu qu'ils démontrent qu'une entreprise employant un nombre relativement important de travailleurs (par exemple, au minimum 100) effectuant un travail semblable ou de même valeur verse en moyenne une rémunération moindre pour les femmes, par rapport aux hommes, un travailleur ou une organisation de travailleurs sont-ils en mesure, ce faisant, de démontrer qu'il y a par la même infraction a la directive? 3.b En cas de réponse affirmative a la question 3.a, en résulte-t-il que les deux groupes de salariés (hommes et femmes) doivent percevoir en moyenne Ie même salaire? 4.a Pour autant qu'on puisse constater qu'une différence de rémunération pour un même travail est liée au fait que les deux salariés relèvent de conventions collectives différentes, cette constation emporte-t-elle a eet égard 1'inapplicabilité de la directive? 4.b Importe-t-il aux fins de 1'appréciation de la précédente question que les champs d'application respectifs des deux conventions collectives s'étendent majoritairement, voire en totalité, respectivement a des travailleurs masculins et féminins? (...) Sur la charge de la preuve (première question sous a et troisième question sous a) 10. Il resul te du dossier que Ie litige entre les parties au principal trouve son origine dans Ie fait que Ie mécanisme des majorations individuelles appliquées aux rémunérations de base est mis en oeuvre de telle facon qu'un travailleur féminin se trouve dans 1'impossibilité d'identifier les causes d'une différence entre son salaire ent celui d'un travailleur masculin effectuant Ie même travail. En effet, les travailleurs ignorent quels sont les critères de majoration qui sont appliqués a leur égard et comment ils Ie sont. Ils ne prennent connaissance que du montant de leur salaire majoré, sans pouvoir déterminer 1'incidence qu'a eue chacun des critères de majoration. Ceux qui relèvent d'une classe salariale donnee sont donc dans 1'impossibilité de comparer les différentes composantes de leur salaire avec celles du salaire de leurs collègues qui font partie de la même classe salariale. 11. Dans ces condirions, les questions posées par la juridiction nationale doivent être comprises comme visant a savoir si la directive sur I 'égalité des rému-

81

I

Actualiteiten

nérations doit être interprétée en ce sens que, lorsqu'une entreprise applique un système de rémunération qui est caractérisé par un manque total de transparence, 1'employeur a la charge de prouver que sa pratique salariale n'est pas discriminatoire, dès lors que Ie travailleur féminin établit, par rapport a un nombre relativement important de salariés, que la rémunération moyenne des travailleurs féminins est inférieure a celle des travailleurs masculins. 12. A eet égard, il y a lieu de rappeler, d'abord, que, dans son arrêt du 30 juin 1988 (cotnmission c. France, 318/86, non encore publié au Receuil, point 27), la Cour a condamné un système de recrutement caractérisé par un manque de transparence comme étant contraire au principe de 1'égalité d'accès a 1'emploi, au motif que ce manque de transparence empêchait toute forme de controle de la part des juridictions nationales. 13. Il convient de souligner, ensuite, que, dans une situation oü est en cause un mécanisme de majorations de salaire individuelles caractérisé par un manque total de transparence, les travailleurs féminins ne peuvent établir de différence qu'entre des rémunérations moyennes, lis seraient privés de tout moyen efficace de faire respecter Ie principe de 1'égalité des rémunérations devant la juridiction nationale si Ie fait d'apporter cette preuve n'avait pas pour effet d'imposer a 1'employeur la charge de démontrer que sa practique salariale n'est, en réalité, pas discriminatoire. 14. Il convient de remarquer, enfin, qu'aux termes de 1'article 6 de la directive sur 1'égalité des rémunérations, les Etats membres doivent prendre, conformément a leurs situations nationales et a leurs systèmes juridiques, les mesures nécessaires pour garantir 1'application du principe de 1'égalité des rémunérations et s'assurer de 1'existence de moyens efficaces permettant de veiller au respect de ce principe. Le souci d'efficacité qui sous-tend ainsi la directive doit conduire a interpréter celle-ci comme impliquant des aménagements aux règles nationales relatives a la charge de la preuve dans les situations particulières oü ces aménagements sont indispenables a la mise en oeuvre effective du principe d'égalité. 15. Pour prouver que sa pratique salariale ne défavorise pas systématiquement les travailleurs féminins, 1'employeur devra indiquer comment il a applique les critères de majoration et sera ainsi amené a rendre son système de rémunération transparent. 16. Dans ces conditions, il y a lieu de répondre a la première question sous a) et a la troisième question sous a) que la directive sur 1'égalité des rémunérations doit être interprétée en ce sens que, lorsqu'une entreprise applique un système de rémunération qui est caractérisé par un manque total de transparence, 1'em-

22. Dans son arrêt du 13 mai 1986 (Bilka, 170/84, Ree. p. 1607), la Cour a estimé que la politique d'une entreprise tendant a rémunérer globalement davantage les travailleurs a temps plein que les travailleurs a temps partiel, exclus d'un régime de pensions d'entreprise, pouvait frapper un nombre beaucoup plus élevé de femmes que d'hommes, compte tenu Sur la légalité des critères de majoration des difficultés que rencontrent les travailleurs féminins pour travailler a en cause (première question sous b et temps plein. Elle a néanmoins jugé que deuxième question sous a et c) 1'entreprise pouvait établir que sa pratique salariale était déterminée par des 17. Ces questions visent essentiellement facteurs objectivement justifiés et étrana savoir si la directive doit être interprégers a toute discrimination fondée sur le tée en ce sens que, lorsqu'il apparaft que sexe et que si 1'entreprise y parvenait, il 1'application de critères de majoration n'y avait pas infraction a 1'article 119 du tels que la flexibilité, la formation protraite. Ces considérations valent égalefessionelle ou 1'ancienneté du travailment dans le cas d'une pratique salariale leur, défavorise systématiquement les qui rémunère spécialement 1'adaptabilitravailleurs féminins, 1'employeur peut té des travailleurs a des horaires et des néanmoins, et a quelles conditions, en lieux de travail variables. L'employeur justifier 1'utilisation. Pour répondre a peut donc justifier la rémunération d'une cette question, il convient d'examiner telle adaptabilité en démontrant que celchacun de ces critères séparément. le-ci revêt de 1'importance pour 1'exécu18. En ce qui concerne, en premier lieu, tion des taches spécifiques qui sont conle critère de la felexibilité, le dossier ne fiées au travailleur. fait pas apparaïtre clairement la portee qui doit lui être attribuée. A 1'audience, 23. En ce qui concerne, en deuxième la Confédération patronale a exposé que lieu, le critère de la formation professile fait d'être pret a travailler a des heures onnelle, il n'est pas exelu qu'il puisse différentes ne justifiait pas, en soi, une jouer au detriment des travailleurs fémimajoration de salaire. Pour appliquer le nins dans la mesure oü ceux-ci auraient critère de la flexibilité, 1'employeur évaeu moins de possibilités d'acquérir une luerait globalement la qualité du travail formation professionnelle aussi poussé effectué par ses employés. A cette fin, il que les travailleurs masculins ou auriaitiendrait compte notamment de leur arent ces possibilités dans une mesure deur au travail, de leur sens de 1'initiatimoindre. Toutefois, eu égard aux consive et du volume de travail accompli. dérations énoncées dans 1'arrêt du 13 mai 1986, précité, l'employeur peut jus19. Dans ces conditions, il y a lieu de tifier la rémunération d'une formation faire une distinction selon que le critère professionnelle particuliere, en démonde la flexibilité est utilisé pour rémunétrant que cette formation revêt de 1'imrer la qualité du travail effectué par 1'emportance pour 1'exécution des taches ployé ou qu'il est utilisé pour rémunérer spécifiques qui sont confiées au travail1'adaptabilité de 1'employé a des horaileur. res et des lieux de travail variables. 24. En ce qui concerne, en troisième 20. Dans le premier cas, le critère de la lieu, le critère de 1'ancienneté, il n'est flexibilité est incontestablement tout a pas exelu non plus qu'il puisse, comme fait neutre sous le rapport du sexe. Lorscelui de la formation professionnelle, qu'il aboutit a défavoriser systématiqueentralner un traitement moins favorable ment les travailleurs féminins, cela ne des travailleurs féminins que des travailpeut être que parce que 1'employeur 1'a leurs masculins dans la mesure oü les applique de maniere abusive. Il n'est pas femmes sont entrees plus récemment sur concevable, en effet, que la qualité du le marché du travail que les hommes ou travail effectué par ces derniers soit gésubissent plus fréquemment une internéralement moins bonne. L'employeur ruption de carrière. Toutefois, comme ne peut, dès lors, pas justifier 1'utilisa1'ancienneté va de pair avec 1'expérience tion du critère de flexibilité, ainsi entenet que celle-ci met généralement le tradu, lorsque son application se révèle sysvailleur en mesure de mieux s'acquitter tématiquement défavorable aux de ses prestations, il est loisible a 1'emfemmes. ployeur de la rémunérer, sans qu'il ait a 21. Il en est autrement dans le second établir 1'importance qu'elle rêvet pour cas. S'il est entendu comme recouvrant 1'exécution des taches spécifiques qui 1'adaptabilité du travailleur a des horaisont confiées au travailleur. res et des lieux de travail variables, le critère de la flexibilité peut également 25. Dans ces conditions, il y a lieu de jouer au detriment des travailleurs fémirëpondre a la première question sous b) nins qui, en raison des taches ménagères et a la deuxième question sous a) et c) et familiales dont elles ont souvent la que la directive sur 1'égalité des rémunéresponsabilité, peuvent, moins aisément rations doit être interprétée en ce sens que les travailleurs masculins, organiser que, lorsqu'il apparatt que 1'application leur temps de travail de facon souple. de critères de majoration tels que la ployeur a la charge de prouver que sa pratique salariale n'est pas discriminatoire, dès lors que le travailleur féminin établit, par rapport a un nombre relativement important de salariés, que la rémunération moyenne des travailleurs féminins est inférieure a celle des travailleurs masculins.

82

NEMESIS

Actualiteiten

flexibilité, la formation professionnelle ou 1'ancienneté du travailleur, défavorise systématiquement les travailleurs féminins, — 1'employeur peut justifier Ie recours au critère de la flexibilité s'il est entendu comme visant Tadaptabilité a des horaires et des lieux de travail variables, en démontrant que cette adaptabilité revêt de 1'importance pour 1'exécution des taches spécifiques qui sont confiées au travailleur, mais non si ce critère est compris comme recouvrant la qualité du travail accompli par Ie travailleur; — 1'employeur peut justifier Ie recours au critère de la formation professionnelle en démontrant que cette formation revêt de 1'importance pour 1'exécution des taches spécifiques qui sont confiées au travailleur; — 1'employeur ne doit pas spécialement justifier Ie recours au critère de 1'ancienneté. Sur lafacon dont l'employeur peut légalement différencier les rémunérations de ses salariés (deuxième question sous b) 26. Etant donné les réponses apportées aux questions sur la légalité des critères de majoration en cause (première question sous b et deuxième question sous a et c) ont fait apparaïtre de quelle maniere la légalité de ces critères de majoration devait être appréciée en droit communautaire, la question sur la facon dont 1'employeur peut légalement différencier la rémunération de ses salariés (deuxième question sous b) devient sans objet. Sur l'incidence de l'existence de deux conventions collectives distinctes (quatrième question) 27. Par cette question, la juridiction nationale veut savoir si l'existence de deux conventions collectives distinctes s'appliquant, pour 1'essentiel, respectivement a des travailleurs masculins et a des travailleurs féminins, a pour effet d'écarter 1'application de la directive sur 1'égalité des rémunérations. 28. A eet égard, il convient de remarquer que 1'ordonnance de renvoi elle-même fait apparaïtre que la convention collective du 9 mars 1983, précitée, est la seule en cause en 1'espèce. Les parties au litige 1'ont, par ailleurs, confirmé devant la Cour a 1'audience. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de répondre a la quatrième question posée par la juridiction nationale.

au principal , Ie caractère d'un incident soulevé devant la juridiction nationale, il appartient a celle-ci de statuer sur les dépens. Par ces motifs, LA COUR, statuant sur les questions a elle soumises par Ie tribunal d'arbitrage catégoriel, par ordonnance du 12 octobre 1987, dit pour droit: La directive no. 75/117 du Conseil, du 10 février 1975, concernant Ie rapprochement des législations des Etats membres relatives a 1'application du principe de 1'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins doit être interpretée en ce sens que 1. Lorsqu'une entreprise applique un système de rémunération qui est caractérisé par un manque total de transparence, 1'employeur a la charge de prouver que sa pratique salariale n'est pas disriminatoire, dès lors que Ie travailleur féminin établit, par rapport a un nombre relativement important de salariés, que la rémunération moyenne des travailleurs féminins est inférieure a celle des travailleurs masculins. 2. Lorsqu'il apparait que 1'application de critères de majoration tels que la flexibilité, la formation professionnelle ou 1'ancienneté du travailleur, défavorise systématiquement les travailleurs féminins, — 1'employeur peut justifier Ie recours au critère de la flexibilité s'il est entendu comme visant 1'adaptabilité a des horaires et des lieux de travail variables, en démontrant que cette adaptabilité revêt de 1'importance pour 1'exécution des taches spécifiques qui sont confiées au travailleur, mais non si ce critère est compris recouvrant la qualité du travail accompli par Ie travailleur; — 1'employeur peut justifier Ie recours au critère de la formation professionnelle en démontrant que cette formation revêt de 1'importance pour 1'exécution des taches spécifiques qui sont confiées au travailleur; — 1'employeur ne doit pas spécialement justifier Ie recours au critère de 1'ancienneté. Noot

Sur les dépens 29. Les frais exposés par les gouvernements danois, britannique, portugais et italien et par la Commission des Communautés européennes, qui ont présenté des observations a la Cour, ne peuvent faire 1'objet d'un remboursement. La procédure revêtant, a 1'égard des parties

In dit arrest verschaft het Hof duidelijkheid omtrent een aantal vragen met betrekking tot de bewijslast in het geval er sprake is van een differentiatie van beloning tussen werknemers in dezelfde onderneming. Bovendien biedt de uitspraak enige helderheid over de vraag welke criteria tot een vermoeden van

1990 nr2

discriminatie kunnen leiden en welke dit vermoeden niet opleveren. Wat was het geval? De Deense onderneming Danfoss betaalde, op basis van de CAO van 9 maart 1983, aan de werknemers salarissen die samengesteld waren uit een basisbeloning en individuele toeslagen. Het basissalaris van de werknemers in eenzelfde salarisschaal was gelijk. De toeslagen werden berekend aan de hand van onder meer flexibiliteit, beroepsopleiding en anciënniteit van de werknemer. De uitwerking van het beloningssysteem was echter geheel ondoorzichtig. De verstrekte toeslagen werden niet gespecificeerd voor de individuele werknemer. Een werknemer kon niet de oorzaak van het (al dan niet) toekennen van verhogingen van het salaris vaststellen. Bij vergelijking van een salarisstrook door een individuele vrouwelijke werknemer met die van een mannelijke werknemer kon zij slechts constateren dat er een verschil was, maar niet of dit verschil te wijten was aan objectieve dan wel subjectieve (discriminerende) factoren. In een eerste procedure voor het arbitrage-tribunaal (Faglige Volgdgiftsret) waarin de Deense vakbond voor Handels- en Kantoorpersoneel het beloningssysteem aanvocht, sprak het tribunaal uit dat de bond, door enkel aan te tonen dat vrouwen gemiddeld lager beloond werden dan mannen, niet had bewezen dat de differentiatie in de beloning discriminatoir was. Weliswaar sloot het tribunaal niet uit dat dat bewijs te leveren zou zijn door een vergelijking te maken tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers in eenzelfde schaal, maar zij sprak daarbij de verwachting uit dat het aantal werknemers van Danfoss (16 werknemers in het laboratorium en 11 in het magazijn) te gering was voor een goede vergelijking. De vakbond stelde daarop een meer gedetailleerd onderzoek in naar salarissen betaald aan 157 werknemers van Danfoss over de periode 1982-1986. Uit dit onderzoek bleek dat het salaris van vrouwelijke werknemers over die periode gemiddeld 6,85 procent lager lag dan dat van mannelijke. De vakbond stelde in dit geding dat deze cijfers op zichzelf genoeg zijn om discriminatie naar geslacht aan te nemen. Deze omstandigheden achtte het arbitrage-tribunaal in de tweede procedure voldoende om het Hof van Justitie de bovenstaande pre-judiciële vragen te stellen. Voor de beantwoording van de vraag met betrekking tot de bewijslast haakte het Hof aan bij haar arrest van 30 juni 1988 (zaak 318/86, Commissie vs. Frankrijk; voor een bespreking zie Nemesis 1988, nr 5, pag. 202-203). Het Hof verklaarde in deze zaak, dat een wervingsregeling (van ambtenaren) die differentieerde naar geslacht, maar waarin de criteria voor die differentiatie niet zodanig gespecificeerd waren dat er juridi-

83

I

Actualiteiten

sche controle op mogelijk was, vanwege deze ondoorzichtigheid in strijd moest worden geacht met Richtlijn 76/207 (de richtlijn ter verwezenlijking van het beginsel van gelijke behandeling bij de arbeid). In deze Franse zaak ging het om een door de overheid gehanteerde regeling. In de situatie dat een particuliere werkgever een dergelijk ondoorzichtig beloningssysteem hanteert, rust op die werkgever de bewijslast, dat de differentiatie niet te wijten is aan discriminatie naar geslacht. Hij zal moeten aangeven hoe hij de criteria hanteert en op deze wijze het systeem doorzichtig moeten maken. Met deze uitspraak is het systeem waarvan in de uitspraak in de zaak BilkaKaufhaus (zaak 170/84, Jur. 1986, pag. 1607) de contouren zijn vastgesteld, verder uitgebouwd. Beloningssystemen, waar het in de zaak Danfoss om draaide, mogen differentiëren op basis van sexeneutrale criteria, maar wanneer het systeem nadeliger uitvalt voor vrouwen dan voor mannen, zal daarvoor een objectieve rechtvaardiging moeten bestaan. Als de redenen voor de differentiatie niet duidelijk zijn, dan rust op de werkgever de plicht die duidelijkheid te verschaffen. Doet hij dit niet, dan blijkt dat het systeem niet te rechtvaardigen is. Kortom: een ondoorzichtig systeem is op zichzelf niet te rechtvaardigen. Een andere vraag van de Deense arbitrage-instantie was of de criteria op basis waarvan de toeslagen werden vastgesteld, toelaatbaar waren. Het criterium van de flexibiliteit van de werknemer bleek in de procedure een betrekkelijk onduidelijk criterium waar twee verschillende zaken mee konden worden bedoeld. In de eerste plaats kon flexibiliteit betrekking hebben op de kwaliteit van de prestaties van de verschillende werknemers. In dat geval zou een toepassing die vrouwelijke werknemers systematisch benadeelt volgens het Hof een verkeerde (en dus discriminerende) toepassing zijn.

mische belang van de onderneming is, kan dus niet tot verhoging van de beloning van een individuele werknemer leiden, zolang daarvan meer mannelijke werknemers profiteren dan vrouwelijke. Voor het criterium van de beroepsopleiding geldt hetzelfde. Een genoten beroepsopleiding kan alleen tot differentiatie van beloning voor werknemers in dezelfde schaal leiden, wanneer die beroepsopleiding belangrijk is in verband met de specifieke taken die de werknemer dient uit te voeren. Het criterium van anciënniteit wordt op een andere wijze bezien. Het Hof is van mening dat dit criterium nadelig kan werken voor vrouwen omdat zij vaker dan mannen hun carrière onderbreken. Toch mag de werkgever zonder nadere rechtvaardiging anciënniteit belonen, omdat volgens het Hof anciënniteit samengaat met ervaring die de werknemer in het algemeen in staat zal stellen zijn taak beter uit te voeren. Het is jammer dat het Hof de beloning van anciënniteit niet onderscheidt van de beloning van ervaring. Anciënniteit zegt niet per definitie iets over de ervaring die een werknemer heeft opgedaan, het kan hooguit tot een vermoeden daarvan leiden. Bovendien accepteert het Hof met zo'n expliciete koppeling, dat de ervaring die vrouwen (wanneer zij hun carrière hebben onderbroken) hebben opgedaan in hun onbeloonde arbeid niet hoeft mee te tellen bij het vaststellen van de beloning. Dat het Hof in dit arrest de (hogere) beloning van anciënniteit niet geheel op losse schroeven wilde zetten door daar een specifieke rechtvaardiging voor te eisen, kan ik mij voorstellen. Of het nodig is geweest de deur dicht te slaan voor het meewegen van de ervaring in onbeloonde arbeid, waag ik te betwijfelen. Wanneer het Hof anciënniteit op dit moment als gegeven had beschouwd en deze op die grond alleen als beloningsfactor had geaccepteerd, was het mogelijk geweest in de toekomst daar de ervaring (anders dan in beloonde arbeidsjaren) naast te stellen. Het lijkt er nu op dat het Hof zich op het standpunt stelt dat vrouwen die onbeloonde arbeid verrichten 'niet werken'. De vierde vraag die het arbitrage-tribunaal, kennelijk hypothetisch, stelt, is of de Richtlijn ook van toepassing zou zijn als er twee verschillende collectieve contracten geweest zouden zijn, waarvan er één uitsluitend van toepassing geweest zou zijn op vrouwen (en waarin uiteraard gedifferentieerd zou zijn in beloning). Het Hof beantwoordt deze vraag niet, omdat in de onderhavige procedure slechts sprake is van één collectieve overeenkomst en de vraag dus niet relevant is voor het geding. Het mag echter tot troost strekken dat zowel de Commissie en de Britse, de Portugese en de Italiaanse regeringen als de vakbond voor Handels- en Kantoorpersoneel en in beginsel ook de Deense werkgever-

Wanneer echter met flexibiliteit de tijden bedoeld worden waarop gewerkt kan worden, leidt het hanteren van het criterium in het geval meer vrouwelijke werknemers benadeeld worden dan mannelijke, slechts tot een vermoeden van (indirecte) discriminatie. Het criterium is slechts dan toelaatbaar, indien de werkgever het hanteren ervan kan rechtvaardigen door objectieve factoren. Het Hof gaat in deze uitspraak verder dan het puur herhalen van de in het arrest BilkaKaufhaus gehanteerde criteria; hij specificeert deze enigszins. In dit geval, stelt het Hof, zou de werkgever moeten aantonen dat de flexibiliteit van de werknemer door zijn uren aan te passen van belang is in verband met de specifieke taken die de werknemer zijn toevertrouwd. Een globale rechtvaardiging, bijvoorbeeld dat het verruimen van de werktijden in het algemeen in het econo-

84

sfederatie van mening zijn dat de Richtlijn niet op deze wijze te ontduiken mag zijn. Aangenomen mag worden dat met deze uitspraak is vastgesteld hoe ook de nationale rechter met de verdeling van de bewijslast in discriminatiezaken moet omgaan. De vrijheid tot een billijke bewijslastverdeling was overigens al aanwezig ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. prof. mr M.C.G. Schoordijk, De bewijslast onder het nieuwe bewijsrecht, WPNR 1989, pag. 680) en zeker na de wijziging van art. 177 Rv. per 1 april 1988. De billijke bewijslastverdeling is in concrete zaken ook al toegepast. Zie voor een fraai voorbeeld Kantongerecht Utrecht, 21 september 1988, Rechtspraak Nemesis 1989, nr 38 (tussenvonnis) en Kantongerecht Utrecht, 14 juni 1989, Rechtspraak Nemesis 1989, nr 61 (eindvonnis). De Danfoss-zaak maakt van de vrijheid een verplichting. Een verplichting overigens die naar verwachting nog een wettelijke grondslag zal krijgen in een EG-Richtlijn. Het eerste voorstel van een dergelijke regeling heeft de eindstreep weliswaar niet gehaald (zie: NJB 1989, pag. 1362), maar een nieuw ontwerp is thans in discussie (zie: SER-advies nr 89/22, Advies bewijslast gelijke behandeling vrouwen en mannen, 17 november 1989). Elies Steyger

Nr84 * Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 13 december 1989 ZaaknrC-102/88 Sir Gordon Slynn, M. Zuleeg, R. Joliet, J.C. Moitinho de Almeida en G.C. Rodriguez Iglesias. Aan mevrouw Ruzius werd een AAWuitkering toegekend berekend op basis van het door haar verdiende loon als deeltijdwerkster (18 uur per week). Volgens Ruzius was er sprake van indirecte discriminatie. De AAW kent aan arbeidsongeschikten een uitkering toe die - afhankelijk van de burgerlijke staat - gelijk is aan het 'sociaal minimum'. Alleen voor deeltijdwerkers (meest vrouwen) wordt een uitzondering gemaakt Aan hen wordt slechts een AAW-uitkering op basis van een individuele en dus lagere grondslag toegekend. De Raad van Beroep te Groningen heeft naar aanleiding van deze kwestie prejudiciële vragen gesteld. De bedrijfsvereniging en de Nederlandse regering voeren als verweer aan dat het onbillijk zou zijn aan arbeidsongeschikten een uitkering toe te kennen die hoger is dan het voorheen genoten inkomen. Het Hof maakt korte metten met deze redenering: alleen aan deeltijdwerkers een

NEMESIS

Actualiteiten

lagere uitkering toekennen is in strijd met de Derde Richtlijn, nu meer vrouwen dan mannen hierdoor worden getroffen. Zolang passende maatregelen ontbreken, moet deze groep op dezelfde wijze worden behandeld als de andere uitkeringsgerechtigden. De konsekwenties van deze uitspraak worden besproken in het artikel over de AAW in dit nummer. (...) 9. De Raad van Beroep heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: '1. Is een stelsel van uitkeringsrechten voor de (niet werkloze) beroepsbevolking bij arbeidsongeschiktheid, waarbij is voorzien in uitkeringen op het niveau van het sociaal minimum behoudens in de gevallen, dat het voordien door de uitkeringsgerechtigde ontvangen loon mede als gevolg van het werken in deeltijd beneden dat sociaal minimum is gebleven, in overeenstemming met art. 4, lid 1, van de richtlijn 79/7? 2. Indien vraag 1 ontkennend wordt beantwoord: brengt de - alsdan geschonden - communautaire norm dan met zich mede dat uitkeringsgerechtigden (van beiderlei geslacht) ook in de in die vraag bedoelde (uitzonderings-)gevallen aanspraak hebben op een voorziening tot het sociaal minimum?' 10. Voor een nadere uiteenzetting van de feiten van de hoofdzaak, het procesverloop en de bij het Hof ingediende opmerkingen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof. 11. Uit het verwijzingsbevel blijkt, dat de nationale rechter in wezen wenst te vernemen, of art. 4, lid 1, van richtlijn 79/7 zich ertegen verzet, dat een bepaling van een nationale wettelijke regeling die aan arbeidsongeschikt geworden verzekerden een sociaal minimum garandeert, van dat beginsel afwijkt ten aanzien van verzekerden die voordien in deeltijd hebben gewerkt, en het bedrag van de uitkering beperkt tot het voorheen genoten loon, wanneer die groep verzekerden een veel groter aantal vrouwen dan mannen omvat. 12. Art. 4, lid 1, van de richtlijn 79/7 bepaalt, dat 'het beginsel van gelijke behandeling inhoudt, dat iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect (...), is uitgesloten (...) met betrekking tot: -

(•••)

- C) — ^e-berekcning^varrde'pTestaties (...).' 13. Uit de stukken blijkt, dat de betrok-

ken nationale wetgever aan elke verzekerde met uitzondering van degenen die in deeltijd hebben gewerkt, een met het sociaal minimum overeenkomende uitkering toekent, waarvan het bedrag onafhankelijk is van de hoogte van het voorheen door de verzekerde verworven inkomen uit arbeid. Bepaalde groepen uitkeringsgerechtigden, die in het geheel geen inkomen uit arbeid hadden in het jaar voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid, of die slechts een zeer gering inkomen hadden, zoals zelfstandigen met een volledige dagtaak en een inkomen van minder dan 15 procent van het minimumloon, studerenden en in de huishouding van verwanten werkzame ongehuwden, hebben immers eveneens recht op dat sociaal minimum. Enkel de uitkering aan deeltijdwerknemers wordt berekend op basis van het voorheen genoten inkomen en is dan, ten gevolge van de toepassing van art. 10, lid 5, AAW, noodzakelijkerwijs lager dan het sociaal minimum. 14. Uit de stukken blijkt tevens, dat de groep deeltijdwerknemers voor een aanzienlijk geringer percentage uit mannen dan uit vrouwen bestaat. 15. In die omstandigheden moet worden vastgesteld, dat een bepaling als de onderhavige in beginsel leidt tot discriminatie van vrouwelijke werknemers ten opzichte van mannelijke en in strijd moet worden geacht met de doelstelling van art. 4, lid 1, van richtlijn 79/7, tenzij het verschil in behandeling tussen de twee groepen werknemers wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht (zie het arrest van 13 juli 1989, zaak 171/88, Rinner-Kühn, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie). 16. De enige in de hoofdzaak aangevoerde reden ter rechtvaardiging van het verschil in behandeling tussen personen die vóór het intreden van de arbeidsongeschiktheid in deeltijd hebben gewerkt, en de andere uitkeringsgerechtigden, namelijk dat het onbillijk zou zijn hun een uitkering toe te kennen die hoger is dan het voorheen genoten inkomen, kan geen objectieve rechtvaardigingsgrond vormen voor dit verschil in behandeling, aangezien het bedrag van de AAW-uitkering in tal van andere gevallen ook hoger is dan dat inkomen. 17. Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat art. 4, lid 1, van richtlijn 79/7 van de Raad van 19 december 1978 aldus moet worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet, dat een bepaling van een nationale wettelijke regeling die aan arbeidsongeschikt geworden verzekerden een sociaal minimum garandeert, van dat beginsel afwijkt ten aanzien van verzekerden die voordien in

1990 nr 2

deeltijd hebben gewerkt, en het bedrag van de uitkering beperkt tot het voorheen genoten loon, wanneer deze maatregel een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft, tenzij die wettelijke regeling wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht 18. In de tweede plaats wordt gevraagd, wat de gevolgen zouden zijn indien de nationale rechter zou vaststellen dat de nationale wettelijke regeling onverenigbaar is met art. 4, lid 1, van richtlijn 79/7. 19. Dienaangaande zij opgemerkt dat, gelijk het Hof reeds overwoog - laatstelijk in zijn arrest van 24 juni 1987, zaak 384/85, Borrie Clarke, Jurispr. 1987, blz. 2865, art. 4, lid 1, zowel op zichzelf beschouwd als gezien in verband met het doel van de richtlijn, voldoende nauwkeurig is om door een justitiabele voor de nationale rechter te worden ingeroepen, ten einde elke ermee strijdige nationale bepaling buiten toepassing te doen verklaren. Daarbij zij eraan herinnerd, dat de richtlijn de Lid-Staten verplicht, alle met het beginsel van gelijke behandeling strijdige bepalingen in te trekken. 20. Volgens het arrest van 4 december 1986 (zaak 71/85, FNV, Jurispr. 1986, blz. 3855) hebben vrouwen in een geval van directe discriminatie recht op dezelfde behandeling en op toepassing van dezelfde regeling als mannen die in een gelijke situatie verkeren, waarbij die regeling, zolang aan de richtlijn geen uitvoering is gegeven, het enig bruikbare referentiekader blijft. Op overeenkomstige wijze hebben in een geval van indirecte discriminatie, zoals zich in de hoofdzaak voordoet, de leden van de minder begunstigde groep, hetzij mannen hetzij vrouwen, recht op toepassing van dezelfde regeling als de overige uitkeringsgerechtigden. 21. Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat wanneer passende maatregelen ter uitvoering van art. 4, lid 1, van richtlijn 79/7 ontbreken en er sprake is van indirecte discriminatie door toedoen van de staat, de door die discriminatie benadeelde groep op dezelfde wijze en volgens dezelfde regeling moet worden behandeld als de andere uitkeringsgerechtigden, waarbij die regeling, zolang aan de richtlijn geen correcte uitvoering is gegeven, het enig bruikbare referentiekader blijft. (...)

Nr85 * Rechtbank Maastricht, 12 december 1988 Dossier 01288. Mr R.O.E.W. van der Pol, kinderrechter. Verzoekschrift ingediend door mr R.A.

85

I

Actualiteiten

Haverhoek, namens de moeder, tot het treffen van een omgangsregeling tussen de vader en hun kinderen.

dat de gezagsdrager de verplichting heeft om iets te doen en wel de ouder die niet met het gezag belast is in de gelegenheid te stellen omgang te hebben; overwegende dat al het overige in het dictum van voormelde beschikkingen, althans de beschikking van 30 september 1985, geen andere strekking heeft dan van voormelde verplichting de omvang te bepalen onder meer door het stellen van voorwaarden omtrent plaats, tijd en eventuele andere beperkingen; overwegende dat, voor zover er al sprake is van verplichtingen voortvloeiende uit de beschikking voor de partij die niet met het gezag is belast, deze alleen betekenen dat indien deze partij gebruik maakt van de geboden gelegenheid tot omgang, daarbij de voormelde voorwaarden in acht genomen dienen te worden;

Omgang. Dwangsom. De moeder verzoekt de kinderrechter om nakoming van de omgangsregeling door middel van een dwangsom. De kinderrechter wijst dit verzoek af omdat aan de niet met het gezag belaste partij geen verplichting is opgelegd om van de geboden omgangsregeling gebruik te maken. Uit een door de rechter getroffen omgangsregeling vloeit de verplichting voort voor de partij die met het gezag is bekleed, om de partij die niet met het gezag is belast in de gelegenheid te stellen omgang te hebben. Beschikking omgangsregeling (...) De kinderrechter in de Arrondissementsrechtbank te Maastricht, rechtdoende in burgerlijke zaken;

overwegende dat nu de bewoordingen van de beschikking niet toelaten te veronderstellen dat aan de niet met het gezag belaste partij een verplichting is opgelegd om van de geboden gelegenheid tot omgang gebruik te maken, niet alsnog de nakoming door middel van een dwangsom verzocht kan worden en mitsdien verzoekster niet ontvangen wordt in haar verzoek;

gezien het verzoekschrift, ingediend door Mr R.A. Haverhoek, namens de moeder tot het treffen van een omgangsregeling tussen de vader en hun bij de moeder-voogdes verblijvende kinderen, te weten: - Gonnie Christel, geboren te Geleen op 9 november 1974, en — Suzanne Mathea, geboren te Geleen op 9 november 1974;

Beschikkend Verklaart verzoekster niet ontvankelijk; Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

gelet op het op 28 november 1988 gevoerde verweer door Mr E.H.J.M. Dohmen namens de vader; gelet op het op 28 november 1988 gehouden verhoor, blijkens daarvan afzonderlijk opgemaakt proces-verbaal; overwegende dat verzoekster beoogt door middel van een dwangsom nakoming af te dwingen van de omgangsregeling vastgelegd bij Onze beschikking d.d. 30 september 1985, aangezien de vader door zich niet aan deze regeling te houden - hij slaat soms maanden over en beperkt de omgang tot een enkel uur - de tweeling te kort doet; overwegende dat ten onrechte verzoekster zich beroept op publicaties in NJ 1983, nrs. 610, 611, 613 en 614, aangezien de daarin vermelde uitspraken alle betrekking hebben op de toepasbaarheid van de Eenvormige Wet op veroordelingen tot nakoming van een verplichting; overwegende dat bij een conform - onder andere - art. 161 van het BW getroffen omgangsregeling er immers alleen sprake is van een door de rechter opgelegde verplichting ten aanzien van één der partijen en wel die partij die met het gezag over het kind is belast, in het onderhavige geval verzoekster; overwegende dat ook uit de gebruikelijke door de rechter getroffen omgangsregelingen, althans uit de bewoordingen van Onze beschikking d.d. 30 september 1985, niet anders valt op te maken dan

Noot 1. In 1985 verzoekt de moeder-voogdes van drie kinderen tussen de 11 en 14 jaar de kinderrechter een omgangsregeling te treffen tussen de vader en de kinderen. Op de zitting bevestigt de moeder dat zij aan de omgang haar volle medewerking wil blijven verlenen, tenzij de vader blijft afwijken van een getroffen regeling, waardoor de afspraken van de moeder in de war worden gestuurd. De vader verschijnt niet op de zitting en de kinderrechter bepaalt vervolgens dat de moeder de vader in de gelegenheid dient te stellen omgang met de tweeling te hebben op de eerste en de derde zondag van de maand van 11 tot 20 uur en extra omgang met het oudste kind, uiteraard in overleg met haar. De moeder wil niets liever dan dat (Kinderrechter Maastricht, 30 sept. 1985, dossier 00936, ongepubliceerd). In 1988 richt de moeder zich weer tot de kinderrechter, nu met het verzoek de omgangsregeling met een dwangsom na te komen, aangezien de vader zich niet aan de regeling houdt. Hij wil wel contact met de kinderen, maar alleen wanneer en hoelang het hem uitkomt. Zo beperkt hij de omgang wel eens tot een enkel uur en soms slaat hij maanden over. De moeder is van mening dat hij daardoor de kinderen te kort doet. Zij

86

stelt zich op het standpunt dat een dwangsom vorderen mogelijk is gezien de jurisprudentie van het Benelux Gerechtshof, waarin uitdrukkelijk is overwogen dat de Eenvormige wet betreffende de dwangsom ook toepasbaar is op veroordelingen tot nakoming van familierechtelijke verplichtingen (NJ 1983,609-614,m.n. W.H.H.). De kinderrechter kan daarin niet meegaan. Hij is van oordeel dat uit een door de rechter getroffen omgangsregeling alleen een verplichting voortvloeit voor de ouder die met de voogdij is belast, te weten het in de gelegenheid stellen van de andere ouder de omgang uit te oefenen. Wanneer er al sprake zou zijn van een verplichting aan de kant van de ouder-niet-voogd, betekent die verplichting slechts dat, als hij van zijn recht gebruik maakt, hij zich aan de gestelde voorwaarden omtrent plaats, tijd, enzovoort, dient te houden. Met andere woorden: omgang is een recht van de ouderniet-voogd, waar hij al dan niet gebruik van kan maken. Maar als hij er gebruik van wil maken, moet hij zich wel aan de afspraak houden. Wil hij, ondanks een door de rechter vastgestelde omgangsregeling, zich niet aan deze regeling houden, dan kan nakoming niet door middel van een dwangsom verzocht worden omdat er eenvoudigweg geen sprake is van een omgangsverplichting. De moeder is niet ontvankelijk in haar verzoek (Kinderrechter Maastricht, 12-12-1988, hierboven gepubliceerd). Na een half jaar richt zij zich nogmaals tot de kinderrechter en doet wat water bij de wijn. Zij verandert de gevraagde bezoekfrequentie van om het weekend, in een heel weekend in de drie weken. Ook nu wordt de moeder niet-ontvankelijk verklaard, waarbij in de beschikking verwezen wordt naar de motivering in de eerste beschikking. De moeder heeft inmiddels hoger beroep aangetekend. Hamvraag is hier: is omgang naast een (mensen)recht ook een (mensen)plicht en zo ja, in hoeverre zijn dwangmiddelen daarbij juridisch mogelijk en maatschappelijk wenselijk. We bespreken hieronder deze vraag achtereenvolgens met betrekking tot de plicht van moeders, van kinderen en van vaders.

2. Voor moeders (althans voor oudervoogden) komt in rechtspraak, wetgeving en doctrine de verplichting om de vader (althans de ouder-niet-voogd) omgang toe te staan uitvoerig ter sprake. Weliswaar is verplichte hulpverlening, de sanctie die in het eerste Wetsvoorstel omgangsrecht (TK nr. 15 638) expliciet was opgenomen, om financiële redenen uit het huidige Wetsvoorstel Nadere regeling van de omgang in verband met scheiding (TK nr. 18 964) geschrapt, maar dat betekent niet dat er geen sancties zijn. Kinderbeschermingsmaatregelen, wijziging van de omgangsregeling,

NEMESIS

I voogdijwijziging en dwangsom worden in de MvT als mogelijkheden geopperd, terwijl de praktijk daaraan nog de gijzeling heeft toegevoegd (zie hierover Nora Holtrust en Ineke de Hondt, Executie in kort geding, Nemesis 1988 nr 2, pag. 74-76). De omgangsplicht van de moeder is dus juridisch gesproken een feit. 3. Vervolgens de vraag of kinderen verplicht kunnen worden tot omgang. Art. 161a Wetsvoorstel nr. 18 964 zegt wel dat het kind en de ouder die niet tot voogd is benoemd recht op omgang met elkaar hebben, maar over een plicht wordt niet gesproken. Als een moeder met het probleem wordt geconfronteerd dat haar jonge kinderen tegen contact met de vader opzien en daardoor regelmatig overstuur (en erger) raken en zij vervolgens om die reden haar kind niet tot omgang verplicht, dan kan zij middels sancties gedwongen worden de kinderen toch te laten gaan. Dwang via de moeder levert zo een indirecte omgangsplicht van kinderen op. Moeders zitten dan niet alleen met een dwangsom, maar ook nog met bedwaterende kinderen (zie HR 26 juni 1981, NJ 1983, 612, pag.l922r.k.). De Hoge Raad wil inmiddels ook voor oudere kinderen de directe plicht-kunt op. In 1987 hebben zowel de Rechtbank als het Hof een verzoek van een vader tot het treffen van een omgangsregeling met zijn kinderen van toen 13 en 17 jaar afgewezen. Het Hof overwoog onder meer dat 'aan henzelf kan worden overgelaten of en wanneer zij in overleg met de moeder hun vader wensen te bezoeken'. Wanneer de zaak aan de Hoge Raad wordt voorgelegd is het oudste kind meerderjarig geworden en gaat het alleen nog maar om het jongste kind. Dit kind heeft overigens verklaard zijn vader al 7 jaar niet te hebben gezien. Volgens de Hoge Raad is het feit dat kinderen bezwaar hebben tegen een omgangsregeling, ook als zij al 12 jaar zijn, onvoldoende om een verzoek tot omgang af te wijzen. 'Voor zulk een afwijzing is vereist dat bij het kind bezwaren tegen de omgang bestaan die, in verband met de overige omstandigheden van het geval, het oordeel wettigen dat het belang van het kind om van omgang te worden verschoond zwaarder weegt dan het recht op omgang van de ouder' (HR 27 jan. 1989, NJ 1990, 55). De zaak wordt verwezen naar het Hof Amsterdam, dat nu moet gaan kijken hoe zwaarwegend de bezwaren zijn van het inmiddels 15-jarige kind. Nu ging het bij de Hoge Raad natuurlijk niet over het daadwerkelijk effectueren van omgang tussen vader en kind, maar om het principe of er überhaupt een omgangsregeling door de rechter vastgesteld kan worden als oudere kinderen daartegen zelf bezwaar hebben. Rijst vervolgens de vraag of jegens deze kinderen ook dwangmiddelen toegepast

Actualiteiten

kunnen worden als zij het vertikken om hun sportzaterdag op te geven voor een bezoek aan vader of er om andere redenen niets voor voelen om contact te hebben. Voortaan samen met de gezinsvoogd naar vader? Of zou de moeder daar dan nog steeds 'de schuld' van krijgen, zodat zij een dwangsom aan de broek kan krijgen - om nog maar niet te spreken van de mogelijkheid dat haar gezin betrokken wordt bij een of andere kinderbeschermingsmaatregel? 4. Dan nu de plicht van vaders. De Rechtbank Maastricht is, zoals gezegd, van mening dat er geen plicht tot omgang voor de ouder-niet-voogd bestaat. Voor de beantwoording van de vraag of ouders-niet-voogden ook tot omgang gedwongen kunnen worden, zijn we onder andere te rade gegaan bij het in de Eerste Kamer gearriveerde Wetsvoorstel 18 964. Het wetsvoorstel zelf, de MvT en de verdere Tweede-Kamerstukken laten deze vraag echter onbeantwoord doordat die daarin simpelweg niet gesteld wordt. Zo wordt in de MvT wel gesteld dat het recht op omgang een fundamenteel karakter heeft (pag. 8), maar over de keerzijde geen woord. Vervolgens wordt onder het kopje effectuering van het omgangsrecht verwezen naar de reeds bestaande sanctiemogelijkheden. Deze zijn, nog eens genoemd, kinderbeschermingsmaatregelen, voogdijwijziging, wijziging van de omgangsregeling en de dwangsom. Nu heeft een ouder-voogd die de ouder-niet-voogd aan zijn afspraken wil binden natuurlijk niets aan de eerste drie middelen. Of de vierde sanctie, de dwangsom, een mogelijk effectueringsmiddel is van een omgangsplicht blijft onbesproken. In de Eerste Kamer wordt deze vraag voor het eerst met zoveel woorden opgeworpen door de PvdA-leden van de Vaste Commissie voor Justitie. 'Laat met name de ouder-niet-voogd verstek gaan, dan kan het omgangsrecht, hoe goed juridisch geregeld, niet worden geëffectueerd. Wenst de ouder-voogd geen medewerking te verlenen dan voorziet ook dit wetsvoorstel in sancties. Waartoe dient dit meten met twee maten' (EK 18 964, nr. 212, pag. 4.). De minister antwoordt hierop : 'Wij sluiten ook de mogelijkheid van een kort geding waarin in het belang van het kind en op straffe van een dwangsom de medewerking van de ouder-niet-voogd aan een omgangsregeling wordt gevorderd, niet uit. Met twee maten wordt hier niet gemeten' (EK 18 964, nr. 88, pag. 11). Het lijkt er dus op dat omgang afdwingen ook bij de vaderniet-voogd tot de juridische mogelijkheden behoort, althans volgens de minister. Moeten we nu tevreden zijn met de visie van de minister? In het kader van gelijkheid lijkt het een goede oplossing. Moeders en kinderen tot omgang dwingen, dan vaders ook. Hoewel de Maastrichtse moeder tot op

1990 nr 2

heden, voor zover wij weten, de enige moeder is die de vader van haar kinderen zich middels een gerechtelijke dwangsom aan de afspraken wil laten houden, speelt deze problematiek natuurlijk op veel ruimere schaal. Veel moeders kampen met dezelfde of vergelijkbare problemen en weten hoe lastig het is om steeds maar afspraken te moeten verzetten en de kinderen voor de zoveelste keer uit te leggen dat pappa het dit weekend weer zo druk heeft dat hij ze echt niet kan komen halen. In rechtspraak, wetgeving en literatuur is echter het beeld dat alleen moeders de omgang van kinderen met machteloos afwachtende vaders frustreren, zeer hardnekkig. Misschien komt dit ook doordat vaders wèl procederen over omgang, wèl actiegroepen oprichten en wèl de publiciteit zoeken. Toch is het de vraag of het in het belang van moeders en zeker van hun kinderen is, als de vader alleen maar met zijn kinderen omgaat omdat hij anders een dwangsom zal moeten betalen. Een leuke omgang met de vader is in ieder geval niet gegarandeerd. De Maastrichtse zaak biedt tenslotte aanleiding om eens goed na te denken over de wenselijkheid van dwangmiddelen bij omgang. Vaders dwingen tot omgang lijkt vooralsnog niet in het belang van kinderen; voor het dwingen van moeders en kinderen geldt dat in dezelfde of misschien nog wel sterkere mate. Ineke de Hondt, Nora Holtrust

Nr86 * Raad van Beroep Amsterdam, 30 oktober 1989 ZW 88/5358 Mr. M.C. Bruning, voorzitter. J.S., klaagster, tegen het bestuur van de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging, gevestigd te Amsterdam, verweerder. Art. 29 lid 8 ZW. 100 procent uitkering ingevolge ZW na bevallingsverlof. Klaagster is na 6 weken bevallingsverlof nog steeds arbeidsongeschikt. Deze arbeidsongeschiktheid is volgens klaagster een direct gevolg van de bevalling. De ingeschakelde deskundige is dezelfde mening toegedaan. Daarom besluit de voorzitter dat klaagster recht heeft op een uitkering ingevolge de Ziektewet ter hoogte van 100 procent van het dagloon. ƒ. Feiten Klaagster is tijdens haar zwangerschap op 3 juni 1988 arbeidsongeschikt geworden. Zij heeft vanaf 12 maart 1988 een zwangerschapsuitkering genoten en na de bevalling op 21 april 1988 heeft zij over de periode van 22 april 1988 tot 3

87

I

Actualiteiten

juni 1988 een bevallingsuitkering ontvangen.

van een op zichzelf staand fysiologisch gebeuren, maar de ruimere betekenis van het gebeuren dat de zwangerschap afsluit. De woorden 'uit die oorzaak' in hetzelfde artikellid hebben daarom niet alleen betrekking op de bevalling zelf, maar ook op de erdoor beëindigde zwangerschap.

Op laatstgenoemde datum was klaagster nog arbeidsongeschikt. Verweerder heeft aan klaagster bij beslissing van 18 oktober 1988 meegedeeld dat met ingang van 3 juni 1988 verdere bevallingsuitkering wordt gweigerd en ziekengeld wordt verleend. Blijkens de motivering van die beslissing is verweerder van mening dat de arbeidsongeschiktheid van klaagster met ingang van 3 juni 1988 niet haar oorzaak vindt in de bevalling.

De dezerzijds ingeschakelde deskundige is van oordeel dat klaagsters ongeschiktheid tot werken op en na 3 juni 1988 een direkt uitvloeisel is van de bevalling. De voorzitter heeft geen enkele aanleiding gevonden om dit oordeel niet te volgen, hetgeen betekent dat klaagster, nu haar ongeschiktheid tot werken op en na 3 juni 1988 haar oorzaak vindt in de bevalling, met ingang van die datum aanspraak maakt op een uitkering ingevolge de ZW ter hoogte van 100 procent van het dagloon. Verweerders beslissing van 18 oktober 1988 berust derhalve niet op een juiste feitelijke grondslag en komt om die reden voor vernietiging in aanmerking.

Klaagster heeft tegen deze beslissing beroep doen instellen. In het klaagschrift is, kort samengevat, naar voren gebracht dat de vermoeidheid die klaagster op en na 3 juni 1988 nog arbeidsongeschikt maakte een rechtstreeks gevolg van de bevalling is. Gevorderd is vernietiging van de bestreden beslisssing en vaststelling dat klaagster op en na 3 juni 1988 aanspraak maakt op 100 procent ziekengeld. (...) Vervolgens heeft de fungerend voorzitter van de Raad de huisarts-geneeskundige H.O. Sigling gevraagd klaagster te onderzoeken, van zijn bevindingen verslag te doen en aan de hand daarvan de vraag te beantwoorden of klaagsters arbeidsongeschiktheid met ingang van 3 juni 1988 haar oorzaak in de bevalling en/of de daardoor geëindigde zwangerschap vindt.

Blijkens een brief van 10 oktober 1989 handhaaft verweerder zijn standpunt zoals neergelegd in de bestreden beslissing niet langer. Dit betekent dat de bestreden beslissing op die grond eveneens voor vernietiging in aanmerking komt. Nu voldoende grondslag is verkregen voor een beslissing van het geschil, wordt met toepassing van art. 128 van de Beroepswet, als volgt beslist. 3. Beslissing

In zijn rapport van 28 augustus 1989 heeft H.O. Sigling de hiervoor weergegeven vraag bevestigend beantwoord.

De Raad van Beroep te Amsterdam, Recht doende:

2. Motivering

verklaart het beroep gegrond; vernietigt de bestreden beslissing; bepaalt dat klaagster op en na 3 juni 1988 recht heeft op een bevallingsuitkering, als bedoeld in art. 29, lid 8 van de Ziektewet.

Tussen partijen is niet in geschil dat klaagster met ingang van 3 juni 1988 nog arbeidsongeschikt was. Partijen verschillen wel van mening over de vraag of klaagster op en na 3 juni 1988 recht heeft op een uitkering van 100 procent van haar dagloon. Ingevolge art. 29, lid 8 van de Ziektewet (ZW) heeft een verzekerde na bevalling recht op een uitkering van 100 procent van het dagloon, zolang de ongeschiktheid tot werken uit die oorzaak voortduurt.

Noot Art. 29 lid 8 ZW geeft niet alleen recht op een uitkering van 100 procent gedurende zes weken na de bevalling (de bevallingsuitkering), maar ook recht op een uitkering van 100 procent bij arbeidsongeschiktheid na afloop van die zes weken, mits de arbeidsongeschiktheid verband houdt met de zwangerschap of de bevalling ('uit die oorzaak'). Deze uitkering pleegt te worden aangeduid met de term 'verlengde uitkering'. De reden voor het opnemen van dit recht op een verlengde uitkering is af te leiden uit de ontstaansgeschiednis van art. 29 lid 8 ZW, die zich omstreeks 1911-1912 afspeelde. In nog mindere mate dan thans had men in die tijd een maatstaf om te bepalen hoe lang de periode van het bevallingsverlof hoorde te zijn. Er

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de vermoeidheidsklachten tengevolge waarvan klaagster 6 weken na de bevalling nog arbeidsongeschikt was, niet een direkt gevolg is van de bevalling. Blijkens de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (zie bijvoorbeeld de uitspraak gepubliceerd in RSV 76, 234) hangen de zwangerschaps- en bevallingsuitkeringen naar bedoeling en systematiek nauw samen. Het woord 'bevalling' in art. 29, lid 8 heeft daarom niet de beperkte betekenis

88

ontstond een vrij uitvoerige parlementaire discussie over dit onderwerp en vanuit de Kamer werd gepleit voor een langer bevallingsverlof dan de door de regering voorgestelde vier weken. De verantwoordelijke bewindsman wilde daar destijds echter niet van horen, maar was wel bereid tot regeling van de 'verlengde uitkering'. De wettelijke termijn van de bevallingsuitkering was daardoor in zijn ogen van minder groot belang, want als een vrouw langer niet in staat was te werken, dan had zij ook over een langere periode recht op een uitkering van 100 procent. Het doel van de verlengde uitkering is dus in feite een zekere individualisering van de lengte van het bevallingsverlof, waarbij vier weken en later zes weken (vlak voor de invoering van de ZW in 1930 werd het bevallingsverlof tot zes weken uitgebreid) als minimum geldt. Dit betekent evenwel niet dat de verlengde uitkering even automatisch wordt toegekend als de bevallingsuitkering. Ontstaansvoorwaarde voor de bevallingsuitkering is volgens oude rechtspraak de bevalling zelf (CRvB 22 april 1952, AB 1953, pag. 135). Na zes weken eindigt de bavllingsuitkering. De wet verklaart de vrouw dan weer arbeidsgeschikt. Dat wordt niet vastgesteld door een huisarts, gynaecoloog, verloskundige, bedrijfs- of verzekeringsdeskundige. Als een vrouw zich op dat moment niet in staat voelt te werken, dient zij zich expliciet ziek te melden. Voor het recht op een verlengde uitkering wordt aldus in vergelijking met de bevallingsuitkering een dubbele eis gesteld. De vrouw moet arbeidsongeschikt zijn èn deze arbeidsongeschiktheid moet verband houden met de bevalling. Is er geen verband met de bevalling, dan wordt gewoon ziekengeld ter hoogte van 70 procent uitgekeerd. Is die relatie er wel, dan wordt 100 procent uitgekeerd. Het knelpunt in de regeling is natuurlijk het gegeven dat arbeidsongeschiktheid 'uit die oorzaak' zich in zeer uiteenlopende vormen kan voordoen en dat het inschakelen van een deskundige vaak noodzakelijk is. De gepubliceerde rechtspraak op dit punt is niet omvangrijk, maar de Centrale Raad van Beroep heeft wel geoordeeld dat 'uit die oorzaak' ruim kan worden uitgelegd en dat de zinsnede niet alleen betrekking heeft op de bevalling zelf, maar ook op de erdoor beëindigde zwangerschap (CRvB 18 maart 1960, RSV 1960,95, en CRvB 7 april 1976, RSV 1976, 234). In de hierboven weergegeven zaak werd door de bedrijfsvereniging niet betwist dat de vrouw ao was tengevolge van vermoeidheid, maar bestreden werd dat deze vermoeidheid verband hield met de bevalling. De verzekeringsdeskundige bleek van mening dat er slechts sprake kon zijn van arbeidsongeschiktheid 'uit die oorzaak' in geval van enkele - welomschreven - complicaties. Uit de aan

NEMESIS

I de beslissing voorafgaande correspondentie tussen de Raad van Beroep en de bedrijfsvereniging blijkt dat bij de laatste controle alleen maar was gevraagd of zich een totaal ruptuur of een keizersnede had voorgedaan. Dat was niet het geval en de overige geconstateerde pathologische verschijnselen hoefden niet per sé het gevolg te zijn van de zwangerschap of de bevalling, aldus de arts. Terecht werd door verzoekster in beroep aangevoerd dat een dergelijk beperkte uitleg van de zinsnede 'uit die oorzaak' niet alleen in strijd is met het standpunt dat de Centrale Raad van Beroep in de hiervoor genoemde oudere uitspraken had ingenomen, maar ook met het doel van de verlengde uitkering zoals dat de wetgever destijds voor ogen stond. En niet alleen destijds. In het oorspronkelijke wetsvoorstel met betrekking tot verlenging en flexibilisering van het zwangerschaps- en bevallingsverlof (TK 1988-1989, 21 106) werd de beperkte wettelijke verlenging (met twee weken) van het bevallingsverlof gemotiveerd met de opmerking: 'de vrouwen die geen gebruik kunnen of wensen te maken van de flexibiliseringsmogelijkheid hebben hoe dan ook acht weken bevallingsverlof en als deze acht weken niet toereikend zijn staat een verder beroep op de ZW open' (21 106, nr. 3, pag. 9). En uit het SER-advies nr. 88/07, 'Zwangerschaps- en bevallingsverlof', dat in dit verband werd uitgebracht, blijkt dat de werkgeversleden tegen verlenging van het verlof waren omdat 'in de huidige regeling in de Ziektewet (art. 29 lid 8 ZW) is voorzien in de opvang van de recent bevallen werkneemster die niet voldoende heeft aan het wettelijke bevallingsverlof van zes weken. (...) Daarbij komt dat de vrouw (ook) in de verlengde periode ziekengeld ter hoogte van het dagloon ontvangt' (pag. 10). De door de Raad van Beroep ingeschakelde deskundige rapporteerde na onderzoek dat de vermoeidheidsgevoelens grotendeels moesten worden toegeschreven aan de psychosociale (ander levensritme na een baby) en fysiologische adaptatieprocessen die met de verzorging van een jonge baby welke borstvoeding krijgt (en gedurende de periode van de arbeidsongeschiktheid ook nachtvoedingen), gepaard gaan. Daarop oordeelde de Raad van Beroep dat de vermoeidheidsverschijnselen verband hielden met de bevalling en werd de uitkering tot 100 procent verhoogd. De beslissing is in twee opzichten van belang. Ten eerste omdat de deskundige arts vaststelde dat vermoeidheid gewoon het gevolg kan zijn van de arbeidsintensiviteiti van de verzorging van een baby en arbeidsongeschiktheid 'uit die oorzaak' meebrengt. Ten tweede omdat de Raad van Beroep bevestigde dat ook deze vermoeidheid recht geeft op een verlengde uitkering, hetgeen overigens conform de heersende opvatting is. Het

Actualiteiten

is alleen zo vervelend dat er tijdrovende en kostbare procedures en deskundigenonderzoeken nodig zijn om die heersende opvatting in de praktijk ook te realiseren. Een en ander maakt bovendien bijzonder nieuwsgierig naar de uitvoeringspraktijk bij andere bedrijfsverenigingen. Daarover is echter helaas weinig bekend, gezien de geringe gepubliceerde rechtspraak. Er blijkt echter aanleiding genoeg voor een oplettend oog en oor. Ter informatie tot slot het volgende: de verlengde uitkering blijft ook na de op korte termijn te verwachten inwerkingtreding van Wetsvoorstel 21 106 gehandhaafd. Er is alleen een kleine gunstige wijziging wat betreft het aanvangsmoment van de 52 weken waarover de uitkering kan worden gegeven. Thans is het nog zo dat dat jaar aanvangt op de dag na de bevalling. In de nieuwe regeling begint dat jaar te tellen op de dag na afloop van het - eventueel geflexibiliseerde - verlof. Dit om geen ongelijke rechten te scheppen voor vrouwen die niet en vrouwen die wel (kunnen) flexibiliseren. Mies Monster

Nr87 * Rechtbank Arnhem, meervoudige kamer, 14 december 1989 Rolnummer 1988/1808 Mr C A . Verkuyl, P.A. Huidekoper en R.H.M. Jansen X, eiseres, procureur mr J.R. Soons te Nijmegen, tegen 1. de Stichting Katholieke Universiteit te Nijmegen en 2. de Stichting tot beheer en bestuur van het Sint Radboudziekenhuis, gedaagden, procureur mr J.M.J. Huver te Arnhem. Mislukte sterilisatie. Schadevergoeding. Opvoedingskosten. Beroepsaansprakelijkheid. Eiseres werd in 1979 gesteriliseerd. Zij kreeg in 1984 op 43-jarige leeftijd een kind. Haar gezin was toen compleet en haar kinderen waren reeds het huis uit. Het ziekenhuis heeft erkend dat er bij de sterilisatie van een medische beroepsfout sprake is geweest, maar betwistte de aansprakelijkheid daarvoor. Het Radboudziekenhuis had eerder een schikking getroffen over de vergoeding van de baby-uitzet. Eiseres vordert ƒ 31.000,- schadevergoeding voor wat betreft de opvoedingskosten van het kind tot aan het achttiende levensjaar. Het Radboudziekenhuis voert aan dat eiseres, die de zwangerschap constateerde na 4 maand, abortus had kunnen laten plegen en zo de schade had kunnen beperken. Voorts is het Radboudziekenhuis van mening dat moederschap zich niet voor geldelijke compensatie leent. De geboorte van

1990 nr2

een gezond kind als een schadelijke gebeurtenis kwalificeren is volgens het Radboudziekenhuis in strijd met -de openbare orde en goede zeden. Eiseres krijgt haar vordering toegewezen en het Radboudziekenhuis wordt veroordeeld tot betaling van ƒ 31.000,- schadevergoeding. De vrouw heeft niet het kind zélf als schadepost gekwalificeerd, maar de kosten die door de komst van het kind zijn veroorzaakt. Deze kwalificatie is volgens de Rechtbank niet in strijd met de goede zeden. (...) 3. De vordering en het verweer 3.1 X vordert gedaagden te veroordelen, althans ieder van hen, aan haar een bedrag van ƒ 31.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening en gedaagden tevens te veroordelen om aan haar te betalen de kosten terzake van rechtsbijstand, rapporten van deskundigen, expertises, althans gedaagden te veroordelen tot betaling van de schade ten belope van een bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren alsmede in de proceskosten. Zij baseert haar vordering op de stelling dat gedaagden, althans ieder van hen, niet heeft/hebben voldaan aan haar/hun contractuele verplichtingen tot sterilisatie van X waardoor X schade heeft geleden, bestaande in de gevolgen van de niet verwachte geboorte van een kind, terwijl X al 43 jaar oud was, haar gezin compleet was en zij door de sterilisatie meer financiële armslag had willen bereiken. Subsidiair grondt eiseres haar vordering op onrechtmatige daad, bestaande in een verkeerde plaatsing van de fallopian ring. 3.2. Gedaagden hebben hiertegen verweer gevoerd. Zij voeren aan dat de vordering tegen gedaagde sub 1 dient te worden afgewezen, nu deze met X geen contractuele relatie had, terwijl deze bij de operatie zelf ook geen rol speelde. 3.3. Voorts voeren zij aan dat het gevolg van de mislukte sterilisatie niet is dat X een kind heeft gekregen, maar dat X zwanger raakte hoewel zij dat niet verwachtte. Voorzover X schade heeft geleden, doordat het kind werd geboren, is dit het gevolg van de wens van X de zwangerschap tot aan de geboorte te laten voortduren. Derhalve heeft de beslissing van X om de zwangerschap te laten voortduren de causale relatie verbroken tussen de mislukte sterilisatie en de geboorte van het kind. Bovendien garandeert geen van de huidige methoden van sterilisatie volledige zekerheid omtrent het achterwege blijven van een zwangerschap. Verder betwisten zij dat er sprake is van

89

I schade, in de zin van een voor geldelijke compensatie in aanmerking komend vermogensnadeel. Zij bestrijden eveneens dat de in de dagvaarding onder b. vermelde kosten voor vergoeding in aanmerking komen. 4. De beoordeling van het geschil 4.1 De vordering van X voor zover die is ingesteld tegen gedaagde sub 1, dient te worden afgewezen, nu tussen partijen als onbetwist vaststaat, dat tussen X en deze gedaagde geen contractuele band heeft bestaan en dat deze gedaagde evenmin op enigerlei wijze bij de operatie is betrokken geweest. Om die reden kan X noch op basis van wanprestatie noch op basis van onrechtmatige daad van deze gedaagde (enigerlei) schadevergoeding vorderen. 4.2. Door het Radboudziekenhuis is als verweer aangevoerd dat het causaal verband tussen de mislukte sterilisatie en de geboorte van het kind van X volledig ontbreekt, en dat de geboorte uiteindelijk het gevolg is van een keuze die X heeft gemaakt. De rechtbank overweegt hieromtrent dat de omstandigheid, dat X de beslissing heeft genomen, de zwangerschap in stand te laten na de ontdekking ervan, niet meebrengt dat de geboorte van het kind niet meer als gevolg van de mislukte sterilisatie aan het Radboudziekenhuis kan worden toegerekend, nu aan die beslissing in dit verband geen rechtens relevante betekenis kan worden toegekend, met name niet omdat bij een beslissing als deze, gelet op de aard ervan, overwegingen van morele en ethische aard een doorslaggevende rol spelen en in dit geval naar de rechtbank aanneemt ook hebben gespeeld, en deze beslissing overigens is voortgevloeid uit de omstandigheid dat de zwangerschap nu eenmaal was geconstateerd. Daarbij komt nog, dat, zoals uit de Wet Afbreking Zwangerschap naar voren komt, X in dit geval, gelet op de duur van de zwangerschap toen zij deze ontdekte, niet eens de mogelijkheid zou hebben gehad, de zwangerschap op legale wijze te doen afbreken, indien zij dit al zou hebben gewild. Op grond van het voorgaande verwerpt de rechtbank dit onderdeel van het verweer. Door het Radboudziekenhuis is verder nog aangevoerd dat geen van de huidige methoden van sterilisatie volledige zekerheid biedt omtrent het achterwege blijven van een zwangerschap, zodat X ook bij een goed uitgevoerde sterilisatie een zeker risico liep. Ook dit verweer dient te worden verworpen, nu in het onderhavige geval vaststaat dat de sterilisatie niet goed was uitgevoerd en er sprake was van een door de betrokken arts gemaakte fout, en niet is gesteld of

Actualiteiten

gebleken, dat de zwangerschap ook zonder deze fout was ontstaan. 4.3. Het Radboudziekenhuis voert eveneens als verweer dat er in dit geval geen sprake is van schade geleden door X tengevolge van een door het ziekenhuis gepleegde wanprestatie bij de uitvoering van de overeenkomst, subsidiair een door het ziekenhuis gepleegde onrechtmatige daad. X vordert in het onderhavige geval materiële schade, met name de kosten terzake van de verzorging en opvoeding van haar kind tot het 18e levensjaar. Niet valt in te zien waarom het vermogensnadeel, voor X voortvloeiende uit de voldoening aan de op haar rustende verplichting tot verzorging en opvoeding van het kind, niet als materiële schade zou kunnen worden beschouwd. Voorzover het Radboudziekenhuis heeft willen aanvoeren dat dit financieel nadeel als gevolg van de verzorging en opvoeding van het kind wegvalt tegen het feit dat door de geboorte van het kind het leven van X in zijn geheel is veranderd en dat deze verandering betrekking heeft op morele waarden die zich niet in geld laten uitdrukken, is de rechtbank van oordeel dat beide gevolgen van de geboorte van het kind los van elkaar moeten worden beschouwd, omdat het nu eenmaal onmogelijk is, niet op geld waardeerbare factoren die voor ouders een rol kunnen spelen bij de verzorging en opvoeding van kinderen, in aanmerking te nemen bij de vraag naar het vermogensnadeel, verband houdende met deze verzorging en opvoeding, laat staan dat men zich daarmee behoort in te laten. Tegenover een mogelijke winst aan levensvreugd - zoals door het Radboudziekenhuis aangevoerd - staan zorgen en gebondenheid. Nu het Radboudziekenhuis niet heeft aangegeven hoe het saldo van deze balans moet worden berekend, moet dit verweer als ondeugdelijk en overigens te vaag worden verworpen. Weliswaar wordt door het Radboudziekenhuis nog aangevoerd dat X door zich te laten steriliseren niet meer financiële armslag zou krijgen, doch het kan toch moeilijk ontkend worden dat het voorkómen van verdere gezinsuitbreiding tevens consequenties heeft voor de financiële situatie binnen het gezin van X, hetgeen naar de rechtbank begrijpt de stelling van X bij repliek inhoudt. In tegenstelling tot de bewering van het Radboudziekenhuis wordt verder door X niet het kind zelf als schadepost gekwalificeerd, doch de kosten die door de komst van het kind veroorzaakt zijn. Een dergelijke kwalificatie kan naar het oordeel van de rechtbank niet strijdig met de goede zeden of de openbare orde worden genoemd. 4.4. Het verweer van het Radboudziekenhuis dat een toekenning van een schadevergoeding terzake van de verzor-

90

ging en opvoeding van het kind niet in ons recht past, en met name niet volgt uit de bepalingen van het personen- en familierecht, gaat evenmin op. Immers de onderhavige vordering is een schadevergoedingsvordering gebaseerd op de wanprestatie subsidiair onrechtmatige daad van een arts, waarop de algemene regels van het schadevergoedingsrecht van toepassing zijn. Inderdaad zijn de ouders op grond van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek verplicht in het onderhoud van hun minderjarige kinderen te voorzien. Dit neemt niet weg dat nakoming van deze verplichting door X voorzover hier van belang, kosten met zich brengt, welk vermogensnadeel zij niet zou lijden, wanneer zij het kind in kwestie niet zou hebben gekregen. Nu de geboorte van dit kind, zoals eerder werd overwogen, als gevolg van de wanprestatie van het Radboudziekenhuis moet worden beschouwd, is het Radboudziekenhuis aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Nu de omvang van het hierop betrekking hebbend gedeelte van de vordering door het Radboudziekenhuis niet wordt bestreden, kan dit gedeelte van de vordering worden toegewezen. 4.5. Het Radboudziekenhuis betwist tenslotte de toewijsbaarheid van de in de dagvaarding onder b. genoemde kosten. Het ziekenhuis is van mening dat in ieder geval de kosten die vóór de procedure en los van de procedure gemaakt zijn niet voor vergoeding - als schade in aanmerking komen. X heeft tengevolge van de wanprestatie van het Radboudziekenhuis schade geleden en bij het vaststellen en begroten daarvan, alsmede bij haar poging om een minnelijke schikking te bewerkstelligen, zich laten bijstaan door een raadsvrouwe. Het Radboudziekenhuis behoort de daaraan verbonden kosten te dragen, voorzover deze redelijk zijn. Nu evenwel tussen partijen een rechtsgeding is gevolgd over deze kwestie en de kosten van rechtskundige bijstand betrekking hebben op verrichtingen waarvoor op de voet van de artikelen 56 en 57 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding pleegt te worden toegekend, zoals die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, behoort dit onderdeel van de vordering te worden afgewezen. Voorzover voormelde kosten betrekking hebben op het inschakelen van deskundige bijstand in de persoon van respectievelijk prof. dr. E.V. van Hall en de heer H J . Vilain, acht de rechtbank het in de gegeven omstandigheden redelijk dat het Radboudziekenhuis de daaraan verbonden kosten, voorzover deze redelijk zijn, zal dragen, want het is zijn wanprestatie die tot het maken van deze kosten heeft geleid.

NEMESIS

I 4.6. De rechtbank zal de zaak thans verwijzen naar de rol om X in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de kosten verbonden aan het inschakelen van prof .dr. E.V. van Hall en de heer H. J. Vilain en hieromtrent tevens schriftelijke bewijsstukken over te leggen. 4.7. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5. Beslissing De rechtbank, rechtdoende: 5.1 Wijst de vordering van X af, voor zover die is ingesteld tegen gedaagde subl. 5.2 Verwijst de zaak naar de rol van 4 januari 1990 voor het verzoeken van een akte, zoals onder 4.6. vermeld door X. 5.3 Houdt iedere verdere beslissing aan. Noot 1. De casus Op 28 juli 1979 liet een vrouw zich steriliseren door een arts, werkzaam in het Radboudziekenhuis. De vrouw vond haar gezin compleet. De arts steriliseerde haar door het aanbrengen van ringetjes om de eileiders, een veelgekozen techniek. Naar later kwam vast te staan, maakte hij evenwel een fout. Aan een kant plaatste hij het ringetje niet om de eileider, maar op het zogenoemde ligamentum rotundum, een van de banden waaraan de baarmoeder hangt. Ruim vier jaar later bleek de vrouw zwanger te zijn; op het moment van ontdekken al viereneenhalve maand. De vrouw vorderde van de arts vergoeding van de schade die zij leed. Over de baby-uitzet en het opknappen van de babykamer werden partijen het wel eens. Oneens bleven ze het over de vraag of ook de opvoedingskosten van het kind moeten worden vergoed. De vrouw vorderde terzake ƒ 31.000, naar het mij toeschijnt geen overmatig hoog bedrag. De rechtbank wees de vordering toe en dat is voor zover valt na te gaan, de eerste keer dat een Nederlandse rechter tot een dergelijke uitspraak komt. Overigens zijn mij al wel gevallen bekend waarin in een schikking werd overeengekomen tot betaling van de opvoedingskosten. Omdat ik in mijn proefschrift deze vordering uitvoerig heb bestudeerd, ben ik zo vrij om daarnaar kortheidshalve een aantal malen te verwijzen (Aansprakelijkheid van de arts, in het bijzonder voor mislukte sterilisaties, diss. Leiden 1988). 2. Het bewijs van de fout Het grootste probleem bij medische aansprakelijkheidszaken is het bewijs van de fout. Gulden regel is dat wie stelt

Actualiteiten

moet bewijzen; maar op die regel bestaan uitzonderingen. Bovendien kan steeds van de arts worden gevergd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt om de oorzaak van de fout boven tafel te krijgen (HR 20 november 1987, NJ 1988,500). Het is niet zo dat iedere mislukte sterilisatie is te wijten aan een fout van de arts. In ongeveer de helft van de mislukkingen is er sprake van een zogenoemde spontane rekanalisatie: de natuur heeft dan voor een nieuwe doorgang gezorgd. In dit geval was het bewijs van de fout kennelijk nauwelijks een probleem: een deskundige hoogleraar in de gynaecologie stelde vast dat één ringetje eenvoudigweg verkeerd was geplaatst. Om daar achter te komen, moest de vrouw opnieuw worden geopereerd, een kijkoperatie, om te zien wat er was misgegaan. Het gaat dan weliswaar om een operatie onder narcose, maar veel vrouwen hebben daartegen weinig bezwaar, al was het maar omdat ze opnieuw (maar nu goed) willen worden gesteriliseerd. Overigens mag het naar mijn mening niet zo zijn dat de vrouw, op straffe van verlies van de procedure, in feite wordt gedwongen om haar medewerking aan een operatie te verlenen (zie diss. p. 93 e.v.). Bij een mislukte sterilisatie van de man is het bewijs veel moeilijker te leveren. Veelal zal het zo zijn dat niet meer valt te achterhalen of een fout is gemaakt of dat sprake is van een spontane rekanalisatie.

3. De schadeposten De vrouw bij wie een sterilisatie door een fout is mislukt, en die als gevolg daarvan een kind heeft gekregen, kan op tal van schadeposten wijzen. De babyuitzet e.d., de kosten van een nieuwe sterilisatie, inkomensschade, kosten van aanpassing van het huis of eventueel verhuiskosten, smartegeld, en de opvoedingskosten. Een aantal van deze posten is in een fraai gemotiveerd arrest van het Hof Den Bosch (17 mei 1983, NJ 1984, 240) al eens toegewezen (uitvoeriger diss. p. 152). De smartegeldpost werd in die zaak afgewezen, omdat naar het oordeel van het hof de vrouw niet was verwond (een vereiste voor smartegeld; zie over smartegeld ook hierna onder 4). De opvoedingskosten werden destijds evenwel niet gevorderd. Op het eerste gezicht is het bizar dat een arts kan worden veroordeeld tot het betalen van een soort van alimentatie aan de ouders van een ongewenst geboren kind. Het is dan ook niet verwonderlijk dat zo'n vordering artsen het gevoel geeft dat we in Nederland rechtstreeks afstevenen op wat we zijn gaan noemen 'Amerikaanse toestanden'. In het buitenland daarentegen is de vordering van opvoedingskosten al veel gewoner geworden. Niettemin wordt ze lang niet overal ook toegewezen. Het is opmerke-

1990 nr 2

lijk dat juist in Amerika rechters zeer verdeeld zijn. In West-Duitsland daarentegen heeft de hoogste rechter, het Bundesgerichtshof, al ruim tien jaar geleden geoordeeld dat de opvoedingskosten als een gewone schadevergoedingspost moest worden gezien (diss. p. 131 e.v.). 4. De verweren van het ziekenhuis Eén verweer van (de verzekeraar van) het ziekenhuis was dat de vrouw in kwestie de schadepost van de opvoedingskosten over zich zelf heeft afgeroepen, door geen abortus te laten plegen. Het is vooral dit onsympatieke verweer dat - blijkens de kranten - juist bij een katholiek ziekenhuis als het Radboudziekenhuis groot opzien heeft gebaard: een RK-ziekenhuis, waar niet mag worden geaborteerd, dat een vrouw op grond van haar schadebeperkingsplicht feitelijk 'dwingt' tot een abortus. Het verweer hield dan ook geen steek: abortus zou in dit geval vooreerst al in strijd met de wet zijn (Rb,ro 4.2), maar bovendien is in Nederland abortus alleen toegestaan als hij in vrijwilligheid plaats vindt. Deze vrijwilligheid staat natuurlijk op meer dan gespannen voet met een schadebeperkingsp&fe (aldus ook het Hof in het zoeven genoemde arrest). Het 'abortus-verweer' komt (net als het 'adoptie-verweer': de vrouw had het kind ter adoptie kunnen aanbieden) in de buitenlandse rechtspraak veel voor, maar is, op een hóógst enkel geval na, steeds afgewezen:'the very suggestion carries a pungent odor of moral depravity', aldus de Amerikaanse schrijver J.S. Kashi (U. MiamiLawRev. 1977, p. 1418). Een verweer dat in Amerika wél vaak succes heeft gehad, is dat van de voordeelsverrekening: het geluk van de geboorte van een kind weegt toch ruimschoots op tegen de financiële offers die daarvoor moeten worden gebracht? Toch is ook dat verweer onjuist want het is ontoelaatbaar om materieel nadeel weg te laten vallen tegen immaterieel voordeel. Voordeelsverrekening is alleen mogelijk bij materieel nadeel tegen materieel voordeel, of bij immaterieel nadeel tegen immaterieel voordeel. De Rechtbank wijst dit verweer dan ook terecht af, ofschoon dat mijns inziens principiëler had gekund. Als men al het geluk bij het bepalen van de omvang van de schadevergoedingsvordering een rol wil laten spelen, dan toch uitsluitend ter verrekening van de smart die de vrouw heeft doorstaan (de angst, de zorgen, de pijn van de bevalling enzovoort). Ook daarom (zie hiervóór onder 3) lijkt mij de smartegeldpost van alle posten de meest onzekere. Ook het verweer dat het toch niet aangaat om een kind als schadepost aan te merken, wordt door de Rechtbank terecht afgewezen. Het gaat hier immers om een schadevergoedingsvordering

91

I

Actualiteiten

ontstaan als gevolg van een medische fout. Het Hof Den Bosch was daarover in zijn zoeven aangehaalde arrest heel duidelijk:

trekken met een alimentatievordering. Van die laatste vordering staat vast dat ze mede afhankelijk is van de draagkracht van degene die tot betalen verplicht is Die notie stelt de rechter in de gelegenheid om de omvang van de schadevergoedingsverplichting te laten afhangen van de financiële situatie waarin de ouders zich bevinden. Wellicht zullen sommigen dat een te voorzichtige aanpak vinden. Toch past voorzichtigheid, naar ik meen, in het tegenwoordige denken over aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren (vgl. ook de preadviezen van F.H.A. Arisz en J.G.C. Kamphuisen voor de NJV van 1987). Centraal daarbij staat de mogelijkheid van de beroepsverzekeraar om zich tegen redelijke premies tegen fouten te verzekeren. En al hoeven we in Nederland op het gebied van de medische aansprakelijkheid beslist niet bang te zijn voor Amerikaanse toestanden, het gaat hier toch niet om één, geïsoleerde, vordering. Naar mijn stellige overtuiging staan we in Nederland, anders dan in vele landen om ons heen, nog pas aan het begin; een goed moment ook voor de rechter om, juist in bijzondere gevallen als dit, oog te houden voor de grenzen van het aansprakelijkheidsrecht.

'Bij een belangenafweging welke geïntimeerde heeft toegepast vóór zij zich door X (de arts - es) liet behandelen, heeft zij duidelijk de voordelen van het moederschap en de opneming in het gezin van een derde kind lager gewaardeerd dan de mogelijkheden, die het leven, haar en haar gezin bood zonder verdere gezinsuitbreiding. Deze zeer persoonlijke afweging is in het huidige cultuurpatroon niet onredelijk te achten Dat geïntimeerde haar moederschap van haar derde kind thans positief weet te beleven betekent niet dat zij desondanks geen schade in materiële zin, in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind gelegen, ervaart door dit kind.' 5. Omvang van de opvoedingskosten Over de hoogte van de opvoedingskosten, die mij vrij gematigd lijken, waren partijen het kennelijk wel eens. Het belang van de uitspraak ligt vooral in rechtsoverweging 4.4, waar de Rechtbank tot de slotsom komt dat ook op de vordering tot betaling van de opvoedingskosten de algemene regels van het schadevergoedingsrecht van toepassing zijn. Ik ben het daar volstrekt mee eens, en ik verwacht dat deze uitspraak op dit punt heersend recht zal worden. Niettemin heb ik toch een kanttekening. Het college kwam in deze zaak niet toe aan de vraag of de totale opvoedingskosten altijd geheel voor vergoeding in aanmerking komen, of dat de rechter bij het vaststellen van de omvang van het schadevergoedingsbedrag rekening zou moeten houden met de financiële situatie waarin de ouders zich bevinden. De dogmatische grondslag daarvoor zou in de causaliteit gevonden kunnen worden, in de leer van de toerekening naar redelijkheid. Bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding acht ik het bij deze vordering van belang dat de rechter acht slaat op de 'aard' van de schade: de opvoedingskosten hebben - hoezeer het ook gaat om een schadevergoedingsvordering - gemeenschappelijke

Carel Stolker

Nr88 * Kantongerecht Schiedam, 20juni 1989 Rep.nummer 178/1989 Kantonrechter mr F.H. Piket Lips de Hoop B.V., verzoekster, gemachtigde mr E.F.J. Goossens, advocaat te Rotterdam, tegen S., gerequestreerde, gemachtigde mr B.J. Lindeman, advocaat te Vlaardingen. Artikel 1639w BW. Ontbinding arbeidsovereenkomst. Zwangerschap. Ziekteverzuim. De werkgever wil de arbeidsovereenkomst ontbonden zien vanwege langdurig ziekteverzuim van werkneemster, gedurende de afgelopen vier jaren. Werkneemster is bijna 12 jaar in dienst van werkgever. De kantonrechter is van oordeel dat er sprake is van een wijziging in de omstandigheden tijdens de arbeidsovereenkomst. Daarom stelt de kantonrechter voor de arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 augustus 1989. De werkgever moet aan werkneemster ƒ 3.000,- (bruto) vergoeding betalen.

Met ingang van Nemesis 1989 nr. 2 zijn rechterlijke uitspraken en ontwikkelingen op het gebied van wetgeving zonodig en zomogelijk van annotaties voorzien. Annotatoren zijn de vaste medewerksters en de redactie van NemcsK. Sinds Neineiis 1988 nr. 1 zijn de uitspraken genummerd. Aanbevolen citccr\vi|zc: Rechtspraak Ncmesis l'>8<)nr. 38.

(...) 2. In rechte staat vast, dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat. Gerequestreerde werkt sedert 24 januari 1977 als hulp voor alle afdelingen bij requestrante. Het overeengekomen weeksala-

92

ris bedraagt thans ƒ 472,- bruto, verhoogd met 8 procent vakantietoeslag. 3. Voorzover thans van belang, komen de stellingen van requestrante neer op de omstandigheid, dat er sprake is van een ernstige verstoring van de continuïteit in het bedrijf van requestrante door een frequent en een zeer langdurig ziekteverzuim van gerequestreerde. Requestrante meent, dat dit vormt een verandering in de omstandigheden, op grond waarvan de dienstbetrekking tussen partijen dient te worden beëindigd op de wijze, zoals vermeld in de eerste feitelijke overweging van deze beschikking. 4. Gerequestreerde heeft in haar verweerschrift de gronden, waarop het verzoek van requestrante berust, uitvoerig bestreden. 5. In rechte staat vast, dat het ziekteverzuim van gerequestreerde, die bijna 12 jaar bij requestrante in dienst is, in de jaren 1977 tot en met 1984 niet dusdanig is geweest, dat dat requestrante zorgen heeft gebaard. Het ziekteverzuim in 1985 heeft bedragen 26 dagen. In 1986: 57. In 1987: 53. In 1988: 75. In 1989: duurt de arbeidsongeschiktheid van 1 januari tot en met heden voort. 6. Requestrante dient met al haar werknemers ervoor zorg te dragen, dat haar opdrachtgevers nauwkeurig en stipt worden bediend. Het vorenstaande houdt in, dat requestrante in haar bedrijf in principe er op moet kunnen rekenen, dat de bij haar werkzame werknemers op het werk verschijnen. Dat betekent natuurlijk niet, dat een werknemer nimmer ziek kan zijn. Indien echter een ziekteverzuim zó exorbitant hoog is, als bij gerequestreerde het geval is, dan kan requestrante terecht stellen, dat haar werkorganisatie daardoor op ernstige wijze wordt belemmerd. 7. Beide partijen mochten er bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst op vertrouwen, dat het werk door gerequestreerde met een aanvaardbaar ziekteverzuim zou worden verricht. In de praktijk is echter "gebleken, dat het ziekteverzuim véél hoger is dan hetgeen door requestrante mocht worden verwacht. Bovendien blijkt uit het door gerequestreerde gevoerde verweer, dal ZIJ te kampen heeft met krachtsverlies in de rechterarm en in het rechterbeen, gepaard gaande met tintelingen en gevoelloosheid. Buitendien heeft zij psychische klachten van depressieve aard. Daarom is zij verwezen naar het Riagg. Zij acht het niet waarschijnlijk, dat zij binnen afzienbare tijd het werk weer zal kunnen hervatten, omdat haar medische toestand niet aanmerkelijk verbetert. Verder heeft zij nog aangevoerd, dat zij zwanger is, en zij rond 15 september 1989 hoopt haar tweede kind ter wereld te brengen.

NEMESIS

I 8. Indien Wij afwegen hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 5 en 7, tegen dat in rechtsoverweging 6, dan kan wel degelijk worden geconcludeerd, dat er sprake is van een wijziging in de omstandigheden tijdens de arbeidsovereenkomst. Die levert een zodanige gewichtige reden op, dat deze de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Daarbij heeft het feit, dat gerequestreerde zwanger is, uiteraard geen enkele rol gespeeld. 9.1 De arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft bijna 1/8 deel van een eeuw voortgeduurd. Het ziekteverzuim van gerequestreerde was vóór 1985 niet abnormaal. In de jaren 1985 tot en met 1988 was het dit wel. De zienswijze van gerequestreerde zelf voor het jaar 1989 is niet hoopvol. 9.2 Gerequestreerde ziet uit naar het gezellig samenzijn met koffie, taart en een gratificatie wegens haar 12-jarig jubileum bij requestrante op 24 juli 1989. Vanaf circa 1 augustus 1989 heeft gerequestreerde recht op zwangerschapsverlof, een uitkering te dier zake en suppletie door de werkgeefster tot circa 1 november 1989, als de arbeidsovereenkomst op normale wijze zou voortduren. 9.3 Wij zijn echter van oordeel, dat de arbeidsovereenkomst op gronden zoals uiteengezet in rechtsoverwegingen 8 en 9.1 dient te worden ontbonden. 9.4 In verband met hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 9.2 zullen Wij de arbeidsovereenkomst ontbinden met ingang van 1 augustus 1989, mits requestrante aan gerequestreerde betaalt een vergoeding van ƒ 3.000,- bruto. Dat achten Wij billijk voor dit bijzondere geval. 10. Wij hebben tijdens de terechtzitting aan requestrante niet kunnen verzoeken, of zij ermede instemt, een dergelijke vergoeding te betalen. Om die reden moet een interlocutoire beschikking worden gegeven. 11. Gerequestreerde heeft ter terechtzitting er nog op aangedrongen, dat requestrante moet zorgen voor passende arbeid voor gerequestreerde. Naar Onze mening geschiedt dat zeer prematuur. Immers, gerequestreerde is vanaf 29 november 1988 tot en met heden arbeidsongeschikt. Volgens de eigen stellingen van gerequestreerde verbetert haar medische toestand niet, en acht zij het niet waarschijnlijk, dat zij binnen afzienbare tijd het werk weer zal kunnen hervatten, mede gezien haar zwangerschap en de verwachte geboorte rond 15 september 1989 van haar tweede kind. Het is dus geenszins onwezenlijk om te veronderstellen, dat gerequestreerde in dit kalenderjaar niet meer naar de werkplaats zal kunnen terugkeren. Om die reden behoeft gerequestreerde in alle redelijkheid aan dergelijke voorzieningen nog niet te denken, maar toch moet het werk

Actualiteiten

door gaan. Dat is niet alleen in het belang van requestrante zelf, maar ook voor alle bij haar werkzame personen. Deze toch zijn afhankelijk van een winst- en verliesmakende onderneming. Afgezien van het vorenstaande, heeft requestrante echter ter terechtzitting voldoende duidelijk aanneembaar gemaakt, dat zij in haar werkgemeenschap niet in staat is voorzieningen te treffen, die zodanig zijn, dat gerequestreerde haar werk of ander werk zal kunnen verrichten. 12.1 Tenslotte kan nog worden behandeld het verzoek van gerequestreerde om 'requestrante te veroordelen in de proceskosten, omdat deze voorbarig en lichtvaardig de gerequestreerde in rechte heeft betrokken'. Dat verzoek wordt afgewezen. Weliswaar wordt een vergoeding ten faveure van gerequestreerde en ten laste van requestrante bepaald, doch dat impliceert niet, dat daardoor het verzoek van requestrante moet worden gekwalificeerd in de terminologie, als door gerequestreerde gebezigd. Dat betekent, dat Wij de proceskosten tussen partijen zullen compenseren, indien de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden op de door Ons voorgestelde wijze. 12.2 Uitsluitend voor het geval requestrante haar verzoek zal intrekken, achten Wij termen aanwezig haar te veroordelen in de proceskosten ten bedrage van ƒ 1.000,-. Onze overweging daarbij is dan, dat wij een kostenveroordeling op zijn plaats achten, omdat gerequestreerde kosten heeft moeten maken om zich te kunnen verdedigen en het verzoek wordt ingetrokken. Beschikken als volgt: 1. geven aan requestrante de gelegenheid het door haar gedane verzoek in te trekken op Onze extra-judiciële terechtzitting van dinsdag, 4 juli 1989, des voormiddags te 10.00 uur peremptoir. en, voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken: 2. verklaren de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden, zulks met ingang van 1 augustus 1989; 3. kennen aan gerequestreerde ten laste van requestrante toe een vergoeding van ƒ 3.000,- bruto, als aanvulling op een eventuele NWW- of andere sociale uitkering, dan wel een hoger of lager salaris, dat gerequestreerde bij een derde zal kunnen verdienen; 4. compenseren de proceskosten tussen partijen en wel in dier voege, dat iedere partij haar eigen kosten drage. en voor het geval het verzoek wordt ingetrokken:

1990 nr 2

5. veroordelen requestrante in de kosten van dit geding, tot aan de dag van deze uitspraak aan de zijde van gerequestreerde begroot op een bedrag groot ƒ 1.000,aan salaris voor haar gemachtigde. (...) Verweerschrift ex art. 1639w BW (...) 5. Aangezien de arbeidsongeschiktheid inmiddels langer dan zes maanden heeft geduurd, heeft mevrouw S. een oproep ontvangen voor een keuring door de verzekeringsgeneeskundige van de Gemeenschappelijke Medische Dienst. Deze zal een onderzoek instellen naar haar medische beperkingen voor het verrichten van arbeid. Vervolgens zal de arbeidsdeskundige van de GMD dienen te onderzoeken of en in hoeverre mevrouw 5. met inachtneming van haar beperkingen nog in staat is haar eigen werk dan wel aangepast werk te verrichten, hetzij bij de eigen werkgever, hetzij elders. In dit kader zal de arbeidsdeskundige ook de arbeidsplaats bij Lips de Hoop in de beschouwingen betrekken. 6. Het is juist dat Lips de Hoop haar medewerkers de werkzaamheden gewoonlijk staande laat verrichten. Dit betekent echter niet dat zittend werk feitelijk niet mogelijk is. Ter zitting van 9 mei 1989 heeft de directeur van Lips de Hoop verklaard dat voorzieningen om het werk zittend te kunnen doen wel degelijk aanwezig zijn. Indien mocht blijken dat voor mevrouw S. een aangepaste voorziening wenselijk is, dan kan een aanpassing van de arbeidsplaats overigens geheel kan worden gefinancierd op grond van art. 57a van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet. Lips de Hoop heeft derhalve wel degelijk de mogelijkheid de arbeidsomstandigheden van mevrouw S. te beïnvloeden, al dan niet in samenwerking met de GMD. 7. Lips de Hoop heeft niet gesteld als gevolg van het ziekteverzuim van mevrouw S. ernstige hinder te ondervinden. Dit is dan ook niet het geval. In de onderneming zijn ongeveer dertig met haar vergelijkbare werknemers werkzaam, terwijl zowel gedurende de vakantieperiode als daarbuiten veelvuldig gebruik wordt gemaakt van uitzendkrachten. Het werk is niet bijzonder ingewikkeld, zodat een vervanger vrij gemaakkelijk kan worden ingewerkt. Doordat het ziekteverzuim van mevrouw S. niet veelvuldig, doch slechts langdurig is geweest, moet Lips de Hoop zich er redelijkerwijs er op hebben kunnen instellen. 8. Van Lips de Hoop kan in redelijkheid worden gevergd dat men zich beijvert de werkomstandigheden van mevrouw S. aan te passen aan haar beperkingen, voorzover dat praktisch uitvoerbaar is. Hiertoe bestaat ook een wettelijke ver-

93

I

Actualiteiten

plichting, neergelegd in art. 6 van de Wet Arbeid Gehandicapte Werknemers. Pas wanneer na een gedegen onderzoek door de GMD zou blijken dat werkhervatting in welke vorm dan ook uitgesloten moet worden geacht, kan worden gesproken van een wijziging in de omstandigheden die ontbinding van de arbeidsovereenkomst billijkt.

gen het vonnis van het Hof waarin hij niet-ontvankelijk is verklaard in zijn inleidend verzoek tot het treffen van een omgangsregeling tussen hem en het kind van T. (Rechtspraak Nemesis 1989, nr. 43). De feitelijke contacten tussen verzoeker en het kind hadden een dermate summier karakter, dat op grond van die contacten - ook in combinatie bezien met zijn donorschap niet gezegd kon worden dat hij in een zo nauwe persoonlijke betrekking met het kind stond dat hij gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM met haar heeft gehad. De Hoge Raad is van mening dat biologisch vaderschap alleen niet voldoende is voor bestaan van gezinsleven. Dit geldt ook voor het biologisch vaderschap dat op donorschap berust. (Zie ook over omgang en biologisch vaderschap: Rechtspraak Nemesis 1990, nr. 73). Zolang er tussen de spermadonor en het kind geen regelmatige, intensieve contacten worden onderhouden kan er geen sprake zijn van gezinsleven tussen de spermadonor en het kind.

9. Hoewel het een werkgever te allen tijde vrijstaat zich met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot de kantonrechter te wenden, dient in aanmerking te worden genomen dat een werknemer in het algemeeen niet behoort te worden ontslagen tijdens een ziekteperiode of gedurende een zwangerschap. Een wettelijk verbod, gericht tot de werkgever, is neergelegd in art. 1639h, lid 3 en lid 5, BW. Tevens geniet een zwangere werkneemster ontslagbescherming uit kracht van art. 8 van het Europees Sociaal Handvest. Gelet op deze ontslagbescherming dient ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts in een uitzonderlijk geval plaats te vinden. Dat er in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden van een zo zwaarwegend belang dat hierdoor het wettelijke ontslagverbod zou dienen te worden opzijgezet, is door Lips de Hoop niet aangevoerd.

1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 30 juni 1988 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie en verder te noemen M. - zich gewend tot de Kinderrechter in de arrondissementsrechtbank te Utrecht met verzoek een zodanige omgangsregeling te treffen tussen hem en R., geboren te Utrecht op 30 juli 1987 als natuurlijk kind van verweerster sub 1, verder: T., voornoemd, dat hij het kind een weekend per maand van zaterdagochtend tot zondagavond bij zich zal mogen houden. Nadat T. en verweerster sub 2, verder: J., tegen het verzoek verweer hadden gevoerd, heeft de Kinderrechter bij tussenbeschikking van 8 november 1988 M. ontvankelijk in zijn verzoek verklaard en een verdere behandeling bepaald. Bij beschikking van 14 december 1988 heeft de Kinderrechter het verzoek van M. afgewezen.

10. Bij het indienen van het onderhavige verzoek was Lips de Hoop op de hoogte van de medische toestand van mevrouw S. Niettemin is zij niet bereid gebleken het verzoek in te trekken. Vastgesteld moet worden dat zij mevrouw S. voorbarig en lichtvaardig in rechte heeft betrokken, zodat er termen aanwezig zijn haar in de kosten van deze procedure te veroordelen. Mevrouw S. heeft bij een dergelijke kostenveroordeling belang, aangezien zij de kosten van haar raadsman zelf moet dragen. Om deze redenen verzoekt zij UEA Heer Kantonrechter het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen, met veroordeling van Lips de Hoop in de kosten van het geding. (...)

Tegen de tussenbeschikking van 8 november 1988 en de eindbeschikking van 14 december 1988 hebben T. en J. en tegen de eindbeschikking heeft M. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij beschikking van 17 april 1989 heeft het Hof de beschikking van de Kinderrechter van 8 november 1988, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd, M. alsnog niet ontvankelijk verklaard in zijn inleidend verzoek en voorts de beschikking van 14 december 1988 vernietigd. De Beschikkingen van de Kinderrechter en van het Hof zijn aan deze beschikking gehecht.

Nr89 * Hoge Raad, Eerste kamer, 26 januari 1990. Rek.nr. 7631 MTS Ras, Bloembergen, Roelvink, Boekman en Davids, Advocaat-Generaal Moltmaker. M., verzoeker tot cassatie, advocaat mr J.C. van Oven, tegen 1. T., advocaat mr. R.A.A. Duk, 2. J., verweersters in cassatie. Art 8 EVRM. Omgang. Spermadonor. Gezinsleven. Verzoeker heeft cassatie ingesteld te-

2. Het geding in cassatie

94

Tegen de beschikking van het Hof heeft M. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. T. heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: T. en J. hebben een lesbische relatie met elkaar. Nadat zij te kennen hadden gegeven graag een kind te willen, is in overleg met M. besloten dat laatstgenoemde sperma ter beschikking zou stellen. In november 1986 vond kunstmatige inseminatie plaats van T. met zaad van M.. Vervolgens is op 30 juli 1987 R. geboren. Bij beschikking van de Kantonrechter te Utrecht van 27 augustus 1987 is J. benoemd tot toeziend voogdes over R; T. is van rechtswege voogdes. M. is vanaf de geboorte diverse keren als oppas van R. opgetreden en legde ook overigens regelmatig bezoeken af aan T. en J., en aan R.. T. en J. hebben hun contacten met M. medio april 1988 verbroken. Zij hebben sedertdien geweigerd feitelijk contact tussen M. en R. toe te staan. 3.2 Het Hof heeft M. niet-ontvankelijk verklaard in zijn inleidend verzoek, daartoe overwegende dat de door hem gestelde, en door T. en J. ten dele betwiste, feitelijke contacten tussen hem en R. een dermate summier karakter hebben gehad, dat op grond van die contacten ook in combinatie bezien met zijn donorschap - niet gezegd kan worden dat hij in een zo nauwe persoonlijke betrekking met R. staat of heeft gestaan dat hij gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM met haar heeft gehad, hoewel hij zulks wellicht gevoelsmatig anders beleeft. 3.3 Aan onderdeel 1, in al zijn subonderdelen, en subonderdeel 2a van het middel ligt de stelling ten grondslag dat tussen de biologische vader en het kind steeds - en derhalve ongeacht de feitelijke contacten - een als vie familiale!family life aan te merken betrekking bestaat. Die stelling is onjuist. Om een betrekking tussen de biologische vader en het kind als vie familialeIfamily life aan te merken, zijn nog bijkomende omstandigheden vereist en derhalve is het enkele biologische vaderschap daartoe niet voldoende (HR 10 november 1989, RvdW 1989,248). Dit geldt ook voor het biologische vaderschap dat op donorschap berust. Onderdeel 1 en subonderdeel 2a falen derhalve. 3.4 Ook subonderdeel 2b is vergeefs voorgesteld. Het Hof heeft bij de beoor-

NEMESIS

I deling van de vraag of tussen M. en R. een betrekking is ontstaan die als vie familialelfamily life is aan te merken, de gestelde feitelijke contacten tussen hen als bijkomende omstandigheden betrokken. Het Hof heeft daarbij die contacten evenwel van een te summier karakter geoordeeld om in combinatie met het donorschap tot vie familialelfamily life te besluiten. Dit oordeel berust op een waardering van feitelijke omstandigheden, die aan de feitenrechter is overgelaten en die niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. 3.5 Subonderdeel 2c kan evenmin tot cassatie leiden. Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen het in de tussenbeschikking van 8 november 1980 gegeven oordeel van de Kinderrechter 'dat door donorschap geen gezinsleven als bedoeld in artikel 8, eerste lid, EVRM ontstaat'. Uit het voorgaande blijkt dat dat oordeel juist is. M. heeft derhalve geen belang bij zijn klacht dat het Hof dat uitgangspunt zelfstandig had dienen te onderzoeken, ook al heeft hij niet tegen die tussenbeschikking geappelleerd. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. (...)

Nr90 Raad van Beroep Haarlem, 24 november 1989 Reg.nr. AWW 89/1176/Wi Mrs G. Guinau, P. Barend en H. van der Meij. X, klager, tegen de Sociale Verzekeringsbank, district Haarlem, verweerder. AWW-uitkering weduwnaars. Ingangsdatum. Aan klager is een AWW-uitkering toegekend met ingang van 1 december 1987 naar aanleiding van zijn aanvraag d.d. 12 december 1988. De echtgenote van klager is overleden op 14 mei 1985. Naar de mening van verweerder is er geen sprake van een bijzonder geval, zodat de uitkering niet eerder kan ingaan dan één jaar voor de datum aanvraag. De Raad is echter ten volle toetsend van mening, dat het geval, waarin de te late aanvraag een gevolg is van onbekendheid met rechten, voortvloeiende uit verdragsbepalingen, gekenschetst kan worden als bijzonder geval, Verweerder is dan gehouden te beoordelen of er in het individuele geval van klager zodanige bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, dat hij in redelijkheid gehouden was af te wijken van de termijn van één jaar. Verweerder zal voor dit soort gevallen

Actualiteiten

een beleid moeten ontwikkelen. Verwezen wordt naar het artikel over de AAW, opgenomen in dit nummer. (...) 5. Motivering 1. Overwegingen ter inleiding In zijn uitspraken van 7 december 1988 (gepubliceerd in RSV 1989, 67) heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) beslist dat de betrokkenen - weduwnaars uit hoofde van het overlijden van hun echtgenote op respectievelijk 6 april 1986 en 26 september 1986 in verband met art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, 19 december 1966, voor Nederland goedgekeurd bij de Wet van 24 november 1978, Stb. 624, en van kracht geworden op 11 maart 1979 (hierna: IVBPR) aanspraak hadden op pensioen overeenkomstig de aanspraak die een weduwe onder gelijke omstandigheden op grond van de AWW heeft. In die uitspraken is onder meer overwogen dat de in de AWW vervatte beperking tot weduwen waar het gaat om aan de AWW te ontlenen aanspraken na het overlijden van een der echtelieden, zich niet verdraagt met art. 26 van het IVBPR en dat betrokkenen rechtstreeks rechten aan dat artikel kunnen ontlenen. Met betrekking tot het moment waarop bedoelde rechtstreekse werking aanwezig was, heeft de CRvB overwogen, dat de periode gedurende welke de nationale wetgever de tijd had de discriminatie op te heffen in elk geval ten tijde van het overlijden van de echtgenote in de berechte casus reeds ruimschoots was verstreken. Verdere aanwijzingen voor het vaststellen van het begintijdstip van de rechtstreekse werking heeft de raad in de uitspraken van de CRvB niet aangetroffen. In zijn contra-memorie heeft verweerder aangegeven dat volgens hem april 1986 als ingangsmoment voor de rechtstreekse werking moet worden aangehouden. Verweerder heeft in klagers geval vastgesteld dat hij recht heeft op pensioen. De ingangsdatum is vastgesteld met toepassing van de hoofdregel neergelegd in het derde lid van art. 25 AWW, voorzover van belang luidende, dat de uitkering niet vroeger kan ingaan dan een jaar voor de eerste dag der maand, waarin de aanvraag werd ingediend. Verweerder heeft besloten geen gebruik te maken van zijn in het vijfde lid van art. 25 AWW gegeven bevoegdheid voor bijzondere gevallen af te wijken van het bepaalde in het derde lid. Het punt van geschil spitst zich toe op de vraag of de beslissing, voorzover daarbij de ingangsdatum van het pensioen is vastgesteld op 1 december 1987, de rechterlijke toetsing kan doorstaan.

1990 nr 2

2. Standpunt verweerder inzake bijzonder geval Verweerder stelt voorop dat de toekenning van pensioen aan weduwnaars niet direct een gevolg is van het van kracht worden dan wel van wijziging van verdragsbepalingen, maar van een gewijzigd standpunt van de rechter. Verweerder vermeldt hierbij dat de CRvB zich blijkens zijn uitspraak van 1 november 1983 op het standpunt stelde dat art. 26 IBVPR geen rechtstreekse werking had. Voorts wordt er op gewezen dat het gaat om een discretionaire bevoegdheid, terzake waarvan voor de rechter slechts een afstandelijke toetsing is weggelegd. Met verwijzing naar de uitspraak van de CRvB van 28 april 1977, RSV 1977, 253, welke uitspraak handelt over de betekenis van gewijzigde jurisprudentie in het kader van een beslissing inzake een verzoek om terug te komen op een rechterlijk gewijsde, wordt betoogd dat ook met het oog op de toepassing van de bevoegdheid ingevolge art. 25 lid 5 AWW heeft te gelden, dat jurisprudentie die nieuwe aanspraken geeft verweerder niet verplicht uitsluitend op grond van die omstandigheid een bijzonder geval aan te nemen. In zijn contra-memorie besteedt verweerder voorts nog aandacht aan de betekenis van de circulaire van 15 februari 1972 van de Vereniging van Raden van Arbeid, waarin richtlijnen zijn opgenomen voor het gebruik van de discretionaire bevoegdheid. Betoogd wordt dat deze richtlijnen niet van toepassing zijn. 3. Relevante jurisprudentie voor de beoordeling van het geschil De raad is in de eerste plaats te rade gegaan bij de jurisprudentie van de CRvB, welke handelt over art. 25 lid 5 AWW en het daarmee corresponderende artikel in de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW). Wat betreft de aard van de rechterlijke toetsing is illustratief de uitspraak van de CRvB van 26 november 1986, RSV 1988, 22, waaruit valt te destilleren, dat eerst moet worden vastgesteld of van een bijzonder geval sprake is en dat daarna de vraag aan de orde komt of het uitvoeringsorgaan van zijn discretionaire bevoegdheid gebruik wil maken. Het oordeel of een bijzonder geval aanwezig is moet volledig door de rechter worden getoetst. De tweede vraag is aan de zogenaamde marginale toetsing onderworpen. Weliswaar is het zo, dat verweerder de vrijheid toekomt te beoordelen of in zijn visie sprake is van een bijzonder geval, welke vrijheid gestalte kan worden gegeven door bepaalde normen te hanteren, maar zulks neemt niet weg dat de rechter tot het oordeel kan komen dat verweerders standpunt, dat geen sprake

95

I

Actualiteiten

is van een bijzonder geval, in rechte niet kan worden gevolgd. Wat betreft de door de rechter aan te leggen marginale toetsing van het (niet) gebruik maken van de discretionaire bevoegdheid, valt uit de jurisprudentie af te leiden, dat het op de weg van verweerder ligt zich af te vragen of toepassing van de algemene regel met betrekking tot de ingangsdatum een bijzondere hardheid zou betekenen en tot een voor het rechtsgevoel onbevredigend resultaat zou leiden (CRvB 29 september 1986, RSV 1987, 74; CRvB 10 maart 1989, RSV 1989, 250).

gevolg is van onbekendheid met rechten, welke voortvloeien uit verdragsbepalingen. Anders dan verweerder is de raad hierbij van oordeel, dat niet ten nadele van klager mag werken, dat pas op 7 december 1988 vaststond dat op grond van de rechtstreekse werking van art. 26 IVBPR aanspraak kon worden gemaakt op weduwnaarspensioen. De raad stelt in de eerste plaats vast, dat tenminste ingaande de datum van het overlijden van de echtgenotes in de door de CRvB berechte casus, sprake was van strijdigheid van de AWW met art. 26 IVBPR als gevolg van de niet-tijdige opheffing van de discriminatie door wetswijziging, zodat voor klager als weduwnaar rechtens aanspraak bestond op pensioen overeenkomstig de aanspraak die een weduwe onder gelijke omstandigheden op grond van de AWW heeft. De raad heeft voorts laten wegen, dat de rechtsgelijkheid - waarbij wordt gedoeld op een, zoveel als doenlijk binnen het wettelijke kader na te streven gelijke behandeling van de hele groep weduwnaars, die, ongeacht het tijdstip waarop, een aanvraag heeft ingediend - zwaarder moet wegen dan de rechtszekerheid waarop verweerder als administratief orgaan zich kan beroepen. Ten volle toetsend is de raad op grond van het zoeven overwogene tot de conclusie gekomen, dat de redenen waarom de aanvraag niet meteen na het overlijden is gedaan, excusabel zijn, in dier voege dat zich een bijzonder geval voordeed.

4. Is het onder 2 weergegeven standpunt van verweerder in overeenstemming met de eisen die blijkens de jurisprudentie aan de oordeelsvorming inzake de toepassing van art. 25 AWW moeten worden gesteld? Geconstateerd moet worden dat verweerder zich geconcentreerd heeft op de vraag of de nieuwe jurisprudentie van de CRvB, vervat in de uitspraken van 7 december 1988, een bijzonder geval oplevert. Ter ondersteuning van zijn standpunt dat de wijziging in de jurisprudentie als zodanig geen bijzonder geval is, heeft verweerder, zoals eerder overwogen, een beroep gedaan op de uitspraak van de CRvB, RSV 1977, 253. De raad kan aan deze uitspraak niet die waarde hechten, welke verweerdereraan toekent, gelet met name op de latere uitspraak van de CRvB van 31 december 1984, RSV 1985, 126, geannoteerd door mr N.J. Haverkamp, waarin het bestaan van een discretionaire bevoegdheid ook aanwezig wordt geacht in geval van herziening van een eerdere beslissing in verband met gewijzigde jurisprudentie. Wat er verder ook zij van het door verweerder aangevoerde argument, naar het oordeel van de raad heeft verweerder ten onrechte geen bijzondere betekenis toegekend aan de omstandigheid dat klagers te late aanvraag geenszins voortspruit uit hem persoonlijk betreffende omstandigheden, maar uit een geheel andere oorzaak, die hem niet kan worden tegengeworpen; de nalatigheid van de Nederlandse wetgever en de alom heersende onduidelijkheid omtrent de betekenis en invloed van internationale verdragen op het Nederlandse nationale recht.

Op grond hiervan was verweerder gehouden te onderzoeken en te beoordelen of er in het individuele geval van klager zodanige bijzondere omstandigheden (hardheid) aanwezig waren, dat hij in redelijkheid na afweging van alle belangen - niet alleen klagers belang, maar ook verweerders eigen (organisatorisch) belang en de belangen van derden - gehouden was gebruik te maken van zijn in art. 25 lid 5 AWW neergelegde bevoegdheid. De raad moet, gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting, constateren dat verweerder heeft nagelaten in het geval van klager de vraag onder ogen te zien of de beslissing een bijzondere hardheid voor hem zou betekenen. Een dergelijke beoordeling eist van verweerder een onderzoek naar de individuele omstandigheden van klager, waaronder in ieder geval diens financiële situatie in relatie met de kosten ontstaan als gevolg van het wegvallen van klagers echtgenote. Door geen op de individuele situatie van klager gericht onderzoek te entameren heeft verweerder gehandeld in strijd met het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat voorschrijft, dat een beslissing zorgvuldig moet worden voorbereid

Ofschoon de raad onderkent dat hier sprake is een nieuwe situatie die door de rechter in het leven is geroepen, is de raad van oordeel, dat deze omstandigheid op één lijn kan worden gesteld met het geval dat blijkens de richtlijnen van 15 februari 1972 van de Vereniging van Raden van Arbeid (gepubliceerd in het Documentatieorgaan SV, pag. 99-100, van 25 februari 1972) als bijzonder geval kan worden gekenschetst, namelijk het geval waarin de te late aanvraag een

96

en dat alle belangen moeten worden afgewogen. De beslissing dient om die reden te worden vernietigd. Verweerder zal zich, alvorens een nieuwe beslissing te nemen, alsnog over de 'individuele hardheid' dienen te beraden, waarbij verweerder een beleid moet ontwikkelen ten behoeve van de gevallen die aan dat criterium voldoen, welk beleid als leidraad kan dienen bij het hanteren van de uit art. 25 lid 5 AWW voortvloeiende discretionaire bevoegdheid. 5. Rechtstreekse werking Omdat in het onderhavige geval het pensioen is toegekend met ingang van een tijdstip gelegen na 1 april 1986 hoeft de raad zich thans niet per sé uit te laten over verweerders standpunt inzake de rechtstreekse werking. De raad ziet zich eerst tot een beoordeling van dit punt geroepen, indien de nieuw te nemen beslissing gaat inhouden, dat aan het pensioen geen terugwerkende kracht verleend wordt verder in de tijd terug dan uiterlijk het tijdstip met ingang waarvan verweerder thans heeft aangenomen dat art. 26 IVBPR rechtstreekse werking heeft, namelijk april 1986. Alsdan is niet uitgesloten dat in een nieuwe beroepszaak, gelet ook op de vordering zoals die thans is ingediend, het punt van de rechtstreekse werking onderwerp van geschil gaat worden. De raad hecht er wel aan reeds nu, zij het ten overvloede, te overwegen dat de CRvB in zijn uitspraken van 7 december 1988 heeft overwogen dat de periode voor een geleidelijk opheffen van de discriminatie op 6 april 1986 'in elk geval reeds ruimschoots was overschreden'. Het komt de raad voor, dat verweerders standpunt inzake de rechtstreekse werking niet spoort met deze duidelijke aanwijzing van de CRvB. Verweerder zal deze overweging bij het vaststellen van de terugwerkende kracht moeten betrekken. De raad acht het voorts op de weg van verweerder liggen alsdan in te gaan wat ter terechtzitting niet is gebeurd - op de zeer uitvoerige argumentatie, die klagers gemachtigde ter zitting heeft gegeven ter ondersteuning van zijn stelling, dat art. 26 van het verdrag ook voor de AWW met ingang van 23 december 1984 rechtstreekse werking heeft. Gelet op al het hoger overwogende dient te worden beslist als volgt. 6. Uitspraak De Raad van Beroep te Haarlem, Rechtdoende in naam der Koningin, Vernietigt de bestreden beslissing. (...)

NEMESIS

I Nr91 Raad van Beroep Haarlem, 16 juni 1989 Reg.nr. AAW 88/1838 Z. Mr M. Zijp, voorzitter. H., klaagster, tegen het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en Huisvrouwen te Utrecht, verweerder. AAW-uitkering gehuwde vrouw. Ingangsdatum. Aan klaagster, die op 19 april 1988 een AAW-uitkering heeft aangevraagd, wordt met ingang van 9 april 1987 deze uitkering toegkend vanwege sinds 1972 bestaande arbeidsongeschiktheid. Met een beroep op de jurisprudentie van de CRvB van 5 januari 1988, waarin is bepaald dat art. 26 van het BuPo-verdrag vanaf 1 januari 1980 rechtstreekse werking heeft, verzoekt klaagster haar met ingang van 1 januari 1980 een AAW-uitkering toe te kennen. Tijdens het geding blijkt dat klaagster op 24 maart 1983 een vervoersvoorziening heeft aangevraagd. Volgens de Voorzitter moet klaagster geacht worden reeds op 24 maart 1983 een AAWuitkering te hebben aangevraagd. Naar de mening van de Voorzitter is het toegepaste beleid - één jaar terugwerkende kracht - in zijn algemeenheid alleszins redelijk. Verwezen wordt naar het artikel over de AAW, opgenomen in dit nummer. 4. Motivering In dit geding dient de vraag te worden beantwoord of verweerder terecht en op goede gronden besloten heeft aan klaagster een uitkering ingevolge de AAW toe te kennen met ingang van 9 april 1987, berekend naar de hoogste arbeidsongeschiktheidsklasse. Hieromtrent wordt als volgt overwogen. Ingevolge art. 25, lid 2 AAW kan de uitkering niet eerder ingaan dan een jaar voor de dag waarop de aanvraag werd ingediend. Verweerder is bevoegd in bijzondere gevallen af te wijken van deze bepaling. Blijkens de gedingstukken heeft klaagster zich op 24 maart 1983 middels een zogenaamd 'melding AAW'-formulier tot verweerder gewend en daarbij onder meer aangegeven dat zij in aanmerking wenste te komen voor een vervoersvoorziening. Naar dezerzijds oordeel dient - anders dan verweerder stelt - deze aanvraag van klaagster niet enkel te worden beschouwd als een aanvraag voor een voorziening ex art. 57 AAW. Op genoemd meldingsformulier wordt immers geen specifiek onderscheid gemaakt tussen aanvragen voor een

Actualiteiten

voorziening dan wel voor een uitkering. Op het formulier is weliswaar een apart gedeelte gereserveerd voor aanvrages die menen - tevens - in aanmerking te komen voor een voorziening, maar eveneens dient te worden aangegeven of de aanvrager geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. Klaagster heeft op het door haar op 24 maart 1983 ingevulde meldingsformulier zowel aangegeven dat zij meende in aanmerking te komen voor een voorziening als dat zij sedert 1946 gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. Aangezien het aanvragen van een voorziening onlosmakelijk verbonden is met de door klaagster gestelde beperkingen tengevolge van ziekte of gebrek dient verweerder onder deze omstandigheden tevens ambtshalve de mogelijke aanspraken op uitkeringsrechten te onderzoeken. Zo klaagster zich bij haar aanvraag al had beperkt tot een aanvraag voor een voorziening - zoals gezegd is dit uit het meldingsformulier niet eenduidig op te maken - dan had verweerder gelet op de door klaagster op dit formulier verstrekte informatie deze aanvraag op één lijn dienen te stellen met een aanvraag voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Uit het bovenstaande volgt dat verweerder zijn beslissing heeft gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag door aan te nemen dat klaagster eerst op 19 april 1988 een aanvraag voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft ingediend. Klaagster moet worden geacht reeds op 24 maart 1983 een uitkering te hebben aangevraagd; overeenkomstig het door verweerder terzake, bij contramemorie uiteengezette, beleid behoort de uitkering dan onder toepassing van art. 25 lid 2 AAW te worden toegekend in elk geval met ingang van één jaar voor deze aanvraagdatum. De bestreden beslissing komt derhalve voor vernietiging in aanmerking, en verweerder zal, met inachtneming van het vorenoverwogene, een nadere beslissing op klaagsters aanvraag moeten nemen. Waar de feitelijke situatie een andere is dan die welke verweerder bij het nemen van de bestreden beslissing voor ogen stond, zal verweerder zich bij het nemen van een nieuwe beslissing (wederom) dienen te beraden over de vraag of zich in casu zodanig bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat de uitkering eerder dient te worden toegekend dan ingaande één jaar voor de datum waarop klaagster geacht moet worden een aanvraag te hebben ingediend. Daarbij zij wel opgemerkt dat naar dezerzijds oordeel het door verweerder in gevallen als deze toegepaste beleid op zichzelf en in zijn algemeenheid alleszins redelijk is. Zonder meer kan dan ook niet worden uitgesloten dat klaag-

1990 nr 2

sters verzoek om de uitkering reeds per 1 januari 1980 te doen ingaan noch door verweerder, noch in rechte zal worden gehonoreerd. Thans moet, gelet op het vorenoverwogene, als volgt worden beslist. 5. Beslissing De voorzitter van de Raad van Beroep te Haarlem, Beschikkende: Vernietigt de bestreden beslissing voor zover het betreft de ingangsdatum van de uitkering, en verstaat dat verweerder een nadere beslissing neemt met inachtneming van het vorenoverwogene. (...)

WETGEVING Wijziging WUV/WUBO in het kader van gelijke behandeling (kamerstuk 21154) Aan de Vaste Commissie voor Welzijn en Cultuur van de Tweede Kamer Utrecht, 30 augustus 1989 Geachte commissieleden, Het Breed Platform Vrouwen voor Ekonomische Zelfstandigheid is een overlegstructuur van 39 landelijke vrouwengroepen en vrouwenorganisaties uit politieke partijen, vakbeweging, belangenbehartigingsgroepen en uit de veelkleurige gelederen van de vrouwenbeweging. Met belangstelling heeft het Breed Platform kennis genomen van het ontwerp van Wijziging van de Wet uitkeringen vervolgingsslachtoffers 1940-1945 en de Wet uitkering burgeroorlogsslachtoffers 1940-1945 (invoering van gelijke behandeling mannen en vrouwen alsmede enige andere wijzigingen) - kamerstuk 21 154. Van de gelegenheid die u belangstellenden biedt om commentaar te leveren op het wetsvoorstel maken wij graag gebruik. Al in 1986 deed het Breed Platform u een reactie toekomen op de nota Gelijkberechtiging in de WUV en de WUBO. Het Breed Platform drong er toen bij u op aan 'ervoor te zorgen dat er niet weer jaren voorbijgaan, alvorens deze operatie (de gelijkberechtiging) zijn beslag krijgt'. 'Het gaat immers, naast bestaanszekerheid, om erkenning en genoegdoening voor diegenen die al veel te lang daarop hebben moeten wachten. Het is inmiddels meer dan 40 jaar na de oorlog.' Inmiddels is het een aantal jaren en enige rechterlijke uitspraken later. Helaas moet het Breed Platform constateren dat ook met betrekking tot de

97

I

Actualiteiten

WUV/WUBO de gelijkberechtiging niet van ganser harte tot stand lijkt te komen. In de afgelopen jaren is van regeringszijde diverse malen gepoogd de eventueel via procedures door vrouwen verworven gelijke rechten om te zetten in verslechtering van de situatie van andere groepen uitkeringsgerechtigden dan wel van alle uitkeringsgerechtigden. Zo gingen de WWV-rechten voor de gehuwde vrouw ten koste van de WWV-rechten voor jongeren en betekende invoering van de AAW voor de gehuwde vrouw ook de invoering van een inkomenseis voor alle AAW-gerechtigden. De recente wetswijziging van de AAW voor diegenen die vóór 1 januari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden betekent dat velen hun AAW-uitkering binnenkort zullen verliezen. De maatschappelijke verontrusting hierover zal u niet zijn ontgaan. Gelijke behandeling is niet los te zien van emancipatie. Emancipatie betekent dat de (ten onrechte) gediscrimineerde groep dezelfde rechten moet krijgen als de niet-gediscrimineerde groep; emancipatie betekent sociale rechtvaardigheid en dus niet dat iedereen maar verlaagd moet worden tot het niveau van de gediscrimineerde groep.

Op de tweede plaats omdat de budgettaire gevolgen per definitie beperkt zijn, daar het aantal (potentiële) uitkeringsgerechtigden alleen maar afneemt. Op de derde plaats omdat het moreel onaanvaardbaar is dat mensen die hebben kunnen aantonen dat hun invaliditeit veroorzaakt is door vervolging in de Tweede Wereldoorlog hun uitkering kwijtraken (met grote individuele budgettaire gevolgen). De indiener van het wetsontwerp erkent dat door intrekking van art. 8 lid 5 meer vrouwen getroffen zullen worden dan mannen (1000 tegenover 400). Het vermoeden van indirecte ongelijke behandeling dringt zich op. De indiener tracht dit te rechtvaardigen door uitvoerig uiteen te zetten waarom de Derde EGRichtlijn niet van toepassing zou zijn. Voorts stelt de minister opnieuw dat geen wijziging wordt gebracht in de oorspronkelijke doelstelling van de wet hetgeen reeds weersproken is. In dit verband willen wij u wijzen op de reeks van artikelen die het blad Nemesis vanaf 1985 aan de problematiek van ongelijke behandeling in de WUV en de WUBO heeft gewijd. Opmerkelijk is overigens dat de minister waar het gaat om de hogere uitkeringen van gehuwde oorlogsinvaliden te rechtvaardigen ten opzichte van alleenstaande opeens wèl erkent dat 'bedoelde echtgenoten of partners door die specifieke belasting van het gezin veelal ook niet in de gelegenheid zijn door betaalde arbeid aan het gezinsinkomen bij te dragen'. (Memorie van Toelichting pag. 5) Geldt deze omstandigheid niet voor vervolgingsslachtoffers zelf? Refereert de minister hier soms aan verlies van verdiencapaciteit? Zonder de pretentie te hebben volledig te zijn wil het Breed Platform nog twee knelpunten kort onder uw aandacht brengen. De eerste betreft de ingangsdatum van de uitkering. Volgens het onderhavige wetsontwerp èn de tijdelijke regeling na de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep in 1987, kan een uitkering pas ingaan vanaf de maand waarin die is aangevraagd (art. 34). De Centrale Raad van Beroep kende in 1987 een uitkering toe met terugwerkende kracht tot 23 december 1984, zijnde het moment waarop de wetgever de WUV had moeten aanpassen, zodat gehuwde vrouwen niet langer uitgesloten waren van een uitkering. Het Breed Platform vindt dat er voldoende juridische èn morele argumenten zijn om de uitkeringen aan gehuwde vrouwen terugwerkende kracht tot 23 december 1984 te verlenen, als aan de overige voorwaarden wordt voldaan. Het valt immers de betreffende vrouwen niet aan te rekenen dat zij niet aanvroegen wat ze niet konden krijgen - temeer niet daar de procedure voor oorlogsslachtoffers geen sinecure is. Het valt de wetgever echter wel aan te

Ook de voorgestelde wijziging van de WUV zal, als het parlement daarmee instemt, leiden tot intrekking van uitkeringen (casu quo tot substantiële verlaging - de N.M.I.K.). Tot nu toe verschaft de WUV vervolgingsslachtoffers een recht op periodieke uitkering wegens het verlies van verdiencapaciteit ten gevolge van oorlogsinvaliditeit. Het criterium 'beroepsbeëindiging' uit de WUBO bestaat niet in de WUV. Reden hiervoor was het speciale karakter van de WUV, het gaat immers om een beperkte groep overlevende vervolgingsslachtoffers. Door intrekking van art. 8 lid 5 wil de indiener van het wetsontwerp een feitelijke inkomensderving tot norm maken. In de Memorie van Toelichting geeft de minister twee argumenten hiervoor. Eerst wordt een weinig overtuigende uitvoerige uiteenzetting over de systematiek van de wet gegeven - waarom bijvoorbeeld moet de systematiek van de wet nu pas op de doelstelling afgestemd worden en niet bij de totstandkoming van de WUV vele jaren geleden. Vervolgens lijkt op pag. 4 de werkelijke drijfveer boven tafel te komen: budgettaire gevolgen van de afstemming van de WUV op art. 26 BuPo moeten binnen redelijke grenzen blijven. Afgezien van de principiële bezwaren tegen een dergelijke benadering wil het Breed Platform u erop wijzen dat in het geval van de WUV budgettaire gevolgen geen overweging kunnen en mogen zijn. Op de eerste plaats omdat de WUV voortvloeit uit 'de bijzondere solidariteitsplicht... van het Nederlandse volk', zoals elders in de Memorie van Toelichting (pag. 8) wel wordt erkend.

98

rekenen dat die veel te laat is met gelijkberechtiging. Noblesse oblige, zeker als het gaat om 'bijzondere solidariteitsplicht'. Een tweede knelpunt is de korting van het AOW-pensioen en de vermogenskorting. Na korte bespreking van een aantal alternatieven kiest de minister voor korting van het AOW-pensioen voor ongehuwden bij gehuwde WUV/WUBO-gerechtigden, indien gehuwd met een eveneens gehuwde WUV/WUBO gerechtigde. De indiener stelt de meest redelijke oplossing gekozen te hebben, maar legt niet uit waarom het redelijk is meer inkomen af te trekken dan er in werkelijkheid binnenkomt. Hetzelfde geldt voor de dubbele aftrek van het gezamenlijke vermogen. Individuele vermogenstoerekening zou hier oplossing kunnen bieden. Wat betreft de AOW zit het voornaamste knelpunt natuurlijk in de AOW-regeling, die niet verzelfstandigd en geïndividualiseerd is, en niet in de WUV/WUBO, m a a r het Breed Platform kan niet inzien waarom juist oorlogsslachtoffers daarvan het gelag moeten betalen. Wellicht verdient het aanbeveling u door middel van een hoorzitting te laten adviseren door terzake deskundigen, bij voorbeeld de schrijvers van de reeks artikelen in het tijdschrift Nemesis. Het Breed Platform Vrouwen voor Ekonomische Zelfstandigheid wil u daarbij graag van dienst zijn. Het Breed Platform Vrouwen voor Ekonomische Zelfstandigheid dringt er hoe dan ook bij u op aan het wetsontwerp zodanig te (doen) wijzigen dat zo spoedig mogelijk werkelijke gelijkberechtiging in de WUV en WUBO tot stand komt, opdat langdurige beroepsprocedures niet langer noodzakelijk zijn. Namens het Breed Platform, Leontine B ijle veld, coördinatrice

WWV voor gehuwde vrouwen en het nieuwe wetsvoorstel Zoals bekend heeft de Raad van Beroep Arnhem in de zaak Dik, nadat prejudiciële vragen waren gesteld, bepaald dat het overgangsrecht WWV in strijd was met de derde EG-richtlijn, zodat de werkloze gehuwde vrouw die op 23 december geen recht meer had op een WW-uitkering ingaande 23 december 1984, recht kon doen gelden op een WWV-uitkering gedurende de maximale uitkeringsduur. De Staatssecretaris heeft beroep in het belang der wet ingesteld, aangezien uit de beantwoording van de prejudiciële vragen onvoldoende duidelijk zou zijn geworden of vrouwen, die reeds geruime tijd vóór 23 december 1984 werkloos zijn geworden, ook recht hebben op de maximale uitkeringstermijn (Rechtspraak Nemesis 1988, nr 8 en nr 22). In één van de zes uitspraken inzake

NEMESIS

I WWV op 10 mei 1989, heeft de Centrale Raad van Beroep (opnieuw) uitgemaakt dat wat betreft de periode vóór 23 december 1984 geen beroep gedaan kan worden op art. 26 van het BuPo-verdrag. Dat deze mening van de Centrale Raad voor discussie vatbaar is, is al menigmaal geconstateerd (zie bijvoorbeeld Nemesis 1988, nr 2). In bovengenoemde uitspraak merkt de Centrale Raad -ten overvloede- op, 'dat het eiseres uiteraard vrij staat zich opnieuw tot gedaagde te wenden met het verzoek alsnog ingaande 23 december 1984 (...) in aanmerking te worden gebracht voor een uitkering krachtens de WWV.' Inmiddels hebben drie Raden van Beroep zich uitgesproken over het recht op een WWV-uitkering voor gehuwde vrouwen die vóór 23 december 1984 werkloos zijn geworden. De Raad van Beroep 's-Gravenhage heeft op 15 november 1989, (Rechtspraak Nemesis 1990, nr 80) in zo'n situatie een WWV-uitkering toegekend met ingang van 23 december 1984. De Raad van Beroep 's-Hertogenbosch heeft op 11 januari 1990 eenzelfde uitspraak gedaan, (Reg.nr. WWV 89/3612) evenals de Raad van Beroep te Rotterdam op 22 september 1989 (Reg.nr. WWV 1988/3172). Ook de Raad te 's-Hertogenbosch stelt zich op het standpunt dat de in de WWV neergelegde regeling meebrengt 'dat een aanvraag om uitkering tot enig later, betrokkene meer conveniërend, tijdstip kan worden uitgesteld.' Klaagster moet volgens de Raad worden vergeleken 'met de man die om hem moverende reden terzake van zijn op 1 februari 1982 ingetreden werkloosheid eerst 23 december 1984 (of later) en niet direct na het verstrijken van de maximumperiode ingevolge de werkloosheidswet (WW) uitkering krachtens de WWV heeft aangevraagd.' Er zijn dus nu reeds drie Raden van Beroep die de opmerking 'ten overvloede' van de Centrale Raad in bovengenoemde zaak aldus hebben uitgelegd, dat aan gehuwde vrouwen, werkloos geworden vóór 23 juni 1982, met ingang van 23 december 1984 volledig WWV-uitkering wordt toegekend. Inmiddels is door de Ministerraad op 19 januari 1990 opnieuw een wetsvoorstel inzake de WWV aangenomen. Naar aanleiding van een advies van de Commissie van Europese Gemeenschappen over de gelijke behandeling in de WWV heeft het kabinet de tot nu toe genomen maatregelen heroverwogen. Gehuwde vrouwen die zonder de kostwinnerseis op 23 december 1984 recht op een WWV-uitkering zouden hebben gehad, kunnen aanspraak maken op deze uitkering over de volledige WWV-periode (meestal 2 jaar).

Actualiteiten

Mede gezien bovengenoemde uitspraken zal het schrappen van de kostwinnerseis van toepassing moeten zijn op alle gehuwde vrouwen, die vóór 23 december 1984 werkloos zijn geworden. Zij moeten immers gelijk worden behandeld met de man, die om hem moverende redenen, pas op 23 december 1984 en niet aansluitend op de WW-periode een WWV-uitkering aanvraagt. Anders zou op deze vrouwen het kostwinnersbeginsel van toepassing blijven, hetgeen in strijd is met de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Dik (8.3.88, zaak 80/87, Rechtspraak Nemesis 1988, nr 8). Vergelijk ook het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Clarke, 4.12.86, zaak 71/85 en FNV, 27.6.87, zaak 384/85 (Nemesis 1987/5). Om voor een uitkering in aanmerking te komen moeten deze vrouwen wel voldoen aan de normale uitkeringsvoorwaarden van de WWV. De Raad van Beroep 's-Gravenhage heeft dit aldus uitgelegd: gekeken moet worden naar de eerste dag van werkloosheid, respektievelijk de dag waarop de WW-uitkering is beëindigd. Als een vrouw op dat moment aan de eisen voldeed, moet worden aangenomen, dat zij ook op 23 december 1984 aan die vereisten voldeed, tenzij het tegendeel duidelijk is gebleken. Het feit dat de vrouw in de tussenliggende periode kinderen heeft gekregen, behoeft niet te betekenen dat zij nu niet meer voor anderen werkzaamheden beschikbaar was, nu zij uitdrukkelijk heeft verklaard oppas en verzorging van de kinderen geregeld te hebben (Rechtspraak Nemesis 1990, nr 80). En hoe zullen de gemeenten zich na het aannemen van het wetsvoorstel opstellen ten aanzien van vrouwen die in het verleden al eens een WWV-uitkering hebben aangevraagd en zijn afgewezen? Veel gemeenten verklaren gehuwde vrouwen niet ontvankelijk in haar verzoek, aangezien op een gelijke aanvraag al is beslist en sindsdien niet van gewijzigde omstandigheden is gebleken. De Centrale Raad van Beroep heeft echter al op 10 mei 1989, WWV 1988/45, uitgemaakt dat zo'n verzoek opnieuw inhoudelijk moeten worden beoordeeld: 'Het intreden van voormeld rechtstreekse werking van Richtlijn 79/7 EEG, in samenhang met het bekend worden van de daarop betrekking hebbende jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EEG, dient te worden aangemerkt als een nieuw feit c.q. een omstandigheid'. Met het nieuwe wetsvoorstel zijn dus nog steeds niet alle hobbels geslecht voor gehuwde vrouwen. Op de wetgever zal druk moeten worden uitgeoefend om inderdaad het kostwinnersbeginsel te laten vervallen voor alle gehuwde vrou-

1990 nr 2

wen, werkloos geworden vóór 23 december 1984. Anders zullen veel gemeenten blijven weigeren deze aanvragen te honoreren en is het weer wachten op de Centrale Raad van Beroep. Let wel: na het van kracht worden van dit wetsvoorstel hebben gehuwde vrouwen nog drie maanden de tijd om een aanvraag WWV-uitkering in te dienen. Len Andringa

Wijziging huishoudelijk reglement voor de huizen van bewaring JU-Beginselenwet gevangeniswezen 2 februari 1990/Nr 4534 DJ 90 Direktie D. en J. De staatssecretaris van Justitie, Overwegende dat voor de huizen van bewaring en gevangenissen voor vrouwen Singel I te Amsterdam, paviljoen A te Maastricht en Spoor I te Utrecht een huishoudelijk reglement dient te worden vastgesteld; dat voor de vrouwenafdeling van de gevangenis en het huis van bewaring te Groningen een afzonderlijk reglement is vastgesteld; dat alle genoemde inrichtingen ziun aan• gewezen als huis van bewaring en gevangenis voor (kortgestrafte) vrouwen en dat in alle het voor huizen van bewaring gebruikelijke regiem wordt gevoerd; dat daartoe laatstbedoeld reglement dient te worden gewijzigd; gelet op art. 22 van de Beginselenwet gevangeniswezen; gehoord de sectie gevangeniswezen van de Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing (advies van 24 oktober 1989, nr SG 247/89); Besluit: I. Het huishoudelijk reglement voor de huizen van bewaring wordt als volgt gewijzigd: A. Art. 1 van Hoofdstuk I wordt gelezen: In dit reglement wordt verstaan onder 'inrichting': a. huis van bewaring; b. huis van bewaring en gevangenis voor vrouwen. B. Aan art. 2 van Hoofdstuk I wordt een volzin toegevoegd, luidende: Het huis van bewaring en gevangenis voor vrouwen is tevens bestemd tot opneming van degenen die tot gevangenisstraf zijn veroordeeld en wier werkelijke straftijd niet meer dan zes maanden bedraagt. II. Het huishoudelijke reglement voor de gevangenis en het huis van bewaring voor vrouwen in Groningen van 13 juli 1982 wordt ingetrokken. III. Dit besluit treedt in werking met ingang van 1 maart 1990.

99

I

Berichten

BERICHTEN Incidence and Validity of Child Sexual Abuse Allegations in Custody en Visitation Cases by Diana Jeffrey and Laurie Woods There are several myths with respect to child sexual abuse allegations in custody-visitation cases. First, that there is a dramatic increase in the number of allegations. Second, that the increase in allegations is a result of its use as a tactic to gain advantage in custody litigation. Third, that most allegations in custody/visitation cases are not true and are known by the party raising them to not be true. There have been several studies to date on the validity of child sexual abuse allegations in custody and visitation cases. All show that most allegations were warranted, that the validity of many other allegations could not be determinded to any degree of certainty, and that only a few were not believed to actually involve abuse (although in most of the latter, the allegation was believed to be offered in good faith). The most recent study was by the Research Unit of the Association of Family and Conciliation Courts, under grant from the National Center on Child Abuse and Neglect. The study involved 165 cases involving allegations of sexual abuse in custody/visitation disputes from 12 states. (Thoennes, Child Sexual Abuse: Whom Should A Judge Believe? What Should A Judge Believe?; The Judges' Journal, summer 1988). The Thoennes and Pearson study found that allegations arise in only a small fraction of custody/visitation disputes (less than 2 percent of 9000 disputes). The study found only a small, though noticeable, increase in such allegations. The investigators found onehalf the allegations to be true and concluded that they could not determine to a certainty the validity of another

17 percent. They found the remaining third not to involve abuse. However, in most of those cases the allegations were believed to have been made in good faith. The study also found that allegations concerning parents (as contrasted to third parties, such as uncles) were more likely to be valid. Allegations arising in post-divorse cases were also more likely to be valid. This finding supports the view of many mental health professionals that abuse is first disclosed by the child only after the divorce is final and in other cases abuse begins only after the divorce. An earlier study by Jones and McGraw of 576 child sexual abuse cases in Denver in 1983 found 70 percent of the reports reliable, 22 percent unsubstaintiated (including a few that were substantiated after the study's completion), 6 percent were found to be fictitious reports by adults and 2 percent were found to be fictitious reports by children (Jones and McGraw, Reliable and Fictitious Accounts of Sexual Abuse to Children, 2 Journal of Interpersonal Violence 27, no 1, March 1987). A study of 20 cases in which there was an abuse allegation and a custody/visitation dispute and which were seen at the C. Henry Kempe Centre in 1983-1985, found 14 cases te be founded, one to be unsubstantiated and one uncertain. Four appeared to be fictitious (Jones and Seis, Child sexual abuse Allegations in Custody and Visitation Disputes, appearing in 'Sexual Allegations in Custody and Visitation Cases', edited by Nicholson and Bulkley, 1988). Thoennes explains this higher percentage of fictitious cases in cases referred for psychiatrie evaluation on the fact that cases with clear and convincing reports and evidence are unlikely to result in a referral for a psychiatrie examination. An earlier study by Goodwin e.a. of 46 child sexual abuse cases referred to a child abuse agency found one false al-

100

legation by the child and three by the mother. These cases similarly were not in the context of pending domestic relations cases (Goodwin, Sahd, Rada, Incest Hoax: False Accusations, False Denials, VI Bulletin of American Academy of Psychiatry and The Law 269, 1978). Bishop and Johnson respond to the backlash against child sexual abuse allegations by concluding, based on cumulative research in the field, that the vast majority of child sexual abuse allegations in custody disputes are wellfounded. In addition to refuting backlash myths, Bushop and Johnson summarize current psychiatrie understanding of child sexual abuse and discuss ways in which this knowledge can be applied in a practical legal context (Bishop and Johnson, Dealing with Sexual Abuse Allegations in Custody and Visitation Disputes, Part 1,16 Colorado Lawyer 1005 (4), June 1988; Part U, 16 Colorado Lawyer 1225, July 1988). Priscilla Chenoweth also refutes the myth that there is an epidemie of false allegations, and that these allegations are raised by vindictive wives. Instead, she stresses, there are the same number of substantiated child sexual abuse allegations in custody disputes as there are in non-divorce situations. Chenoweth emphasizes that when allegations are found to be untrue, they are rarely fabricated in a vacuüm - they are usually grounded in some honestly held though erroneous belief (P. Chenoweth, Allegations of Child Sexual Abuse on the Rise: Expert Says There is no Epidemie of False Accusations in ChildCustody Cases, 122 New Jersey Law Journal, November lOth, 1988). In a review of several recent studies on child sexual abuse allegations in custody disputes, Frances Sink criticizes those studies that claim malicious reporting is commonplace. She points out that malicious reporting is rare, and that most untrue allegations

are made in good faith. Furthermore, Sink is critical of studies which do not make a distinction between a 'false' allegation (one that is untrue) and an 'unsubstantiated' allegation (one that, for a variety of evidentiary reasons, cannot be proven) (F. Sink, Studies of True and False Allegations: A Critical Review, Sexual Abuse Allegations in Custody and Visitations Cases, February 1988). For further informaü'on on these and other studies and for further information on child sexual abuse in custody/visitation disputes see NCOWFL's packet: Child Sexual Abuse and Intrafamily CustodylVisitation Disputes (revised June 1989), available from: National Canter on Women and Family Law, Inc. 799 Broadway, Room 402 New York, N.Y. 10003

DOUBLÉ TROUBLE Feminist Theory Today

-

Doublé trouble, dat is de titel van een internationaal congres dat de interfacultaire Werkgroep Vrouwenstudies van de Utrechtse universiteit op 17 en 18 mei organiseert. Een congres met een feestelijk tintje. Want de spreeksters komen op uitnodiging van Rosi Braidotti en Selma Sevenhuijsen. Omdat zij op 16 mei oreren. Braidotti over 'Het Subject in het Feminisme' en Sevenhuijsen over 'De moraal van het feminisme'. Twee oraties, doublé trouble. Gevolgd door twee dagen congres. Dus nogmaals doublé trouble. Op 17 en 18 mei spreken onderzoeksters uit Frankrijk, Engeland, Amerika, Canada en Noorwegen. Zij gaan niet direkt in op de oraties van Sevenhuijsen en Braidotti, maar praten vanuit dezelfde hoek. In korte lezingen geven zij hun visie op de hedendaagse feministische theorievorming. Ieder gaat daarbij uit van haar eigen onderzoeksgebied. Op 17 mei

NEMESIS

I meer gericht op het subject in het feminisme; het terrein waarop Braidotti actiefis. En op 18 mei gericht op feminisme, burgerschap en zorg, onderwerpen waar Sevenhuijsen zich op richt. Soms zal het er hard aan toegaan, want de meningen kunnen erg verschillen. Vooral in de lezingen waarin twee spreeksters op elkaar reageren, wordt dat duidelijk. Tegelijk met het congres is er in het Universiteitsmuseum een tentoonstelling te zien met de titel 'Beeld van Betekenis'. Veertien beeldende kunstenaressen tonen er hun

Berichten

werk. De expositie is te zien van 19 april tot en met 1 juni. Verder draait theatercafé 't Hoogt vanaf 20 mei drie weekenden lang vrouwenfilniv 16 mei Rosi Braidotti en Selma Sevenhuijsen oreren over Subject en Moraal van het Feminisme.

ject in het feminisme, met: M. Perrot met response van D. Haase-Dubosc (Frankrijk) F. Collin (Frankrijk) N. Miller (Verenigde Staten) A. Jardine (verenigde Staten) met response van G. Spivak (Engeland)

Plaats: Academiegebouw, Domplein 29, Utrecht Tijd: 15:45 uur toegang: gratis

18 mei Sevenhuijsen-dag over feminisme, burgerschap en zorg, met: K. Waerness (Noorwegen) L. Code (Canada) C. Smart (Engeland) N. Fraser (Verenigde Staten)

17 mei Braidotti-dag over het sub-

Plaats: Drift 13, Utrecht Tijd: 9.30 uur - 17.30 uur

1990 nr 1

Toegang: f. 80,- voor twee dagen, f. 5 5 , - voor één dag voor studenten f. 40,- voor twee dagen, f. 25,- voor één dag Aanmelding: inschrijfgeld overmaken naar de Crediet en Effecten Bank in Utrecht op rekening 69.91.62.319 onder vermelding van RUU congres Vrouwenstudies en het aantal dagen van deelname. Studenten ook hun collegekaartnummer vermelden. Meer informatie: Nelleke van Zessen, coördinator oratiecongres. Telefoon 030392125 (dien wo)

101

Rechtspositie van zwangere en pas bevallen werkneemsters De regelgeving ten aanzien van in loondienst werkende zwangere en , pas bevallen vrouwen is gebrekkig en op geen enkele wijze systema-

tisch gerangschikt. Vandaar het verschijnen van de uitgave Positierecht waarin alle van belang zijnde regelingen zijn samengebracht. Hierin worden de juridisch relevante gebeurtenissen die zich vanaf de aanvang van de zwangerschap voordoen, chronologisch gevolgd. In enige inleidende hoofdstukken komen de rechtsbronnen, de geschiedenis en het doel van de wettelijke bepalingen aan de orde. Daarna wordt ingegaan op de problematiek met betrekking tot het verkrijgen en behouden van de arbeidsplaats tijdens zwangerschap (sollicitatie, proeftijd, ontslag).

Vervolgens wordt ruim aandacht besteed aan de rechten en plichten van werkgever en werkneemster, die de combinatie zwangerschap en arbeid met zich meebrengt (schadelijke arbeid, bevallingsverlof, uitkeringsrechten etc.) Deze uitgave, geschreven door mr. W.C. Monster en mr. M.P. Timmers-de Vin, bevat 232 pagina's en kost f 38,50 (incl. btw en excl. verzendkosten). Het boek is verkrijgbaar via de boekhandel, maar rechtstreeks bestellen kan ook via onderstaande bon of via de telefoon: 01720-66 8 22.

~l

Bon Stuur mij rechtstreeks / via boekhandel:.

ex. Positierecht a f 38,50 ISBN 90 6092 208 5 Naam bedrijf/instelling: t.a.v.:

_M/V

Functie:. Adres: _ Postcode/plaats:. Telefoon: Handtekening:

Samsom H.D. Tjeenk Willink

_Datum:. '

Stuur deze bon in een envelop zonder postzegel naar: Samsom H.D. Tjeenk Willink, antwoordnummer 10153, 2400 VB Alphen aan den Rijn. *Als u hier de naam van uw boekhandel invult, kunt u deze bon ook bij hem afgeven. Doorhalen wat niet van toepassing

I

iS.

W01571

I

Ongewenste intimiteiten, gewenste rechten Ongewenste intimiteiten komen op veel grotere schaal voor dan tot voor kort werd aangenomen en de vraag naar juridische hulp neemt toe. Deze uitgave gaat over de mogelijkheden die het recht biedt. Welke middelen zijn tot nu toe wel en welke niet gebruikt? Wat is hun effect? Omdat juridische middelen niet los kunnen worden gezien van hun maatschappelijke context zijn eerst een aantal niet specifieke juridische bijdragen opgenomen waarin ongewenste intimiteiten worden geplaatst in een maatschappelijk, cultureel en historisch perspectief. Daarna wordt bekeken of en hoe het probleem met juridische middelen is op te lossen. De auteurs tonen aan dat in deze nog lang niet alle mogelijkheden zijn uitgeprobeerd. Ongewenste intimiteiten, gewenste rechten is een samenwerkingsproject van de Stichting Handen Thuis en het Clara Wichmann Instituut. De uitgave bevat 235 pagina's en kost f 39,50 (incl. btw en excl. verzendkosten). Bestellen kan via de bon, de boekhandel of telefonisch: (01720) 6 68 22.

Samsom H.D. TJeenk Willink

Beste/bon Stuur mij rechtstreeks/via boekhandel* ex. Ongewenste intimiteiten, gewenste rechten a f 39,50 ISBN 60924541 Naam bedrijf/instelling: M/V

T.a.v.: Functie: Adres: Postcode/Plaats: Datum:

Telefoon:

Handtekening: * De uitgave is ook verkrijgbaar via de boekhandel. Heeft dit uw voorkeur, vul dan hier de betreffende naam in. Stuur deze bon in een envelop zonder postzegel naar: Samsom H.D. Tjeenk Willink, Antwoordnummer 10153,2400 VB Alphen aan den Rijn. W 40401

Inleiding Vrouw Deze uitgave geeft een overzicht van de belangrijkste delen van het positieve recht die voor vrouwen van specifiek belang zijn en die gezien de sociaal-maatschappelijke positie van vrouwen knelpunten opleveren. De onderwerpen van het boek zijn thematisch en sluiten aan bij een aantal belangrijke zaken: de lichamelijke integriteit, relaties met volwassenen en kinderen, arbeids- en inkomenszekerheid, moederschap en, voor buitenlandse vrouwen van groot belang, het recht om hier te lande te verblijven. Naast de genoemde thema's wordt afzonderlijk aandacht besteed aan de norm van gelijke behandeling, zoals die in het nationale en internationale recht is neergelegd. Inleiding Vrouw en Recht bevat 250 pagina's en kost f 44,75 (inclusief BTW, exclusief verzendkosten). De auteurs zijn Mr. R. Holtmaat en Mr.drs. T. Loenen. Het is verkrijgbaar via de boekhandel, maar ook rechtstreeks te bestellen via de bon of telefonisch: (01720) 6 68 22. De bon kunt u opsturen in een envelop zonder postzegel naar Samsom H.D. Tjeenk Willink, Antwoordnummer 10153, 2400 VB Alphen aan den Rijn.

Samsom H.D. Tjeenk Willink

Beste/bon Stuur mij rechtstreeks/via boekhandel* ex. Inleiding Vrouw en Redit a f 44,75 ISBN 90 6092 355 3

Naam bedrijf/instelling: T.a.v.:

M/V

Functie: Adres: Postcode/Plaats: Datum: Handtekening: W 01401

Telefoon:..

april 1990 KJ. DeWUVnaWalvisch. De ratio van de regels

Recommend Documents