Mr R-J.P. Lugard1
ANALYSE VAN INTEGRITEITRISICO’S BIJ CLIENTACCEPTATIE IN DE TRUSTBRANCHE
Een constante monitoring van cliënten in de trustbranche Sinds 1 maart 2004 is de Wet toezicht trustkantoren (Wtt)2 van kracht en is De Nederlandsche Bank (DNB) aangewezen als toezichthouder. Ter uitvoering van zijn taak heeft de toezichthouder onder meer de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren Wtt (Rib Wtt)3 vastgesteld. Het toezicht ziet op een integere bedrijfsvoering. Eén van de belangrijkste verplichtingen is het maken van een analyse van de integriteitrisico’s zowel vóór de acceptatie van cliënten als gedurende de gehele dienstverlening aan cliënten. Een goede risicoanalyse4 is gebaseerd op resultaten voortvloeiend uit onderzoek. In de Rib Wtt staan de minimale vereisten waarop het onderzoek moet zijn gericht. Alle informatie die naar boven komt tijdens het onderzoek en de risicoanalyse moet zijn terug te vinden in het cliëntacceptatiedossier van de doelvennootschap.5
Na een inleiding over de totstandkoming en achtergrond van de Wtt en de Rib Wtt zullen het opstellen van een cliëntacceptatiedossier en het doen van onderzoek in het kader van het maken van een risicoanalyse worden besproken.
Vervolgens zal worden beschreven hoe
een risicoanalyse kan worden opgesteld. Ook de verplichtingen op grond van de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (Wet MOT)6 en de Sanctiewet 19777 komen in dit artikel aan bod.
Inleiding: de totstandkoming en achtergrond van de Wet toezicht trustkantoren.
1
Robbert-Jan Lugard is partner en consultant bij confiad, juridische dienstverlener voor trustkantoren. Wet van 17 december 2003, Stb. 2004, 9. 3 Regeling van 23 februari 2004, Stcrt. 2004, 40. 4 Indien wordt gesproken over (het maken van) een risicoanalyse moet worden gelezen: een analyse naar de integriteitrisico’s. 5 Art. 1, onderdeel b Wtt 6 Wet van 16 december 1993, Stb.1993, 705 7 Wet van 15 februari 1980, Stb. 1980, 93. 2
1
Eind jaren ’90 zijn er diverse rapporten8 uitgebracht door internationale organisaties waarin wordt gesteld dat de door trustkantoren beheerde vennootschappen kunnen worden gebruikt voor het witwassen van gelden en financiering van terrorisme. Deze ongewenste situatie heeft ertoe geleid dat trustkantoren in Nederland onder toezicht zijn gesteld.
Omvang trustbranche Sinds de inwerkingtreding van de Wtt dienen alle trustkantoren over een (groeps)vergunning te beschikken9 indien één of meerdere in de Wtt genoemde diensten10 worden verleend. Op dit moment11 zijn ongeveer 130 trustkantoren ingeschreven in het register als bedoeld in art. 7, eerste lid Wtt. Daarnaast zijn er ongeveer 25 trustkantoren die een aanvraag hebben ingediend maar nog niet over (groeps)vergunning beschikken. De reden hiervoor kan bijvoorbeeld zijn gelegen in het feit dat het trustkantoor pas recentelijk een vergunning heeft aangevraagd of dat het betrouwbaarheidsonderzoek naar de (mede) beleidsbepalers nog niet is afgerond.
Integriteitwet Ondanks het feit dat de Wtt het woord toezicht in haar naam heeft, is zij geen financiële toezichtwet.12 De Wtt is een integriteitwet. In de preambule van de Wtt is aangegeven dat het doel van de Wtt is het bevorderen van de integriteit van het financiële stelsel in Nederland en dat het daarom wenselijk is trustkantoren onder wettelijk toezicht te plaatsen. Het maken van een analyse van de integriteitrisico’s heeft daarmee een centrale plaats gekregen in de bedrijfsvoering van de trustkantoren.
Poortwachterrol bij de cliëntacceptatie Bij de keuze van de vorm van het toezicht is aangesloten bij de reeds bestaande gedeeltelijke zelfregulering van de trustbranche. Trustkantoren hebben vanuit hun eigen gedragregels met betrekking tot de acceptatie van cliënten reeds veel informatie voorhanden. Mede daarom is gekozen voor het systeem waarbij de trustkantoren fungeren als poortwachter.
8
In internationaal verband zijn met name de publicatie van de OESO en de FATF (Financial Action Task Force on money laundering) en de statement of Best Practice van de Trust and Company Services Providers Working Group van de Offshore Group of Banking Supervisors van belang (W.M.E. van Gorkum e.a, Toezicht op trustkantoren, ISBN: 90-5516-213-2 9 Art. 2 Wtt 10 Art. 1, onderdeel d Wtt. 11 Eind juni 2006. 12 Een trustkantoor wordt, in Nederland, niet gezien als financiële instelling.
2
Het bestuur van een trustkantoor is verantwoordelijk voor een integere bedrijfsvoering. Het toezicht van DNB ziet op de controle en de naleving van het beleid binnen het kader van de wet- en regelgeving. Het toezicht kan pas effectief zijn als het beleid schriftelijk is vastgelegd. Trustkantoren moeten daarom het beleid en de wijze van naleving vastleggen in een procedurehandboek.13 Het gekozen type toezicht leidt tot de omstandigheid dat DNB kan aangeven dat het beleid niet in overeenstemming is met de wet- en regelgeving of dat de naleving niet overeenstemt met hetgeen is vastgelegd. Indien het beleid en de naleving in overeenstemming zijn met het goedgekeurde procedurehandboek, kan DNB niet treden in de individuele beoordeling van de acceptatie van een cliënt.
Om toezicht te kunnen uitoefenen op de naleving van het cliëntacceptatiebeleid heeft DNB voorgeschreven dat trustkantoren behoren te beschikken over een cliëntacceptatiedossier (cad) voor iedere doelvennootschap en terzake van iedere verkoop van een rechtspersoon en terzake van iedere trust waarbij het trustkantoor als trustee optreedt. Uit de Rib Wtt en de toelichting daarop volgt dat niet alleen de onderzoeksresultaten maar ook de door het trustkantoor gemaakte overwegingen die hebben geleid tot de acceptatie van de cliënt deel moeten uitmaken van het cad.
Cliëntacceptatieformulier Aangezien het cad voor DNB toegankelijk moet zijn, maken veel trustkantoren gebruik van een cliëntacceptatieformulier (caf). Bij een aantal trustkantoren is het caf uitsluitend een checklist waarop wordt bijgehouden of de documenten die zij gebruiken bij hun onderzoek naar de integriteit van de cliënt, aanwezig zijn in het cad. De meeste trustkantoren maken evenwel gebruik van een meer omvattende caf. In dat geval wordt in het document beschreven op welke wijze is voldaan aan de Rib Wtt, dat wil zeggen het omvat de onderzoeksgegevens, de resultaten, de risicoanalyse (de overwegingen) en de conclusie met betrekking tot de acceptatie van de cliënt. Indien noodzakelijk zijn ook de (extra) maatregelen die worden getroffen ter beheersing van integriteitrisico’s terug te vinden op dit caf.
Overige wet- en regelgeving Bij het “Besluit van 24 februari 2003 tot aanwijzing van instellingen en diensten in het kader van de Wet identificatie bij dienstverlening en de Wet melding ongebruikelijke transacties”14 , 13 14
Art. 2, onderdeel h Rib Wtt. AMVB van 24 februari 2003, Stb. nr. 94.
3
dat op 1 juni 2003 in werking is getreden, zijn de diensten die trustkantoren verlenen onder de reikwijdte van de Wet identificatie dienstverlening (Wid) en de Wet MOT gekomen. Het toezicht op de naleving van deze wet- en regelgeving geschiedt voor trustkantoren door DNB. Ten slotte zijn trustkantoren verplicht uitvoering te geven aan de sancties die vallen onder de Sanctiewet 1977.
Voordat kan worden begonnen met het maken van de risicoanalyse moet het trustkantoor een cad samenstellen. De onderzoeksresultaten zijn de basis voor het maken van de risicoanalyse. Het opstellen van het cliëntacceptatiedossier15 Het cliëntacceptatiedossier moet een aantal bescheiden, die in art. 18 Rib Wtt worden genoemd, bevatten. Deze bescheiden zijn:
1. de schriftelijke overeenkomst tussen het trustkantoor en de doelvennootschap; 2. overeenkomsten die het trustkantoor heeft gesloten terzake van de door het trustkantoor geleverde diensten waarop het cliëntacceptatiedossier ziet; 3. een overzicht van de door het trustkantoor geleverde diensten waarop het cliëntacceptatiedossier ziet en 4. de gegevens genoemd in de artikelen 12, 13 lid 1 en 14 (Rib Wtt, en hierna te bespreken).16
Een cliëntacceptatiedossier bevat dus per doelvennootschap die bescheiden die het voor DNB verifieerbaar maken of is voldaan aan de vereisten zoals genoemd in art. 18 Rib Wtt. Tot die bescheiden behoren ook een analyse van de integriteitrisico’s en de beheersbaarheid daarvan die leidt tot acceptatie van een cliënt.
Vaststelling van de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende: art. 12 Rib Wtt Het kennen van de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende17, het beschikken over de gegevens aan de hand waarvan is bepaald wie als UBO kwalificeert of gegevens aan de hand 15
Deze paragraaf is een aangepast uittreksel van het artikel “Het Know Your Client principe in de trustbranche, een krachtveld tussen wet, regeling en branche” verschenen in TvCo 2-2006. Het uittreksel is aangepast aangezien in de tijd tussen het verschijnen van genoemd artikel en dit artikel meer bekend is geworden over de verwachtingen die DNB heeft bij het onderzoek naar “herkomst van vermogen”. 16 Aangezien het artikel zich beperkt tot de eerder genoemde diensten vallen de gegevens genoemd in art 15 en 16 buiten het cliëntacceptatiedossier.
4
waarvan is bepaald dat er geen UBO is, en de documenten aan de hand waarvan de identiteit van
de
UBO
is
vastgesteld,
cliëntacceptatieprocedure.
18
vormen
de
belangrijkste
onderdelen
van
de
Er mogen immers geen diensten worden verleend voordat aan
bovenstaande eisen is voldaan.19
De vaststelling van de UBO gebeurt in twee stappen. Eerst wordt vastgesteld wie als UBO kwalificeert waarna de identiteit van de UBO kan worden vastgesteld.20
Kwalificatie van de uiteindelijk belanghebbende De UBO is de natuurlijke persoon die een gekwalificeerde deelneming21 houdt in de doelvennootschap óf begunstigde is van ten minste tien procent van het vermogen van een stichting of van een trust. Voordat men kan overgaan tot de identificatie van de UBO zal onderzoek moeten worden verricht naar de natuurlijke perso(o)n(en) die zich als zodanig kwalificeren. Het kan voorkomen dat niemand zich als UBO kwalificeert. De gegevens waaruit dit blijkt en de hieraan verbonden conclusie worden eveneens vastgelegd in het cad.
Identificatie van de uiteindelijk belanghebbende Nadat de UBO is gekwalificeerd dient zijn identiteit te worden vastgesteld. Deze vaststelling kan zowel door het trustkantoor als door derden worden gedaan. Een praktische manier is dat één van de medewerkers van het trustkantoor de UBO in persoon ontmoet. Dan volstaat het maken van een kopie van het document waarmee de UBO zich identificeert, waarop de medewerker van het trustkantoor zijn paraaf, naam en datum plaatst. Naast de praktische kant van het in persoon identificeren, is het ook zeer wenselijk dat het trustkantoor in persoon kennis maakt met de UBO. De UBO is dé persoon achter de doelvennootschap, de personificatie van de cliënt, met alle kennis van zaken.
Indien de verificatie van de identiteit niet door het trustkantoor zelf wordt verricht maar door derden, hoe kan dan worden gehandeld? Er zijn meerdere alternatieven, de keuze zal mede afhankelijk zal zijn van de nationaliteit en/of woonplaats van de UBO. Uitgangspunt is dat het
17
UBO: Ultimate Beneficial Owner. Art. 12 lid 1 en 2 Rib Wtt. 19 Art. 12 lid 3 Rib Wtt. 20 Indien niemand zich kwalificeert als UBO vervalt de tweede stap, dat laat echter onverlet de identificatieverplichtingen die het trustkantoor heeft op grond van de Wet identificatie dienstverlening. 21 Art. 1, onderdel g Wtt. 18
5
trustkantoor, op basis van een eigen inschatting, mogelijke integriteitrisico’s die aan een cliënt zijn verbonden, beheersbaar acht.
Als de identificatie niet door het trustkantoor geschiedt, dient het document waarmee de UBO wordt geïdentificeerd te worden gecertificeerd, gelegaliseerd of van een apostille voorzien. De eenvoudigste weg is het laten certificeren van het document door een medewerker van een buitenlandse vestiging van het trustkantoor, een advocaat of notaris22. Een lastigere procedure is een formele legalisatieprocedure waarbij door meerdere instanties, afhankelijk van het land waar het document wordt gelegaliseerd, dient te worden afgetekend.23 Voor landen die aangesloten zijn bij het Haags legalisatieverdrag24 (ook wel Apostilleverdag genoemd) kan gebruik gemaakt worden van de mogelijkheid het document van een apostille te laten voorzien.
De kwalificatie en identificatie van de UBO is een resultaatsverplichting. Er zijn gevallen te bedenken waarin het kwalificeren en/of identificeren tot zeer grote problemen of onwenselijke situaties leidt en niet kan worden voldaan aan de wettelijke vereisten. Dit betekent niet dat geen diensten mogen worden verleend; wel mag grote zorgvuldigheid en waar nodig terughoudendheid van het trustkantoor worden verwacht. De toelichting op art 12 Rib Wtt geeft een aantal voorbeelden. Trustkantoren dienen zich te realiseren dat het om zeer bijzondere specifieke uitzonderingen gaat.
Kennis van herkomst van vermogen en van herkomst en bestemming van middelen van de doelvennootschap: art. 13 Rib Wtt In art. 10 lid 1, onderdeel b Wtt is gesteld dat een trustkantoor kennis moet hebben van de herkomst en bestemming van gelden van de doelvennootschap. DNB heeft bij het nader uitwerken van dit artikel een onderscheid gemaakt tussen het hebben van kennis van de herkomst van vermogen (art. 13 lid 1 Rib Wtt) én van de herkomst en de bestemming van middelen (art. 13 lid 2 Rib Wtt). Geen deel van het cad maken uit de gegevens die ten grondslag liggen aan de herkomst en bestemming van middelen van de doelvennootschap en de beoordeling of daaraan integriteitrisico’s zijn verbonden. In dit artikel zal hier wel op 22
De natuurlijke en/ of rechtspersoon die de verificatie verricht dient conform de Wid zelf ook te worden geïdentificeerd. 23 Indien een document in Nederland gelegaliseerd dient te worden kan het zijn dat eerst de notaris, daarna de rechtbank, vervolgens het Ministerie van Justitie en tenslotte het Ministerie van Buitenlandse zaken een stempel op het document moeten zetten. 24 s-Gravenhage, 5 oktober 1961, Trb. 1963, nr. 28.
6
worden teruggekomen omdat de Wet MOT ziet op het melden van ongebruikelijke transacties.
Herkomst van vermogen Kennis hebben van de herkomst van het vermogen van de doelvennootschap en het verifieerbaar voor handen hebben van de onderzoeksgegevens daaromtrent worden beschouwd als het lastigste onderdeel van de cliëntacceptatieprocedure.
In de toelichting op de Rib Wtt staat dat het gaat om de “herkomst van het ‘vermogen’ van de doelvennootschap en daarmee om de wijze waarop de cliënt van het trustkantoor (in het algemeen de uiteindelijk belanghebbende) zijn vermogen heeft verworven”. Door de zinsnede “..en daarmee op de wijze waarop de cliënt (in het algemeen de uiteindelijk belanghebbende) zijn vermogen heeft verworven”25 is er sprake van een duidelijke uitbreiding van hetgeen in de Wtt en in art. 13 lid 1 Rib Wtt is gesteld.26 De praktijk heeft de afgelopen maanden uitgewezen dat DNB in het lopend toezicht uitgaat van onderzoek naar het gehele vermogen van (in het algemeen) de UBO.
In de praktijk levert het onderzoek naar de herkomst van vermogen veel problemen op. Het verifieerbaar aantonen op welke wijze iemand zijn vermogen heeft vergaard is geen eenvoudige opgave. In de praktijk staat een UBO niet te springen om zijn hele levensloop op papier te zetten en cijfermatig aan te geven hoe zijn vermogen is opgebouwd. Dikwijls is het vermogen door de jaren heen op een natuurlijke wijze gegroeid. Ook het verifieerbaar verklaren wat de herkomst van vermogen is van een doelvennootschap die onderdeel is van een internationaal opererend concern, is haast onbegonnen werk. De toelichting spreekt van een inspanningsverbintenis.27 Hoever deze inspanning reikt wordt niet aangegeven. Hieromtrent kan discussie ontstaan tussen DNB en de trustbranche. Wel is aan te geven wat minimaal van een trustkantoor ter zake verwacht mag worden.
25
Toelichting op art. 13 Rib Wtt. In de wet wordt gesteld dat het trustkantoor kennis heeft van gelden van de gelden van de doelvennootschap (art. 10 lid 1, onderdeel b Wtt) 27 Er dient een inspanning te worden verricht om de wijze waarop de cliënt zijn vermogen heeft verworven na te gaan. 26
7
Allereerst is het (laten) opstellen van een korte levensbeschrijving, eventueel in de vorm van een interview, een goede basis. Het kennis maken met de UBO, bij voorkeur in zijn eigen omgeving, zal een nog beter beeld en gevoel geven omtrent zijn integriteit en van de wijze van vermogensverkrijging. Internet is ook een uitstekend hulpmiddel om meer te weten te komen over de UBO. Vanzelfsprekend dient men altijd na te gaan in hoeverre de bron betrouwbaar geacht mag worden. Op basis van het onderzoek zal het trustkantoor een eigen inschatting moeten maken van de mogelijke integriteitrisico’s terzake van de herkomst van het vermogen.
Structuur van de groep waartoe de doelvennootschap behoort en doel waarmee deze structuur is opgezet: art. 14 Rib Wtt Een trustkantoor moet “kennis hebben van de relevante delen van de structuur van de groep waartoe de doelvennootschap behoort, het doel waarmee de structuur is opgezet en het beschikken over gegevens waaruit deze relevante delen en het doel van de structuur blijkt”.
Structuur van de groep De relevante delen van de structuur moet blijken uit een structuuroverzicht. Wat zijn de relevante delen? Uitgaande van de doelvennootschap zijn dat in ieder geval alle entiteiten tussen de doelvennootschap en de UBO. Op het structuuroverzicht moeten de naam en geboortedatum28 van de UBO vermeld worden als mede de namen en vestigingsplaatsen29 van de overige entiteiten. Ook moet uit het structuuroverzicht blijken in welke mate de doelvennootschap deelnemingen heeft.
De UBO kan over meerdere structuren beschikken, waarbij entiteiten uit de verschillende structuren elkaar van leningen voorzien. In een dergelijk geval zijn deze entiteiten van belang voor de structuur waartoe de doelvennootschap behoort. Deze dienen te worden opgenomen in het structuuroverzicht. Ook een bankinstelling of derden waarmee één of meerdere leenovereenkomsten zijn gesloten, kunnen tot de relevante delen van de structuur behoren.
28
Het kan zijn dat twee personen dezelfde naam hebben of dat de Europese en Arabische naam iets verschillen. Het vermelden van de geboortedatum duidelijkheid scheppen. 29 Sommige ondernemingsvormen komen in meerdere jurisdicties voor. Daarom kan het vermelden van de vestigingsplaats duidelijkheid scheppen.
8
Doel van de structuur Wat is de reden dat binnen de structuur gebruik wordt gemaakt van een Nederlandse doelvennootschap en waarom is juist een dergelijke structuur opgezet. Deze verklaring kan worden opgesteld door het trustkantoor of worden gegeven door derden, bijvoorbeeld een belastingadviseur, in de vorm van een advies. Ook een door de belastingdienst afgegeven ruling kan de relevantie bevestigen. Sommige structuren bestaan echter al zolang dat de reden voor het opzetten van de structuur niet meer te achterhalen valt. In zo’n geval zal thans opnieuw dienen te worden bekeken wat de functie van de doelvennootschap is.
Nadat het onderzoek is afgerond, kan worden begonnen met het opstellen van de analyse van de integriteitrisico’s. Hieruit mag niet de conclusie worden getrokken dat niet reeds eerder zal worden gekeken naar mogelijke integriteitrisico’s. Indien bij het samenstellen van het cad er (sterke) aanwijzingen zijn dat er veel integriteitrisico’s zullen zijn na de acceptatie van de cliënt, zal het trustkantoor waarschijnlijk een verder onderzoek niet uitvoeren. De cliënt zal worden medegedeeld dat niet tot het verlenen van diensten kan worden overgegaan. In dit artikel wordt uitgegaan van de situatie dat de vorming van het cad wordt voltooid voordat wordt overgegaan tot het maken van de risicoanalyse.
Wat is een analyse van de integriteitrisico’s? In dit artikel is reeds vaak gesproken over het maken van een analyse van de integriteitrisico’s maar wat zijn integriteitsrisico’s? Het antwoord op deze vraag kan worden gevonden in de definitie. De Rib Wtt definieert een integriteitrisico als: “het risico van aantasting van de reputatie van het trustkantoor of van de financiële markten in het algemeen als gevolg van een ontoereikende naleving van privaat-, bestuurs-, fiscaal-, of strafrechtelijke verplichtingen”. Een analyse van integriteitrisico’s is dus een onderzoek naar de mate van waarschijnlijkheid en gevolgen dat het aanzien van het trustkantoor of de financiële markt wordt aangetast. Een zekerheid dat er geen integriteitrisico’s zijn verbonden aan de acceptatie van een cliënt kan nooit worden verkregen. Het is van belang dat de kans dat er sprake is van integriteitrisico’s zo klein mogelijk is. Naast het in beschouwing nemen van de gegevens die het trustkantoor op grond van de Rib Wtt heeft verzameld, kunnen er andere factoren van invloed zijn op de risicoanalyse.
Hieronder volgt een bespreking van het maken van een risicoanalyse.
9
Het maken van een analyse van integriteitrisico’s Uiteindelijk belanghebbende In de overweging die zal leiden tot de acceptatie van de cliënt zal het onderzoek naar de persoon die de UBO is het grootste gewicht in de schaal leggen. Als het trustkantoor geen goed gevoel heeft bij de UBO - de verpersoonlijking van de doelvennootschap waaraan diensten worden verleend - zal het niet overgaan tot acceptatie van de cliënt.
Uit de wettelijke vereisten, kwalificatie en identificatie van de UBO kunnen nauwelijks conclusies worden getrokken wat betreft de integriteit. Alleen het niet of moeizaam willen meewerken van de UBO aan zijn kwalificatie en identificatie kan leiden tot vragen met betrekking tot de integriteit.
Constateren dat de UBO niet voorkomt op de Europese Databank is een tweede (kleine) aanwijzing in de zoektocht naar de mate van integriteit van de UBO. De verplichting van het doen van onderzoek naar de integriteit van de UBO is niet als zodanig opgenomen in de Rib Wtt. In de toelichting wordt gesteld dat: “Uitgangspunt is dat het trustkantoor op basis van een eigen inschatting mogelijke integriteitsrisico’s die aan een cliënt zijn verbonden beheersbaar acht. Mijns inziens is een logische consequentie hiervan dat men de handel en wandel van de UBO goed onderzoekt en hiermee een oordeel over zijn integriteit kan vellen.
Welke middelen het trustkantoor ten dienste staan en welke daadwerkelijk zullen worden gebruikt, hangt af van het beleid en de grootte van het trustkantoor. De aanschaf van software ontwikkeld voor het uitvoeren van risk management is dikwijls een dure aangelegenheid. Daarnaast zal een trustkantoor waar een bescheiden aantal mensen werkt niet, zoals bijvoorbeeld bij de grote bankgerelateerde trustkantoren, kunnen beschikken over een afdeling die zich specifiek met integriteitonderzoek bezighoudt.
Een eerste en belangrijke stap in het onderzoek naar de UBO zou kunnen zijn het in persoon ontmoeten van de UBO. Via een persoonlijke kennismaking, bij voorkeur bij de UBO thuis, kan vaak een goed beeld worden verkregen wie de UBO is. Wat heeft de UBO in het verleden gedaan? Waarmee heeft hij zijn vermogen vergaard: uit eigen verdiensten of komt het geld uit een erfenis, lening of andere bron?
10
Als een ontmoeting wordt gecombineerd met een grondig onderzoek via internet naar de UBO kan een goede indruk worden verkregen van “wat voor vlees men in de kuip” heeft. Artikelen verkregen via internet geven meestal geen concreet antwoord op de vraag hoe het staat met de integriteit van de UBO, maar kunnen het oordeel wel beïnvloeden. Het voordeel en tevens het gevaar van het openbare internet is dat het gratis is. Het kan veel informatie opleveren maar de waarheidsgetrouwheid is niet altijd verzekerd. Het is van belang de tijd en rust te nemen om gericht te zoeken en een zo objectief mogelijk waardeoordeel te verbinden aan de bron. Een tweede (internet)bron van informatie zijn commerciële databases zoals Worldcheck en Bloomberg. Deze kunnen relevante inlichtingen bevatten met betrekking tot de persoon van de UBO indien de UBO een publieke bekendheid geniet. Daarnaast zijn er (op internet) “gespecialiseerde” bureaus die op commerciële basis onderzoeksrapporten aanbieden. Met het gebruik hiervan moet voorzichtig worden omgegaan: wie weet waar zij hun kennis vandaan halen? Ten slotte kunnen de partijen met wie de UBO zaken doet en door wie hij zich laat vertegenwoordigen, zoals zijn advocaat, accountant of belastingadviseur, een idee geven wat voor soort persoon de UBO is.30
Herkomst van vermogen Een tweede pijler waarop het onderzoek naar integriteitrisico’s dient te zijn gebaseerd is de herkomst van vermogen. De structuur waarvan de doelvennootschap deel uitmaakt wordt gevoed door vermogen. Dit vermogen kan afkomstig zijn van verschillende natuurlijke personen en rechtspersonen. Het is van belang onderzoek te doen naar de verschillende natuurlijke en rechtspersonen die het geld fourneren en de activiteiten waarmee zij dit vermogen hebben gecreëerd. Om van een integere vorming van het vermogen te kunnen spreken moet het trustkantoor ervan overtuigd zijn dat het vermogen op een legale wijze is vergaard. Het geheel uitsluiten dat (een deel van) het vermogen illegaal is vergaard is niet mogelijk; echter, het “plaatje” dat door onderzoek is verkregen moet dit zo veel mogelijk uitsluiten. Zo kan de UBO integer zijn maar dat betekent niet dat het vermogen niet afkomstig zou kunnen zijn uit illegale activiteiten.31 Ook kan het voorkomen dat het vermogen op een legale manier is verdiend maar met activiteiten die het trustkantoor afkeurt wegens
30 Deze personen dienen op grond van de Wid te worden geïdentificeerd voordat opdrachten mogen worden aangenomen. Een niet-welwillendheid mede te werken aan de identificatie kan een teken aan de wand zijn. 31 Bijvoorbeeld het (ongeboren) kind van een drugsbaron.
11
afwezigheid van transparantie in de desbetreffende markt. Hierbij kan worden gedacht aan legale wapenhandel, de pornografische industrie of de gokwereld.
Dit onderzoek naar de herkomst van vermogen maakt een substantieel deel uit van het onderzoek naar integriteitrisico’s die het leveren van diensten met zich mee kan brengen. Aangezien DNB de wijze waarop een trustkantoor tot zijn conclusies is gekomen moet kunnen verifiëren, zal schriftelijke vastlegging van het onderzoek moeten plaatsvinden. De mogelijkheid de herkomst van vermogen te verifiëren kan een idee geven bij de rechtmatige vergaring van het gecreëerde vermogen.
Structuur en doel van de structuur Een volgende verplichting is het kennis hebben van relevante delen van de structuur en het doel van de doelvennootschap binnen de structuur. Het structuuroverzicht is de blauwdruk, de kapstok van de organisatie. Daarom is het raadzaam zo snel mogelijk een structuuroverzicht op te stellen als leidraad bij het verkrijgen van alle relevante informatie. Kennis van de structuur door middel van het opzetten van een structuuroverzicht levert op zichzelf geen analyse van de integriteitrisico’s, doch is een hulpmiddel bij het analyseren van een aantal zaken. Het doel van het beschikken over een structuuroverzicht is het krijgen van inzicht in de organisatie en het doel van de structuur. Indien er onduidelijkheden zijn met betrekking tot de wijze waarop de structuur is opgezet óf het doel van de doelvennootschap in de structuur, zal het trustkantoor hierover duidelijkheid moeten krijgen. Een versluierde organisatie of het onnodig gebruik maken van een Nederlandse doelvennootschap kan een aanwijzing zijn dat de structuur is opgezet voor doeleinden waarbij het trustkantoor niet betrokken wil zijn. Hierbij moet niet alleen worden gedacht aan het mogelijk medewerking geven aan witwassen van gelden (waaronder begrepen gelden verkregen uit corruptie of fiscale fraude) of financieren van terrorisme.
Herkomst en bestemming middelen Op grond van artikel 13 lid 2 Rib Wtt dient een trustkantoor te beschikken over gegevens die ten grondslag liggen aan de herkomst en bestemming van middelen van de doelvennootschap. Deze gegevens behoeven geen onderdeel uit te maken van het cad. Aangezien het trustkantoor wel een analyse dient te maken van de integriteitrisico’s van de herkomst en bestemming van middelen, is het raadzaam een bedrijfsprofiel op te nemen in het cad. Dit bedrijfsprofiel, in verhaalvorm of ingetekend op het structuuroverzicht, omvat de verwachte activiteiten van de 12
doelvennootschap, waaronder de geldstromen. Aan de hand van het bedrijfsprofiel kunnen individuele transacties worden beoordeeld op hun integriteitrisico’s. Kennis omtrent de te verwachten geldstromen geeft mede antwoord op de vraag naar de noodzaak van het gebruik van een doelvennootschap in Nederland. Een trustkantoor is verplicht ongebruikelijke transacties te melden aan het Meldpunt MOT.32 Om te beoordelen of er sprake is van een ongebruikelijke transactie zal men eerst moeten weten wat voor deze structuur kan worden verstaan onder gebruikelijke transacties. Vooraf inzicht hebben in het doel van de structuur en de verwachte activiteiten, neergelegd in het bedrijfsprofiel, is daarbij een hulpmiddel. Met deze informatie is het eenvoudiger te beoordelen of er sprake is van een ongebruikelijke transactie voor deze structuur. Mocht er sprake zijn van een mogelijke ongebruikelijke transactie, dan zal onderzoek moeten worden gedaan naar het doel van de transactie. Indien er geen logische verklaring kan worden gegeven of als deze verklaring ertoe zou leiden dat het trustkantoor medewerking verleent aan zaken waaraan het geen medewerking wil of mag verlenen, dan moet deze transactie als ongebruikelijk worden gemeld aan het Meldpunt.
Hoe wordt een risicoanalyse opgesteld? In de vorige paragraaf is beschreven op welke wijze onderzoek kan worden gedaan naar: de UBO, het vermogen van de UBO, de structuur waarvan de UBO profiteert en het doel en de werking van de structuur. De uitkomsten van deze deelonderzoeken vormen de basis van de uiteindelijke analyse van de integriteitrisico’s die zijn verbonden aan het (gaan) leveren van één of meer diensten.
Een ieder die betrokken is bij de onderzoeken zal los van de concrete onderzoeksresultaten een zogenaamd “onderbuikgevoel” hebben ontwikkeld met betrekking tot de integriteit van de cliënt. Voor de komst van de Wtt en Rib Wtt waren dit onderbuikgevoel en het zogenaamde “fingerspitzengefühl” dikwijls leidend bij de beslissing of aan een cliënt al dan niet diensten zouden worden verleend. Thans zal de beslissing moeten zijn gebaseerd op het verifieerbare onderzoek dat is verricht. Aan de uitkomsten van de verschillende deelonderzoeken zal een subjectieve waarde worden gegeven. Daarna zal een afweging moeten worden gemaakt tussen de uitkomst van de deelonderzoeken en het “fingerspitzengefühl“ enerzijds en de daaruit 32
Het Meldpunt was onderdeel van het Ministerie van Justitie. Sinds enige tijd is het echter overgegaan naar de KLPD.
13
volgende mogelijke integriteitrisico’s anderzijds. Deze afweging en de hieruit volgende conclusie zullen met verwijzing naar het onderzoek schriftelijk dienen te worden vastgelegd.
De afweging kan leiden tot een drietal situatie’s. Allereerst kan het overduidelijk zijn dat niet of minimaal hoeft te worden gevreesd voor integriteitrisico’s. In dat geval zal het trustkantoor over kunnen gaan tot het verlenen van de gevraagde diensten. Tegenovergesteld hieraan kan de afweging leiden tot de conclusie dat er een hoge mate van waarschijnlijkheid is dat door de dienstverlening het trustkantoor, althans de financiële markt, reputatieschade of enige andere schade oploopt.
In de derde situatie is er geen sprake van een direct integriteitrisico, maar het kan ook niet geheel worden uitgesloten. In een dergelijke situatie zal het trustkantoor maatregelen dienen te nemen ter beheersing van de integriteitrisico’s. De dienstverlening zal dus doorgang kunnen blijven vinden; er zal echter sprake moeten zijn van extra waakzaamheid.
Conclusie Het maken van een analyse van de integriteitsrisico’s is de centrale vraag die moet worden beantwoord voordat een cliënt kan worden geaccepteerd. Om tot een gefundeerde afweging te kunnen komen doet een trustkantoor eerst onderzoek naar de cliënt en legt de gegevens vast in een cliëntacceptatiedossier. Deze vormen de basis voor het maken van de risicoanalyse. De risicoanalyse zal kunnen leiden tot het nemen van maatregelen ter beperking van de integriteitrisico’s. Na aanvang van de dienstverlening kunnen feiten aan het licht komen of zich situaties voordoen die van invloed zijn op de beoordeling van de integriteit. Het trustkantoor kan daarom niet volstaan met een éénmalig onderzoek voordat tot het leveren van diensten wordt overgegaan, maar zal de handel en wandel van de cliënt constant in de gaten moeten houden. Met enige regelmaat zal moeten worden bekeken of er geen ander nader onderzoek dient te worden verricht en zal op grond van de resultaten de risicoanalyse moeten worden bijgesteld. De frequentie van controle zal afhankelijk zijn van de opgestelde risicoanalyse van de integriteitrisico’s. Een trustkantoor kan dus na acceptatie van de cliënt geen afwachtende houding aannemen. Het zal door een continue monitoring van de cliënt alert moeten zijn op de mogelijke integriteitsrisico’s. Hoe vaak is het niet voorgekomen dat een bij acceptatie keurige cliënt plotseling een beduidend minder keurige cliënt bleek te zijn.
14
