Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent
Academiejaar 2012-‐13
Ambtelijke criminaliteit: In welke mate is het Vlaams klokkenluidersstatuut een efficiënte tool?
Masterproef in de opleiding
‘Master in de rechten’
Ingediend door
Delphine Descheemaeker Studentennummer: 00802081
Promotor: Prof. Dr. B. De Ruyver Commissaris: Prof. Dr. G. Vermeulen
1
Dankwoord Deze masterproef binnen de opleiding rechten kwam voor mijn omgeving niet onopgemerkt tot stand. Een paar woorden van dank zijn dus op zijn plaats. Vooreerst wil ik mijn ouders, zus en vrienden bedanken voor de steun en soms nodige woorden van moed die zij mij gaven. In het bijzonder wil ik mijn vader en Marie-‐Hélène bedanken om deze masterproef te lezen en te corrigeren waar nodig. Ook dank aan Bart Weekers, de Vlaamse ombudsman en Wim De Naeyer, manager-‐ auditor bij de Interne Audit van de Vlaamse Administratie voor de ontvangst in hun diensten en het interessante gesprek dat ik met hen kon voeren. Tot slot wens ik ook mijn promotor Prof. Brice De Ruyver te bedanken, om het mogelijk te maken dit onderwerp te onderzoeken.
I
1. Inleiding ...................................................................................................................................... 1 2. Het Begrip ‘Klokkenluider’ ................................................................................................... 3 2.1. Verschillende benaderingen .................................................................................................................. 3 2.2. Klokkenluidersregeling binnen een integriteitsbeleid .............................................................. 4 3. Internationale initiatieven ................................................................................................... 6 3.1. Verenigde Naties ..................................................................................................................................... 6 3.2. OESO ............................................................................................................................................................. 7 3.3. Raad van Europa ..................................................................................................................................... 8 4. Elementen van een goede klokkenluidersregeling ...................................................... 9 4.1. Het wetgevende kader ........................................................................................................................ 10 4.2. Rapporteringskanalen ........................................................................................................................ 12 4.3. Bescherming ............................................................................................................................................ 13 4.3.1. Inhoud van de bescherming ............................................................................................... 14 4.3.2. Voorwaarden gekoppeld aan de bescherming ........................................................... 16 a. Goede trouw ................................................................................................................................. 16 b. Gegrond vermoeden van waarheid .................................................................................... 18 4.3 Naleving en afdwinging ...................................................................................................................... 18 4.4 Evaluatie van de regeling ................................................................................................................... 19 4.5. Tussenbesluit .......................................................................................................................................... 20 5. Buitenlandse voorbeelden ................................................................................................. 22 5.1. De Verenigde Staten ............................................................................................................................ 22 5.1.1. Ontstaan ......................................................................................................................................... 23 5.1.2. De regeling in de praktijk ........................................................................................................ 24 a. Verboden handelingen ................................................................................................................ 24 b. Voorwaarden voor klokkenluiders ....................................................................................... 24 c. Het verloop van de melding ...................................................................................................... 26 I. Office of Special Counsel ..................................................................................................... 26 II. Merit System Protection Board ...................................................................................... 28 III. False Claims Act ................................................................................................................... 29 5.2. Het Verenigd Koninkrijk .................................................................................................................... 29 5.2.1. Ontstaan ...................................................................................................................................... 29 5.2.2. De regeling .................................................................................................................................. 30 I. Interne meldingen ................................................................................................................. 31 5.3. Tussenbesluit .......................................................................................................................................... 34 6. Rechten en plichten van ambtenaren ............................................................................ 37 6.1. Vrijheid van meningsuiting .............................................................................................................. 37 6.1.2. Guja t. Moldavië ........................................................................................................................... 37 6.2. Spreekrecht en spreekplicht ............................................................................................................. 38 6.2.1. Het Algemeen Principes-‐KB ................................................................................................ 38 6.2.2. Het spreekrecht voor Vlaamse ambtenaren ................................................................ 39 a. Het VPS ........................................................................................................................................... 39 b. Omzendbrief van 6 juli 2011 ................................................................................................ 40 I. Verschillende uitgangspunten ......................................................................................... 40 II. Beperkingen op het spreekrecht ................................................................................... 41 III. Spreekplicht ........................................................................................................................... 41 6.2.3. Het spreekrecht voor Federale ambtenaren ............................................................... 41 a. Omzendbrief nr. 404 ................................................................................................................. 42
II
6.2.4. De Raad van State : de zaak Peersmans ......................................................................... 43 6.2.5. Spreekplicht van art. 29 §1 W.Sv. ..................................................................................... 43 6.3. De loyauteitsplicht ................................................................................................................................ 44 6.4. Discretieplicht en plicht tot gereserveerdheid ......................................................................... 44 6.5. De zaak Rudy Aernoudt ...................................................................................................................... 45 6.5.1. Eerste aanleg ............................................................................................................................. 45 6.5.2. Hoger beroep ............................................................................................................................. 45 6.6. Tussenbesluit .......................................................................................................................................... 46 7. Klokkenluidersbescherming in Vlaanderen ................................................................ 48 7.1. Ontstaan van de Vlaamse klokkenluidersregeling ................................................................. 49 7.2. De creatie van een Klokkenluidersdecreet ................................................................................. 50 7.2.1. De lijn-‐logica .............................................................................................................................. 50 7.3. Toepassingsgebied van de klokkenluidersregeling ................................................................ 51 7.4. Actoren ...................................................................................................................................................... 52 7.4.1. De hiërarchisch meerdere ................................................................................................... 52 7.4.2. Interne Audit Vlaamse Administratie ............................................................................. 53 a. Ontstaan ......................................................................................................................................... 53 b. Bevoegdheid inzake klokkenluiders ................................................................................. 55 I. Verloop van de procedure ................................................................................................. 55 c. Autoriteit van de interne audit ........................................................................................... 56 7.4.3. De Vlaamse Ombudsman .................................................................................................... 57 a. Ontstaan ......................................................................................................................................... 57 b. Bevoegdheid inzake klokkenluiders ................................................................................. 57 I. Keuze voor de ombudsman ............................................................................................... 58 II. Verloop van de procedure ................................................................................................ 59 c. Autoriteit van de Vlaamse Ombudsman .......................................................................... 59 7.4.4. Samenwerking tussen IAVA en de Vlaamse ombudsdienst .................................. 60 7.4.5. Andere rapporteringskanalen? ......................................................................................... 61 7.4.6. Tussenbesluit ............................................................................................................................ 62 7.5. Bescherming ............................................................................................................................................ 63 7.5.1. Voorwaarden aan de bescherming .................................................................................. 63 a. Begrip ‘onregelmatigheden’ .................................................................................................. 63 b. Voorwaarden ............................................................................................................................... 64 7.5.2. De bescherming ........................................................................................................................ 65 7.5.3. Tussenbesluit ............................................................................................................................ 67 7.6. Spreekbuis ................................................................................................................................................ 69 7.7. Evaluatie ................................................................................................................................................... 70 7.8. Tussenbesluit .......................................................................................................................................... 70 8. Federale klokkenluidersbescherming .......................................................................... 72 8.1. Rapporteringskanalen en procedure ........................................................................................... 73 8.2. Bescherming ............................................................................................................................................ 74 8.3. Tussenbesluit .......................................................................................................................................... 75 9. Conclusie .................................................................................................................................. 75 10. Aanbevelingen ..................................................................................................................... 77 11. Bibliografie ........................................................................................................................... 77 Bijlage 1 ........................................................................................................................................... 83
III
Bijlage 2 ........................................................................................................................................... 89
IV
1. Inleiding 1. Klokkenluiders zijn de laatste tijd niet meer uit de actualiteit weg te denken, bij iedereen doen de namen van Edward Snowden, Bradley Manning of het korps van de politie-‐zone HaZoDi wel een belletje rinkelen. 2. Dat klokkenluiden een begrip van alle tijden is bewees Edward Douwes Dekker, die onder het pseudoniem Multatuli de wantoestanden in de kolonie Nederland-‐Indië aanklaagde in zijn boek Max Havelaar. In 1859 was Douwes Dekker dus al een klokkenluider avant la lettre. Ook Paul van Buitenen zal steeds geassocieerd worden met klokkenluiden. Hij was tot 1999 ambtenaar bij de Europese Commissie, toen hij de fraude van enkele commissieleden aanklaagde werd hij geschorst en later naar een andere functie overgeplaatst. Zijn onthullingen leidden uiteindelijk tot de aftreding van de toenmalige Commissie, maar Van Buitenen bleef men als een buitenstaander aanzien. Hierover zei hij in 1999: “Als ik van tevoren had geweten wat er allemaal op mij af zou komen, dan had ik het niet gedaan”. 3. Klokkenluiders moeten gehoord worden omwille van de kostbare informatie die zij kunnen bezitten, dit bewees Harry Markopolos. Sinds 2000 probeerde hij tevergeefs de klokken te luiden over het frauduleuze investeringsstelsel opgezet door Bernard Madoff, maar hij vond nergens gehoor. Pas 10 jaar later werd naar aanleiding van de kredietcrisis in de Verenigde Staten duidelijk wat Madoff had aangericht. De miljarden-‐ fraude was waarschijnlijk nooit zo hoog geweest indien men in 1999 Markopolos had geloofd en de activiteiten van Madoff aan banden had gelegd. 4. Het belang van klokkenluiden mag dus niet onderschat worden, klokkenluiders verdienen respect voor hun moed om onregelmatigheden openbaar te maken, zij bewijzen het publiek belang en de democratie een grote dienst. Klokkenluiden is echter ook complex, omdat men tegelijk de overheid waar men is tewerkgesteld in een slecht daglicht plaatst1.
1 J. MAESSCHALCK, Een ambtelijk integriteitsbeleid in de Vlaamse overheid, Leuven, Steunpunt Bestuurlijke Organisatie Vlaanderen,2005, 82-‐83.
1
Door een kader te creëeren waarin onregelmatigheden kunnen gemeld worden en bescherming wordt geboden, voorkomt men dat meldingen zomaar in de openbaarheid komen en dat grote schade voor de betrokken overheid volgt. 5. In 2004 werd in Vlaanderen een bescherming voor klokkenluiders ingevoerd. Nu, 9 jaar later, is het tijd om dit klokkenluidersstatuut en de werking hiervan te evalueren. Deze masterproef tracht de efficiëntie van het Vlaams klokkenluidersstatuut van 2004 en de wijzigingen die hierop volgden, te onderzoeken. 6. De klokkenluidersregeling en de efficiëntie ervan zullen worden beoordeeld op basis van de kwaliteit van het wetgevend kader, de rapporteringskanalen, de bescherming die zij biedt en de periodieke evaluatie ervan. Om dit na te gaan werd een grondige literatuurstudie gedaan, werden er interviews afgenomen en buitenlandse regelingen vergeleken. In een eerste hoofdstuk zal het begrip ‘klokkenluiden’ worden toegelicht en gekaderd worden binnen een integriteitsbeleid. Vervolgens volgt een overzicht van enkele internationale initiatieven omtrent klokkenluiden, waaronder de Verenigde Naties, de OESO en de Raad van Europa. In een volgend hoofdstuk zal aan de hand van een literatuurstudie getracht worden de belangrijkste elementen van een goede klokkenluidersregeling op te lijsten. Daarna zullen de klokkenluidersregelingen van de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk besproken worden. Er werd gekozen voor de Verenigde Staten omdat zij als een van de eerste landen wereldwijd een bescherming voor klokkenluiders invoerden. Deze wetgeving werd ondertussen ook al meerdere malen uitgebreid en aangepast, om die reden levert ze enkele interessante inzichten die kunnen toegepast worden op de Vlaamse regeling. Hetzelfde geldt voor het regeling uit het Verenigd Koninkrijk, die binnen het Europees continent als voorloper inzake bescherming van klokkenluiders wordt beschouwd. Nadat de rechten en plichten van ambtenaren worden besproken, volgt de besprekking van het decreet van 2004, de Vlaamse klokkenluidersregeling. Vervolgens komt nog een korte bespreking van het zeer recente wetsontwerp omtrent de bescherming van federale ambtenaren. Tot slot is er de conclusie, waarin het Vlaams statuut wordt geëvalueerd, op basis van de uitkomsten van de vorige hoofdstukken.
2
2. Het Begrip ‘Klokkenluider’ 2.1. Verschillende benaderingen 7. De Nederlandse hoogleraar bestuurskunde MARK BOVENS omschreef al in 1988 klokkenluiden als “de gebeurtenis waarbij een (ex-‐) lid van een organisatie, zonder daartoe opdracht of toestemming te hebben gekregen, informatie onthult of op een andere wijze in de openbaarheid treedt met de bedoeling de aandacht te vestigen op een misstand waarvan hij kennis heeft gekregen door zijn werk binnen de organisatie”2. BOVENS situeert klokkenluiden binnen het zogenoemde ‘institutioneel burgerschap’ wat inhoudt dat een ambtenaar beseft dat hij burger blijft, ook binnen het verband van zijn functie in een organisatie. 8. Ook de Memorie van toelichting van het decreet3 refereert naar deze definitie, en benadrukt dat vooral een communicatiekanaal ter bescherming van de klokkenluider en de garantie op een ernstig onderzoek van de aangedragen informatie van belang zijn. 9. Een andere benadering van klokkenluiden is “het bekendmaken door (vroegere of huidige) werknemers van illegale, immorele of niet-‐legitieme praktijken die onder de controle vallen van hun werkgever, aan personen of organisaties die tegen de praktijken actie kunnen ondernemen”4 deze definitie is afkomstig van MAESSCHALCK EN ORNELIS. MAESSCHALCK EN ORNELIS wijzen erop dat het verschil in deze definities in het element van de openbaarheid ligt. Volgens hen is klokkenluiden niet enkel het extern, maar ook al het intern melden van een onregelmatigheid, in tegenstelling tot Bovens, die in zijn definitie het ‘in openbaarheid treden’ benadrukt en dus het intern melden eerder ziet als een vorm van loyaliteit aan de organisatie5.
2 M.A.P. BOVENS, Verantwoordelijkheid en organisatie: beschouwingen over aansprakelijkheid, institutioneel burgerschap en ambtelijke ongehoorzaamheid, Zwolle, Tjeenk Willink, 1990, 265. 3 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2002-‐2003, nr. 1658/1, 2. 4 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een inderdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 535 5 J.MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een inderdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 535.
3
10. Hoewel de Memorie van toelichting verwijst naar de definitie van BOVENS als basis blijkt de regeling toch meer gebaseerd te zijn op de definitie van MAESSCHALCK EN ORNELIS6, onder meer omdat de Vlaamse regeling zowel interne als externe elementen bevat. 11. Volgens VAN DALE is een klokkenluider “iemand die op zijn werk heersende misstanden in de openbaarheid brengt”7.
2.2. Klokkenluidersregeling binnen een integriteitsbeleid 12. Integriteit is de tegenhanger van corruptie8. In de bestrijding van corruptie is een goed integriteitbeleid dan ook van uiterst belang. 13. Integriteitsbeleid is het geheel van beleidsinstrumenten dat erop gericht is de integriteit van de overheid in haar totaliteit en het integere optreden van de individuele ambtenaren afzonderlijk te bevorderen9. 14. Een integriteitsbeleid kan vanuit 2 standpunten bekeken worden. Enerzijds is er de ‘controlerende’ benadering, die een integriteitsbeleid typeert waarin de nadruk wordt gelegd op sterke regelgeving om het gedrag van ambtenaren te controleren. Anderzijds is er de ‘stimulerende’ benadering, die, in tegenstelling tot de controlerende benadering, ambtenaren wil helpen omgaan met de beslissingsvrijheid die zij hebben binnen hun opdracht door onder andere deontologische codes en trainingen in ethische besluitvorming in te voeren. 10 Voor een gevarieerd integriteitsbeleid is het belangrijk om beide benaderingen te combineren. Het is immers niet voldoende om enkel werkinstrumenten te creëren die louter het afstraffen of het voorkomen van corruptie beogen. Het is een uitdaging om
6 F. SCHRAM, “ Integriteitsbeleid en klokkenluiders in het Vlaamse gewest”, Bb&b 2005, 149. 7 http://www.vandale.nl/opzoeken?pattern=klokkenluider&lang=nn#.UhDK2RZf63U 8 R. BURGGRAEVE, J. DE TAVENIER, D. POLLEFEYT en J. HANSSENS, Witboek over corruptie en integriteit, Leuven, Davidsfonds, 2008, 9. 9 J. MAESSCHALCK, “ Naar een integriteitsbeleid voor ambtenaren: tussen ‘nieuwe politieke cultuur’ en ‘beter bestuur’”, Samenleving en Politiek 2001, afl. 10, 28. 10 J. MAESSCHALCK, Een ambtelijk integriteitsbeleid in de Vlaamse overheid, Leuven, Steunpunt Bestuurlijke Organisatie Vlaanderen, 2005, 8-‐11.
4
een integriteitsbeleid te integreren binnen een organisatie, met steun van de leiding, zodat er een cultuurverandering kan ontstaan11. Om een ruim en veelzijdig integriteitsbeleid te kunnen voeren zijn verschillende instrumenten mogelijk: deontologische codes, vormingen in integriteit (bijvoorbeeld dilemmatrainingen), integreren van een integriteitsbeleid in de organisatie (door bijvoorbeeld
een
integriteitsverantwoordelijke
aan
te
stellen)
en
een
klokkenluidersregeling12. 15. MAESSCHALCK benadrukt dat een klokkenluidersregeling niet de kern maar het sluitstuk van een integriteitsbeleid moet zijn, al is het uiteraard wel essentieel als vangnet voor meldingen. De reden hiervoor is volgens hem dat een goed integriteitsbeleid voornamelijk stimulerend moet zijn. Ambtenaren moeten aangezet worden om ethisch te handelen en moeten daarin begeleid worden, pas wanneer er toch iets fout loopt is er een klokkenluidersregeling nodig als ultieme oplossing. 11 J. MAESSCHALCK, “Integere ambtenaren, het kan !”, De Standaard 2003, 1; W. DE NAEYER, “De klokkenluidersregeling in de Vlaamse administratie”, Orde dag 2009, afl. 47, 49-‐50. 12 J. MAESSCHALCK, “Ambtelijke integriteit: meer dan fraude en corruptie vermijden” in R. BURGGRAEVE, J. DE TAVENIER, D. POLLEFEYT EN J. HANSSENS, Witboek over corruptie en integriteit, Leuven, Davidsfonds, 2008, 39-‐52; J. MAESSCHALCK, Een ambtelijk integriteitsbeleid in de Vlaamse overheid, Leuven, Steunpunt Bestuurlijke Organisatie Vlaanderen, 2005, 33-‐82.
5
3. Internationale initiatieven 16. Op internationaal niveau hebben zo wat alle grote organisaties reeds initiatief genomen om hun leden aan te zetten een integriteitsbeleid, met daarbinnen een bescherming van klokkenluiders, te integreren in hun nationale wetgeving. Hierna volgt een overzicht van de ontwikkelingen binnen de Verenigde Naties, vervolgens de OESO en de Raad van Europa.
3.1. Verenigde Naties 17. De Algemene Vergadering van de VN besliste in 2000 een ad-‐hoc commissie op te richten die een verdrag moest opstellen tegen corruptie. Op 31 oktober 2003 werd op basis van het werk van die commissie in New York uiteindelijk het anti-‐ corruptieverdrag aangenomen13. Dit verdrag is het eerste wettelijk bindend instrument in de strijd tegen corruptie en geeft de ondertekende landen een middel om corruptie te voorkomen en bestrijden14. Het verdrag bevat enerzijds preventieve maatregelen die corruptie kunnen bestrijden, zoals het invoeren van een anti-‐corruptiebeleid, opstellen van gedragscodes voor ambtenaren, oprichten van anti-‐corruptie autoriteiten e.d., anderzijds bevat het verplichtingen voor de ondertekenende landen. 18. In het kader van klokkenluiders legt het verdrag in artikel 33 de verplichting op om hen te beschermen; “Each State Party shall consider incorporating into its domestic legal system appropriate measures to provide protection against any unjustified treatment for any person who reports in good faith and on reasonable grounds to the competent authorities any facts concerning offences established in accordance with this Convention”. Ook getuigen, deskundigen, slachtoffers en hun familieleden dienen bescherming te krijgen volgens artikel 32 van het verdrag. Die bescherming is ruim, ze omvat onder andere lichamelijke bescherming en de mogelijkheid een nieuwe identiteit of woonplaats te verkrijgen. Deze ruime bescherming is een gevolg van het feit dat men 13 Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie van 31 oktober 2003, United Nations Treaty Series, vol. 2349, 41. 14 Ontwerp van decreet houdende instemming met het verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie opgemaakt in New York op 31 oktober 2003, Parl.St. Vl.Parl. 2006-‐2007, stuk 1296, nr.2, 4.
6
zich tijdens de besprekingen van het Verdrag baseerde op de Amerikaanse regeling omtrent klokkenluiders15. 19. België ratificeerde het Verdrag met de wet van 8 mei 200716. Vlaanderen stemde vervolgens ook in met het Verdrag met het decreet van 23 november 200717.
3.2. OESO 20. Reeds in 1998 creëerde de OESO een aanbeveling omtrent het ethisch beleid binnen de publieke sector.18 Hierin worden de OESO-‐leden aangespoord om ervoor te zorgen dat goed ethisch gedrag wordt gehandhaafd binnen de overheid. Er werden 12 algemene aanbevelingen opgesteld waaraan de landen hun beleid kunnen toetsen. Met betrekking tot het melden van onregelmatigheden is er voornamelijk principe nr. 12 dat bepaalt dat er procedures en mechanismen nodig zijn binnen een ethisch beleid om de onregelmatigheden te kunnen opsporen en onderzoeken. Ook zijn er sancties nodig om ongepast gedrag te kunnen ontmoedigen. Een klokkenluidersregeling is ondermeer nodig om deze doelstelling te kunnen verwezenlijken. 21. In 2003 kwam er een aanbeveling omtrent het omgaan met belangenconflicten binnen de overheid19. Dit rapport geeft een overzicht van de regelgeving m.b.t. ethisch beleid in de 30 OESO-‐landen en vergelijkt deze. Ook hier wordt het belang van een goede klokkenluidersregeling aangehaald om schendingen van regels te kunnen detecteren en om degene die aangeeft te kunnen beschermen. 22. Na de G20 top van Seoul in 2010 werd een nota opgesteld door de OESO, in opdracht van de Anti-‐corruption Working Group van de G20, in verband met de bescherming van klokkenluiders. Hieruit ontstond een studie met de belangrijkste punten van de 15 T. MESSIAAN, “ Klokkenluiders: overzicht van wetgeving”, NJW 2007, afl. 173, 924. 16 Wet 8 mei 2007 houdende instemming met het Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie gedaan te New York op 31 oktober 2003, BS 18 november 2008. 17 Decreet 23 november 2007 houdende instemming met het Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie gedaan te New York op 31 oktober 2003, BS 24 december 2007. 18 OECD Recommendation on improving ethical conduct in the public service including principles for managing ethics in the public service, 1998. 19 OECD Recommendation on guidelines for managing conflict of interest in the public service, 2003.
7
klokkenluidersregelingen van de G20 landen en een lijst met richtlijnen om de landen te helpen hun engagement m.b.t. de bescherming van klokkenluiders verder uit te breiden20. 23. In 2012 tenslotte was er het rapport van CleanGovBiz.21 Dit is een initiatief van de OESO om landen te helpen een anti-‐corruptiebeleid uit te bouwen aan de hand van studies en rapporten die bestaande regelingen bundelen en aanbevelingen geven. In hun rapport van 2012 creëerden ze een lijst van 7 punten waaraan klokkenluidersregelingen kunnen getoetst worden om hun kwaliteit te beoordelen.
3.3. Raad van Europa 24. De Raad van Europa keurde al in 1999 twee verdragen goed omtrent de bestrijding van corruptie, het Strafrechtelijk Verdrag over corruptie en het Burgerlijk Verdrag over corruptie, beide werden geratificeerd door België22. 25. In het Strafrechtelijk Verdrag stelt artikel 22 dat elke partij wetgevende en andere maatregelen moet nemen die nodig zijn voor de bescherming van personen die informatie verschaffen en samenwerken met justitie en van getuigen die een verklaring afleggen. 26. Het Burgerlijk Verdrag waarborgt de bescherming van klokkenluiders in zijn artikel 9; “Each party shall provide in its internal law for appropriate protection against any unjustified sanction for employees who have reasonable grounds to suspect corruption and who report in good faith their suspicion to responsible persons or authorities” 27. De Raad van Europa aanziet een klokkenluiderswetgeving als een belangrijke tool in de strijd tegen corruptie en de versterking van verantwoordelijkheid op de werkvloer.
20 G20 Anti-‐corruption Action Plan, Action point 7: protection of whistleblowers 2010. 21 CleanGovBiz/OESO report Whistleblower protection: encouraging reporting, 2012. 22 Wet van 19 februari 2004 houdende instemming met het Verdrag inzake de strafrechtelijke bestrijding van corruptie gedaan te Straatsburg op 27 januari 1999, BS 10 mei 2004; wet van 15 februari 2007 houdende instemming met het Burgerlijk Verdrag inzake corruptie, BS 28 maart 2007.
8
In resolutie 1916 uit 2010 stellen ze tevens voor een Europese conferentie met betrekking tot de bescherming van klokkenluiders te organiseren23. Samen met resolutie 1916 nam de Parlementaire vergadering van de Raad van Europa resolutie 1729 aan, eveneens betreffende de bescherming van klokkenluiders. Hiermee wou de Raad zijn leden uitnodigen hun klokkenluiderswetgeving te harmoniseren tot een samenhangend geheel. Ze formuleerden hiervoor enkele richtlijnen als basis, waarbij de nadruk werd gelegd op de noodzaak van een cultuurverandering, zodat klokkenluiden binnen een organisatie niet meer als verraad maar als loyaal wordt aanzien.
4. Elementen van een goede klokkenluidersregeling 23 Resolutie 1916 van de Raad van Europa (29 april 2010).
9
28. Klokkenluidersregelingen kunnen in vele vormen voorkomen; om de kwaliteit en de effectiviteit van een klokkenluidersregeling te kunnen garanderen moet deze echter wel aan een paar voorwaarden voldoen. Op grond van bijdragen van verschillende organisaties en auteurs kunnen enkele elementen worden gedistilleerd die onontbeerlijk zijn om van een goede regeling te kunnen spreken. Wat volgt is een overzicht van de delen van een klokkenluidersregeling met telkens de minimumvoorwaarden waaraan zij moeten voldoen.
4.1. Het wetgevende kader 29. Vooreerst is het belangrijk dat het juridische luik van een klokkenluidersregeling een duidelijk, samenhangend en gemakkelijk te gebruiken geheel van regels vormt om een veilig alternatief te kunnen bieden in de plaats van stilte24. De OESO benadrukt dat een samenhangende wet meer opvalt en aanzet om te melden, bovendien is het de meest effectieve basis is om bescherming te kunnen bieden aan klokkenluiders25. Van de OESO-‐landen wordt de klokkenluidersregeling van het Verenigd Koninkrijk aanzien als de meest ontwikkelde en samenhangende regeling26. 30. Eveneens van belang is de bekendheid van een klokkenluidersregeling. Ambtenaren die weet hebben van een mistoestand kunnen immers overtuigd worden dit te melden als ze weten dat er een regeling hieromtrent bestaat. Het niet of weinig voorkomen van meldingen ligt echter niet altijd bij de onbekendheid van een regeling, vaak zwijgt men uit angst voor represailles, ondanks de aanwezigheid van een statuut voor klokkenluiders.27
24 Transparancy International, Whistleblowing: an effective tool in the fight against corruption, 2010, 3. 25 CleanGovBiz/OESO report Whistleblower protection: encouraging reporting, 2012, 6-‐ 7. 26 Zie infra randnummer 81 e.v. 27 L. BERENDSEN, M. BOVENS e.a., Evaluatie klokkenluidersregelingen publieke sector eindrapport, Utrecht 2008, http://www.expertgroepklokkenluiders.nl/assets/files/EVALUATIE%20KLOKKENLUID ERSREG.PUBL.SECTOR.pdf, 29-‐39.
10
31. Wat het personeel toepassingsgebied van een regeling voor klokkenluiders betreft, hamert Transparancy International (TI) erop dat dit zowel op de publieke als op de private, de profit als de non-‐profit sector en personen buiten de normale werkgever-‐ werknemer relatie, zoals aannemers, consultants, vrijwilligers, tijdelijke en ex-‐ werknemers e.d. moet slaan28. Het materieel toepassingsgebied moet bovendien zoveel mogelijk soorten meldingen omvatten. De OESO vermeldt onder andere een inbreuk op een wet of regel, zware gevallen van verspilling van middelen, zware gevallen van slecht management, machtsmisbruik, een substantieel en specifiek gevaar voor volksgezondheid of – veiligheid en vormen van gedrag die onder de nationale wetten als ‘corruptie’ worden omschreven29. Voor de duidelijkheid en eenvoudige toepassing van een regeling is het zeer belangrijk dat de definities van zowel het materieel als het personeel toepassingsgebied zo nauwkeurig mogelijk worden omschreven. 32. Tenslotte dient het wetgevende kader ook het melden van onregelmatigheden aan te sporen. Dit kan vooreerst door het communiceren van de regeling aan de personen die eronder vallen, opdat zij hun rechten kennen wanneer ze een onregelmatigheid willen melden30. Ook kan men, om melden aan te moedigen, benadrukken dat het belangrijk is om schade aan de organisatie of maatschappij te voorkomen31. Indien dit besef zowel bij de personeelsleden als het management groeit, kan een cultuuromslag ontstaan die zal leiden tot vaker melden bij ontdekking van een mistoestand.
28 Transparancy International, Whistleblowing: an effective tool in the fight against corruption, 2010, 3-‐4; Transparancy International, Recommended draft principles for whistleblowing legislation, 2009, 2. 29 CleanGovBiz/OESO report Whistleblower protection: encouraging reporting, 2012, 11. 30 CleanGovBiz/OESO report Whistleblower protection: encouraging reporting, 2012, 17. 31 Transparancy International, Recommended draft principles for whistleblowing legislation, 2009, 1.
11
4.2. Rapporteringskanalen 33.
Om
onregelmatigheden
te
kunnen
melden
zijn
er
verschillende
rapporteringskanalen nodig die klachten kunnen ontvangen en verwerken. Dergelijke kanalen kunnen intern (binnen de dienst of organisatie van de melder) of extern (ofwel een daartoe opgericht orgaan ofwel het grote publiek door het gebruik van de media) zijn. 34. In een goede klokkenluidersregeling moet intern melden als eerste stap worden aanzien32. De organisatie heeft dan tijd om de melding te onderzoeken en op te lossen, vooraleer dit in de openbaarheid komt en er schade wordt aangericht aan de dienst of organisatie. In dat opzicht is een structuur van verscheidene rapporteringskanalen een managementinstrument om de werking van de overheid te verbeteren en dus geen zware juridische rapporteringsprocedure33. De hiërarchisch meerdere is de eerste en meest logische keuze om intern een onregelmatigheid aan te klagen. Ook het management of de vertrouwenspersoon, moest die aanwezig zijn binnen de dienst, kunnen geraadpleegd worden. Indien intern geen gehoor wordt gegeven aan de klacht moeten er externe kanalen bestaan die gemaakt zijn om dergelijke klokkenluidersmeldingen kunnen ontvangen en onderzoeken. Een ombudsman kan deze taak bijvoorbeeld vervullen. 35. Deze vormen van interne en externe rapportering dienen ervoor te zorgen dat klokkenluiders zich niet genoodzaakt zien om in de media hun verhaal te vertellen. Dit mag slechts als allerlaatste optie worden aanzien omdat eens het publiek op de hoogte is een rustige afhandeling van het dossier meestal niet meer mogelijk is en bovendien is de kans groot dat de dienst in opspraak komt34.
32 Transparancy International, Whistleblowing: an effective tool in the fight against corruption, 4. 33 J. MAESSCHALCK, Een ambtelijk integriteitsbeleid in de Vlaamse overheid, Leuven, Steunpunt Bestuurlijke Organisatie Vlaanderen,2005, 83. 34 Verslag namens de Commissie voor Institutionele en Bestuurlijke Hervorming en Ambtenarenzaken, Parl.St. Vl.Parl. 2002-‐2003, nr. 1658/5, 4.
12
36. De toegang tot deze verschillende rapporteringskanalen kan op 2 manieren worden geregeld, enerzijds is er het open stelsel en anderzijds het gesloten stelsel35. Bij een open stelsel kan de klokkenluider melden bij eender welke instantie of persoon die hij verkiest. Dit is bijvoorbeeld zo in het Britse en het Amerikaanse systeem36. Een gesloten systeem daarentegen voorziet dat meldingen enkel bij een bepaalde persoon of instantie kunnen. Dit sluit echter wel niet uit dat de ambtenaar kan gaan melden bij een zelfgekozen persoon, maar hij zal dit dan doen op basis van zijn recht op vrije meningsuiting en geen bescherming kunnen verkrijgen. MAESSCHALCK EN ORNELIS waarschuwen dat het bij een gesloten stelsel weliswaar goed is om eerst intern te melden, maar dat hier niet te veel nadruk op mag gelegd worden door de toegang tot andere fora te beperken, want dat geeft de indruk dat men problemen niet naar buiten wil brengen37. Een mengvorm waarbij enkele fora specifiek voorzien worden om meldingen te ontvangen, maar waarbij de klokkenluider uiteindelijk kan kiezen welke van die fora hij zijn melding zal doen lijkt de beste oplossing.
4.3. Bescherming 37. Gezien de negatieve connotatie die verbonden is aan klokkenluiden bestaat er een grote kans dat klokkenluiders aan represailles worden onderworpen. Dit kan gaan van nauwere supervisie, minder of net zwaarder werk krijgen tot zelfs pesterijen en ontslag.
35 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 546-‐548. 36 Zie infra randnummers 61 e.v. en 81 e.v. 37 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 546.
13
Het is daarom zeer belangrijk dat een toekomstig klokkenluider er op kan vertrouwen dat hem gepaste en effectieve bescherming kan geboden worden38. 38. Bovendien formuleert Bovens nog een aantal principiële redenen om bescherming te bieden aan klokkenluiders. Vooreerst is klokkenluiden een vorm van meningsuiting, en daarom alleen al verdient dit bescherming.
Vervolgens moeten klokkenluiders ook beschermd worden omdat zij een ‘civic culture’ in stand houden. Dit betekent dat ambtenaren zich realiseren dat zij burgers blijven, ook tijdens hun dienst en bijgevolg mogen zij niet gestraft worden voor hun ethisch hoogstaand gedrag, zijnde het melden van corruptie, wanbeheer of verspilling. Tenslotte stelt Bovens dat klokkenluiden een noodzakelijk onderdeel is van het zogenoemde ‘ model van persoonlijke en individuele verantwoordelijkheid’ dat de grondslag is van grote delen van de rechtssystemen in Westerse landen en waarbij functionarissen de gelegenheid moeten krijgen om zich verantwoordelijk te gedragen39. 4.3.1. Inhoud van de bescherming 39. Ten eerste moet de wettelijke regeling kunnen garanderen dat een klokkenluider beschermd zal worden tegen elk mogelijk nadeel naar aanleiding van zijn melding. Dit moet ruim geïnterpreteerd worden, klokkenluiders dienen niet enkel beschermd te worden tegen sancties en ontslag, maar ook tegen overplaatsingen buiten hun wil en zelfs verlies van status of voordelen.40 De regeling moet eveneens bescherming tegen represailles van derden kunnen bieden, bijvoorbeeld wanneer nieuwe werkgevers of collega’s naar aanleiding van de melding een klokkenluider ongehoord of oneerlijk behandelen41. 38M.A.P. BOVENS, Verantwoordelijkheid en organisatie: beschouwingen over aansprakelijkheid, institutioneel burgerschap en ambtelijke ongehoorzaamheid, Zwolle, Tjeenk Willink, 1990, 267-‐274. 39 M.A.P. BOVENS, “Bescherming van de ‘klokkenluiders’” in T. ABMA en R. IN ’T VELD (ed.), Handboek beleidswetenschap. Perspectieven/thema’s/ praktijkvoorbeelden, Amsterdam, Boom, 2001, 174. 40 Transparancy International, Recommended draft principles for whistleblowing legislation, 2009, 3. 41 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 550-‐551.
14
Wanneer de klokkenluider in het kader van zijn melding ook geheime informatie onthult, dan moet het klokkenluidersstatuut voorzien in ontheffing van elke mogelijke aansprakelijkheid die hieraan kan verbonden zijn.42 In bepaalde rechtssystemen is het immers zo dat sancties rusten op het onthullen van geheime informatie en de bescherming als klokkenluider in die gevallen wordt verhinderd. 40. Tevens een belangrijk element binnen de bescherming betreft de identiteit van de melder. Zoals Wim De Naeyer, van IAVA reeds aanhaalde “De beste bescherming die je aan een klokkenluider kan geven is de bescherming van zijn identiteit.”43 Vooreerst moet er gewezen worden op het verschil tussen anonimiteit en vertrouwelijkheid. Anonimiteit betekent dat men bij het meldpunt niets weet over de identiteit van de melder, in tegenstelling tot vertrouwelijkheid, waar de persoon aan wie werd gemeld wel de identiteit kent van de melder, maar de verplichting heeft deze geheim te houden binnen de dienst en voor het grote publiek44. In het geval van een anonieme melding stellen zich echter 2 problemen, enerzijds is de gegeven informatie beperkt en kan het meldpunt geen bijkomende vragen stellen aan de melder en anderzijds kan men de goede trouw van een melder niet nagaan.45 Een klokkenluiderssysteem moet dus zeker voorzien in de mogelijkheid van vertrouwelijk melden en het dient zo georganiseerd te zijn dat de identiteit van de melder niet bekend geraakt binnen de rest van de organisatie.46 Slechts wanneer de melder uitdrukkelijk toestemming geeft of indien de wet het zo voorziet, kan de identiteit bekend gemaakt worden47. 41. Wat betreft de problematiek rond het bewijzen dat een maatregel genomen tegen de klokkenluider ook effectief ten gevolge van de melding is, kan een bijkomende 42 G20 Anti-‐corruption Action Plan, Action point 7: protection of whistleblowers 2010, 10. 43 Zie bijlage 2 voor het volledige interview met dhr. De Naeyer. 44 Transparancy International, Alternative to silence: whistleblower protection in 10 european countries, 2009, 13. 45 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 549. 46 W. DE NAEYER, “De klokkenluidersregeling in de Vlaamse administratie”, Orde dag 2009, afl. 47, 53. 47 Transparancy International, Whistleblowing: an effective tool in the fight against corruption, 2010, 6.
15
bescherming bestaan in het omkeren van de bewijslast. Dit betekent dat niet de klokkenluider maar wel de overheid zal moeten aantonen dat de getroffen maatregel(en) niet in verband staan met de klokkenluidersmelding48. Voor formele sancties zoals overplaatsing naar een andere afdeling of ontslag zal dit bewijs gemakkelijk te leveren zijn aangezien daar meestal een motivering aan vast hangt. Moeilijker wordt het om bewijs aan te brengen wanneer het om onopvallende pesterijen e.d. gaat49. Klokkenluiders hiertegen beschermen is zeer moeilijk en zij zullen dit nadeel dan ook moeten overwegen bij de beslissing om de klokken te gaan luiden. 4.3.2. Voorwaarden gekoppeld aan de bescherming 42. Aan de bescherming van klokkenluiders kunnen best enkele voorwaarden gekoppeld worden. Zo kunnen malafide melders worden geweerd uit de procedure, want onware klachten kunnen, zeker op korte termijn, veel schade toebrengen aan de dienst en mogelijks de hele overheid50. Het koppelen van voorwaarden aan de verkrijging van bescherming is tevens ook nuttig omdat er op die manier personen worden afgeschrikt om zomaar te gaan melden. De effectiviteit van een klokkenluidersregeling gaat immers achteruit wanneer het gebruik hiervan niet gematigd is. Het publiek zal geen aandacht meer geven aan de boodschap van klokkenluiders indien de ene na de andere melding zich voordoet51. a. Goede trouw 43. Een eerste voorwaarde die men aan de bescherming in het kader van een klokkenluidersstatuut dient te koppelen is de goede trouw. Goede trouw betekent in deze context dat een melding niet om persoonlijke redenen ( bijvoorbeeld wraak,
48 Transparancy International, Recommended draft principles for whistleblowing legislation, 2009, 3. 49 J. MAESSCHALCK, Een ambtelijk integriteitsbeleid in de Vlaamse overheid, Leuven, Steunpunt Bestuurlijke organisatie Vlaanderen, 2005, 84. 50 F. SCHRAM, “ Integriteitsbeleid en klokkenluiders in het Vlaamse gewest”, Bb&b 2005, 146; J. MAESSCHALCK, Een ambtelijk integriteitsbeleid in de Vlaamse overheid, Leuven, Steunpunt Bestuurlijke organisatie Vlaanderen,2005, 82. 51 F. SCHRAM, “ Integriteitsbeleid en klokkenluiders in het Vlaamse gewest”, Bb&b 2005, 159.
16
ontevredenheid, publiciteit,…), maar wel eerlijk en in functie van het algemeen belang werd gedaan52. Het E.H.R.M. benadrukt dat het motief van de klokkenluider om bepaalde informatie te onthullen een belangrijk element is in de beoordeling of bescherming al dan niet gerechtigd is. Indien de klokkenluider een persoonlijk voordeel wil halen uit de klacht of wanneer hij om persoonlijke redenen handelt, dan meent het Hof dat bescherming niet kan worden geboden, in tegenstelling tot het geval wanneer de melding werd gedaan in het publiek belang. De melder moet wel steeds nagaan of er geen andere, minder ingrijpende, wijze was om het wangedrag aan te kaarten53. 44. In de rechtsleer bestaat er tegenkanting omtrent het opnemen van de goede trouw als voorwaarde voor de bescherming. MAESSCHALCK EN ORNELIS merken op dat het begrip ‘goede trouw’ geen exacte definitie kent en dat bijgevolg in de praktijk rechters dit begrip anders zullen invullen54. GOBERT EN PUNCH staan zeer negatief ten opzichte van de vereiste van goede trouw. Ze halen voornamelijk aan dat het moeilijk is te bewijzen dat de melder te goeder trouw handelt, omdat men door een geheel van factoren wordt aangezet de klokken te luiden, waaronder meestal ook een of meerdere persoonlijke redenen. (bijvoorbeeld een sinds lang gekende wantoestand pas aanhalen wanneer er sanering plaats vindt en de melder mogelijks zijn werk kan verliezen). Hierdoor zou het voor een klokkenluider die te kwader trouw is gemakkelijker zijn om van de regeling misbruik te maken en bijvoorbeeld een financiële regeling te eisen in ruil voor stilzwijgen.
Ze wijzen er eveneens op dat klokkenluiders door dit criterium gedwongen worden hun identiteit bekend te maken; want anonieme meldingen zullen naar alle
52 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 548-‐550. 53 EHRM 21 juli 2011, nr. 28274/08, Heinisch/Duitsland, 69; EHRM 12 februari 2008, nr. 14277/04, Guja/Moldavië, 77. 54 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 549.
17
waarschijnlijkheid door rechters niet aanvaard worden in het licht van de vereiste van de goede trouw55. b. Gegrond vermoeden van waarheid 45. Nauw samenhangend met het criterium van de goede trouw is de vereiste dat een klokkenluider enige zekerheid moet hebben dat de informatie die hij bezit waar is. Het E.H.R.M. stelt hieromtrent dat bij de uitoefening van het recht in art. 10 EVRM, m.n. het recht op vrije meningsuiting, ook rekening moet gehouden worden met enkele plichten. In het geval van een klokkenluidersmelding betekent dit dat de gegeven informatie accuraat en betrouwbaar dient te zijn56. 46. Men wordt geacht te goeder trouw te handelen wanneer de melder een redelijk vermoeden heeft dat de onthulde informatie juist is. Zelfs indien later anders zou blijken. Uiteraard slechts indien hij niet met onwettige of onethische doeleinden meldt57.
4.3
Naleving en afdwinging
47. Zoals Transparancy International benadrukt, volstaat niet alleen een wettelijk kader. Om ervoor te zorgen dat de regels ook worden nageleefd in de praktijk dienen zij geïmplementeerd te worden. Dit dient best te gebeuren door een extern en onafhankelijk orgaan, dat tegelijk ook de klachten in het kader van de klokkenluidersregeling kan ontvangen en onderzoeken58. 48. De communicatie van de rechten en de plichten die werknemers hebben bij het blootstellen van een wantoestand is ook van belang. Dit zorgt niet alleen voor de aanmoediging van potentiële klokkenluiders om te gaan melden, maar zal er ook voor zorgen dat werknemers op de hoogte zijn van wat een bescherming inhoudt en zodoende een beschermingsstatuut beter zullen begrijpen en naleven. 55 J. GOBERT en M. PUNCH, “Whistleblowers, the Public Interest and the Public Interest Disclosure Act 1998”, Modern Law Review 2000, Vol. 63,1, 41-‐42. 56 EHRM 12 februari 2008, nr. 14277/04, Guja/Moldavië, 75. 57 Resolutie 1729 van de Raad van Europa (29 april 2010). 58 G20 Anti-‐corruption Action Plan, Action point 7: protection of whistleblowers 2010; Transparancy International, Whistleblowing: an effective tool in the fight against corruption, 2010.
18
49. Klokkenluiders dienen eveneens ten allertijde toegang te hebben tot een rechtbank waartegen hoger beroep mogelijk is (“full right of appeal”) indien er miskenning van hun beschermingsstatuut is of dreigt te komen59. 50. Ingeval van miskenning van de bescherming dienen tevens 2 elementen in de klokkenluidersregeling te worden opgenomen. Vooreerst moet de wet voorzien in een compensatieregeling voor de klokkenluider die represailles onderging. Dit kan een vergoeding zijn voor loon dat men misloopt, advocatenkosten, kosten voor bemiddeling etc. Men kan hierin zeer ver gaan en zelfs uitgaven voor fysieke of mentale behandelingen, morele schadevergoedingen of uitgaven naar aanleiding van een verhuis door een overplaatsing terugvragen60. Dergelijke vergoedingen kunnen dan toegekend worden door de rechter waartoe zij zich kunnen richten. Het is de inbreukmakende overheid die de vergoeding zal moeten betalen. Anderzijds dient in het kader van miskenning een passende straf worden gevonden voor degene die alsnog represailles uitoefent op de klokkenluider. Dit kan een tuchtsanctie, schorsing tot zelfs een strafrechtelijke vervolging zijn61. Een dergelijke compensatieregeling en een sanctie voor de miskenning van een beschermingsstatuut zal er eveneens voor zorgen dat een klokkenluidersregeling in de praktijk meer en beter zal nageleefd worden.
4.4
Evaluatie van de regeling
51. Tot slot dient een goede klokkenluidersregeling periodiek geëvalueerd te worden om verbeteringen te kunnen aanbrengen en te beoordelen of ze in de praktijk ook effectief werkt. Dit verhoogt het vertrouwen bij het publiek en toont aan dat men wel
59 CleanGovBiz/OESO report Whistleblower protection: encouraging reporting, 2012, 15. 60 Resolutie 1729 van de Raad van Europa (29 april 2010); G20 Anti-‐corruption Action Plan, Action point 7: protection of whistleblowers 2010, 13-‐14; Transparancy International, Recommended draft principles for whistleblowing legislation. 61 Transparancy International, Alternative to silence: whistleblower protection in 10 european countries, 2009, 18; G20 Anti-‐corruption Action Plan, Action point 7: protection of whistleblowers 2010
19
degelijk bereid is om meldingen te onderzoeken en wantoestanden aan te pakken62. Deze taak komt toe aan het onafhankelijk, extern orgaan dat tevens bevoegd is klachten te ontvangen en te onderzoeken63. Om zo nauwkeurig mogelijk te kunnen evalueren is het nuttig om systematisch data in verband met de klokkenluidersregeling te verzamelen. Het betreft dan informatie over o.m. het aantal klokkenluidersmeldingen in totaal, hoeveel hiervan onderzocht werden, hoeveel personen er effectief bescherming kregen en of die bescherming daadwerkelijk heeft geholpen enzovoort64.
4.5. Tussenbesluit 52. Opdat een wetgeving voor klokkenluiders efficiënt zou zijn, dient er duidelijk met een aantal elementen rekening te worden gehouden. De belangrijkste daarvan is de bescherming die uiteindelijk aan de klokkenluider wordt geboden naar aanleiding van zijn melding. Ook het wetgevende kader, de rapporteringskanalen en de manier waarop dit geheel van regels uiteindelijk wordt afgedwongen zijn echter van groot belang. 53. Vooreerst het wetgevende kader, dat een samenhangend geheel dient te zijn zodat de toepassing in de praktijk efficiënt kan gebeuren. Zowel het materieel als het personeel toepassingsgebied kunnen best zo ruim mogelijk genomen worden, om twijfels hieromtrent te kunnen beperken en om iedereen met mogelijke informatie eenzelfde kans op bescherming te kunnen bieden. Tenslotte moet de wet natuurlijk ook bekend gemaakt worden, enerzijds aan degenen die eronder vallen, om hen aan te zetten wantoestanden te melden en vertrouwen te winnen, en anderzijds ook aan het bredere publiek, om te benadrukken dat men als overheid transparant wil zijn en bereid is mogelijke wantoestanden in het systeem te onderzoeken en aan te pakken. 54. Klokkenluiders dienen vervolgens ergens naartoe kunnen gaan met hun melding. Een structuur van rapporteringskanalen, zowel interne als externe, moet dus worden 62 Transparancy International, Alternative to silence: whistleblower protection in 10 european countries, 2010, 15. 63 Resolutie 1729 van de Raad van Europa (29 april 2010). 64 G20 Anti-‐corruption Action Plan, Action point 7: protection of whistleblowers 2010, 14.
20
gecreëerd. De vorm van die structuur is het best een mengvorm tussen een gesloten en een open stelsel. Dit betekent in praktijk dat een aantal kanalen worden gecreëerd of aangeduid die meldingen dienen te ontvangen en waarbij een klokkenluider de keuze heeft bij welk kanaal hij zijn melding zal doen. 55. Het belangrijkste van een klokkenluidersregeling is de bescherming die ze kan bieden aan klokkenluiders. Zoals DHR. B. HUBEAU reeds aanhaalde, “een goede rechtsbescherming
is
de
ruggengraat
en
achillespees
van
de
klokkenluidersprocedure”65. Enerzijds dient de bescherming, inhoudelijk gezien, zo groot mogelijk te zijn. Klokkenluiders zouden geen enkel nadeel mogen ondervinden. Wat hierbij kan helpen is het vertrouwelijk melden, want indien men binnen een dienst of bedrijf niet weet wie de klokken luidde, kunnen er ook geen specifieke maatregelen genomen worden tegen een bepaald persoon. Anonieme meldingen zijn minder aan te raden, omdat een klacht dan moeilijker kan onderzocht worden en men de ernst ervan niet goed kan inschatten. Anderzijds zijn natuurlijk ook een aantal voorwaarden nodig die verbonden worden aan een bescherming. Het zomaar geven van bescherming trekt immers personen aan die niet in het publiek belang maar uit eigenbelang en met de verkeerde intenties meldingen doen.
56. Om dit te voorkomen kan de voorwaarde van de goede trouw gekoppeld worden aan een bescherming. De klokkenluider zal dan moeten aantonen dat hij om het publieke belang meldt en dat hij eerlijk en integer is. Mogelijke kritiek op de goede trouw is wel dat dit geen vast omlijnd criterium is en dan de toepassing ervan in de praktijk zal verschillen.
Ook de vereiste dat de klokkenluider enig vermoeden van waarheid moet hebben met betrekking tot de informatie die hij onthult, kan helpen om malafide of compleet onware klachten uit het systeem te halen. De klokkenluider zal dan, rekening houdend met de feiten die hem ter kennis waren, redelijkerwijze kunnen uitgemaakt hebben of het om informatie ging die waar was. Indien later blijkt dat het alsnog niet waar is, dan mag dit in geen geval afbreuk doen aan de bescherming. 65 F. SCHRAM, “ Integriteitsbeleid en klokkenluiders in het Vlaamse gewest”, Bb&b 2005, 146
21
57. Men is met een wet niets indien deze niet wordt nageleefd en kan afgedwongen worden. Afdwinging van de bescherming dient voor een rechtbank te gebeuren, met de mogelijkheid van hoger beroep tegen de beslissing. Om naleving te vergroten en inbreuken op de bescherming af te schrikken kan een compensatieregeling voor benadeelde klokkenluiders worden opgenomen, evenals straffen op de niet-‐naleving van de wet. 58. Een goede klokkenluidersregeling wordt tot slot ook periodiek geëvalueerd, om mee te blijven met de realiteit en verbeteringen aan te brengen waar nodig. 59. Het effect van de aanwezigheid van deze elementen moet echter genuanceerd worden. Zij zullen niet automatisch tot een goede klokkenluiderswetgeving leiden omdat het succes daarvan nog van vele andere factoren afhangt, zoals onder andere het vertrouwen van het publiek dat klokkenluiden veilig kan gebeuren en een cultuuromslag binnen de overheid en de bedrijven, waarbij men gelooft in een transparante aanpak en klokkenluiders niet meer als ‘verklikkers’ maar als helpers van het systeem zullen aanzien worden.
5. Buitenlandse voorbeelden 60. Om een regeling te kunnen evalueren en verbeteren is het aangeraden om ook vooruitstrevende buitenlandse regelingen en praktijken te bekijken. Inzake klokkenluiden dient vooreerst de Amerikaanse wetgeving te worden besproken, aangezien ze een van de eerste was in de ontwikkeling van een bescherming voor klokkenluiders en de huidige regeling zeer uiteenlopend blijkt te zijn. Ook in het Verenigd Koninkrijk bestaat er een uitgebreide bescherming die de aandacht verdient.
5.1. De Verenigde Staten 61. In de Verenigde Staten bestaan er niet enkel voor ambtenaren, maar ook voor werknemers beschermingsstatuten in het kader van een klokkenluidersmelding. Deze bescherming staat echter niet gebundeld in één federale wet maar bestaat uit een
22
lappendeken van verschillende beschermingsstatuten met eigen procedures, voorwaarden e.d.66. In wat volgt zal de bescherming van personen tewerkgesteld in de Amerikaanse federale overheid overlopen worden. 5.1.1. Ontstaan 62. De Verenigde Staten worden als koplopers aanzien inzake de ontwikkeling van een klokkenluiderswetgeving67. Reeds in 1978 kwam er een bescherming voor ‘whistleblowers’ door de hervorming van de Civil Service Act in de Civil Service Reform Act, onder president Carter. Een hervorming die er kwam na een reeks schandalen, waaronder het Watergate-‐schandaal68. 63. Het toepassingsgebied van de Civil Service Reform Act (hierna CSRA genoemd) bestrijkt enkel de federale ambtenaren. In navolging van de aanpassing van deze federale wet voerden de meeste Staten achtereenvolgens ook telkens een beschermingsstatuut in voor klokkenluiders69. In het kader van deze masterproef zou het echter te ver leiden om ook de wetgeving van de staten te overlopen. Om die reden zal enkel de federale bescherming van klokkenluiders en de ontwikkeling hiervan aan bod komen. 64. De CSRA voerde 2 belangrijke organen in, die een centrale rol spelen in het hele klokkenluidergebeuren; de Office of the Special Counsel (OSC) en de Merit Systems
66 R. DRUYTS, “Een ‘statuut’ voor de ‘klokkenluiders’ in België. Wachten op de noodzakelijke cultuuromslag? Of: wachten op de invoering van een bescherming via een reglementaire of wettelijke tekst?”, TBP 2003, 585. 67 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 536. 68 In 1972 ontdekten journalisten van de Washington Post dat de Republikein en toenmalig president Richard Nixon opzettelijk de verkiezingscampagne van zijn tegenstander had gedwarsboomd. De informatie kwam van een persoon die “deep throat” werd genoemd. Later bleek deze klokkenluider Mark Felt te zijn, een voormalig onderdirecteur van de FBI. 69 Bijvoorbeeld de Whistleblower Act van de staat Washington, te consulteren op http://apps.leg.wa.gov/RCW/default.aspx?cite=42.40 en The New York State Whistleblower Act, te consulteren op http://www.nyc.gov/html/doi/html/report/whistleblower.shtml.
23
Protection Board (MSPB). Er werd echter bevonden dat de CSRA niet effectief genoeg was en daarom werd in 1989 de Whistleblower Protection Act (WPA) ingevoerd70. 65. De WPA werd opgenomen onder titel 5 van de US Code. De wet werd al herhaaldelijk gewijzigd en op 27 december 2012 werd ze voor het laatst geamendeerd door de Whistleblower Protection Enhancement Act (WPEA). 5.1.2. De regeling in de praktijk a. Verboden handelingen 66. De WPA formuleert een aantal handelingen die absoluut verboden zijn te maken ten opzichte van een klokkenluider71. Deze bescherming gaat zeer ver; elke werknemer die het gezag heeft om een persoonlijke handeling t.o.v. een andere werknemer te stellen mag dergelijke handeling niet stellen, proberen stellen of zelfs dreigen te stellen omdat die persoon informatie onthulde. Onder persoonlijke handelingen wordt onder andere verstaan; een promotie, taakwijzigingen, herplaatsing, beslissingen betreffende het loon, voordelen, opleidingen e.d., beslissing om psychiatrische testen uit te voeren op de klokkenluider en zo meer72. b. Voorwaarden voor klokkenluiders 67. De hierboven genoemde handelingen zijn verboden indien ze genomen werden omwille van het feit dat een werknemer of kandidaat-‐werknemer informatie meldde, waarvan hij redelijkerwijze aanneemt dat ze waar is (“ reasonably believe”) en die volgende feiten betreft73: •
Elke inbreuk op een wet, regels of voorschriften
•
Zwaar wanbeleid
•
Grove verspilling van geld
•
Machtsmisbruik
•
Aanzienlijk en specifiek gevaar voor de volksgezondheid
70 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 543. 71 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. §2302 (b) (8). 72 Whistleblower Protection Act., 5 U.S.C. § 2302 (a) (2) (A). 73 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. § 2302 (b) (8).
24
68. De ‘reasonable believe’ die de werknemer of kandidaat-‐werknemer moet hebben wanneer hij zijn melding doet, wordt nagegaan aan de hand van een objectief waarnemer. Indien deze waarnemer concludeert, met dezelfde essentiële kennis die de (kandidaat-‐) werknemer had en waartoe hij gemakkelijk toegang kon krijgen, dat de daden waarover de informatie gaat inderdaad bewijs zijn van inbreuken, wanbeheer, verspilling, misbruik of gevaar, dan is de ‘reasonable believe’ gegrond74. 69. Het hoofd van elke federale commissie is verantwoordelijk voor de preventie van verboden persoonlijke acties en voor de naleving en uitvoering van de op ambtenaren toepasselijke wetten, regels en voorschriften. Zij dienen er eveneens voor te zorgen dat de werknemers van hun commissie geïnformeerd zijn over de rechten die zij hebben bij het onthullen van informatie, inclusief hoe ze een nu juist een melding moeten doen aan de Office of Special Counsel (OSC), de Congress, de inspector general van de commissie of een andere werknemer van de commissie die aangewezen is om dergelijke meldingen te ontvangen75. 70. De Whistleblower Protection Enhancement Act vergrootte de bescherming van de federale ambtenaren nog door enkele gevallen op te nemen die niet mogen uitgesloten worden van bescherming76: •
Meldingen gedaan aan de meerdere of aan een andere persoon waarvan de werknemer of kandidaat-‐werknemer redelijkerwijze geloofde dat deze onder (b)(8)(A) viel.
•
Een melding waarin informatie wordt onthuld die reeds onthuld werd in het verleden.
•
Het motief van de (kandidaat-‐) werknemer om de informatie naar buiten te brengen doet eveneens niet ter zake.
•
Meldingen die niet in geschreven vorm werden gedaan.
•
Meldingen betreffende een onthulling die gedaan werd terwijl de werknemer niet van dienst was.
74 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. §2302 (b) (13). 75 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. §2302 (c). 76 Whistleblower Protection Act 5, U.S.C. §2302 (f) (1).
25
•
Tot slot kan ook geen rekening gehouden worden met de tijd die tussen de gemelde feiten en de melding zelf zat.
Ook onthullingen gedaan tijdens de normale uitoefening van de ambt kunnen niet uitgesloten worden van bescherming77. Hiermee kwam men tegemoet aan de zeer klokkenluider-‐onvriendelijke uitspraak van de Supreme Court in 2006 in de zaak Garcetti vs. Ceballos. Het Hof oordeelde toen dat meldingen gedaan tijdens de uitoefening van de openbare ambt niet onder het recht van vrijheid van meningsuiting uit het eerste amendement vallen78. c. Het verloop van de melding 71. Wanneer een federaal ambtenaar een wantoestand ontdekt dient hij dit te melden. Het unieke aan het Amerikaans systeem is dat, waar de ambtenaar ook zijn melding doet, hij meteen zal beschermd zijn79. I. Office of Special Counsel 72. De Office of Special Counsel (hierna OSC genoemd) was bij de oprichting ervan, in ’78 door de CSRA, een deel van de Merit Systems Protection Board. Bij de invoering van de WPA in ’89 heeft men aan de OSC een eigen statuut gegeven80. 73. Vooreerst is het OSC bevoegd om meldingen omtrent wantoestanden, zoals beschreven in §2302, te ontvangen en onderzoeken.81 Bij ontvangst van dergelijke melding wordt nagegaan of ze wel degelijk van een werknemer, voormalig werknemer of kandidaat-‐werknemer komt. Ook wordt de melding beoordeeld door het OSC; pas wanneer naar alle waarschijnlijkheid kan geconcludeerd worden dat er sprake is van een wantoestand zoals opgenoemd in §2302 (b) (8), zal het OSC de melding overmaken naar het hoofd van de betrokken agency en opdragen een onderzoek te starten.82
77 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. §2302 (f) (2). 78 Garcetti v. Ceballos, 547 U.S. 410 (2006). 79 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 546. 80 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. §1211 (b). 81 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. § 1212 (a) (3). 82 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. §1213 (a) – (c).
26
Deze werkwijze heeft als gevolg dat meldingen van derden, bijvoorbeeld een familielid van een werknemer, niet sowieso tot een onderzoek zullen leiden. Het is waarschijnlijk dat hierdoor kostbare informatie verloren kan gaan. Wanneer de klokkenluider informatie heeft die volgens de wet niet mag gemeld worden, of die geheim gehouden moet worden in het kader van de landsverdediging of buitenlandse zaken, dan mag hij niet publiek de klok gaan luiden. Meldingen betreffende dergelijke informatie kunnen enkel gedaan worden aan de Special Counsel ( dat is een persoon aangesteld binnen het OSC, de ‘hoofd-‐advocaat’) of de Inspector General van een agency83 of iemand anders binnen een commissie, aangesteld door het hoofd, om dergelijke meldingen te ontvangen.84 74. Ten tweede is het OSC eveneens bevoegd om werknemers, voormalig werknemers en kandidaat-‐werknemers te beschermen tegen de verboden persoonlijke handelingen die de wet opnoemt, naar aanleiding van een klokkenluidersmelding.85 Indien alsnog een dergelijke handeling zou gebeuren ten opzichte van een van deze personen dan kan het OSC ook de klacht hieromtrent ontvangen en onderzoeken.86 75. Tegen vermoedens dat er, ondanks de bescherming, toch nog verboden persoonlijke sancties genomen werden tegen een klokkenluider kan het OSC het volgende doen: a) Ze kunnen aan het hoofd van de betrokken agency vragen om een onderzoek in te stellen en een geschreven rapport hieromtrent over te maken. Dit kan echter niet in de gevallen waarin het OSC klacht kreeg van een derde87. b) Als men merkt dat de commissie na redelijke termijn niet optreedt tegen de klacht dan kan het OSC de MSPB verzoeken om corrigerende maatregelen te nemen88. De melder moet wel kunnen aantonen dat de melding die hij deed een ‘contributing factor’ was voor de actie die tegen hem is ondernomen of zal 83 Elk agency heeft een Office of inspectors general, dat belast is met het onderzoek naar de activiteiten van het agentschap en of deze conform de wet gebeuren. 84 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. § 1213 (a) (1). 85 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. § 1212 (a) (1). 86 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. § 1212 (a) (2). 87 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. §1213 (c). 88 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. § 1214 (b) (2) (c).
27
ondernomen worden89. Het causaal verband tussen de melding en de represaille moet er met andere woorden in bestaan dat het uitbrengen van die informatie heeft bijgedragen aan de beslissing om actie te nemen tegen de klokkenluider. Als de betrokken agency kan aantonen dat zij de betwiste persoonlijke actie ook zouden genomen hebben zonder dat de klokkenluider informatie naar buiten had gebracht, dan kan de MSPB geen sanctie uitvaardigen. c) Strafsancties door de MSPB tegen de persoon die de verboden persoonlijke handeling stelde zijn eveneens mogelijk, nadat het OSC klacht heeft neergelegd tegen deze persoon voor de Board.90 De MSPB kan verscheidene sancties opleggen, zoals ontslag, schorsing, vermindering van graad e.d.. Ze kunnen eveneens een boete opleggen tot $ 1,000 of een combinatie van verscheidene van deze straffen91. II. Merit System Protection Board 76. De MSPB werd net zoals de Office of Special Counsel, opgericht door de Civil Service Reform Act in ’79. Initieel kon enkel via de OSC beroep gedaan worden op de MSPB, maar sinds de Whistleblower Protection Act van ’89 kunnen klokkenluiders ook rechtstreeks naar deze Board stappen. 77. Het is de ‘Individual Right of Action’ dat klokkenluiders de mogelijkheid geeft om rechtstreeks naar de MSPB te stappen en corrigerende maatregelen te vragen.92 Dit individuele recht kan wel enkel uitgeoefend worden nadat het onderzoek van het OSC, dat men sowieso eerst dient aan te spreken, afgelopen is, of indien het OSC geen antwoord geeft op de vraag om onderzoek in te stellen93. 78. Wat de bewijslast betreft dient de klokkenluider ook hier een ‘contributing factor’, dus het bewijs dat de onthulling van informatie heeft bijgedragen tot de beslissing om een represaille te nemen, aan te tonen. De wet vermeldt wel dat het om een indirect bewijs mag gaan, zoals het kunnen aantonen dat degene die represaille ondernam weet 89 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. § 1214 (b) (4) (B) (i). 90 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. § 1215 (a) (1). 91 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. § 1215 (a) (3) (A). 92 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. § 1221. 93 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. § 1214 (a) (3).
28
had van de onthulling of de bescherming van de klokkenluider, of een bewijs dat de represaille gebeurde binnen een korte tijdsspanne na de melding, waarbij een redelijk persoon zou kunnen concluderen dat dit ten gevolge van de melding was94. 79. De maatregelen die de MSPB kan nemen in dit kader zijn uiteenlopend; ze kunnen ervoor zorgen dat de klokkenluider in een positie wordt geplaatst zo dicht mogelijk bij degene die hij zou gehad hebben indien de represaille niet was gebeurd en ook de terugbetaling van de redelijke en voorzienbare schade en de gemaakte kosten, inclusief advocatenkosten, kunnen afgedwongen worden95. III. False Claims Act 80. De False Claims Act bevat een sterke motivatie om de klokken te gaan luiden; op basis van deze wet kunnen klokkenluiders immers beloond worden met een percentage van de opbrengst die de Amerikaanse overheid kon recupereren naar aanleiding van de melding. Indien de overheid een rechtszaak aanspant tegen degene om wie de melding gaat, samen met de klokkenluider, dan kan deze laatste tussen de 15 en 25 % van het bedrag dat de overheid zal vorderen van de verweerder, ontvangen.
Beslist de overheid om geen proces aan te spannen, maar wil de klokkenluider toch doorzetten, dan kan hij 25 tot 30 % van hetgeen wat de overheid kan invorderen op basis van de veroordeling, als beloning krijgen96.
5.2. Het Verenigd Koninkrijk 5.2.1. Ontstaan 81. In de jaren ’90 kwam er ook in het Verenigd Koninkrijk aandacht voor klokkenluiders. In 1996 ontstond eerst de Civil Service Code, die de taken van ambtenaren beschreef en een rapporteringsplicht opnam voor het geval waarin zij
94 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. § 1221 (e) (1). 95 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. § 1221 (g) (1). 96 False Claims Act, 31 U.S.C. § 3730 (d) (1)-‐(2).
29
zouden geconfronteerd worden met de vraag om onwettige of onethische handelingen te stellen97. In 1998 ontstond vervolgens de Public Interest Disclosure Act (hierna PIDA genoemd) waarin een beschermingsregeling voor klokkenluiders uit zowel de publieke als de private sector, werd uitgewerkt. De PIDA werd opgenomen in de Employment Rights Act van 199698. 5.2.2. De regeling 82. Vooreerst somt de PIDA een aantal feiten op waarvoor bescherming verkregen kan worden indien een ambtenaar of werknemer ze bekend maakt onder bepaalde voorwaarden99. Het betreft onthullingen die gedaan werden met ‘reasonable belief’ (een gegrond vermoeden) en een van de volgende feiten aantonen: a) dat er strafbare feiten gepleegd zijn, gepleegd worden op dat moment of zullen gepleegd worden in de toekomst, b) dat een bepaalde persoon een wettelijke verplichting waaraan hij dient te voldoen niet heeft nagekomen, aan het nakomen is of zal nakomen, c) Dat een gerechtelijke dwaling plaatsvond, -‐vindt of zal plaatsvinden, d) Dat de gezondheid of veiligheid van eender welke persoon in gevaar is gebracht of kan gebracht worden, e) Dat het milieu is beschadigd of kan beschadigd worden, f) Dat er informatie betreffende een van bovenstaande gevallen is of mogelijks zal verdoezeld worden.100
97 F. ORNELIS, “Wordt spreken dan toch goud? Over klokkenluiders en de vrijheid van meningsuiting” in B. HUBEAU en M. ELST (eds.), Democratie in ademnood?, Brugge, Die Keure, 2002, 144-‐175. 98 L. BERENDSEN, M. BOVENS e.a., Evaluatie klokkenluidersregelingen publieke sector. Eindrapport, Utrecht 2008, http://www.expertgroepklokkenluiders.nl/assets/files/EVALUATIE%20KLOKKENLUID ERSREG.PUBL.SECTOR.pdf, 86. 99 Employment Rights Act 1998, s 43A. 100 Employment Rights Act 1998, s 43B (1).
30
83. Indien een melding over een van voorgaande gevallen gaat en zij werd gedaan volgens de juiste procedure door een ambtenaar of werknemer die redelijkerwijze deze informatie geloofde, dan kan men spreken van een ‘qualifying disclosure’, die in aanmerking komt voor bescherming in het kader van deze wet. 84. In de PIDA wordt de voorkeur gegeven aan een interne melding boven een externe melding, maar er bestaat geen verplichting om eerst intern de klokken te gaan luiden101. De klokkenluider kan er ook voor kiezen om rechtstreeks naar de regulator te stappen of om zijn melding aan andere derden te doen, al kan dit laatste slechts in een aantal gevallen. De voorwaarden waaraan men moet voldoen zijn bij een externe melding wel strenger dan voor interne melding102. I. Interne meldingen 85. Een werknemer kan ervoor kiezen om bij zijn werkgever te melden, of indien een andere persoon verantwoordelijk is met betrekking tot de wantoestand, bij deze andere persoon te gaan melden103. Ambtenaren kunnen zich voor hun interne melding dan weer wenden tot de minister104. In beide gevallen is goede trouw vereist, in deze context betekent dit dat het hoofdmotief van de melding de behartiging van het publieke belang dient te zijn105. 86. GOBERT EN PUNCH merken echter terecht op dat wat betreft de melding aan een persoon anders dan de eigen werkgever, er een lacune bestaat. De bescherming die men krijgt betreft immers alleen maar tegen represailles uitgaande van de eigen werkgever. Indien de persoon of organisatie waaraan gemeld werd een nadeel veroorzaakt aan de
101 L. BERENDSEN, M. BOVENS e.a., Evaluatie klokkenluidersregelingen publieke sector. Eindrapport, Utrecht 2008, http://www.expertgroepklokkenluiders.nl/assets/files/EVALUATIE%20KLOKKENLUID ERSREG.PUBL.SECTOR.pdf, 87. 102 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 546. 103 Employment Rights Act, s 43C. 104 Employment Rights Act, s 43E. 105 L. BERENDSEN, M. BOVENS e.a., Evaluatie klokkenluidersregelingen publieke sector. Eindrapport, Utrecht 2008, http://www.expertgroepklokkenluiders.nl/assets/files/EVALUATIE%20KLOKKENLUID ERSREG.PUBL.SECTOR.pdf, 87.
31
klokkenluider tengevolge van zijn melding, dan is hiertegen geen bescherming voorzien106. IV. Externe meldingen 87. Externe meldingen kunnen enerzijds aan de regulators gebeuren, dit zijn toezichthouders over bepaalde sectoren107. De klokkenluider dient aan twee voorwaarden te voldoen; ten eerste moet hij, net als in de vorige gevallen, te goeder trouw te zijn en ten tweede dient hij overtuigd te zijn dat de informatie die hij onthult ‘substantially true’ is. Dit betekent dat hij uit de bestaande feiten moest kunnen concluderen dat er sprake is van een wantoestand, ook al blijkt later dat dit toch niet zo is108. 88. Anderzijds zijn er de ‘wider disclosures’, dit zijn externe meldingen aan andere derden, zoals de politie, de media e.d.. Om bescherming te verkrijgen dienen deze meldingen aan een aantal voorwaarden te voldoen109; Ten eerste moet de klokkenluider te goeder trouw zijn, dient hij te geloven dat de informatie die hij onthult ‘substantially true’ is en maakt hij de melding niet om persoonlijk voordeel eruit te halen.
Ten tweede moet de klokkenluider op het moment van zijn melding ervan overtuigd zijn dat hij, door te melden aan zijn werkgever, represailles zou ondergaan en dus niet anders kon dan openbaar te melden of dat er door een interne melding bewijsstukken van de wantoestand verdoezeld of vernietigd zouden worden of hij deed eerder een melding van dezelfde informatie aan zijn werkgever of de persoon die verantwoordelijk is, en kreeg geen gehoor. Deze voorwaarden zijn er om te verzekeren dat de klokkenluider vooraf zijn werkgever of de aansprakelijke persoon raadpleegde. Tot slot moet het, met alle elementen van de zaak in acht gehouden, redelijk zijn dat de klokkenluider de melding doet. Om de redelijkheid te kunnen beoordelen worden een 106 J. GOBERT en M. PUNCH, “Whistleblowers, the Public Interest and the Public Interest Disclosure Act 1998”, Modern Law Review 2000, Vol. 63,1, 42. 107 Employment Rights Act, s 43F. 108 F. ORNELIS, “Wordt spreken dan toch goud? Over klokkenluiders en de vrijheid van meningsuiting” in B. HUBEAU en M. ELST (eds.), Democratie in ademnood?, Brugge, Die Keure, 2002, 144-‐175. 109 Employment Rights Act, s 43G.
32
aantal elementen geformuleerd die een invloed kunnen hebben; bijvoorbeeld de identiteit van de klokkenluider, de ernst van de tekortkoming, of er naleving van een mogelijke interne regeling van dergelijke meldingen was ,enzovoort. 89. Deze redelijkheidseis is een zware voorwaarde, want het is denkbaar dat sommige feiten als te licht gaan worden bevonden en het stappen naar de media in dergelijk geval dus onredelijk zou zijn. GOBERT EN PUNCH merken daarbij op dat een melding onredelijk, maar tegelijk ook waar kan zijn.110 Deze eis maakt de drempel voor klokkenluiders om extern onthullingen te doen dus duidelijk hoger. 90. Indien de melding aan voorgaande voorwaarden voldoet, dan mag de klokkenluider geen enkel nadeel ondervinden omwille van het feit dat hij een beschermde melding heeft gedaan.111 Inbreuken op dit recht kunnen aangeklaagd worden bij de arbeidsrechtbank.112 91. De bewijslast in dergelijke zaken ligt bij de werkgever, hij zal moeten aantonen dat het nadeel aan de werknemer niet op grond van de melding werd gedaan.113 Indien de werkgever dit niet kan aantonen, dan kan de rechtbank een schadevergoeding toekennen aan de werknemer, rekening houdend met het geleden nadeel en met de uitgaven tengevolge van de melding, evenals het verlies van voordelen, die hij wel zou gehad hebben als de melding er niet was geweest.114 Het recht op schadevergoeding dient echter wel te worden gerelativeerd; enerzijds somt de wet een aantal maxima op waar de vergoeding niet mag boven gaan; en anderzijds kan de rechter een vergoeding proportioneel verminderen indien hij van oordeel is dat de melder ook heeft bijdragen tot de wantoestand.115 Wanneer de werknemer wordt ontslaan ten gevolge van zijn melding, dan wordt dit ontslag als ‘unfair’ beschouwd. De rechtbank kan in dat geval een schadevergoeding
110 J. GOBERT en M. PUNCH, “Whistleblowers, the Public Interest and the Public Interest Disclosure Act 1998”, Modern Law Review 2000, Vol. 63,1, 44. 111 Employment Rights Act, s 47B. 112 Employment Rights Act, s 48(1A). 113 Employment Rights Act, s 48 (2). 114 Employment Rights Act, s 49 (1)-‐(3). 115 Employment Rights Act, s 49 (5).
33
toekennen116, ze kan de werkgever bevelen om de werknemer te re-‐integreren117 of ze kan ‘interim relief’ toekennen118, dat is een bevel tot tijdelijke voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor de duur van het proces.119
5.3. Tussenbesluit 92. Uit de bespreking van deze twee klokkenluiderswetgevingen blijken toch een aantal opmerkelijke verschilpunten en gelijkenissen, die interessant kunnen zijn om in overweging te nemen in een Vlaamse of federale klokkenluiderswetgeving. 93. Wat vooreerst opvalt is dat de Amerikaanse regeling niet uniform is, de bescherming voor klokkenluiders kan en moet overal gezocht worden. Dit in tegenstelling tot de PIDA in het Verenigd Koninkrijk, die erin slaagde een bescherming te creëren voor zowel werknemers, ambtenaren als vrijwilligers over het gehele rijk. Een zo uniform mogelijke regeling is mogelijks toch verkieslijk, enerzijds omwille van de overzichtelijkheid in de wetgeving en de duidelijkheid naar potentiële klokkenluiders toe en anderzijds omdat er in het geval van verscheidene regelingen mogelijks verschillen qua inhoud zullen voorkomen, wat dan weer discriminatie in de hand werkt. 94. De meldingen waarvoor bescherming kan verkregen worden zijn bij beide regelingen gelijkaardig. De klokkenluider moet ook steeds een gegrond vermoeden, ‘reasonable belief’, hebben dat de gemelde informatie waar is. In de Amerikaanse regeling wordt bij bepaalde, specifieke inbreuken wel vereist dat het om ‘grove’ wantoestanden gaat120. Het stellen van hogere eisen met betrekking tot de wantoestand maakt de regeling echter minder toegankelijk, te meer omdat het moeilijk in te schatten is wat nu als een ‘zware’ inbreuk wordt beschouwd.
Bij de Britse regeling valt het op dat ook vermoedens op toekomstige inbreuken tot 116 Employment Rights Act, s 118 e.v. 117 Employment Rights Act, s 113 – 117. 118 Employment Rights Act, s 128 – 129. 119 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 550. 120 Whistleblower Protection Act, 5 U.S.C. § 2302 (b) (8).
34
bescherming kunnen leiden, wat het toepassingsgebied van meldingen die tot bescherming kunnen leiden, enorm uitbreidt. Zoals eerder reeds vermeld zijn de Amerikaanse en de Britse regeling open stelsels en kan een klokkenluider bijgevolg kiezen waar hij meldt121. 95. Het is opvallend dat men in het Verenigd Koninkrijk een duidelijke opdeling maakt tussen intern en extern melden, waarbij de voorkeur wordt gegeven aan het intern melden. Dit kan ondermeer afgeleid worden uit de vele voorwaarden die aan het extern melden werden gekoppeld, terwijl men bij een interne melding enkel te goeder trouw moet zijn. In de Verenigde Staten kent men zo’n opdeling niet, intern en extern melden worden hier op dezelfde lijn geplaatst en kunnen onder dezelfde voorwaarden tot bescherming leiden. De voordelen van intern melden zijn niet te onderschatten. Het biedt de organisatie de mogelijkheid om problemen intern op te lossen zonder imago-‐schade te lijden naar de buitenwereld toe. Dat de Britse regeling de voorkeur geeft aan intern melden is daarom lovenswaardig; Druyts merkt echter op dat er tegelijk zoveel voorwaarden gekoppeld worden aan een externe melding, dat men in praktijk eigenlijk een effect creëert waarbij enkel bescherming wordt geboden bij meldingen die binnen de organisatie gebeuren122. 96. Wat betreft de bescherming die men klokkenluiders vervolgens probeert te bieden, spreekt men in beide gevallen van ‘geen enkel nadeel’ dat tengevolge van de melding mag worden ondervonden. De bewijslast rust hiervoor ook telkens op de werkgever of overheid die de beslissing nam. Er is wel een verschil in de zwaarte van de bewijslast; in de Verenigde Staten is een ‘contributing factor’ al voldoende om te kunnen besluiten dat een represaille naar aanleiding van de klokkenluidersmelding werd genomen123. De PIDA daarentegen, vereist dat het klokkenluiden de hoofdreden moet zijn voor de genomen maatregel124. 121 Zie randnummer 19 122 R. DRUYTS, “Een ‘statuut’ voor de ‘klokkenluiders’ in België. Wachten op de noodzakelijke cultuuromslag? Of: wachten op de invoering van een bescherming via een reglementaire of wettelijke tekst?”, TBP 2003, 584. 123 Zie supra randnummers 72 e.v. 124 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een interdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 551.
35
97. Beide landen voorzien ook in een compensatiesysteem voor klokkenluiders die nadelen ondervonden naar aanleiding van hun melding. In de Verenigde Staten is de compensatie wel het meest uitgebreid en staan er ook gevangenisstraffen op het niet naleven van de bescherming van een klokkenluider. Daarenboven bestaat er een beloningsmechanisme uitgewerkt in de False Claims Act. Compensatie en beloning kunnen klokkenluiders aanzetten om de klokken te luiden, maar men moet oppassen dat een systeem niet te veel gefocust wordt op het financiële aspect van de zaak. Enerzijds omdat dit dan klokkenluiders aantrekt die munt willen slaan uit een melding, en anderzijds omdat de bedoeling nog steeds het oplossen van het probleem dat aan de basis ligt van de melding dient te zijn125. 125 . R. DRUYTS, “Een ‘statuut’ voor de ‘klokkenluiders’ in België. Wachten op de noodzakelijke cultuuromslag? Of: wachten op de invoering van een bescherming via een reglementaire of wettelijke tekst?”, TBP 2003, 583.
36
6. Rechten en plichten van ambtenaren 98. Ambtenaren zijn bij de uitoefening van hun ambt onderworpen aan heel wat plichten, tegelijk hebben ze tengevolge van hun ambt ook een aantal rechten. In het kader van klokkenluiden moet dan ook gewezen worden op het recht van vrije meningsuiting, het spreekrecht en de spreekplicht, de loyaliteitsplicht en de discretieplicht. De omvang van deze rechten en plichten zullen hieronder worden uitgelegd. Aan de hand van de zaak Aernoudt wordt tenslotte de toepassing ervan in de praktijk geïllustreerd.
6.1. Vrijheid van meningsuiting 99. De vrijheid van meningsuiting, zoals opgenomen in artikel 10 van het EVRM is het recht waarop klokkenluiders zich beroepen bij het melden van informatie. Het recht op vrije meningsuiting is echter niet onbegrensd. Beperkingen zijn mogelijk indien ze voorzien zijn bij wet, ze een legitiem doel dienen en ze noodzakelijk zijn in een democratische samenleving voor de bescherming van een bepaald rechtsgoed. In België werd de vrijheid van meningsuiting in artikel 19 van de Grondwet opgenomen.
6.1.2. Guja t. Moldavië
100. Het EHRM behandelde in 2008 voor het eerst een zaak hieromtrent. In Guja t. Moldavië werd bevestigd dat het recht op vrije meningsuiting van toepassing is op ambtenaren. Het Hof benadrukte tegelijk dat ambtenaren de verplichting hebben om loyaal en discreet te zijn, omdat zij in het kader van hun werk mogelijks toegang hebben tot informatie die de overheid, om welke reden dan ook, vertrouwelijk of geheim wil houden. Ambtenaren die echter interne informatie, inclusief geheime informatie, ontdekken waarvan de openbaarmaking het publiek belang aangaat, moeten in bepaalde omstandigheden hiervoor bescherming kunnen krijgen. In het kader van de discretie-‐ en loyaliteitsplicht moet de ambtenaar zich met deze informatie wel eerst tot zijn overste of tot een andere autoriteit die hiervoor bevoegd is, wenden. Enkel in de gevallen waarin dit onmogelijk is, kan de ambtenaar zich rechtstreeks tot het publiek richten.
37
Het Hof wees er eveneens op dat het publiek belang van de onthulling van bepaalde informatie, de vertrouwelijkheid van die informatie kan overtreffen. Ambtenaren die dus te goeder trouw en in de overtuiging van het publiek belang zijn, kunnen (geheime) informatie openbaar maken126 .
6.2. Spreekrecht en spreekplicht 101. Belgische ambtenaren hebben een spreekrecht, dat voortvloeit uit het recht op vrijheid van meningsuiting. Het spreekrecht houdt in dat een ambtenaar ervoor kan kiezen om informatie al dan niet te onthullen en te publiceren, zonder dat hij hiervoor de toestemming van zijn hiërarchisch meerdere nodig heeft127. Het is voor een ambtenaar onontbeerlijk te weten in welke mate hij over een spreekrecht bezit. Tuchtsancties zijn immers mogelijk indien informatie verkeerdelijk werd verstrekt128. Aangezien het spreekrecht in verschillende regelingen werd opgenomen, volgt hieronder een overzicht van waar het spreekrecht voor federale en Vlaamse ambtenaren kan gevonden worden alsook de visie van de Raad van State op het spreekrecht en de vrijheid van meningsuiting voor ambtenaren. 6.2.1. Het Algemeen Principes-‐KB 102. Het Algemeen Principes-‐ KB (APKB) van 22 december 2000, is van toepassing op zowel de Vlaamse als de federale ambtenaren en omvat onder andere de rechten en plichten van ambtenaren. Het APKB stelt in artikel 6 dat ambtenaren het recht hebben hun mening te uiten over feiten waarvan zij kennis hebben uit hoofde van hun ambt. Tegelijk bevat artikel 6 ook
126 EHRM 12 februari 2008, nr. 14277/04, Guja/Moldavië. 127 F. SCHRAM, Burger en Bestuur. Een introductie tot een complexe verhouding, Brussel, Politeia, 2012, 243. 128 R. DRUYTS, “Een ‘statuut’ voor de ‘klokkenluiders’ in België. Wachten op de noodzakelijke cultuuromslag? Of: wachten op de invoering van een bescherming via een reglementaire of wettelijke tekst?”, TBP 2003, 561.
38
een deontologische geheimhoudingsplicht129 , ambtenaren mogen aldus geen feiten bekend maken die betrekking hebben op de bescherming van de openbare orde, ’s lands veiligheid, de financiële belangen van de overheid, het voorkomen en het bestraffen van strafbare feiten, het medisch geheim, de rechten en de vrijheden van de burger, en in het bijzonder het recht op eerbied voor het privé-‐leven. Het verbod is ook van toepassing op informatie betreffende de voorbereiding van een beslissing, wanneer er dus nog geen eindbeslissing werd genomen, als ook op feiten die bij een bekendmaking de mededingingspositie van de betrokken overheid zou kunnen schaden. Tot slot dienen ambtenaren die hun dienst reeds neerlegden zich ook aan deze uitzonderingen te houden. 6.2.2. Het spreekrecht voor Vlaamse ambtenaren a. Het VPS 103. Het Vlaams Personeelsstatuut, ook wel VPS genoemd, van 6 januari 2006 is net zoals het APKB van toepassing op de Vlaamse ambtenaren. Het statuut bepaalt in artikel II 2. § 1 VPS dat de Vlaamse ambtenaren een recht op vrijheid van meningsuiting hebben en bevat eveneens een aantal uitzonderingen, die quasi-‐indentiek zijn aan de uitzonderingen in het APKB. Vlaamse ambtenaren mogen aldus geen feiten bekend maken die betrekking hebben op: 1) de veiligheid van het land 2) de bescherming van de openbare orde 3) de financiële belangen van de overheid 4) het voorkomen en bestraffen van strafbare feiten 5) het medische geheim 6) het vertrouwelijke karakter van commerciële, intellectuele en industriële gegevens 129 R. DRUYTS, “Een ‘statuut’ voor de ‘klokkenluiders’ in België. Wachten op de noodzakelijke cultuuromslag? Of: wachten op de invoering van een bescherming via een reglementaire of wettelijke tekst?”, TBP 2003, 571.
39
7) het intern beraad, zolang in de betrokken aangelegenheid geen eindbeslissing werd genomen. Ook bekendmakingen die de concurrentiepositie van de organisatie waar de ambtenaar werkt, kunnen schaden en feiten omtrent de rechten en vrijheden van de burger, in het bijzonder op het privé-‐leven, vallen onder deze verboden bekendmakingen. Deze regels gelden tevens op personeelsleden die niet meer in dienst zijn. 104. In artikel II 2. § 2 wordt bovendien zeer duidelijk omschreven wat een ambtenaar dient te doen wanneer hij een onregelmatigheid ondekt tijdens de uitoefening van zijn ambt130. b. Omzendbrief van 6 juli 2011 105. De omzendbrief van 6 juli 2011 bevat de deontologische code voor de personeelsleden van de Vlaamse overheid en vervangt de omzendbrief van 6 juli 2006. De deontologische code werd opgedeeld in 6 principes, die staan voor de waarden opgenomen in het VPS. Het spreekrecht en de spreekplicht is het zesde en dus laatste principe van de code. I. Verschillende uitgangspunten 106. Om de draagwijdte van het spreekrecht te verduidelijken heeft de omzendbrief de verschillende posities waarin een ambtenaar zich kan bevinden opgelijst, samen met het bijhorende spreekrecht: 1. Een ambtenaar treedt op als personeelslid binnen de administratie. In dat geval kan hij vrij informatie uitwisselen en zijn standpunt verdedigen. Zo’n soepele communicatie is ergens ook een plicht omdat dit de werking van de dienst ten goede zal komen. 2. Treedt hij op als personeelslid tegenover klanten en leveranciers, dan kan hij vrij informatie geven en is hij verplicht deze informatie te geven als die klant of leverancier erom vraagt. Omdat de ambtenaar spreekt namens de overheid moet de gegeven informatie wel duidelijk, objectief en neutraal zijn.
40
3. Als privé-‐persoon ten opzichte van derden is een ambtenaar volledig vrij om zijn mening te uiten en te publiceren. 4. Bij gebruik van sociale media (bijvoorbeeld Twitter of Facebook) geldt het spreekrecht uiteraard ook. De ambtenaar zal wel duidelijk moeten maken of hij in eigen naam of in naam van de overheid spreekt. De richtlijnen van de deontologische code moeten hier ook in acht genomen worden. 5. Tegenover de pers moet een ambtenaar doorverwijzen naar de persverantwoordelijk van zijn dienst. Hij kan uiteraard wel een persoonlijk standpunt innemen tegenover een journalist, in dat geval dient hij wederom duidelijk te maken dat er niet in naam van de organisatie wordt gesproken. II. Beperkingen op het spreekrecht 107. De geheimhoudingsplicht is een beperking op het spreekrecht. Vlaamse ambtenaren zijn verplicht bepaalde vertrouwelijke informatie geheim te houden voor onbevoegden. Het betreft informatie over: -‐
het interne beraad dat voorafgaat aan een administratieve eindbeslissing zolang die eindbeslissing nog niet werd genomen
-‐
medische, fiscale, sociale of andere gegevens uit de persoonlijke levenssfeer van burgers of andere personeelsleden
-‐
vertrouwelijke, commerciële of intellectuele gegevens.
Ook ambtenaren die niet meer in dienst zijn dienen dergelijke informatie geheim te houden. III. Spreekplicht 108. Wanneer een ambtenaar een onregelmatigheid ontdekt, dan geldt er een spreekplicht. Hij zal moeten afwegen of het al dan niet om een integriteitsschending gaat en van welke aard zij is, om te kunnen beslissen of hij dit al dan niet moet melden. Ingeval van twijfel dient de ambtenaar naar zijn overste te stappen om samen een oplossing te zoeken. 6.2.3. Het spreekrecht voor Federale ambtenaren
41
a. Omzendbrief nr. 404 109. De omzendbrief nr. 404 ter uitvoering van het Handvest van de gebruiker van de Openbare diensten is enkel van toepassing op federale ambtenaren en tracht antwoorden te bieden op de vraag wat het begrip ‘spreekrecht’ precies inhoudt131. 110. De omzendbrief is echter niet op alle federale ambtenaren van toepassing, in de aanhef vermeldt men enkel de personeelsleden ( zowel statutair, contractueel als stagiair) van de besturen en andere diensten van de federale ministeries, de instellingen van openbaar nut en het administratief personeel van de openbare instellingen van de federale overheid. Het personeel van autonome overheidsbedrijven valt dus niet onder deze omzendbrief. 111. Het spreekrecht wordt hier aanzien als een middel om de dienstverlening efficiënter te maken. Een intern spreekrecht is van belang omdat het de werking van een dienst ten goede komt, tegelijk wordt aan de gemeenschap een dienst bewezen omdat de aandacht wordt gevestigd op tekortkomingen van het bestuur132. Een extern spreekrecht is eveneens belangrijk, want dat verbetert de communicatie tussen de bevolking en het bestuur133. 112. Het spreekrecht houdt in dat een personeelslid vrij kan spreken en publiceren, zonder daarvoor toestemming te moeten vragen aan zijn hiërarchisch meerdere134. Er wordt benadrukt dat het spreekrecht de regel is en dat alle uitzonderingen strikt dienen geïnterpreteerd te worden135. Een personeelslid kan zijn spreekrecht echter niet onbeperkt uitoefenen. In het licht van de loyauteitsplicht zal hij rekening moeten houden met de wetgeving, reglementeringen en richtlijnen van de overheid. Indien hij kritiek uit, zal dit ook op redelijke wijze moeten
gebeuren.
Het
spreekrecht
wordt
eveneens
beperkt
door
de
geheimhoudingsplicht die reeds werd opgenomen in het APKB.
131 Omzendbrief nr. 404 – Uitvoering Handvest van de gebruiker van de Openbare Diensten van 8 december 1994, BS 23 december 1994. 132 Art. 4M omzendbrief nr. 404. 133 Art. 5M omzendbrief nr. 404. 134 Art. 6M omzendbrief nr. 404. 135 Art. 13M omzendbrief nr. 404.
42
113. Misbruiken van dit spreekrecht kunnen op gepaste wijze worden bestraft en een ambtenaar zal altijd persoonlijk aansprakelijk blijven voor het gebruikmaken van zijn spreekrecht136. 6.2.4. De Raad van State : de zaak Peersmans 114. De Raad van State erkende reeds dat het recht op vrije meningsuiting ook van toepassing is op van ambtenaren, zowel voor uitspraken gedaan als particulier als in het kader van hun ambt.137 115. In het arrest Peersmans benadrukte de Raad van State dat tuchtrechtelijke overheden, in casu De Post, moeten vermijden om overdreven straffen op te leggen aan ambtenaren die misbruiken binnen het bestuur aan het licht brengen. Dit zou immers kunnen leiden tot een uitholling van het spreekrecht. 116. Het recht van vrije meningsuiting betekent volgens de Raad van State echter niet dat men op onrechtmatige wijze afbreuk kan doen aan het gezag en de goede naam van de hiërarchisch meerdere en bijgevolg ook aan het vertrouwen dat het publiek heeft in de overheid. Hiertegen kan dus wel een verbod worden opgelegd aan een ambtenaar. 6.2.5. Spreekplicht van art. 29 §1 W.Sv. 117. Artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering stelt dat een ambtenaar die tijdens de uitoefening van zijn ambt kennis krijgt van een wanbedrijf of een misdaad, verplicht is dit te melden aan de Procureur des Konings. Het personeel toepassingsgebied van artikel 29 is zeer ruim, zowel federale, Vlaamse en Waalse ambtenaren zullen hieronder vallen. Het materieel toepassingsgebied daarentegen is beperkt tot de wanbedrijven en de misdaden. De spreekplicht zal dus enkel van toepassing zijn op misdrijven waarop een correctionele of een criminele straf rust. De overtredingen, die worden bestraft met politionele straffen, vallen dus buiten deze spreekplicht. 118. Het wetsontwerp betreffende de melding van een veronderstelde integriteitsschending in de federale administratieve overheden door haar 136 Art. 14M omzendbrief nr. 404. 137 RvS 12 maart 2007, nr. 168.781, Peersmans.
43
personeelsleden138 voorziet in een wijziging van art. 29 §1. Er zal een 2e lid worden ingevoerd waardoor federale ambtenaren die gebruikmaken van de bescherming van deze wet, vrijgesteld zijn van de verplichting uit het 1e lid. Deze wijziging zal worden ingevoerd om de melding onregelmatigheden zo laagdrempelig mogelijk te houden139.
6.3. De loyauteitsplicht 119. Het Algemeen Principes-‐KB bevat naast het spreekrecht en de spreekplicht ook de verplichting tot loyaliteit van een ambtenaar. Artikel 5 preciseert dat ambtenaren hun ambt op een loyale, zorgvuldige en integere wijze moeten uitvoeren, onder het gezag van hun hiërarchisch meerderen. Zij moeten hierbij ook de geldende wetten en reglementeringen respecteren, alsook de richtlijnen van de overheden waartoe zij behoren, bijvoorbeeld een deontologische code.
6.4. Discretieplicht en plicht tot gereserveerdheid 120. De verplichting tot gereserveerdheid en de discretieplicht vloeien voort uit de loyaliteitsplicht.
Wanneer een ambtenaar kritiek uit in het kader van zijn spreekrecht, dient hij dit met gereserveerdheid te doen140. De verplichting tot gereserveerdheid draait dus om de wijze waarop men kritiek geeft, de ambtenaar zal dit op een redelijke manier moeten doen. 121. De discretieplicht daarentegen gaat over het discreet en zorgvuldig omgaan met het meedelen van gegevens. Ambtenaren mogen niet zomaar informatie meedelen aan personen die daar niet toe gerechtigd zijn. Indien hij aan een collega informatie wil meedelen zal hij dus zelf eerst een afweging moeten maken of dit past in het kader van zijn discretieplicht. 138 Zie infra randnummer 214 e.v. voor verdere bespreking. 139 Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr 2802/002, 5. 140 R. DRUYTS, “Een ‘statuut’ voor de ‘klokkenluiders’ in België. Wachten op de noodzakelijke cultuuromslag? Of: wachten op de invoering van een bescherming via een reglementaire of wettelijke tekst?”, TBP 2003, 572.
44
6.5. De zaak Rudy Aernoudt 122. Rudy Aernoudt, voormalig secretaris-‐generaal van het departement Economie, Wetenschap en Innovatie van de Vlaamse overheid, diende in december 2006 een klacht in bij de Vlaamse ombudsman omtrent het beleid binnen het kabinet van minister Fientje Moerman. Hij werd hiervoor onder bescherming geplaatst als klokkenluider. Op 11 september 2007, nog voor het eindrapport van de ombudsman af is, verschijnt een artikel in Le Soir waarin Aernoudt het beleid binnen de Vlaamse overheid zwaar op de korrel neemt. Hij spreekt onder andere over het onnodige oprichten van structuren enkel omdat iemand hoofd moest worden van die structuur en van het geven van opdrachten aan bevriende experts. Uit het interview was niet duidelijk of Aernoudt als privé-‐persoon of in de hoedanigheid van secretaris-‐generaal sprak. Tegelijk verschijnt er een petitie op internet waarin wordt opgeroepen om Aernoudt premier te maken. Deze feiten leidden tot het ontslag met dringende reden van Rudy Aernoudt door de Vlaamse overheid. Aernoudt stapte naar de arbeidsrechtbank van Brussel en vocht zijn ontslag aan. 6.5.1. Eerste aanleg 123. De arbeidsrechtbank van Brussel oordeelde in zijn vonnis van 29 januari 2009141 dat het ontslag van dhr. Aernoudt terecht was. Volgens de rechtbank “ beletten de vrijheid van mening en de vrijheid van meningsuiting, gewaarborgd door de Grondwet, niet dat het een persoon verboden is afbreuk te doen aan het gezag en de goede naam van zijn werkgever, te meer het hier gaat om publieke personen”. In zijn hoedanigheid als secretaris-‐generaal van een departement binnen de Vlaamse overheid had dhr. Aernoudt tevens een plicht tot gereserveerdheid en discretie. Het interview in Le Soir werd als een inbreuk op deze plichten beschouwd. De rechtbank oordeelde dat hij zich deloyaal had opgesteld ten opzichte van de Vlaamse overheid en dat hij het vertrouwen van zijn werkgever ontegensprekelijk had verbroken, wat het ontslag wegens dringende reden rechtvaardigde. 6.5.2. Hoger beroep 141 Arbrb. Brussel 29 januari 2009, nr. 1588/08
45
124. Rudy Aernoudt tekende hoger beroep aan tegen de uitspraak van de Brusselse arbeidsrechtbank. In het arrest van 3 september 2010 gaf het arbeidshof te Brussel dhr. Aernoudt alsnog gelijk142. 125. Het Hof oordeelde vooreerst dat dhr. Aernoudt de deontologische code voor Vlaamse ambtenaren had verbroken door in het interview met Le Soir niet te preciseren dat hij de kritiek op de Vlaamse overheid als privé-‐persoon uitte, waardoor de schijn werd gewekt dat hij dit in de hoedanigheid van secretaris-‐generaal deed. Vervolgens stelde het Hof dat de gronden van het ontslag van dhr. Aernoudt, namelijk het voornoemde interview en de petitie “Aernoudt premier”, niet voldoende zwaarwichtig waren om tot een dergelijke beslissing te kunnen overgaan. 126. Het Hof erkende dus de inbreuk op de deontologische code en stelde dat hiervoor een straf mogelijk was geweest, maar dat de keuze voor een ontslag disproportioneel was gegeven de omstandigheden. Aan dhr. Aernoudt werd uiteindelijk een opzeggingsvergoeding toegekend, zijn eis om vergoeding voor reputatieschade werd ongegrond verklaard.
6.6. Tussenbesluit 127. Van de rechten en plichten die ambtenaren bezitten, zijn het spreekrecht en de spreekplicht de belangrijkste inzake klokkenluiden. Het spreekrecht vloeit voor uit het recht van vrije meningsuiting, een universeel grondrecht. 128. Ambtenaren kunnen op basis van hun spreekrecht kritiek uiten op het bestuur en onregelmatigheden aanklagen. Dat de ambtenaar op de hoogte is van zijn recht op spreken en vooral van de omvang van dat recht, is dus van groot belang. Het is dan ook een probleem dat het spreekrecht niet eenvormig werd opgenomen, men kan het in verschillende statuten en regelgevingen terug vinden, wat het geheel onoverzichtelijk maakt voor ambtenaren in de praktijk. 129. Daarenboven is het spreekrecht van ambtenaren, rechtstreeks en onrechtstreeks, aan een heleboel beperkingen onderworpen. 142 Arbh. Brussel 3 september 2010, nr. 2009/AB/52094.
46
Vooreerst is het spreekrecht beperkt door de ambtelijke geheimhoudingsplicht. In bepaalde gevallen is het aan ambtenaren verboden om informatie bekend te maken. Zoals in het APKB vermeldt, en overgenomen door de omzendbrieven betreffende Vlaamse en federale ambtenaren, gaat het om feiten die o.a. de openbare orde, de nationale veiligheid, de financiële belangen van de overheid, het medisch geheim, de rechten en vrijheden van de burger e.d. betreffen. Wanneer deze lijst van naderbij wordt bekeken, valt het op dat ze een zeer groot toepassingsveld omvat. De ambtelijke geheimhoudingsplicht is bijgevolg een grote beperking op het spreekrecht van ambtenaren. Druyts spreekt zelfs van een “ernstige handicap”143. 130. Vervolgens moet een ambtenaar bij de uitoefening van zijn spreekrecht rekening houden met een aantal plichten die hij heeft naar aanleiding van zijn ambt.
Zo is er de loyauteitsplicht, die hem verplicht loyaal te zijn aan zijn werkgever en hem bijvoorbeeld niet in een slecht daglicht mag stellen. Ook is er de discretieplicht, waarbij de ambtenaar zal moeten afwegen of hij gezien de omstandigheden informatie kan meedelen. Tot slot is er ook de plicht tot gereserveerdheid, die hem bij de uitoefening van zijn spreekrecht dwingt om zich op een redelijke wijze uit te drukken. Door deze plichten is het spreekrecht dus veel beperkter, ambtenaren zullen constant de afweging moeten maken of ze in een bepaalde situatie al dan niet kunnen spreken. 131. Wanneer een ambtenaar echter als privé-‐persoon spreekt, dan kan hij wel vrij kritiek uiten. In dat geval moet wel duidelijk gemaakt worden dat men niet in de hoedanigheid van ambtenaar spreekt, maar wel als privé-‐persoon. 132. De zaak Aernoudt toont tot slot aan dat het spreekrecht in de praktijk niet zo perfect is als het op papier lijkt. Zo zal het in de realiteit wel vaker onduidelijkheid optreden omtrent de hoedanigheid waarin een uitspraak werd gedaan. Uit deze zaak is het ook duidelijk dat er in de 143 R. DRUYTS, “Een ‘statuut’ voor de ‘klokkenluiders’ in België. Wachten op de noodzakelijke cultuuromslag? Of: wachten op de invoering van een bescherming via een reglementaire of wettelijke tekst?”, TBP 2003, 570.
47
rechtspraak geen eensgezindheid is over de toepassing van het spreekrecht en de loyaliteitsplicht en de grenzen van beide.
7. Klokkenluidersbescherming in Vlaanderen 133. Vlaanderen was met de creatie van een klokkenluidersregeling in 2004 bij een van de eerste landen in Europa om het belang van klokkenluiden te erkennen. In het kader van het onderzoek naar de efficiëntie van deze regeling, zal ze hieronder worden uiteengezet. Eerst zal de aanloop naar de regeling van 2004 besproken worden en vervolgens de regeling zelf. Vier elementen uit het klokkenluidersstatuut worden van naderbij bekeken; het toepassingsgebied, de actoren (meldingskanalen) die het statuut voorziet,
48
de bescherming die men probeert te bieden aan de klokkenluiders en de evaluatie van de regeling. Er wordt ook aandacht besteed aan een nieuw initiatief; Spreekbuis, dat sinds 1 januari 2013 ook actief is in het klokkenluidersgebeuren.
7.1. Ontstaan van de Vlaamse klokkenluidersregeling 134. In 2002 werd het Vlaams Personeelsstatuut gewijzigd met betrekking tot de klokkenluiders144 . Voortaan dienden ambtenaren die van een onregelmatigheid op de hoogte waren onmiddellijk hun hiërarchisch meerdere hierover in te lichten. Wanneer de ambtenaar echter ‘op basis van gegronde redenen vermoedt of vaststelt dat zijn hiërarchisch meerdere hem zal verbieden of verhinderen om deze onregelmatigheden bekend te maken’ kan hij rechtstreeks de Interne Audit van de Vlaamse Administratie (IAVA)145 inlichten. Wanneer het een misdrijf betreft, dient hij de Procureur des Konings op de hoogte te brengen. 135. De ambtenaar mag geen tuchtstraf of een andere open of verdoken sanctie ondergaan enkel en alleen omdat hij een onregelmatigheid bekend maakte of aangaf. Deze bescherming zal niet mogelijk zijn wanneer de ambtenaar te kwade trouw is, een persoonlijk voordeel wil halen of een foutieve of valse aangifte deed die een dienst of een persoon schade kan toebrengen. 136. Dankzij de wijziging van het VPS konden ambtenaren voortaan onregelmatigheden intern melden en werden zij beschermd tegen mogelijke nadelen ten gevolge van hun melding. De mogelijkheid om bij een extern forum te kunnen melden ontbrak echter wel nog steeds. 137. Eind 2002 diende dhr. Dirk Holemans van Agalev vervolgens een voorstel tot wijziging van het ombudsdecreet in, om deze lacune op te vullen. Tegelijk diende hij ook een voorstel van resolutie in, met de vraag aan de Vlaamse regering om de bevoegdheden van de Interne Audit uit te bereiden. 144 Besluit van de Vlaamse regering van 25 januari 2002 tot wijziging van het Vlaams personeelsstatuut, B.S. 23 april 2002. 145 Zie infra randnummer 150 e.v.
49
Het doel van deze voorstellen is de creatie van een sluitende regeling voor klokkenluiders, zodat enerzijds de informatie die zij aanbrengen grondig wordt onderzocht en dat zij anderzijds correct worden behandeld en een juridisch sluitende bescherming krijgen.146
7.2. De creatie van een Klokkenluidersdecreet 138. Het voorstel Holemans leidde tot de goedkeuring van het zogenoemde klokkenluidersdecreet van 7 mei 2004 dat in werking trad op 1 januari 2005147. Het decreet wijzigt de bevoegdheid van de Vlaamse ombudsdienst in de zin dat zij nu ook meldingen kunnen onderzoeken van personeelsleden binnen de Vlaamse overheid die weet hebben van een onregelmatigheid. 7.2.1. De lijn-‐logica 139. Initieel ging het voorstel uit van een ‘lijn-‐logica’ met 3 niveaus. Een meldende ambtenaar zou om te beginnen naar het eerste niveau moeten gaan, zijnde zijn eigen dienst en diensthoofd of een vertrouwenspersoon binnen zijn dienst. Indien hij daar geen gehoor krijgt moet hij naar het 2e niveau gaan, de dienst Interne Audit omdat dit een onafhankelijk meldpunt is, binnen de Vlaamse overheid. Wanneer hij ook daar niet naar behoeven geholpen wordt, kan hij tenslotte bij de Vlaamse Ombudsdienst aankloppen, die fungeert als een ‘gezaghebbend meldpunt dat onafhankelijk en deskundig de ernst van de klacht kan onderzoeken’148. 140. SCHRAM merkt op dat de lijn-‐logica, zoals ze werd vermeld in het voorstel Holemans, niet helemaal gevolgd werd in de definitieve versie van het decreet149. Zo is er ook de mogelijkheid voorzien om rechtstreeks naar de Interne Audit te gaan en is het zelfs mogelijk om rechtstreeks de ombudsman aan te spreken, en dus het diensthoofd en de 146 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2002-‐2003, nr. 1658/1, 2. 147 Decreet van het Vlaamse Parlement van 7 mei 2004 houdende wijziging van het decreet van 7 juli 1998 houdende instelling van de Vlaamse Ombudsdienst, wat betreft de bescherming van ambtenaren die melding maken van onregelmatigheden, BS 11 juni 2004. 148 Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2002-‐2003, nr. 1658/1, 3. 149 F. SCHRAM, “ Integriteitsbeleid en klokkenluiders in het Vlaamse gewest”, Bb&b 2005, 150.
50
Interne Audit niet op de hoogte te stellen. Dit laatste kan wel enkel wanneer men vreest voor sancties enkel en alleen maar wegens de bekendmaking of aangifte van informatie150. 141. Zowel de Vlaamse Ombudsman, Dhr. Bart Weekers als dhr. Wim De Naeyer, hoofd van de IAVA stellen vast dat het gebruik van de rechtstreekse toegang naar hun diensten niet uitzonderlijk is151. De Ombudsman benadrukt wel dat zij in een eerste gesprek steeds polsen of een persoon stappen oversloeg en waarom hij dat deed. Wanneer een klokkenluider geen redenen heeft om rechtstreeks de ombudsman te raadplegen zullen zij hem aanraden om de informatie eerst aan zijn diensthoofd voor te leggen. Geen van beide gaf moeilijkheden aan omtrent het bestaan van een rechtstreekse toegang, naast de trapsgewijze toegang waarbij men eerst bij het diensthoofd problemen aankaart.
7.3. Toepassingsgebied van de klokkenluidersregeling 142. Deze regeling voor klokkenluiders is niet op iedere ambtenaar in Vlaanderen van toepassing. Enkel personeelsleden, dit zijn zowel statutairen, contractuelen als stagiairs152, van Vlaamse overheidsdiensten vallen hier onder. Het decreet preciseert dat dit elke dienst of afdeling van het ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, een Vlaams wetenschappelijke instelling of een Vlaamse openbare instelling betreft.153 143. In zijn jaarverslag van 2010 formuleerde de ombudsman wel kritiek op het toepassingsgebied van het Ombudsdecreet omdat dit te breed zou zijn.154 Een klokkenluidersstatuut dat enkel op de kern van de Vlaamse overheid van toepassing is, werkt efficiënter volgens de Ombudsman, omdat zij uit ervaring leerden dat dergelijke regelingen minder succesvol zijn in kleinere instanties die geïsoleerd werken. 150 Art. 3 § 2, 3e lid Decreet van 7 juli 1998 houdende instelling van de Vlaamse Ombudsdienst, BS 25 augustus 1998 (hierna: Ombudsdecreet). 151 Zie bijlage 1 voor het interview met Dhr. Weekers en bijlage 2 voor het interview met dhr. De Naeyer. 152 F. ORNELIS, “Klokkenluiders vinden voortaan gehoor bij de Vlaamse Ombudsman”, T.Gem. 2004, 285. 153 Art. 3 § 2, 4e lid Ombudsdecreet. 154 Parl.St. Vl.Parl. 2010-‐2011, nr. 41/5.
51
Er wordt wel nergens vermeld wat nu exact de ‘kern van de Vlaamse overheid’ is en welke instanties eigenlijk te klein zijn om een klokkenluidersregeling efficiënt in door te voeren. Waarschijnlijk kunnen zeker de ministeries binnen de Vlaamse overheid en bepaalde grote openbare instellingen, zoals bijvoorbeeld De Lijn, als kern worden beschouwd. 144. Ondanks de kritiek werd toch beslist om het toepassingsgebied van het decreet niet aan te passen ‘omdat het huidige niveau van bescherming, met inbegrip van het toepassingsgebied, beschouwd moet worden als een stand still’155. 145. De federale ambtenaren vallen hier niet onder, de bescherming van klokkenluiders op het federaal vlak is sinds kort wel goedgekeurd door de Senaat en de Kamer, maar nog niet werd bekrachtigd door de Koning156.
7.4. Actoren 146. Zoals hierboven bij de lijn-‐logica reeds werd uitgelegd, kan een Vlaamse ambtenaar bij enkele kanalen terecht met zijn melding van een onregelmatigheid. 7.4.1. De hiërarchisch meerdere 147. Een eerste kanaal dient altijd intern te zijn. Dit kan de hiërarchisch meerdere van de ambtenaar te zijn, maar ook de vertrouwenspersoon of de contactpersoon integriteit, indien zij in die entiteit aanwezig zijn. Door samen te bekijken wat de ambtenaar reeds vermoedt of waar hij bewijzen van heeft, kunnen veel problemen intern opgelost worden en dit op een snelle, efficiënte manier. 148. Hiervoor is wel vereist dat er binnen de diensten van Vlaamse overheid geen ‘cultuur van stilzwijgen’ heerst, maar dat zowel de personeelsleden als diensthoofden bereid zijn om gevallen van integriteitsschendingen op te sporen en te voorkomen. Wanneer dat systeem goed werkt dan gaat het om een kwaliteitsvolle dienst en zal volgens dhr. Weekers een klokkenluidersregeling eigenlijk overbodig zijn omdat het 155 Parl.St. Vl.Parl. 2010-‐2011, nr. 41/5, 16. 156 Zie infra randnummer 214 e.v.
52
nooit tot een klokkenluidersmelding komt157. Hij stelt echter vast dat het in de praktijk vaak niet zo is en een regeling voor klokkenluiders dus wel nodig is158. 149. Wanneer een personeelslid geen gehoor krijgt binnen zijn eigen dienst, dan kan hij naar IAVA stappen. Indien hij vreest voor sancties bij het intern melden, dan kan hij ook rechtstreeks naar de Ombudsman gaan en bescherming aanvragen. 7.4.2. Interne Audit Vlaamse Administratie a. Ontstaan 150. De entiteit Interne Audit werd op 8 september 2000 bij besluit opgericht.159 De interne audit is een zelfstandige entiteit die rapporteert aan het auditcomité. Dat auditcomité zal op zijn beurt dan de Vlaamse regering adviseren. Omdat het auditcomité tussen de Vlaamse regering en de entiteit interne audit staat, kan ze de onafhankelijkheid van de interne audit garanderen.160 Naar aanleiding van de Beter Bestuurlijk Beleid hervormingen binnen de Vlaamse overheid werd de interne audit in 2004 omgevormd tot IAVA, of voluit: de Interne Audit van de Vlaamse Administratie. Dit besluit van 16 april 2004 werd gewijzigd in 2007 en 2009. Structuur:
157 In de veronderstelling dat enkel extern melden als klokkenluiden wordt aanzien. Sommige auteurs bestempelen interne meldingen echter ook wel als klokkenluiden, zie randnummer 9. 158 Bijlage 2, p.2. 159 Besluit van de Vlaamse regering van 8 september 2000 betreffende de oprichting en de werking van de entiteit Interne Audit in het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, BS 25 oktober 2000. 160 F. SCHRAM, “ Integriteitsbeleid en klokkenluiders in het Vlaamse gewest”, Bb&b 2005, 151.
53
151. De taak van IAVA is drieledig en wordt opgesomd in artikel 3 van het besluit van 6 februari 2009161; 1. Vooreerst zijn ze bevoegd om de interne controlesystemen van de instanties die binnen hun werkterrein vallen te evalueren en te onderzoeken of deze effectief werken. Het doel is om de Vlaamse Regering vervolgens te adviseren omtrent verbeteringen die kunnen gebeuren. 2. Ze kunnen ook op eigen initiatief of op vraag van derden administratieve onderzoeken doen bij de instanties waarover zij bevoegd zijn. 3. Tot slot kunnen ze op vraag van de minister-‐president of op vraag van de Vlaamse Regering, administratieve onderzoeken uitvoeren op het kabinet van leden van de Vlaamse Regering. 152. Om de eerste bevoegdheid te kunnen uitoefenen kan IAVA verschillende soorten audits uitvoeren: operationele audits, overeenstemmingsaudits, financiële audits, ad-‐ hocopdrachten en tot slot ook forensische audits162. De administratieve onderzoeken zijn een synoniem voor forensische audits en spelen in het bijzonder een rol bij de bevoegdheid van IAVA binnen de klokkenluidersregeling. Via 161 Besluit van de Vlaamse Regering houdende wijziging van het besluit van de Vlaamse Regering van 16 april 2004 tot oprichting van het intern verzelfstandigd agentschap Interne Audit van de Vlaamse Administratie en tot de omvorming van het auditcomité van de Vlaamse Gemeenschap tot het Auditcomité van de Vlaamse Administratie, BS 24 maart 2009. 162 Auditcharter van het agentschap Interne Audit van de Vlaamse Administratie (IAVA), goedgekeurd door het Auditcomité van de Vlaamse Administratie op 11 september 2012, 10-‐12. (hierna: auditcharter van 11 september 2012)
54
een administratief onderzoek gaat men ernstige vermoedens van onregelmatigheden binnen een dienst onderzoeken. 153. Het auditcharter benadrukt dat de bevoegdheid van IAVA om een administratief onderzoek in te stellen bij vermoedens van onregelmatigheid positief is om 2 redenen. Ten eerste omdat men vermijdt dat er meteen een gerechtelijk onderzoek wordt ingesteld, zonder eerst de problemen intern te proberen oplossen. Ten tweede omdat men zeker is dat er een onderzoek zal worden ingesteld en dat dit onderzoek door bekwame mensen, met de nodige knowhow zal gebeuren. b. Bevoegdheid inzake klokkenluiders 154. Artikel II 2, §2 van het VPS bepaalt dat personeelsleden die een onregelmatigheid ontdekt hebben, dit zowel aan hun hiërarchisch meerdere als aan IAVA rechtstreeks kunnen melden. Er is voor de toegang tot de interne audit, in tegenstelling tot de toegang bij de Vlaamse ombudsman, dus geen voorafgaande melding aan de overste nodig. I.
Verloop van de procedure
155. Wanneer een klokkenluider onregelmatigheden komt melden bij IAVA, dan zal die melding eerst aan een vooronderzoeksprocedure worden onderworpen. Dat vooronderzoek gaat 3 elementen na; de betrouwbaarheid van de melding, de noodzakelijkheid en de hoogdringendheid. 156. Wanneer een melding betrouwbaar en noodzakelijk wordt bevonden, dan zal IAVA een administratief onderzoek instellen in de betrokken overheidsinstantie om de onregelmatigheden te onderzoeken. Afhankelijk van de hoogdringendheid zal een onderzoek meteen of binnen ongeveer 2 à 3 maand, hierna zal een rapport worden opgesteld dat wordt doorgespeeld naar alle leden van het auditcomité, de minister-‐president en alle bevoegde ministers ter zake163. Ook de leidend ambtenaar zal een exemplaar krijgen, tenzij hij zelf betrokken is bij strafrechtelijke elementen.
163 Bijlage 2, 5.
55
157. Het rapport gaan naar het parket wanneer er een strafrechtelijk inbreuk wordt vastgesteld, indien het over corruptie gaat dan wordt dit naar de Centrale Dienst voor Bestrijding van Corruptie (CDBC) gestuurd. 158. In een rapport wordt enkel geformuleerd wat er naar aanleiding van de forensische audit aan het licht kwam over de dienst. Dhr. De Naeyer benadrukt dat er geen suggesties worden gegeven qua sancties, dat is de verantwoordelijkheid van het management zelf. De betrokkenen worden in een rapport wel bij naam en toenaam genoemd, dus ook de klokkenluider, indien hij zelf betrokken was bij de onregelmatigheden. Zijn identiteit als zijnde klokkenluider zal wel altijd geheim gehouden worden door IAVA. I.
Autoriteit van de interne audit
159. Bij het uitvoeren van audits heeft IAVA toegang tot alle documenten en goederen die zij nodig hebben voor de uitoefening van hun taak. Zij kunnen ook aan personeelsleden inlichtingen vragen, zij dienen hierop volledig te antwoorden en moeten alle relevante informatie en documentatie verstrekken. Indien een personeelslid hieraan verzaakt, kan hij tuchtrechtelijk gesanctioneerd worden. IAVA heeft bij de uitoefening van zijn taak ook toegang tot alle gebouwen waar gewerkt wordt voor de Vlaamse administratie, zij zijn hierbij wel beperkt door de regels met betrekking tot de bescherming van de woning164. 160. In het kader van een administratief onderzoek kan IAVA geen bescherming bieden aan de klokkenluider die de melding aanbracht. Bescherming kan enkel geboden worden door de ombudsman165. 161. IAVA heeft ook geen bevoegdheid om sancties te nemen tegenover de aansprakelijke personen van de onregelmatigheden binnen een dienst. Zij zullen enkel meldingen met betrekking tot een onregelmatigheid onderzoeken. Schram merkt hierbij
164 Auditcharter van 11 september 2012, 15. 165 Zie randnummer 188 e.v. voor de volledige bescherming onder het klokkenluidersdecreet
56
op dat IAVA zicht teveel concentreert op dat onderzoek en ze hierdoor de begeleiding en advisering van klokkenluiders uit het oog verliezen166. 7.4.3. De Vlaamse Ombudsman a. Ontstaan 162. De Vlaamse ombudsdienst werd in 1998 door het Ombudsdecreeet gecreëerd en is bevoegd voor het Vlaamse Gewest en de Vlaamse Gemeenschap167. 163. De hoofdtaak van de ombudsman is klachten met betrekking tot de werking of handelingen van het Vlaamse Gewest of de Vlaamse gemeenschap te onderzoeken. Naar aanleiding van de wijziging van het Ombudsdecreet in 2004, heeft de Vlaamse Ombudsman nu ook de bevoegdheid om meldingen van personeelsleden binnen het Vlaams Gewest of de Vlaamse Gemeenschap betreffende een onregelmatigheid (d.i. een nalatigheid, misbruik of misdrijf) te onderzoeken. Daarbij zijn zij ook gerechtigd om deze klokkenluiders onder bescherming te plaatsen. 164. Bij de uitoefening van zijn opdrachten zal de Vlaamse Ombudsman telkens bemiddelend optreden. Zij kunnen bijgevolg dus geen beslissingen opleggen en niet in de plaats treden van een bepaalde partij.168 b. Bevoegdheid inzake klokkenluiders 165. Inzake klokkenluiders heeft de Vlaamse ombudsman 2 bevoegdheden; enerzijds kan hij meldingen van klokkenluiders ontvangen en onderzoeken op grond van artikel 3, § 2 van het Ombudsdecreet. Anderzijds heeft hij de bevoegdheid om een beschermingsstatuut toe te kennen aan de klokkenluider die daar om vraagt, op grond van artikel 17bis van het Ombudsdecreet. Samen met de Vlaamse Regering werkte de ombudsman een protocol uit dat de toegang en de modaliteiten van deze bescherming regelt. 166 F. SCHRAM, “ Integriteitsbeleid en klokkenluiders in het Vlaamse gewest”, Bb&b 2005, 157-‐158. 167 Art. 2 Ombudsdecreet. 168 F. SCHRAM, Burger en Bestuur. Een introductie tot een complexe verhouding, Brussel, Politeia, 2012, 503.
57
I.
Keuze voor de ombudsman
166. Dat de keuze voor de ombudsman als extern rapporteringskanaal niet evident was, blijkt uit de verantwoording die hier aan voorafgaat in de Memorie van toelichting van het decreet169 . De keuze voor de Vlaamse Ombudsman is, net zoals die voor IAVA, voornamelijk gebaseerd op de wens van de Vlaamse regering om geen nieuwe instellingen op te richten en dus bij de bestaande structuur te blijven. 167. Als verantwoording voor deze keuze wordt onder andere ook gewezen op de onafhankelijkheid van de ombudsdienst en zijn verbondenheid aan het Vlaams Parlement en op een aantal buitenlandse voorbeelden waaruit blijkt dat de keuze voor een ombudsdienst niet onlogisch of uniek is. Dat de ombudsman reeds de bevoegdheid had om klachten van niet-‐personeelsleden betreffende de Vlaamse Administratie te onderzoeken, heeft volgens de Memorie van Toelichting tot gevolg dat hij reeds voldoende autoriteit, expertise en middelen heeft om ook klachten van personeelsleden over onregelmatigheden te kunnen onderzoeken. Hierbij wordt wel opgemerkt dat de reguliere taak van de ombudsman, zijnde klachtenbehandeling van burgers, hierdoor niet op de 2e plaats mag verdwijnen. Tot slot wordt ook de discretie waarmee de ombudsdienst kan omgang met dergelijke meldingen aangehaald als reden voor deze keuze. 168. SCHRAM formuleert 2 nadelen aan de keuze van de ombudsman als extern forum170; vooreerst vraagt hij zich af of deze bijkomende bevoegdheid geen nadeel betekent tegenover de kerntaak van de ombudsman, de klachtenbehandeling. Zoals uit het interview met Bart Weekers blijkt, is het aantal klokkenluidersmeldingen die bij de ombudsdienst binnen komen echter zeer beperkt, en staat de afhandeling hiervan op geen enkele wijze de normale klachtenbehandeling in de weg. Ten tweede wordt de vraag gesteld of de ombudsman wel voldoende expertise heeft om deze bevoegdheid uit te oefenen. 169 F. SCHRAM, “ Integriteitsbeleid en klokkenluiders in het Vlaamse gewest”, Bb&b 2005, 154; Memorie van Toelichting, Parl.St. Vl.Parl. 2002-‐2003, nr. 1658/1, 3-‐4. 170 F. SCHRAM, “ Integriteitsbeleid en klokkenluiders in het Vlaamse gewest”, Bb&b 2005, 158-‐159.
58
169. Na 9 jaar klokkenluidersdecreet kunnen we wel veronderstellen dat de ombudsman voldoende kennis en expertise heeft opgebouwd om met dergelijke meldingen te kunnen omgaan. Dit bleek ook zo uit het interview met dhr. Weekers. De ombudsman kan tevens ook altijd beroep doen op de forensische expertise van IAVA, waarvoor een samenwerkingsprotocol werd uitgetekend171. II.
Verloop van de procedure
170. Een personeelslid van de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaams Gewest kan op 2 manieren bij de ombudsman terechtkomen met zijn melding omtrent een onregelmatigheid. Ofwel trachtte hij eerst binnen zijn eigen dienst het probleem aan te kaarten maar werd daar niet naar hem geluisterd of hij contacteerde rechtstreeks IAVA, maar de interne audit besliste alsnog om geen onderzoek op te starten. Ofwel komt hij rechtstreeks bij de ombudsman terecht, omdat hij vreest dat een melding binnen zijn dienst sancties tot gevolg zal hebben, omdat bijvoorbeeld zijn diensthoofd ook betrokken is in de onregelmatigheden. 171. Zoals bij IAVA het geval was, zal ook hier eerst een preliminair onderzoek gevoerd worden naar de ontvankelijkheid en de gegrondheid van de melding. 172. Vervolgens kan de ombudsman een onderzoek instellen naar de onregelmatigheid die de klokkenluider aanbracht. Als de klokkenluider dat verzoekt kan de ombudsman hem tijdens het onderzoek onder zijn bescherming plaatsen. 173. Wanneer het onderzoek is afgelopen kan de ombudsman aanbevelingen formuleren, om de standpunten van de partijen te verzoenen. c. Autoriteit van de Vlaamse Ombudsman 174. Tijdens hun onderzoeken kunnen de leden van de ombudsdienst bij de betrokken dienst ter plaatse gaan en alle stukken die zij nodig hebben opvragen. Zij kunnen ook
171 Zie randnummer 177 voor de bespreking van dit samenwerkingsprotocol.
59
personeelsleden van die dienst ondervragen. Bij dergelijke ondervragingen zullen de personeelsleden van hun mogelijke geheimhoudingsplicht ontheven zijn172 . 175. De aanbevelingen die de ombudsman kan formuleren naar aanleiding van een onderzoek zijn niet afdwingbaar. De ombudsman beaamt wel dat zijn dienst een groot gezag heeft en zij in de praktijk merken dat de aanbevelingen goed worden opgevolgd. 176. Tot slot is de Vlaamse ombudsdienst het enige rapporteringskanaal binnen de klokkenluidersregeling dat bescherming kan geven aan klokkenluiders. 7.4.4. Samenwerking tussen IAVA en de Vlaamse ombudsdienst 177. Naar aanleiding van de wijziging van het ombudsdecreet van 2004 werd een protocol opgesteld in 2005 dat de samenwerking tussen IAVA en de Vlaamse Ombudsdienst tot stand brengt. De parlementaire voorbereiding van het decreet benadrukt het belang van de samenwerking tussen beide diensten. Het onderzoek van de klachten moet goed op elkaar worden afgestemd en de ombudsdienst moet een onderzoek bij IAVA kunnen aanvragen en erop kunnen rekenen dat zij hun volle medewerking daaraan zullen verlenen173 . 178. Het protocol gaat uit van 2 gevallen; ofwel komt de klokkenluider bij de ombudsman terecht nadat hij bij IAVA langs ging met zijn melding, ofwel betreft het een geval van rechtstreekse toegang tot de ombudsman. In het eerste geval zal de ombudsman zelf moeten oordelen of het opportuun is dat een externe auditdienst de betrokken entiteit zal doorlichten in de plaats van IAVA.174 Wim De Naeyer stelt dat dit op 2 manier kan worden geïnterpreteerd, ofwel dat de Vlaamse ombudsdienst zelf beslist een administratief onderzoek te voeren, waarbij moet worden opgemerkt dat zij zullen moeten investeren in forensische expertise. Ofwel dat deze taak moet worden samen gelezen met dit samenwerkingsprotocol, met als gevolg dat de ombudsman in dergelijk geval een onderzoek bij IAVA kan aanvragen. IAVA zal in dit 172 Art. 15 §2, 3” lid Ombudsdecreet. 173 Parl.St. Vl.Parl. 2002-‐2003, nr. 1658/5, 6. 174 Art. 3 §2, Samenwerkingsprotocol tussen Interne Audit van de Vlaamse Administratie en de Vlaamse ombudsdienst van 4 juli 2005.
60
laatste geval echter naar alle waarschijnlijkheid tot dezelfde conclusies komen als de 1e maal dat zij de melding onderzochten. Een goede samenwerking op dit vlak is dan ook onontbeerlijk175. In het 2e geval wordt de ombudsman rechtstreeks gecontacteerd en zullen zij eerst nagaan of een verwijzing naar IAVA niet wenselijk is. Slechts wanneer de klokkenluider gegronde redenen aanvoert om IAVA niet te contacteren, zal de ombudsman een onderzoek opstarten. Voor dit onderzoek kan alsnog de hulp van de interne audit worden ingeroepen, op grond van het samenwerkingsprotocol176. 179. Het komt er dus op neer dat de ombudsdienst steeds IAVA zal contacteren wanneer zij een melding van een (potentiële) klokkenluider ontvangen en dat IAVA gehouden is onderzoeken te voeren op vraag van de ombudsman en hen advies dient te geven. Wim De Naeyer merkt echter wel op dat het toepassingsgebied van IAVA sommige onderzoeken niet toe laat, zo valt bijvoorbeeld de Vlaamse Maatschappij voor Watervoorziening wel onder het toepassingsgebied van de ombudsman, maar niet onder dat van IAVA. 180. Omgekeerd is het ook mogelijk dat IAVA personen doorverwijst naar de ombudsman. Dit zal gebeuren wanneer de interne audit de identiteit van een klokkenluider niet meer kan geheim houden, in dat geval zal een doorverwijzing naar de ombudsman om daar bescherming aan te vragen de enige mogelijkheid zijn. 7.4.5. Andere rapporteringskanalen? 181. Dat de klokkenluidersregeling in Vlaanderen voorziet in 3 kanalen waarbij een personeelslid meldingen kan doen en eventueel bescherming kan krijgen, betekent niet dat het daarmee uitgesloten is dat onregelmatigheden ook bij andere kanalen kunnen worden meegedeeld. Klokkenluiders kunnen weldegelijk andere kanalen raadplegen, daarbij kan gedacht worden aan de Federale Politie (in geval van corruptie meer bepaald de Centrale Dienst voor Bestrijding van Corruptie, CDBC), de belastinginspectie, het Rekenhof en dergelijke. 175 Parl.St. Vl.Parl. 2002-‐2003, nr. 1658/5, 10-‐11. 176 Art. 3 §2, Samenwerkingsprotocol tussen Interne Audit van de Vlaamse Administratie en de Vlaamse ombudsdienst van 4 juli 2005.
61
Omdat zij zich in die gevallen niet op de voorgestelde kanalen uit het decreet beroepen, gedragen ze zich niet als een zorgvuldig klokkenluider, en is het decreet niet van toepassing op hen177. 182. Klokkenluiders kunnen op basis van hun vrijheid van meningsuiting dus wel andere kanalen contacteren, maar dan zal de mogelijkheid van bescherming als klokkenluider uitgesloten worden. 183. Zowel SCHRAM als MAESSCHALCK EN ORNELIS zijn van oordeel dat deze alternatieve meldingskanalen op dezelfde hoogte dienen geplaatst te worden als de ombudsdienst en er bescherming moet mogelijk zijn bij meldingen aan deze entiteiten178. Zelfs de pers zou daarbij kunnen horen. Voor klokkenluiders zou dit in de praktijk betekenen dat zij een keuze hebben aan kanalen waartoe ze zich kunnen wenden. Ook in het voorstel van decreet werd hierover het volgende gesteld: “ Het ideaalbeeld is een open rapporteringsmodel waar de klokkenluider de fora kan kiezen waaraan hij meldt”179. 7.4.6. Tussenbesluit 184. In de huidige Vlaamse klokkenluidersregeling, werden 3 kanalen uitgekozen waarbij meldingen kunnen gedaan worden en die een getrapte toegang voorzien. Eerst dient intern te worden gemeld, indien daar geen gehoor gevonden wordt kan men naar de Interne Audit van de Vlaamse Administratie (IAVA) gaan. Tot slot kan men ook extern gaan melden bij de Vlaamse ombudsman, wanneer de vorige opties geen uitkomst boden. 185. De taak van IAVA inzake klokkenluiden is voornamelijk het onderzoek, in de vorm van een forensische audit, naar de onregelmatigheid die de klokkenluider meldt. Naar aanleiding van de bevindingen in een onderzoek kan IAVA echter geen sancties opleggen, dat is de taak van het management van de betrokken dienst. IAVA kan ook geen bescherming bieden aan de klokkenluider die bij hen komt melden. 177 Parl.St. Vl.Parl. 2002-‐2003, nr. 1658/5, 9. 178 F. SCHRAM, “ Integriteitsbeleid en klokkenluiders in het Vlaamse gewest”, Bb&b 2005, 154; J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een inderdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 555. 179 Parl.St. Vl.Parl. 2002-‐2003, nr. 1658/5, 10.
62
Het komt er dus op neer dat IAVA zich binnnen zijn klokenluidersbevoegdheid enkel focust op de inhoud van een melding, waarbij ze proberen te achterhalen wat er fout loopt binnen een bepaalde dienst. Dat is ook het doel van IAVA volgens dhr. De Naeyer; “voor ons draait het om de boodschap, niet om de boodschapper”180 . ‘Niet schieten op de pianist’ moet inderdaad de hoofdgedachte blijven in een klokkenluiderszaak, maar goede begeleiding en bescherming is ook van belang, zeker tot zolang die cultuurverandering er niet komt. 186. Ook de ombudsman ontvangt en onderzoekt meldingen van klokkenluiders, zij kunnen rechtstreeks worden aangesproken, wanneer men vreest voor represailles of ze worden aangesproken nadat de eerste 2 kanalen niet het gewenste resultaat opleverden voor de klokkenluider. De ombudsman werkt voor die onderzoeken samen met IAVA, hiervoor werd een samenwerkingsprotocol tot stand gebracht. De Vlaamse ombudsdienst is het enige kanaal binnen de klokkenluidersregeling dat bescherming kan bieden aan een melder. De vraag kan gesteld worden of dit wel wenselijk is. In de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk zien we dat klokkenluiders de keuze hebben uit zeer veel kanalen om onregelmatigheden aan te klagen en dat zij bescherming verkrijgen naargelang hun melding aan een aantal voorwaarden voldoet. De mogelijkheden voor potentiële klokkenluiders zouden worden uitgebreid wanneer zij bij meerdere kanalen kunnen melden en bescherming verkrijgen. 187. Tot slot moet opgemerkt worden dat het aantal meldingen in de praktijk zowel bij IAVA als bij de Vlaame ombudsman, zeer laag is. Uit het jaarverslag van 2011 van de Vlaamse ombudsman bleek dat er 3 klokkenluiders in bescherming werden genomen181, in 2012 werd er slechts 1 klokkenluidersdossier geopend, dat niet tot een bescherming leidde. Een verklaring hiervoor is de te hoge drempel, volgens Wim De Naeyer.182
7.5. Bescherming 7.5.1. Voorwaarden aan de bescherming a. Begrip ‘onregelmatigheden’ 180 Bijlage 2, p. 4. 181 Parl.St. Vl.Parl. 2010-‐2011, nr. 41/1, 27. 182 Bijlage 2, 2.
63
188. Bescherming wordt vooreerst gegeven aan meldingen van onregelmatigheden. Wat een onregelmatigheid is, staat zeer ruim in de het decreet omschreven, het kunnen nalatigheden, misbruiken of misdrijven zijn binnen de bestuursinstantie waar de klokkenluider is te werk gesteld183. 189. Bij de aanbevelingen over het ombudsdecreet in 2005, prees de ombudsman Bart Weekers de ruimheid van deze begrippen en bevestigt dat er geen discussie bestaat omtrent de betekenis; ze kunnen zowel op zeer concrete situaties als bijvoorbeeld op een algemene nalatigheid slaan184. 190. In een advies van 2007 bekritiseert de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer echter de ‘onregelmatigheid’ zoals opgenomen in het Ombudsdecreet. Volgens de commissie is deze term veel te ruim en geheel buitensporig aangezien ze kan leiden tot melding van om het even welke ‘onregelmatigheid’ waardoor de professionele of persoonlijke integriteit van de personeelsleden van het Vlaams Gewest of de Vlaamse Gemeenschap in het gedrang kan komen185. Deze kritiek dient gerelativeerd te worden omdat zowel IAVA als de Vlaamse ombudsdienst een melding steeds aan een vooronderzoek onderwerpen, waardoor niet elke melding van “om het even welke onregelmatigheid” tot een onderzoek zal leiden. 191. Een beperking is echter wel dat het enkel om onregelmatigheden moet gaan van “binnen de administratieve overheid waar ze zijn tewerkgesteld”. ORNELIS merkt op dat het toepassingsgebied wel groot is, maar dat het toch mogelijk moet zijn om elke onregelmatigheid die men beroepshalve vaststelt, te kunnen melden.186 b. Voorwaarden 192. Het Vlaams Personeelsstatuut koppelt aan de bescherming van de klokkenluider de vereiste van goede trouw. In gevallen van kwade trouw, persoonlijk voordeel of valse 183 Art. 3 §2 Ombudsdecreet. 184 Parl.St. Vl.Parl. 2010-‐2011, nr. 41/5, 15. 185 Advies van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van 7 februari 2007 met betrekking tot de vraag over de verenigbaarheid van de klokkenluiderwerking ingesteld door het Vlaams decreet van 7 mei 2004 met de wetgeving in verband met de privacy, nr.03/2007, 3. 186 F. ORNELIS, “Klokkenluiders vinden voortaan gehoor bij de Vlaamse Ombudsman”, T.Gem. 2004, 285.
64
aangifte die een dienst of persoon schade toebrengen zal bescherming uitgesloten zijn187. Op de uitsluiting van een valse aangifte is echter kritiek mogelijk. Zoals dhr. Ornelis het beschrijft in de parlementaire voorbereiding van het decreet kan van een klokkenluider niet verwacht worden dat hij zijn vermoeden van een onregelmatigheid reeds volledig onderzoekt, om zeker te zijn dat er geen sprake is van een foutieve aangifte188 want een aangifte die foute informatie bevat is immers ook een valse aangifte. 193. Het personeelslid moet daarbij ook de onregelmatigheid hebben vastgesteld. Om die reden is het redelijk vermoeden van waarheid, zoals in de PIDA of de WPA, niet opgenomen als voorwaarde voor bescherming. Dat een onregelmatigheid moet vastgesteld worden is strenger dan een redelijk vermoeden, te streng volgens sommigen.189 De ombudsman relativeert de vereiste van vaststelling van het vermoeden enigszins; in een eerste gesprek met een potentiële klokkenluider zullen ze zijn 3 ‘troefkaarten’ vragen, het ergste wat hij meemaakte. Indien hij daar bewijzen van heeft zijn die welkom, maar ze zijn niet noodzakelijk, het zal de ombudsdienst zijn die vervolgens nagaat of die aanklacht klopt.190 7.5.2. De bescherming 194. Wat de inhoud van de bescherming betreft is er enerzijds het VPS en anderzijds het ombudsdecreet en het protocol tussen de Vlaamse Regering en de Vlaamse ombudsdienst, die hierover verder uitweiden. 195. Het VPS bepaalt dat een klokkenluider, nadat hij bescherming heeft aangevraagd bij de ombudsman, niet aan een tuchtstraf of een andere open of verdoken maatregel
187 Art. II 2. § 2, 4e lid Vlaams Personeelsstatuut. 188 Parl.St. Vl.Parl. 2002-‐2003, nr. 1658/5, 10. 189 J. MAESSCHALCK en F. ORNELIS, “ Een inderdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 555. 190 Bijlage 1, p. 3.
65
mag onderworpen worden tengevolge van die melding, gedurende 2 jaar. De overheid moet hierbij bewijzen dat een genomen tuchtstraf niet tengevolge van de melding is.191 Het protocol tussen de Vlaamse Regering en de ombudsman preciseert dat ingeval van een tuchtprocedure deze onmiddellijk moet geschorst worden, ondertussen zal de ombudsman onderzoeken of deze procedure in verband staat met de melding. Ook wanneer er andere maatregelen dan een tuchtprocedure werden genomen, zal de ombudsman het verband tussen die maatregel(en) en de melding onderzoeken. In beide gevallen kan de maatregel worden verder gezet wanneer blijkt dat zij los staat van de klokkenluidersmelding. Wanneer dit niet zo is, zal de ombudsman aan de betrokken dienst aanbevelen om de maatregel te herzien of om de tuchtprocedure te beëindigen. Het betreft slechts wel een aanbeveling, de betrokken overheid kan ervoor kiezen deze niet na te leven. In dat geval zal de ombudsman verslag uitbrengen aan de minister bevoegd voor het algemeen beleid inzake personeel en organisatieontwikkeling en aan de functioneel bevoegde minister. De bescherming kan in praktijk dus niet worden afgedwongen, veel hangt ook van de bereidheid van de betrokken overheidsentiteit af. 196. Een andere vorm van bescherming kan gevonden worden in het geheimhouden van de identiteit van de klokkenluider. Zoals eerder aangehaald is dit volgens dhr. De Naeyer de beste bescherming die men aan een klokkenluider kan bieden192. Bij onderzoeken binnen IAVA zal de identiteit altijd worden geheim gehouden. Bij de Vlaamse ombudsdienst was het tot voor kort zo dat men de identiteit van de klokkenluider geheim hield, maar dat tengevolge van het ombudsdecreet de identiteit van een klokkenluider moest bekend gemaakt worden aan zijn hiërarchisch meerdere wanneer die klokkenluider bescherming verkreeg.
191 Art. II 4. §1 Vlaams Personeelsstatuut. 192 W. DE NAEYER, “De klokkenluidersregeling in de Vlaamse administratie”, Orde dag 2009, afl. 47, 53; Bijlage 2, 3-‐4.
66
Naar aanleiding van de aanbevelingen van dhr. Weekers om meer maatwerk te kunnen voorzien werd eind 2012 het ombudsdecreet gewijzigd.193 Voortaan hoeft de Vlaamse Ombudsman niet meer meteen de identiteit van een klokkenluider prijs te geven wanneer deze onder een beschermingsstatuut wordt geplaatst. Dit is een belangrijke verbetering voor klokkenluiders en kan potentiële melders mogelijks over de streep trekken. 197. Tot slot verdient, in het kader van de bescherming, ook de herplaatsing van een ambtenaar aandacht. De hoeksteen van een klokkenluidersregeling is volgens Vlaams ombudsman Bart Weekers de garantie dat een klokkenluider zijn job terug krijgt en liefst in de omstandigheden zoals ervoor194. Wanneer dit niet mogelijk is dan moet de klokkenluider een andere plaats krijgen binnen de Vlaamse Overheid. De ombudsman is ervan overtuigd dat “de klokken pas echt zullen luiden wanneer elke klokkenluider de spijkerharde garantie krijgt dat hij, zo dat nodig is, sowieso één van de andere 39.999 arbeidsplaatsen binnen de Vlaamse Overheid krijgt.”195 De ombudsman hoopt de herplaatsing te kunnen versoepelen door het protocol dat zij met de Vlaamse Regering afsloten, te heronderhandelen196 De wijziging van het ombudsdecreet van 2012 maakt een heronderhandeling mogelijk. Wat de resultaten daarvan zijn zal men moeten afwachten. 7.5.3. Tussenbesluit 198. Omtrent de bescherming van Vlaamse klokkenluiders kunnen we vooreerst besluiten dat de nalatigheden, misbruiken of misdrijven die aanleiding geven tot de melding en door de term ‘onregelmatigheden’ worden samengevat, voldoende ruim omschreven zijn in de wet. In de praktijk bestaat er geen discussie over de omvang van deze begrippen, zo stelt dhr. Weekers. 199. Dat bescherming wordt uitgesloten in de gevallen waarin men persoonlijke voordelen wil halen uit de melding of te kwader trouw is, moet als een positief punt 193 Parl.St. Vl.Parl. 2010-‐2011, nr. 41/5, 17; Decreet van het Vlaams Parlement van 9 november 2012 houdende wijziging van het decreet van 7 juli 1998 houdende instelling van de Vlaamse ombudsdienst, BS 7 december 2012. 194 Bijlage 1, 4. 195 Beleidsplan Vlaamse Ombudsdienst 2010-‐2016, 14. 196 Parl.St. Vl.Parl. 2011-‐2012, nr. 1699/2, 4.
67
worden aanzien. Klokkenluidersbescherming kan en mag er niet toe leiden dat gefrustreerde of kwade ambtenaren hier misbruik van maken. 200. De bescherming is ook uitgesloten in geval van een valse aangifte. Wanneer een ambtenaar weet dat de informatie die hij meldt niet waar is, dan is de aangifte vals en de ambtenaar te kwader trouw, in dergelijk geval zal hij uiteraard uitgesloten moeten worden van bescherming. Een valse aangifte kan echter ook betekenen dat het om foute informatie gaat waarvan de klokkenluider niet weet dat ze fout is. Dergelijke gevallen uitsluiten is niet wenselijk en in de rechtsleer bestaat hierover dan ook, terecht, kritiek. In het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten zien we immers ook dat foute aangiften niet onmiddellijk tot de uitsluiting van bescherming leiden. De voorwaarde van ‘reasonable belief’ laat dit niet toe; elke klokkenluider die redelijkerwijs kon aannemen dat informatie waar was, zal bescherming verkrijgen. 201. Naast de vereiste van goede trouw dient een onregelmatigheid ook vastgesteld te zijn door een klokkenluider. Ook dit is een strenge voorwaarde, maar zoals blijkt uit het gesprek met dhr. Weekers wordt dit in de praktijk niet zo strikt vereist van een klokkenluider. 202. De inhoud van de bescherming is ook ruim genoeg. Klokkenluiders mogen niet onderworpen worden aan tuchtprocedures of enige andere maatregelen. 203. Een probleem stelt zich wel bij het bewijs dat klokkenluiders moeten geven wanneer ze aan een maatregel onderworpen worden. Officiële maatregelen zoals ontslag of schorsing kunnen gemakkelijk aangetoond worden, maar het uitsluiten van een persoon op de werkvloer of hem geen of minder interessante taken geven is veel moeilijker te bewijzen. 204. Het blijkt ook dat nergens in het ombudsdecreet of het protocol tussen de ombudsman en de Vlaamse regering, staat voor welke rechtbank men bescherming kan afdwingen wanneer de overheid weigert om de aanbevelingen van de ombudsman op te volgen. Van deze weigering zal enkel verslag worden uitgebracht aan de minister bevoegd voor het personeel van de Vlaamse Overheid.
68
205. Tot slot moet de wijziging van het ombudsdecreet, waardoor meer maatwerk inzake de geheimhouding van de identiteit van een klokkenluider mogelijk werd, positief onthaald worden. Anonimiteit is immers een zeer belangrijk element om een effectieve bescherming van een klokkenluider te kunnen garanderen. Hopelijk zal de wijziging van het decreet ook een versoepeling van de regels met betrekking tot herplaatsing kunnen teweegbrengen. Met de belofte van anonimiteit en de ultieme garantie van een andere job binnen de Vlaamse Overheid zou klokkenluiden al een veel beter alternatief zijn voor het verzwijgen van wantoestanden.
7.6. Spreekbuis 206. Sinds 1 januari 2013 is er bij de Vlaamse Overheid een uniek meldpunt dat eveneens vragen en meldingen omtrent integriteit kan ontvangen, namelijk Spreekbuis197. 207. Spreekbuis bestaat sinds 2002, maar werd pas sinds kort bevoegd voor meldingen omtrent integriteit. Wim De Naeyer omschrijft het als een ‘frontoffice’, waarbij personeelsleden van de Vlaamse Overheid terecht kunnen met al hun vragen of meldingen, Spreekbuis zal dan doorverwijzen naar de juiste ‘backoffice’. Dit kan IAVA zijn, als het bijvoorbeeld om een klokkenluidersmelding gaat198. Er bestaan ook andere back offices, inzake welzijn onder andere. Binnen Spreekbuis werd ook plaats gemaakt voor begeleiding; er zijn enkel psychologen in dienst, om onder meer klokkenluiders beter te kunnen adviseren. Meldingen zullen steeds vertrouwelijk kunnen gebeuren. Spreekbuis wijst er bij meldingen ook steeds op dat in geval van een integriteitsschending, de spreekplicht geldt volgens het VPS. Dit uniek meldpunt moet op dezelfde lijn gezien worden als de hiërarchisch meerdere van een klokkenluider. Men heeft dus de keuze waar men gaat melden.
197 www.bestuurszaken.be/spreekbuis 198 Bijlage 2, 3.
69
208. Door dit initiatief zal er een beter overzicht komen op integriteitsschendingen binnen de Vlaamse Administratie en kunnen klachten en vragen beter doorstromen naar de juiste instanties, wat meteen ook voor een efficiëntere werking van de backoffices zal zorgen.
7.7. Evaluatie 209. De evaluatie van het klokkenluidersstatuut gebeurt door de Vlaamse ombudsman. Hij dient volgens het ombudsdecreet jaarlijks verslag uit te brengen aan het Vlaams Parlement over zijn werkzaamheden199. Dat verplichte jaarlijks verslag was volgens de parlementaire voorbereiding mede een reden om voor de ombudsdienst te kiezen als extern kanaal voor het ontvangen van klokkenluidersmeldingen.200 . In zijn jaarverslag van 2010, na 5 jaar klokkenluidersstatuut, gaf de ombudsman ook enkele aanbevelingen met betrekking tot de regeling. Dit leidde in 2012 tot een nieuwe wijziging van het ombudsdecreet.
7.8. Tussenbesluit 210. De Vlaamse klokkenluidersregeling is van toepassing op een ruim gebied: zowel statutairen, contractuelen als stagiairs uit de Vlaamse overheidsdiensten vallen hieronder. 211. Kenmerkend is de gehanteerde lijn-‐logica, er werden 3 kanalen voorzien die trapsgewijs moeten aangesproken worden. Rechtstreekse toegang bij het 2e en het 3e kanaal zijn echter ook mogelijk, dus de lijn-‐logica werd niet strikt gevolgd. Het decreet wil intern melden bevorderen, daarom werd als eerste stap de hiërarchisch meerdere of vertrouwenspersoon ingebouwd. Als het meldingssysteem intern goed werkt, dan wordt het probleem daar opgelost en zou men zelfs geen 2e of 3e kanaal moeten aanspreken. 199 Art. 18 Ombudsdecreet. 200 Parl.St. Vl.Parl. 2002-‐2003, nr. 1658/1, 4.
70
Het tweede kanaal dat werd ingebouwd, is IAVA. We kunnen besluiten dat er binnen IAVA vooral wordt gefocust op de boodschap van de klokkenluider. Wanneer een melding het vooronderzoek doorstaat, dan zal een onderzoek gestart worden naar deze aanklacht. Omdat men wil focussen op de boodschap, zal geen aandacht besteed worden aan de identiteit van de klokkenluider, deze zal dan ook geheim gehouden worden door IAVA. Deze focus betekent echter ook dat er geen advies en begeleiding vanuit IAVA aan de klokkenluider zal worden gegeven. Het derde en laatste kanaal waartoe een klokkenluider zich kan wenden is de Vlaamse Ombudsman, die extern en onafhankelijk optreedt. Deze dienst is de enige die bescherming kan bieden binnen de hele klokkenluidersregeling. 212. Wat betreft de bescherming kan geconcludeerd worden dat ze een voldoende ruim toepassingsgebied omvat en dat terecht de vereiste van goede trouw wordt gekoppeld aan de verkrijging van bescherming. Punt van kritiek is de uitsluiting van de bescherming ingeval van valse aangifte. Een klokkenluider kan mogelijks immers niet weten dat de informatie waarvan hij gelooft dat ze waar is, toch fout blijkt te zijn. Een vermoeden van waarheid invoeren zoals de ‘reasonable belief ‘ in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk zou een oplossing kunnen zijn. Inhoudelijk valt op de bescherming niets aan te merken, er wordt voldoende ruim omschreven aan welke maatregelen klokkenluiders niet onderworpen mogen worden. Het bewijs van subtielere maatregelen is echter moeilijk. Enkel officiële maatregelen waarvoor de overheid een motivatie moet geven, kunnen zwart op wit door een klokkenluider worden aangetoond. De wijziging van het decreet in 2012 waardoor meer maatwerk betreffende de geheimhouding van de identiteit van een klokkenluider mogelijk werd gemaakt, is zeer positief. De ombudsman zal nu niet per se de identiteit van een klokkenluider moeten bekend maken wanneer hij bescherming verleent. 213. Ook de uitbereiding van de bevoegdheden van Spreekbuis positief onthaalt worden. Spreekbuis kan de lacune vullen van advisering en begeleiding van klokkenluiders wiens melding door IAVA wordt onderzocht.
71
Het belang van Spreekbuis situeert zich ook als ‘regelaar’ voor alle mogelijke meldingen over de Vlaamse Overheid, zodat melders meteen op de goede plaats terecht komen en geholpen kunnen worden.
8. Federale klokkenluidersbescherming
72
214. Op het federale vlak was er lang geen bescherming of regeling omtrent klokkenluiders. Naar aanleiding van het voorstel van o.a. Wouter Beke is er momenteel wel een statuut voor klokkenluiders van het federale niveau op til. Op 17 juli 2013 werd het wetsontwerp betreffende de melding van een veronderstelde integriteitsschending in de federale administratieve overheden door haar personeelsleden goedgekeurd in de Kamer, het ontwerp is momenteel verzonden voor bekrachtiging door de Koning. Dit federale statuut is gesteund op de Vlaamse klokkenluidersregeling201, al zijn er toch ook enkele markante verschillen op te merken. In wat volgt zal kort de regeling voor de federale ambtenaren geschetst worden, waarbij de nadruk zal worden gelegd op enkele verschillen met het Vlaams decreet.
8.1. Rapporteringskanalen en procedure 215. Het wetsontwerp voorziet, net zoals in Vlaanderen, in 3 kanalen die bevoegd zijn om meldingen met betrekking tot integriteitsschendingen te ontvangen: 1. Vooreerst dient de hiërarchisch meerdere van de betrokken ambtenaar gecontacteerd worden. 2. de vertrouwenspersoon integriteit van zijn overheidsdienst moet geraadpleegd worden wanneer de klokkenluider zijn hiërarchisch meerdere niet op de hoogte wenst te brengen. De vertrouwenspersoon integriteit is een intern kanaal. 3. de federale ombudsmannen worden gecontacteerd wanneer er geen vertrouwenspersoon integriteit bestaat bij de melder of wanneer de klokkenluider niet wenst zijn hiërarchisch meerdere of de vertrouwenspersoon integriteit te raadplegen. Binnen de federale ombudsdienst zal hiervoor een Centraal Meldpunt voor Veronderstelde Integriteitsschendingen worden opgericht. Dit centraal meldpunt is een extern kanaal.
201 Verslag over het wetsontwerp betreffende de melding van een veronderstelde integriteitsschending in de federale administratieve overheden door haar personeelsleden, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 2802/002, 11.
73
216. Om onterechte meldingen te kunnen filteren is er voor de toegang tot de vertrouwenspersoon integriteit en het centraal meldpunt een ‘voorafgaand advies’ nodig van die instanties. Hiervoor moet onder meer aangetoond worden dat men eerlijk is en een ‘redelijk vermoeden’ heeft dat een integriteitsschending zich heeft voorgedaan maximaal 5 jaar voor de melding. Het advies zal gunstig zijn wanneer de melding ontvankelijk en kennelijk gegrond geacht wordt. 217. Bij gunstig advies dient de klokkenluider zijn melding te bevestigen en moet hij kiezen of hij open of vertrouwelijk meldt. Bij een open melding zal de vertrouwenspersoon of het centrale meldpunt de identiteit van de klokkenluider openbaar maken, bij een vertrouwelijke melding houden zij de identiteit geheim. Onderzoek naar de vermeende onregelmatigheid gebeurt door de federale ombudsmannen.
8.2. Bescherming 218. Vanaf het moment dat een melding is gedaan, wordt van rechtswege bescherming geboden door de federale ombudsmannen. Niet enkel de klokkenluider zelf heeft recht op bescherming, ook de betrokkenen bij het onderzoek en het personeelslid dat de melder advies geeft tijdens het onderzoek hebben hier recht op. 219. De bescherming betreft het verbod op nadelige gevolgen voor de arbeidsvoorwaarden of omstandigheden. Het wetsontwerp geeft een lijst van wat dit kan inhouden, deze lijst is echter niet exhaustief. Bescherming duurt tot minimum 2 jaar na de afronding van het onderzoek maar kan in bepaalde gevallen wel opgeheven worden. 220. Wanneer de klokkenluider of een ander beschermd persoon toch meent onderworpen te zijn aan een represaille, dan kan hij een klacht indienen bij de federale ombudsmannen. De ombudsman zal dan aan de hoogste leidinggevende van de klokkenluider bewijs vragen dat er geen maatregelen werden genomen of gedreigd werd om maatregelen te nemen jegens de klokkenluider of die andere persoon. Dat bewijs dient in de vorm van een schriftelijk verslag te zijn.
74
221. Wanneer dat schriftelijk verslag aantoont dat er wel maatregelen werden genomen of gedreigd werd deze te nemen, dan zal de verantwoordelijke persoon onderworpen worden aan een tuchtprocedure. Blijkt uit het schriftelijk verslag echter dat er geen maatregelen werden genomen of gedreigd werd deze te nemen en dat de klokkenluider bewust oneerlijk en niet waarheidsgetrouw van het recht om klacht in te dienen gebruik maakte, dan wordt de klokkenluider zelf onderworpen aan een tuchtprocedure.
8.3. Tussenbesluit 222. Net zoals in Vlaanderen heeft men op het federale vlak 3 kanalen aangeduid om meldingen te kunnen ontvangen, die trapsgewijs geraadpleegd moeten worden. Het betreft wel niet dezelfde kanalen; federaal zal een interne melding bij de hiërarchisch meerdere of de vertrouwenspersoon integriteit van een federale overheidsdienst kunnen. Extern melden kan dan weer bij de federale ombudsmannen. 223. Opvallend is dat een klokkenluider bij de instantie die hij kiest kan aangeven of hij open of vertrouwelijk meldt. Het is dus aan de klokkenluider om te beslissen over de bekendheid van zijn identiteit. Dat maakt de toegang tot de procedure laagdrempeliger, wat tot een hoger aantal meldingen zou kunnen leiden. 224. Ook de bescherming die van rechtswege ingang vindt bij het melden van een integriteitsschending
verdient
lof.
Hierdoor
wordt
de
regeling
eveneens
laagdrempeliger, in tegenstelling tot de Vlaamse ambtenaar dient een federale ambtenaar zijn bescherming dus niet aan te vragen bij de ombudsman, hij zal ze van zelf krijgen vanaf zijn melding. 225. Deze federale regeling is momenteel slechts wel nog een wetsontwerp. Wanneer ze van kracht zal zijn is nog niet geweten. Of deze regeling ook effectief zal zijn in de praktijk, zal nog moeten blijken.
9. Conclusie
75
225. Uit dit onderzoek kunnen we concluderen dat het Vlaams klokkenluidersstatuut al bij al vrij efficiënt werkt. 226. Het wetgevend kader van het Vlaams klokkenluidersstatuut is voldoende samenhangend. Door het ombudsdecreet te wijzigen is het statuut overzichtelijk en op eenzelfde plaats te raadplegen. Ook het toepassingsgebied is ruim genoeg, zowel statutairen, contractuelen als stagiairs van de Vlaamse Overheidsdiensten vallen hier immers onder. 227. Wat betreft de rapporteringskanalen kunnen we concluderen dat zowel de trapsgewijze als de rechtstreekse toegang tot deze kanalen zonder problemen verloopt. Ook de verhouding tussen IAVA en de Vlaamse ombudsman zit goed, dit getuigen het samenwerkingsprotocol en de effectieve samenwerking in de praktijk. 228. De bescherming die de regeling vervolgens voorziet, is ruim genoeg. Deze ruime bescherming verantwoord bijgevolg de voorwaarden die hieraan gekoppeld worden. Een probleem blijft echter de bescherming tegen ‘subtielere’ represailles, zelfs een sluitend beschermingsstatuut zal dit niet kunnen tegenhouden. Om die reden moet de herplaatsing van een ambtenaar, naar een andere plek binnen de Vlaamse Overheid meer gestimuleerd worden. 229. De regeling wordt tenslotte ook voldoende geëvalueerd. Uit het jaarlijks verslag van de Vlaamse ombudsdienst van 2012 blijkt dat de ombudsman zich niet weerhoudt kritiek te geven op het statuut en op zijn eigen werking. 230. In de praktijk echter wordt vastgesteld dat er nog steeds zeer weinig meldingen bij IAVA en de ombudsman terecht komen. Ambtenaren vinden de stap blijkbaar nog steeds te groot om te wagen. Daarom moet de regeling laagdrempeliger worden. Een aantal verbeteringen kunnen de toegang tot de regeling bevorderen, deze worden besproken in een volgend hoofdstuk. 231. Tot slot kan vastgesteld worden dat wetsontwerp voor een klokkenluidersstatuut voor federale ambtenaren, verscheidene nieuwe elementen aanbrengt. Het valt af te wachten hoe deze in de praktijk zullen worden onthaald, als dat positief is dan zal het Vlaams statuut hier een voorbeeld aan kunnen nemen. Het antwoord hierop zal het voorwerp kunnen uitmaken van een toekomstige masterproef…
76
10.
Aanbevelingen
232. Uit de conclusie van dit onderzoek blijkt dat er van de Vlaamse klokkenluidersregeling in de praktijk nog niet voldoende gebruik wordt gemaakt. Wim De Naeyer zag hier als voornaamste reden hiervoor de te hoge toegangsdrempel. Om die reden wordt in onderstaande een aantal aanbevelingen gedaan om de toegang tot de procedure laagdrempeliger te maken. 233. Klokkenluiders zouden zich ten eerste tot meer dan deze 3 kanalen moeten kunnen wenden, met een garantie op bescherming. Momenteel kan men wel melden bij andere kanalen, maar dit zal op basis van het recht van vrije meningsuiting zijn, de bescherming zoals voorzien in het decreet zal dus verloren gaan. 234. Ten tweede moet een bescherming van rechtswege kunnen ingaan, in plaats van deze eerst te moeten aanvragen bij de ombudsman. In het wetsontwerp voor de bescherming van federale klokkenluiders werd dit ook opgenomen en in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk is er bescherming van rechtswege bij eender welke instantie waarbij men meldt. In het Verenigd Koninkrijk zullen wel meer voorwaarden verbonden zijn aan de bescherming van een externe melding. 235. Om de bescherming van de identiteit van een klokkenluider maximaal te kunnen garanderen, is het aangeraden om een klokkenluider zelf de keuze te laten maken of hij open of vertrouwelijk wil melden. Ingeval van een vertrouwelijke melding moet de identiteit dan ten allen tijde geheim gehouden worden. Een dergelijk systeem zal ook worden ingevoerd door de wet die de federale klokkenluiders zal beschermen. 236. Tot slot is er nog een laatste aanpassing die het Vlaams statuut laagdrempeliger kan maken; momenteel is het de klokkenluider die moet aantonen dat hij slachtoffer werd van een represaille, ondanks zijn bescherming. Voor niet-‐officiële maatregelen is dat echter moeilijk aan te tonen. Het wetsontwerp betreffende een statuut voor federale ambtenaren komt hieraan tegemoet door te eisen dat de overheid in kwestie bewijst dat er geen maatregel werd genomen. De klokkenluider zal enkel een klacht moeten indienen bij de ombudsman om dit teweeg te brengen.
11.
Bibliografie
77
Wetgeving •
Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie van 31 oktober 2003, United Nations Treaty Series, vol. 2349, 41
•
Overeenkomst van 26 mei 1997 opgesteld op basis van artikel K.3, lid 2, onder c), van het Verdrag betreffende de Europese Unie ter bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de lidstaten van de Europese Unie betrokken zijn, Pb.C. 25 juni 1997, 97/C 195/01
•
Wet 15 februari 2007 houdende instemming met het Burgerlijk Verdrag inzake corruptie gedaan te Straatsburg op 4 november 1999, BS 28 maart 2007.
•
Wet 8 mei 2007 houdende de instemming met het Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie gedaan te New York op 31 oktober 2003, BS 18 november 2008.
•
Wet 19 februari 2004 houdende instemming met het Verdrag inzake de strafrechtelijke bestrijding van corruptie gedaan te Straatsburg op 27 januari 1999, BS 10 mei 2004.
•
Wet 9 juni 1999 houdende instemming met het Verdrag inzake de bestrijding van corruptie van buitenlandse ambtenaren in internationale zakelijke transacties opgemaakt te Parijs op 17 december 1997, BS 20 november 1999.
•
Decreet van het Vlaams Parlement van 9 november 2012 houdende wijziging van het decreet van 7 juli 1998 houdende instelling van de Vlaamse ombudsdienst, BS 7 december 2012.
•
Decreet 23 november 2007 houdende instemming met het Verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie gedaan te New York op 31 oktober 2003, BS 24 december 2007.
•
Decreet van het Vlaamse Parlement van 7 mei 2004 houdende wijziging van het decreet van 7 juli 1998 houdende instelling van de Vlaamse Ombudsdienst, wat betreft de bescherming van ambtenaren die melding maken van onregelmatigheden, BS 11 juni 2004.
•
Decreet van 7 juli 1998 houdende instelling van de Vlaamse Ombudsdienst, BS 25 augustus 1998.
78
•
Besluit van de Vlaamse Regering houdende wijziging van het besluit van de Vlaamse Regering van 16 april 2004 tot oprichting van het intern verzelfstandigd agentschap Interne Audit van de Vlaamse Administratie en tot de omvorming van het auditcomité van de Vlaamse Gemeenschap tot het Auditcomité van de Vlaamse Administratie, BS 24 maart 2009.
•
Besluit van de Vlaamse regering van 25 januari 2002 tot wijziging van het Vlaams personeelsstatuut, B.S. 23 april 2002.
•
Besluit van de Vlaamse regering van 8 september 2000 betreffende de oprichting en de werking van de entiteit Interne Audit in het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, BS 25 oktober 2000
•
Ontwerp van decreet houdende instemming met het verdrag van de Verenigde Naties tegen corruptie opgemaakt in New York op 31 oktober 2003, Parl.St. Vl.Parl. 2006-‐07, 1296/2.
•
Wetsontwerp betreffende de melding van een veronderstelde integriteitsschending in de federale administratieve overheden door haar personeelsleden, Parl.St. Kamer 2012-‐13, nr. 2802/003.
•
Voorstel van decreet houdende wijziging van het decreet van 7 juli 1998 houdende instelling van de Vlaamse Ombudsdienst, wat betreft de bescherming van ambtenaren die melding maken van onregelmatigheden, Parl.St. Vl.Parl. 2002-‐03, 1658/1.
•
Omzendbrief nr. 404 – Uitvoering Handvest van de gebruiker van de Openbare Diensten van 8 december 1994, BS 23 december 1994
Rechtspraak EHRM 21 juli 2011, nr. 28274/08, Heinisch/Duitsland. EHRM 12 februari 2008, nr. 14277/04, Guja/Moldavië. Garcetti v. Ceballos, 547 U.S. 410 (2006). Arbh. Brussel 3 september 2010, nr. 2009/AB/52094. Arbrb. Brussel 29 januari 2009, nr. 1588/08 RvS 26 februari 2013, nr. 222647.
79
RvS 11 juni 2012, nr. 219694. RvS 4 oktober 2012, nr. 220868. RvS 12 maart 2007, nr. 168.781, Peersmans.
Rechtsleer -‐
ADAMS, M., Verantwoordelijkheid en recht, Mechelen, Kluwer, 2008, 544p.
-‐
BOVENS, M.A.P., Verantwoordelijkheid en organisatie: beschouwingen over aansprakelijkheid, institutioneel burgerschap en ambtelijke ongehoorzaamheid, Zwolle, Tjeenk Willink, 1990, 353 p.
-‐
BOVENS, M.A.P., “Bescherming van de ‘klokkenluiders’” in T. ABMA en R. IN ’T VELD (ed.), Handboek
beleidswetenschap.
Perspectieven/thema’s/
praktijkvoorbeelden,
Amsterdam, Boom, 2001, 165-‐178. -‐
BURGGRAEVE, R., DE TAVENIER, J., POLLEFEYT, D. en HANSSENS, J., Witboek over corruptie en integriteit, Leuven, Davidsfonds, 2008, 126 p.
-‐
BREYNE, E., Geheimhouding, discretie, beroepsgeheim en verschoning in het openbaar ambt, masterproef rechten Universiteit Gent, 2008-‐2009, 144 p.
-‐
DE MAESENEER, S., Corruptie en integriteitsproblemen, masterproef rechten Universiteit Gent, 2009-‐2010, 117 p.
-‐
DE NAEYER, W., “De klokkenluidersregeling in de Vlaamse administratie”, Orde dag 2009, afl. 47, 49-‐53.
-‐
DE RUYVER, B., BULLENS, F., VANDER BEKEN, T. en SIRON, N., Anti-‐corruptiestrategieën: de aanpak van corruptie en beïnvloeding bij de bestrijding van de hormonendelinquentie en de vleesfraude: een case-‐study, Antwerpen, Maklu, 1999, 309 p.
80
-‐
DRUYTS, R., “Een ‘statuut’ voor de ‘klokkenluiders’ in België. Wachten op de noodzakelijke cultuuromslag? Of: wachten op de invoering van een bescherming via een reglementaire of wettelijke tekst?”, TBP 2003, 558-‐588.
-‐
GOBERT, J. en PUNCH, M., “Whistleblowers, the Public Interest and the Public Interest Disclosure Act 1998”, Modern Law Review 2000, Vol. 63,1, 25-‐54.
-‐
HUBEAU, B., “Klokkenluiders nemen hun verantwoordelijkheid op” in M. ADAMS, Verantwoordelijkheid en recht, Mechelen, Kluwer, 2008, 402-‐421.
-‐
HUBEAU, B., ELST, M. en DERYNCK, F., Democratie in ademnood?: over legitimiteit, legitimatie en verfijning van de democratie, Brugge, Die Keure, 2002, 415p.
-‐
MAESSCHALCK, J., “Ambtelijke integriteit: meer dan fraude en corruptie vermijden” in R. BURGGRAEVE, J. DE TAVENIER, D. POLLEFEYT EN J. HANSSENS, Witboek over corruptie en integriteit, Leuven, Davidsfonds, 2008, 39-‐52.
-‐
MAESSCHALCK, J., “ Naar een integriteitsbeleid voor ambtenaren: tussen ‘nieuwe politieke cultuur’ en ‘beter bestuur’”, Samenleving en Politiek 2001, afl. 10, 28-‐36.
-‐
MAESSCHALCK, J., Een ambtelijk integriteitsbeleid in de Vlaamse overheid, Leuven, Steunpunt Bestuurlijke Organisatie Vlaanderen,2005, 150 p.
-‐
MAESSCHALCK, J. en ORNELIS, F., “ Een inderdisciplinaire analyse van de klokkenluidersproblematiek in de openbare sector”, TBP 2003, 535-‐557.
-‐
MESSIAAN, T., “ Klokkenluiders: overzicht van wetgeving”, NJW 2007, afl. 173, 922-‐ 926.
-‐
ORNELIS, F., “Een nieuw decreet beschermt de klokkenluiders”, Bb&b 2004, 292-‐293.
-‐
ORNELIS, F., “Klokkenluiders vinden voortaan gehoor bij de Vlaamse Ombudsman”, T.Gem. 2004, 281-‐287.
81
-‐
ORNELIS, F., “Wordt spreken dan toch goud? Over klokkenluiders en de vrijheid van meningsuiting” in B. HUBEAU en M. ELST (eds.), Democratie in ademnood?, Brugge, Die Keure, 2002, 144-‐175.
-‐
OPDEBEEK, I., “De deontologie vn de ambtenaren. Algemeen juridisch kader” in S. BOVY, L. HUBERTS, R. JANVIER, I. OPDEBEEK en H. VAN DEN HEUVEL, Deontologie in de publieke sector: een krachtdadig managementinstrument?: Naar een positieve invulling van de deontologische code voor lokale ambtenaren, Brugge, Die Keure, 2002, 159 p.
-‐
SCHRAM, F., “ Integriteitsbeleid en klokkenluiders in het Vlaamse gewest”, Bb&b 2005, 146-‐162.
-‐
SCHRAM, F., Burger en Bestuur. Een introductie tot een complexe verhouding, Brussel, Politeia, 2012, 473 p.
-‐
VAN BUITENEN, P., Strijd voor Europa, Utrecht, Ten Have, 1999, 255p.
-‐
VANDE WALLE, G., “ Locomotieftekst. Vier vragen over corruptie en de grijze zone rondom”, Orde Dag 2009, afl. 47, 7-‐15.
Websites -‐
http://justitie.belgium.be/nl/themas_en_dossiers/veiligheid_en_criminaliteit/co rruptie/
-‐
http://www.polfed-‐fedpol.be/org/djf_ocrc/djf_ocrc_nl.php
-‐
http://www.usa.gov/Agencies/Federal/Independent.shtml
-‐
http://www.law.cornell.edu/citation/
-‐
www.whistleblowers.org
-‐
http://www.law.ox.ac.uk/publications/oscola.php
-‐
http://www.transparancy.org
-‐
http://www.transparancybelgium.be
82
-‐
http://www2.vlaanderen.be/doelbewustmanagement/
-‐
http://www.senate.be
-‐
http://www.bestuurszaken.be/spreekbuis
-‐
http://www.vandale.nl
Bijlage 1 Interview met dhr. Bart Weekers, Vlaamse ombudsman
83
Kunnen ambtenaren rechtstreeks bij de Ombudsman terecht wanneer ze vermoeden dat er iets mis is? Vooreerst moeten we onderstrepen dat de Vlaamse ombudsman en het Vlaams klokkenluidersstatuut zich afspeelt bij alles wat Vlaamse overheid is. Toch al een grote groep, een 45000 mensen, maar ook alleen maar die groep. Als personeelsleden van die groep iets merken, hebben ze verschillende mogelijkheden. De problemen van die mensen zijn concrete problemen, dat zit niet in categorieën. Bvb. Een personeelslid die een factuur ziet over de levering van een pc, waarbij het thuisadres van iemand op de dienst staat vermeld. Er zijn verschillende categoriën van problemen, per thema zal er eerst binnen de dienst zelf (dus de vlaamse overheid bvb VDAB, ministerie van onderwijs, De Lijn) instrumenten zijn om daarmee om te gaan. Naargelang het soort melding hangt dit af, meestal is dit naar de leidinggevende gaan, of naar de ‘grote baas’ gaan in grotere organisatie. Er zijn ook specifiekere figuren, vertrouwenspersonen, preventiediensten. Bij de Vlaamse overheid is er specifiek ‘Spreekbuis’, di organisatie met psychologen, die er vooral zijn voor bvb pesten op het werk. En ook de preventiediensten, met verschillende wetgevingen. Dat is er momenteel. Er wordt nu gewerkt aan een virtueel bureau voor integriteit, als soort van centraal punt waar klachten kunnen binnenkomen en men dan kan oordelen of dit eerder voor de leidinggevende, spreekbuis of een preventiedienst is. Dit is om ervoor te zorgen dat de ambtenaar weet dat er ergens een plek is in de Vlaamse overheid waar je sowieso naartoe kunt, als soort van dispatcher. Voor de klokkenluidersregeling betekent dit dus dat als er iets aan de hand is kan een persoon dus altijd eerst terecht ergens bij de Vlaamse overheid terecht kunnen, en als ze daar niet gehoord worden bij de Vlaamse ombudsman. Komen er veel mensen rechtstreeks nog naar de ombudsman? Ja toch wel, wij proberen nu zo sterk mogelijk na te gaan of er eerst bij de dienst zelf is aangeklopt, en dan pas kunnen wij hen helpen. Nu met het Arco-‐verhaal, krijgen wij
84
bijvoorbeeld telefoons van ongeruste mensen in verband met hun aandelen, terwijl wij daar helemaal niets mee te zien hebben. We proberen dan echter wel om die mensen met hun problemen degelijk door te verwijzen. Soms krijgen we hier meldingen, die toch in aanmerking komen voor een klokkenluidersregeling. Zijn er dat veel? Of is dit eerder een uitzondering? Dat is eerder een uitzondering, We bestaan van 2006, en ik denk dat we in die tijd ongeveer 30 gesprekken gehad hebben met mensen waarvan we dachten dat ze klokkenluiders gingen worden. Uiteindelijk zijn er zo een tiental geweest. Dat is niet enorm natuurlijk, dat komt met golven, en de laatste tijd zijn er weer wat meer. Nu de basisvraag, of er veel mensen rechtstreeks bij ons komen aankloppen; Wel als de regels worden gevolgd en men gaat eerst ergens anders klagen binnen de dienst, en dat systeem werkt heel goed, dan is het bijna uitgesloten dat er een klokkenluidersmelding komt want dan gaat het over een kwaliteitsvolle dienst. De werkelijkheid is echter anders, je ziet dat die derde kolom minder werkt, dat die onvoldoende bekend is of amper door het managment wordt ondersteund. In dat geval zien we dat mensen rechtstreeks naar ons komen. Dit zijn wel niet de meeste gevallen, we zien dat mensen eerder al geprobeerd hebben maar niet gehoord werden. Mensen komen op heel verscheidene manieren trouwens, ze gaan bijvoorbeeld naar een politicus die ze kennen en die hen dan op de klokkenluidersregeling wijst. Moeten ambtenaren dan eerst naar hun overste gaan vooraleer ze jullie contacteren, want als een rechtstreekse melding ook mogelijk is? Dat wordt niet formeel gespeeld, maar het is best wel mogelijk dat er mensen langskomen waarbij we merken in gesprekken dat ze die verhalen onvoldoende verteld hebben op plaatsen waar ze het op een veilige manier konden vertellen. Zo een klokkenluidersmelding verloopt via gesprekken, bij het eerste gesprek voelen we dan of hij stappen heeft overgeslaan, of waarom hij dat deed. Na zo een gesprek evalueren
85
we waar we staan. Soms gaan we ook bij onze partners kijken, bijvoorbeeld wat is de reputatie van die dienst bij jullie, hebben jullie al van die problematiek gehoord… De Interne Audit is de meest voor de hand liggende partner, wat we regelmatig vaststellen is dat ook zij geïnteresseerd zijn in wat er wordt verteld. We overleggen dan met hen en dan is het een kwestie van samenwerking welk deel van het onderzoek zij onderzoeken en welk de ombudsman. Het is mogelijk dat een onderzoek gedeeld wordt, ieder werkt natuurlijk dan wel volgens zijn eigen methode en rapporten. Ook de welzijnsdiensten hebben ook een bepaalde manier van werken met rapporten etc. Maar het kan wel zijn dat er zaken zijn waarin wij zeggen dat wat de grond van de zaak betreft een rapport bestaat van IAVA dat wij volledig onderschrijven. In een klokkenluidersregeling moet je altijd 2 dingen goed van elkaar onderscheiden De gemelde onregelmatigheid (die moet onderzocht worden en aantgetoond worden) en de bescherming die 2 hangen altijd samen, er wordt een onderzoek gedaan en tegelijk wordt bescherming gegeven Wat met een onregelmatigheid die niet bewezen is, een louter vermoeden? In dat eerste uur gesprek toetsen we dat, we laten de persoon in kwestie praten en op het einde vragen we, wat zijn u 3 troefkaarten, het strafste wat je hebt meegemaakt. Dan gaan wij onderzoeken of dat inderdaad klopt. We vragen natuurlijk wel of de persoon in kwestie daarvoor bewijzen heeft, maar wij voeren daar in principe onderzoek naar, bvb. Een levering van 17 computers die een ambtenaar verdacht vond, wij gaan dan naar de dienst en vragen daarnaar, als blijkt dat er maar 16 computers zijn en de 17e staat bij de baas thuis, maar er komt een perfecte uitleg dat hij dag en nacht werkt en die pc daar nodig heeft, dan moeten we natuurlijk besluiten dat die troefkaart niet goed genoeg was. Zeggen jullie bij dat onderzoek dan ook van wie de werknemer komt? Neen wij gaan daar heel voorzichtig mee om, we begeleiden de persoon in kwestie dan wel en waarschuwen voor wat er kan gebeuren. En vaak zeggen ze dan zelf ‘laat maar want zo zeker ben ik nu ook weer niet’
86
De traditionele vraag die we altijd krijgen is: eigenlijk moet je fraude melden aan het parket. Ik vind dat is slechts hoe je t bekijkt. Neem nu bij die computers, ik weet niet of dat daar fraude is. Maar ik heb tot nu toe nog geen nood gehad om naar het parket te moeten stappen. De bescherming zelf, hoe kan dat in praktijk gegarandeerd worden? Ik ben zelf in 2010 begonnnen, en het allervoornaamste is vind ik, kan een klokkenluider terug aan zijn job geraken. We zien vaak dat iemand die komt klokkenluiden is ontslaan, verplaatst is, lang op ziekenverlof is gezet… Dat is voor mij de hoeksteen van de regeling, krijgen we hem terug om zijn job en liefst in de omstandigheden zoals ervoor. Nu in 2012 hebben we eindelijk in praktijk kunnen aantonen, bij een docente in de hogeschool, die haar job heeft teruggekregen. De Hogeschool kon de ombudsman niet overtuigen dat ze de job van de vrouw hadden afgenomen om redenen die niets te maken hadden haar klokkenluiden. Volgens de procedure meldde de ombudsman dat dan aan de minister en ook zij was niet overtuigd. Is dat dan een aanbeveling dat jullie aan die hogeschool doen om die vrouw terug in dienst te nemen of kunnen jullie hen daartoe verplichten? Neen, wij zijn geen rechters dus we kunnen hen niet verplichten, en dat is ook niet de functie van de ombudsman, wij moeten in eerste instantie verzoenen, dus niet focussen op het probleem maar op een oplossing. In die zaak zijn we wel bijzonder fier, bij het begin van die zaak hebben we 6 aanbevelingen gegeven aan die school, waaronder, geef de vrouw haar job terug, maar ook, geef de ombudsman de kans om in u school te komen praten bij de leerkrachten om dit te komen uitleggen. De school heeft die aanbeveling echter geweigerd, wat spijtig is want dat had aanleiding gegeven tot verzoening, met als risico nu dat zij niet in dezelfde sfeer als ervoor. Natuurlijk als er wel zo een gesprek was geweest hadden we die zekerheid ook niet gehad. Merkt u in de praktijk dat die aanbevelingen goed worden opgevolgd? Op zich is dat vrij succesvol, ik denk dat wij als ombudsman een groot gezag hebben. Je moet weten dat onze aanbevelingen niet altijd wit/zwart zijn. Op dit moment heb ik
87
bijvoorbeeld een klokkenluider die terecht een aantal opmerkingen maakt, maar waarbij ik heb gezegd dat het begrijpelijk is dat hij zijn job kwijt is omdat hij zelf teveel dingen verkeerd heeft gedaan. We staan dus zeker niet altijd aan de kant van de klokkenluider, wij zijn eerder neutraal, en die aanbevelingen zijn grijs en niet zwart/wit. Wat gebeurt er met mensen die zelf eerst meewerkten aan die praktijk Dat hebben we nog niet zo grof voorgehad, wat je werkelijk ziet is dat mensen een tijdje meedraaien in een dienst, zich storen wat er fout gaat en daaraan niet meer willen meewerken op een bepaald moment. Wanneer verwacht u een federaal klokkenluidersstatuut? En in welke vorm? Ik merk dat er een voorstel is maar dat men niet gehaast is omdat er door te krijgen. Ik denk eigenlijk dat federaal daar niet klaar voor is. In een goede klokkenluidersregeling is het belangrijk de eerstelijnsbijstand goed werkt. De diensten weten ook dat een interne audit mogelijk is, op federaal vlak bestaat er geen interne audit. Dat zou eigenlijk eerst in orde moeten zijn, wat wij ook zien bij het gewone klachtenwerk (nog altijd onze hoofdtaak) is dat in de eerstelijnsbijstand een goede organisatie nodig is, anders zouden wij overspoeld worden met klachten. Tijdens de procedure zelf, wordt de klokkenluider dan op de hoogte gehouden? Dat is evident. Met dank aan Dhr. Bart Weekers.
88
Bijlage 2 Interview met dhr. Wim De Naeyer – Manager-‐ auditor bij IAVA In welke mate krijgen jullie klachten, rechtstreeks van ambtenaren of nadat ze bij hun hiërarchisch meerdere zijn gaan aankloppen? Wij krijgen eigenlijk zeer weinig meldingen binnen. Wij hebben dit jaar eigenlijk iets meer meldingen dan normaal binnen, we zitten nu aan ongeveer 8, laat ons zeggen dat wij gemiddeld zo’n 15 à 16 klachten op jaarbasis behandelen. Het is ook wel zo dat de meerderheid van die klachten of meldingen eigenlijk geen voorwerp hebben. Ik zal u straks uitleggen, wij hebben een vooronderzoeksprocedure, en daarna beslissen wij intern of er een forensische of proces -‐ audit komt. Maar amper 20 à 25 % van wat er binnenkomt van meldingen wordt verder gevolg aan gegeven. Hoe gaat de procedure vanaf dat een klacht of melding bij jullie binnenkomt dan precies in zijn werk? Het is effectief zo dat in ons takenpakket van Interne Audit dat wij eigenlijk 2 takken hebben binnen ons agentschap, enerzijds de reguliere audits en anderzijds de incident gedreven opdrachten. Wanneer wij een klacht of melding binnenkrijgen van een klokkenluider onderwerpen we die aan onze vooronderzoeksprocedure. Dat zijn een aantal vooropgestelde criteria waarmee we vooreerst de betrouwbaarheid van de informatie beoordelen. Dat heeft te maken met ‘van wie komt de melding’, ‘wat voor onderbouwde informatie wordt gegeven’. Bewijzen hoeven niet per se, maar er moet wel een aanknopingspunt zijn van wat iemand beweert, we gaan natuurlijk niet in het wilde weg onderzoeken opstarten. Na de betrouwbaarheid is er ook noodzakelijkheid van een onderzoek, als bvb. Een melding komt van een gebeurtenis van in de jaren ’80 die geen implicaties meer heeft nu gaan wij dat niet onderzoeken. Na de noodzakelijkheid komt ook de vraag naar de hoogdringendheid, wij hebben een beperkte auditcapaciteit en we bepalen dan of we onmiddellijk in actie moeten treden of
89
dat er geen hoogdringendheid is en dat we dus 2 à 3 maanden kunnen wachten tot er een auditor vrij komt. Dat is dus onze vooronderzoeksprocedure, de laatste (hoogdringendheid) heeft dus te maken met planning, de eerste twee bepalen of we al dan niet iets met de melding doen. Ze worden ook getoetst in die volgorde, de noodzakelijkheid wordt enkel beoordeeld als de betrouwbaarheidstoets is doorstaan. Het aantal meldingen dat wij binnenkrijgen is vrij laag, Komt dit omdat er geen mensen melden of omdat dergelijke problemen zich niet voordoen denkt u ? Op het eerste kan ik volmondig ja zeggen, omdat ik ook wel weet omdat de drempel om naar IAVA te stappen vrij hoog ligt. Wij krijgen er niet zo heel veel, en ook de ombudsman niet. Wij beseffen dat als we bijvoorbeeld forensische audits uitvoeren we tot de vaststelling komen dat de entourage van degene die een scheve schaats reden meestal wel op de hoogte hiervan was of niet verwonderd zijn daarvan. Wij stellen ons dan natuurlijk de vraag, ‘hoe komt dit dan? ‘. Dat betekent toch dat die drempel redelijk hoog ligt, want mensen willen niet als een klikspaan worden aanzien. Dat zou niet mogen gebeuren maar het is zo. Wij stellen vast dat we ook weinig bruikbare meldingen krijgen, per jaar 3 of 4 waar gevolg aan wordt gegeven, we maken ons natuurlijk dan ook de bedenking dat het niet mogelijk is dat er maar zo weinig misgaat. Dat klokkenluidersverhaal kan ook niet losgekoppeld worden van een vrij recent initiatief. Vorig jaar in maart is het bureau integriteit opgestart, wij zijn daar een heel belangrijke kernspeler binnen dat bureau, maar de coordinator integriteitszorg trekt dat bureau eigenlijk. Een van de belangrijkste initiatieven die tot nu toe gerealiseerd werd is de creatie van wat we vroeger, een uniek meldpunt noemden, om de laagdrempeligheid te gaan garanderen. Voor
personeelsleden
is
er
Spreekbuis,
daarrond
gaat
binnenkort
een
communicatiecampagne opgestart worden, en daar is het de bedoeling dat personeelsleden
zouden
gemotiveerd
worden
om
onregelmatigheden
en
integriteitsschendingen te melden aan dat meldpunt. Het is ook mogelijk dat die mensen anoniem kunnen melden, maar dat houdt natuurlijk altijd een risico in, want als het gaat
90
over een mogelijke fraude krijgen wij de informatie van hen, maar wat wij altijd doen als we informatie krijgen is ook een gesprek met de persoon die de informatie aanbracht, bij anonieme meldingen is dat natuurlijk een probleem, je kan geen vragen bijstellen. Spreekbuis (de front-‐office) zal dan die informatie doorspelen naar de juiste back-‐office, want naast IAVA zijn er natuurlijk nog andere back-‐offices.
Dat is een initiatief die er eigenlijk zou moeten toe leiden dat mensen vlugger gaan melden. Is het dan de bedoeling dat men eerst naar de hiërarchisch meerdere gaat en dan naar Spreekbuis? Eigenlijk zal het VPS zo wel blijven, maar de ambtenaar heeft de keuze. Het gevaar blijft natuurlijk wel bestaan dat de hiërarchisch meerdere geen passend gevolg geeft aan een melding, je kan dat immers niet garanderen. De bedoeling is uiteindelijk wel om meer zicht te krijgen op integriteitsschendingen binnen de Vlaamse administratie, en het is veel overzichtelijker en voor het beleid is dat ook zeer belangrijk. Als je een goed integriteitsbeleid wil uitbouwen is het belangrijk om te beschikken over betrouwbare cijfergegevens, nu zit dat allemaal versnipperd. Dat is een recent initiatief dat het aantal meldingen misschien zal toenemen, maar het is ook wel zo dat er weinig meldingen zijn vanwege de vrees van een klokkenluider dat zijn of haar identiteit zal bekend worden. Met alle nefaste gevolgen vandien. Binnen het ombudsdecreet, tot nu toe is het zo dat wanneer de ombudsman de klacht ontvankelijk en gegrond beschouwd, dat hij ook onmiddellijk aan de leidend ambtenaar en aan de bevoegde minister gaat meedelen dat hij die persoon in bescherming neemt. Daar leg je de identiteit onmiddellijk mee bloot, de bedoeling zou zijn om dat ook op te vangen dat dat niet meer zo gebeurd. In ieder geval heeft bij IAVA altijd de regel gegolden dat wij nooit de identiteit van onze klokkenluider bekendmaken. Wij kunnen ook geen bescherming bieden, dat zeggen we natuurlijk ook. De ombudsman kan echter ook geen bescherming nemen, wanneer er een pestmaatregel wordt genomen tegen een klokkenluider, toon dan maar eens aan dat dit het gevolg is van die melding.
91
Daarom is mijn overtuiging en onze filosofie hier dat de grootste bescherming die je aan een klokkenluider kan geven, de bescherming van zijn identiteit is. Wij proberen hier binnen de dienst ook dossiers zo discreet mogelijk te behandelen, ook niet alle medewerkers hier weten altijd wie de klacht neerlegde. Wij geven die identiteit nooit vrij, niemand kan ons ook verplichten om die informatie te geven ook. Dat is natuurlijk de theorie, in de praktijk is dat natuurlijk anders. Soms is het heel duidelijk of zegt de klokkenluider zelf dat hij naar ons komt, maar meestal blijft die identiteit geheim. Wij zeggen altijd als u zwijgt intern is het goed, want wij zullen nooit vrijgeven wie ons een melding bezorgd heeft. Wij kunnen immers geen bescherming bieden ook. Meestal neemt men ook wel geen maatregelen t.o.v. de klokkenluider omdat er dan een audit lopende is en het zou wel stom zijn omdat dan te doen. Het kan naturlijk wel in kleine dingen zitten, eens het probleem dan gesteld is kan de ombudsman daar dan iets proberen aan doen. Ik heb hier een artikel dat ik geschreven heb in 2009, dat is ook al een tijdje oud maar de kern van de zaak blijft wel overeind want ik hamer ook daarin al op het beschermen van de identiteit van de klokkenluider. We hebben hier klokkenluiders gehad die gebruikt gemaakt hebben van wat wij hen hebben meegegeven, en uit hun informatie zijn rapporten gekomen die verstrekkende gevolgen hadden voor die betrokken entiteiten, maar waarvan niemand ooit geweten heeft dat die informatie van hen kwam. Dat is dus mijn boodschap, de bescherming van de identiteit van de klokkenluider. Voor ons draait het om de boodschap, niet om de boodschapper zelf. Ik weet wel graag wie de boodschapper is, maar klokkenluiders hebben meestal ook een reden waarom zij naar hier komen, in vele gevallen hebben ze een verborgen agenda, sommigen komen vanwege hun hoge moraliteit, maar dat is zeldzaam. Daarom zeg ik dat de boodschapper mij niet interesseert, het is de boodschap die mij interesseert. Wat als blijkt dat de melder zelf ook meewerkte aan de toestand die hij komt aanklagen? Dan zal hij daar zelf de gevolgen van moeten dragen, want uiteindelijk nemen wij niemand in bescherming. Als blijkt dat de melder zelf betrokken is dan staat dat evenzeer in ons rappport. Wij gaan niet zeggen dat hij de klokkenluider is, maar zijn naam zal wel vermeld worden met datgene wat hij gedaan heeft.
92
Wat gebeurt er dan met zo’n rapport? Dat gaat naar alle leden van het auditcomité, naar de minister-‐president en naar alle functioneel bevoegde ministers. Ook de leidend ambtenaar krijgt een exemplaar tenzij hij zelf betrokken zou zijn bij strafrechtelijke elementen. Dat zijn de personen die een rapport krijgen. Als wij strafrechtelijke inbreuken vast stelden gaat er ook een exemplaar naar het parket of wanneer er corruptie werd vastgesteld, naar de CDBC. Zij beslissen vervolgens of er een gerechtelijk onderzoek wordt vastgesteld of niet. Als de informatie via de ombudsman binnenkwam krijgen zij ook een exemplaar. Het is dan aan de geadresseerden van die rapporten om gepaste maatregelen te nemen, wij geven geen suggesties qua sancties, we formuleren enkel duidelijk wat er gebeurd is, we noemen de betrokkenen ook met naam en toenaam in die rapporten. Afhankelijk van de scope van het onderzoek kunnen rapporten binnen de 2 maanden afgerond worden of bij grotere zaken duurt dat 6 à 7 maanden. Werken jullie veel samen met de ombudsman? Qua onderzoek hebben wij een samenwerkingsprotocol met de ombudsman, in principe is het zo dat zij telkens als ze een melding krijgen ze aan ons moeten vragen of wij dit kunnen onderzoeken. Wij verwijzen soms ook door aan hen, ik zeg altijd dat wij geen bescherming bieden dus als iemand voelt dat hij in de problemen aan het geraken is, en dat ze bij de ombudsman wel terecht kunnen voor bescherming. Dat is vooral belangrijk voor als de identiteit gekend is. Als de ombudsman vraagt of wij een melding van hen onderzoeken onderwerpen we dat ook aan de criteria van het vooronderzoek, het is al gebeurd dat wij zeiden dat we het niet gingen doen. Het kan ook zijn dat ons werkingsgebied het niet toelaat om te onderzoeken, bvb. De Vlaamse Maatschappij voor Watervoorziening kan bij de Vlaamse ombudsdienst terecht maar niet bij ons. In het verleden heeft dat al voor problemen gezorgd, in de zaak Aernoudt is heeft de ombudsdienst ons gevraagd of wij de klacht van dhr. Aernoudt gingen onderzoeken, op dat moment zaten de kabinetten niet in ons werkingsgebied ( intussen wel). Wij hebben toen dat onderzoek niet gevoerd, het rare van de zaak was echter dat ten gevolge van de klacht
93
van Aernoudt 2 medewerkers van het departement waar hij toen werkte naar ons zijn gekomen met klachten over Rudy Aernoudt, en dat hebben wij wel onderzocht. Vindt u het dringend op federaal vlak een statuut voor klokkenluiders in te voeren? Ik ben nogal terughoudend om mij daarover uit te spreken. Laat ons zeggen dat wij als IAVA binnen België als een voorbeeld beschouwd worden, we zijn intussen al bijna 12 jaar bezig en als je de evolutie binnen de Vlaamse regering bekijkt, dan stel ik vast dat federaal nog steeds in zijn kinderschoenen staat, terwijl die eerste stappen 12 jaar geleden ook door het federaal vlak zijn genomen. Dus dat duurt en duurt en wat moet je daar dan van denken. Ik stel alleen maar objectief vast dat het daar niet vooruit gaat. Ik merk op federaal niveau vooral als audit; forensische audit daar is geen sprake van, dus als je met een klacht zit wie gaat dat dan onderzoeken? Ik voel mij niet geroepen om daar uitspraken over te doen, maar iedereen stelt objectief vast dat het daar niet vooruit gaat op dat vlak. Denkt u dat het Vlaams klokkenluiderstatuut bekend genoeg is? Het zou moeten laagdrempeliger worden. Normaal gezien als ambtenaren hun regeling kennen weten ze dat er een klokkenluidersstatuut bestaat. De vraag is natuurlijk wie weet dat in praktijk. De coördinator Integriteitszorg heeft op dat vlak bij ons al heel veel werk gedaan rond sensibilisering e.d. en dat is de kracht van dat bureau ook. Er bestaat ook een netwerk van vertrouwenspersonen, die zitten in de meeste entiteiten, en via dat netwerk proberen we als bureau integriteit die boodschap te laten uitdragen binnen de Vlaamse entiteiten. Het is de bedoeling dat die vertrouwenspersonen mensen kunnen motiveren om toch te melden. Het is ook belangrijk dat vertrouwenspersonen meedelen dat indien ze bang zijn om hun identiteit, voor het geval van IAVA, wij nooit de identiteit prijsgeven. Met dank aan dhr. Wim De Naeyer.
94
95
