AL DIE DWINGENDE BEPALINGEN IN HET FAMILIAAL VERMOGENSRECHT: WEG ERMEE!

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-2013

AL DIE DWINGENDE BEPALINGEN IN HET FAMILIAAL VERMOGENSRECHT: WEG ERMEE!

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door Severine De la Marche (00604978) Promotor: Prof. J. BAEL Commissaris: D. DEWITTE

INHOUDSOPGAVE DANKWOORD

5

INLEIDING

6

TITEL I. DE ERFRECHTELIJKE RESERVE

8

1. HET BELGISCH ERFRECHT 1.1 Inleidende begrippen 1.2 Historiek 1.3 De reserve 1.3.1 De kenmerken A. De reserve is van dwingend recht B. De reserve beoogt de individuele bescherming van de naaste familieleden C. De reserve is een pars hereditatis 1.3.2 Omvang van de reserve 1.4 Het beschikbaar gedeelte 1.4.1 Omvang van het beschikbaar gedeelte 1.4.2 Inbreng en inkorting bij een overschrijding 1.5 Afwijken van de reserve 1.5.1 Ten aanzien van de afstammelingen 1.5.2 Ten aanzien van de langstlevende echtgenoot 1.5.3 Ten aanzien van de ascendenten

8 8 8 10 10 10 10

2. HET RESERVATAIR ERFRECHT IN VRAAG GESTELD 2.1 De reserve vandaag 2.1.1 Gewijzigde grondslag 2.1.2 Nood aan verandering 2.1.3 De erfeniscoach 2.2 De reserve herbekeken 2.2.1 Behouden of afschaffen? 2.2.2 Rechtsvergelijking A. De reserve in het buitenland B. Alternatieven in het buitenland 2.2.3 Afschaffen van de ascendentenreserve 2.3 Naar een reserve in waarde 2.3.1 Afschaffing van de reserve in natura 2.3.2 Rechtsvergelijking

17 17 17 18 19 21 21 23 23 23 24 25 25 28

11 12 13 13 13 14 14 16 16

1

2.3.3 Wetgevende initiatieven A. Impliciete herziening B. Wetsvoorstellen 2.4 De toekomst

28 28 29 30

TITEL II. HET VERBOD VAN ERFOVEREENKOMSTEN

32

1. BEDINGEN BETREFFENDE TOEKOMSTIGE NALATENSCHAPPEN 1.1 Historiek en ontstaan 1.1.1 Romeins recht 1.1.2 Gelijkheid tussen erfgenamen 1.1.3 Vrees voor speculaties op het leven van de erflater 1.1.4 Vrees voor benadeling 1.1.5 Bescherming van de testeervrijheid en de reserve 1.2 Het begrip erfovereenkomst 1.2.1 Wettelijke vindplaats van het verbod 1.2.2 Definitie A. Beding houdende een verbintenis B. Rechten in een niet-opengevallen nalatenschap C. Louter eventuele rechten D. Afwijking van de wettelijke regeling

32 32 32 32 33 34 34 35 35 35 36 36 36 37

2. HET VERBOD NIET MEER ZO ABSOLUUT ALS VROEGER 2.1 Motieven voor het ontstaan achterhaald 2.2 Tal van uitzonderingen 2.3 Tal van alternatieven 2.3.1 Verkoop op termijn of met uitstel van betaling 2.3.2 Optie of verkoop onder opschortende voorwaarde 2.3.3 Testament met strafbeding of alternatief beding 2.4 Het openbare orde karakter staat ter discussie 2.4.1 Klassieke opvatting 2.4.2 Nieuwe wending sinds het cassatiearrest van 31 oktober 2008 2.4.3 Reeds veel andere argumenten 2.4.4 Een eventuele verzoening 2.4.5 Positieve gevolgen van het verlies van openbare orde-karakter A. Wie kan de nietigheid inroepen? B. Zijn er fiscale gevolgen? C. Andere burgerrechtelijke gevolgen D. Psychologisch gevolg

38 38 40 42 42 43 44 45 45 46 47 49 50 50 51 52 53

2

2.5 Vallen bedingen met betrekking tot de eigen nalatenschap ook onder het verbod? 2.5.1 Klassieke theorie omtrent het verbod 2.5.2 Nieuwe interpretatie van het verbod

54 54 54

3. NAAR EEN AFSCHAFFING VAN HET VERBOD? 3.1 Nood aan hervorming 3.2 Rechtsvergelijking 3.3 Recent wetsvoorstel 3.4 De toekomst

56 56 57 58 59

TITEL III. DE ONHERROEPELIJKHEID VAN SCHENKINGEN

62

1. DE KENMERKEN VAN EEN SCHENKING 62 1.1 De schenking is een overeenkomst 62 1.2 De schenking is een overeenkomst waarbij het goed dadelijk wordt overgedragen 63 1.3 De overdracht moet onherroepelijk gebeuren 63 2. GEGEVEN IS GEGEVEN 2.1 Historiek 2.2 Ratio legis 2.2.1 De bescherming van de schenker 2.2.2 De bescherming van de begiftigde 2.2.3 De rechtszekerheid 2.2.4 De bescherming van het familiaal belang en het algemeen wantrouwen 2.3 De versterkte onherroepelijkheid 2.3.1 Het gemeen recht tegenover het schenkingsrecht 2.3.2 Draagwijdte van de versterkte onherroepelijkheid A. De algemene regel B. Andere toepassingsgevallen a) art. 943 BW b) art. 945 BW c) art. 946 BW 2.3.3 Uitzonderingen A. Schenkingen tussen echtgenoten B. Schijnuitzonderingen a) Ondankbaarheid b) Niet vervullen van de voorwaarden

65 65 66 66 67 67 68 68 68 69 69 70 70 71 73 74 74 76 76 78 3

2.3.4 Sanctie bij niet naleven van de grenzen

78

3. DE ONHERROEPELIJKHEID HERBEKEKEN 3.1 Enkele verduidelijkingen 3.1.1 De juridische mogelijkheid tegenover de feitelijke mogelijkheid om terug te komen op de schenking 3.1.2 Het verschil tussen de onherroepelijkheid van de schenking en het definitief karakter van de handgift en de onrechtstreekse schenking 3.2 Rechtsvergelijking 3.2.1 Frankrijk 3.2.2 Nederland 3.3 Afzwakking van de versterkte onherroepelijkheid 3.3.1 Relatieve nietigheid 3.3.2 Beperkt potestatief element toelaten 3.3.3 Veel clausules in praktijk als geldig beschouwd 3.4 Behouden?

81 81

CONCLUSIE

92

BIBLIOGRAFIE

95

81

83 85 85 85 86 86 88 90 90

4

DANKWOORD Het schrijven van deze masterproef was een intellectuele uitdaging en is zonder twijfel de kers op de taart na vijf jaar opleiding Rechten. Allereerst wil ik professor JAN BAEL bedanken om mij een interessant en vooral actueel onderwerp te bezorgen. Voorts verdient ook DAAN DEWITTE een dankwoord voor zijn professionele begeleiding en goede raad. Een onmisbare steun tijdens mijn jarenlange studies waren mijn ouders. In het bijzonder wil ik mijn mama bedanken om altijd mijn rots in de branding te zijn en steeds in mij te blijven geloven. Tot slot bedank ik ook mijn vriend, wiens steun en liefde mij er altijd boven kreeg als ik even het noorden kwijt was.

5

INLEIDING 1. De wet is er om gevolgd te worden, niet een klein beetje, maar helemaal. Het ‘moeten naleven’ kan evenwel ook een destructief effect hebben op de werking van de wet. Een regel van dwingend recht is een rechtsregel waarvan de partijen niet kunnen afwijken bij overeenkomst. Door een grote mentaliteitswijziging in onze samenleving ligt het dwingend recht in België steeds meer onder vuur.1 Er wordt gepleit voor meer respect voor de individuele vrijheid van iedere burger. In een juridische context komt dit tot uiting in de contract- en testeervrijheid. Het wordt niet meer blind aangenomen dat de overheid zomaar zijn normen kan opleggen aan de burgers en daardoor hun vrijheid kan beperken. Het recht moet er zijn voor de mensen, niet tegen de mensen.2 Het moet zich aanpassen aan de evoluerende maatschappij, in plaats van die maatschappij op dwingende wijze halsstarrig in een bepaalde richting te willen sturen. 2. Dit standpunt geldt des te meer in het familiaal vermogensrecht, omdat in deze tak van het recht de mens en zijn materiële leefwereld een centrale plaats innemen. Vandaag de dag leven we in een materiële maatschappij, waarin dit vermogen dat de burgers opbouwen gedurende hun leven steeds groter wordt. De laatste jaren is vermogensplanning is een hot topic geworden. Vermogende burgers willen de overdracht van hun vermogen naar de volgende generatie zo vlot en voordelig mogelijk plannen en maken daarvoor gebruik van verschillende rechtsfiguren uit het familiaal vermogensrecht, zoals schenkingen, testamenten of huwelijkscontracten. Naast deze voordelen bevat deze rechtstak jammer genoeg ook veel nadelen. Om die reden wordt gepleit om de techniciteit en hinderpalen van het familiaal vermogensrecht uit te schakelen en daardoor meer zeggenschap over het eigen vermogen te creëren. De beschikkingsvrijheid wordt immers nog altijd hoog in het vaandel gedragen. 3. Het familiaal vermogensrecht barst van die dwingende bepalingen, waar men niet om heen kan en daardoor een rem leggen op de beschikkingsvrijheid van de burger. Het opzet

1

C. CASTELEIN “Verleden, heden en toekomst van de erfrechtelijke reserve”, in K. F. B. N. (ed.), De erfrechtelijke reserve in vraag gesteld, Dl. II Belgisch recht, Bruylant, 1997, 93. 2 P. SENAEVE, “Liberalisering van de echtscheiding en institutionalisering van de homofiele tweerelatie op de ste drempel van de 21 eeuw” in X. (ed.), Liber Amicorum Roger Dillemans, deel I, Familierecht en familiaal vermogensrecht, Antwerpen, E. Story-Scientia, 1997, 268.

6

van deze masterproef is een antwoord vinden op de vraag of er ruimte is voor enige aanpassing of zelfs afschaffing van deze dwingende bepalingen. Gelet op het feit dat ons burgerlijk recht al meer tweehonderd jaar oud is, kunnen we nu reeds aannemen dat er nood is aan een hervorming. Omdat het onmogelijk is alle dwingende bepalingen binnen het familiaal vermogensrecht in kaart te brengen, concentreer ik mij op de drie belangrijkste aspecten, die naar mijn inziens de grootste hinderpalen vormen. Als eerste is er de aloude erfrechtelijke reserve, die men van rechtswege toekomt aan de reservataire erfgenamen en daardoor een grote beperking op de testeervrijheid vormt. Ten tweede is er het verbod van erfovereenkomsten. Dit verbod wordt omringd door onduidelijkheden en discussies. Een herziening van dit verbod is dus op zijn plaats. En als laatste hebben we het principe van onherroepelijkheid van de schenking. Wanneer iemand een schenking wil doen, dan wordt aangeraden om voorzichtig om te springen met de formulering van zijn verbintenis. De algemene regel in het verbintinenissenrecht is de wilsautonomie, maar dit wordt beperkt door de regels van dwingend recht en openbare orde zoals, het principe van de onherroepelijkheid. Dit principe werd bij onze Nederlandse noorderburen enkele jaren geleden afgeschaft. Hierdoor kan men zich de vraag stellen of het nog wenselijk is dit principe in het Belgisch recht te behouden. 4. Bij deze drie rechtsfiguren ga ik telkens op dezelfde manier te werk. Om te beginnen wordt een theoretische uiteenzetting over de rechtsfiguur in kwestie gegeven, waarbij vooral veel aandacht besteed wordt aan de ratio legis en de beperkingen op de beschikkingsvrijheid. Daarna wordt onderzocht deze rechtsfiguur herbekeken in het licht van de huidige maatschappij. Hierbij worden diverse vragen gesteld: ‘Liggen de oorspronkelijke motieven vandaag nog steeds aan de basis van de rechtsfiguur?’, ‘Werkt de rechtsfiguur nog naar behoren en heeft ze nog nut in het huidige familiaal vermogensrecht?’ ‘Dringen hervormingen of aanpassingen zich op?’, ‘Zijn reeds pogingen ondernomen om deze rechtsfiguur te hervormen? en als laatste ‘Kan deze rechtsfiguur geschrapt worden?’.

7

TITEL I. DE ERFRECHTELIJKE RESERVE 1. HET BELGISCH ERFRECHT 1.1 Inleidende begrippen 5. Volgens het algemeen principe van beschikkingsvrijheid kan de burger tijdens zijn leven zelf kiezen wat hij doet met zijn vermogen. Wat er na zijn dood met deze goederen zal gebeuren, kan hij slechts in beperkte mate regelen. De Belgische erfwet bepaalt op welke wijze de nalatenschap verdeeld zal worden.3 Indien de wettelijke regeling niet strookt met de wil van de erflater, kan hij zelf op voorhand de verdeling van zijn nalatenschap regelen. Hierbij heeft de erflater geen absolute vrijheid. Het essentiële kenmerk van ons Belgisch erfrecht is dat het een reservatair erfrecht is.4 Dit houdt in dat een deel van de nalatenschap op dwingende wijze wordt toegekend aan de nauwe verwanten volgens de regels van het intestaatserfrecht. Deze bepaling is van dwingend recht, dus de erflater kan zijn nauwe verwanten nooit dit deel ontnemen. Men noemt dit het voorbehouden erfdeel of de reserve. 6. De Belgische reserve behoort tot de sterkste ter wereld. Deze bescherming komt toe aan een grote kring van erfgerechtigden, namelijk aan de langstlevende echtgenoot, aan de kinderen, en als er geen afstammelingen zijn, zelfs aan de ouders of dichtste ascendenten in de vaderlijke en moederlijke lijn. Enkel ten aanzien van de langstlevende werd de dwingende reserveregeling reeds versoepeld: deze reserve kan worden uitgeschakeld.5 Over de rest van zijn nalatenschap, het beschikbaar gedeelte, kan de erflater wel vrij beschikken. De nalatenschap van de erflater bestaat dus uit twee complementaire delen: de reserve en het beschikbaar deel.

1.2 Historiek 7. De reserveregeling zoals we ze vandaag kennen, werd uitgebouwd ruim tweehonderd jaar geleden door de Code Napoléon, maar zij onderging daarbij talloze invloeden. Twee figuren 3

M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht. Deel I Openvallen en toewijzing van de nalatenschap, erfovereenkomsten, reserve en inbreng, Mechelen, Kluwer, 2011, 478. 4 R. BARBAIX, “De ontdekking van de vermomde schenking. Het Hof van Cassatie bevestigt de klassieke opvatting”, T.Not. 2011, 441, nr. 5. 5 Infra nrs. 31-32.

8

stonden model voor de reserve van de Code Napoléon: de legitima en de légitime coutumière.6 De eerste invloed ging uit van de legitima van het Romeins recht. De Romeinse wetgever baseerde zich op het morele recht van naaste bloedverwanten om niet volledig onterfd achter te blijven na de dood. Deze verzorgingsplicht kan men vandaag vertalen als bestaanszekerheid. In het oude Franse gewoonterecht sprak men over de ‘réserve coutumière’. Het doel van deze rechtsfiguur was de eigen onroerende goederen binnen de familie te houden. Deze réserve werd als één massa aan de ganse groep reservataire toegekend, die enkel uit bloedverwanten bestond. Grondbezit vormde in deze agrarische maatschappij de grootste waarborg voor bestaanszekerheid, dus het ging hierbij om een reserve in natura: de reservataire erfgenamen hadden een zakelijk recht op de erfgoederen zelf (pars hereditatis). Deze reserve hield echter een beperkte bescherming in want zij was niet bestand tegen schenkingen van eigen goederen tijdens het leven of giften van roerende goederen. Om die reden werd de légitime ingevoerd. Maar na enige tijd krijg ook deze légitime een erfrechtelijk karakter.7 8. Ook de Franse Revolutie en haar streven naar absolute gelijkheid hadden een belangrijke invloed. In deze revolutionaire periode werd de reserve een politiek instrument. De doelstelling was niet meer het behoud van de familiegoederen, maar wel de versnippering van de patrimonia, via een verplichte gelijke verdeling van erfgoederen binnen de perken van de reserve. Dit voorbeeld werd gevolgd door de Code Napoléon. 9. Ons Burgerlijk Wetboek is altijd trouw gebleven aan deze Napoleontische reserveregeling. De algemene organisatie van de reserve is ongewijzigd gebleven: een pars hereditatis waarbij alle kinderen op dwingende wijze een gelijk minimum erfdeel krijgen. Enkel de Wet van 14 mei 1981 tot hervorming van het erfrecht van de langstlevende echtgenoot voert een nieuwe reservataire erfgenaam in: de langstlevende echtgenoot.

6

M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht. Deel I Openvallen en toewijzing van de nalatenschap, erfovereenkomsten, reserve en inbreng, Mechelen, Kluwer, 2011, 481. 7 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht. Deel I Openvallen en toewijzing van de nalatenschap, erfovereenkomsten, reserve en inbreng, Mechelen, Kluwer, 2011, 482.

9

1.3 De reserve 1.3.1 Kenmerken A. De reserve is van dwingend recht 10. Over de rechtsaard van de reserve bestaat in de rechtsleer nog steeds discussie. In het verleden werd de reserve van openbare orde geacht8. De reden daarvoor was dat de reserve de maatschappelijke en familiale organisatie dient. Deze hoedanigheid wordt enkel toegekend aan wetgeving die in het privaatrecht de juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde van de samenleving berust.9 Dit standpunt wordt vandaag nog door enkele auteurs gevolgd. De meerderheid van de rechtsleer daarentegen is terecht van mening dat de reserve slechts van dwingend recht is, aangezien er vandaag enkel private belangen in het spel zijn.10 Na het openvallen van de nalatenschap kunnen de reservataire erfgenamen verzaken aan hun bescherming. 11. Rekening houdend met het doel van de reserve om reservataire erfgenamen te beschermen tegen overdreven beschikkingen van de decuius, kan men stellen dat de reserve moet worden beoordeeld vanuit het perspectief van de reservatair. Bekeken vanuit dit perspectief kan men zonder twijfel stellen dat de reserve ‘slechts’ van dwingend recht is, omdat ze enkel de bescherming van private belangen beoogt. Dat blijkt overduidelijk uit het tweede kenmerk van de reserve.11

B. De reserve beoogt de individuele bescherming van de naaste familieleden 12. Grondslag van de reserve is het morele individuele recht van de nabestaanden niet onverzorgd achter te blijven, genaamd de officium pietatis. Hieruit volgt dat enkel de nauwe verwanten een reserveaanspraak hebben.

8

Cass. 8 maart 1934, Pas. 1934, I, 211; JT 1934, 197. Cass. 19 maart 2010, T.Not. 2009, 47. 10 C. SLUYTS, “Inbreng en inkorting. De problematiek van de waardeschommelingen”, in W. P INTENS en B. VAN DER MEERSCH (eds.), Vereffening-verdeling van de nalatenschap, Maklu, 1993 (77-112), nr. 53. 11 Infra nrs. 12-13. 9

10

13. Ten aanzien van de decuius is de reserve neutraal: hij behoudt de vrije beschikking over zijn volledige vermogen, maar hij kan niet raken aan de bescherming van zijn reservataire erfgenamen. Indien hij dit toch doet, hebben de reservatairen ‘slechts’ een aanvechtingsrecht of betwistingsrecht. Dit is een persoonlijk, individueel en eigen aanvechtingsrecht.12 De reservatairen hebben niet de plicht om op te treden, ze kunnen evenzeer beslissen te verzaken aan hun bescherming. Deze reservataire bescherming is niet van rechtswege. Willen ze hun voorbehouden erfdeel bekomen, dan moeten ze optreden door zich effectief op dit aanvechtingsrecht beroepen.

C. De reserve is een pars hereditatis13 14. De reserve verleent aan de reservataire erfgenamen een recht op de erfgoederen. Ze moeten zich niet tevreden stellen met slechts een vordering in waarde en kunnen daadwerkelijk een deel van de erfgoederen eisen. Ze hebben recht op hun reserve in natura.14 Dit Napoleontisch principe werd ingevoerd om de reservataire een sterke bescherming te geven. Toch houdt dit niet in dat de reservatairen recht hebben hun reserve op elk goed uit te oefenen. De reserve wordt in waarde vastgesteld, wat betekent dat vanaf het moment de reservatairen ten belope van hun breukdeel erfgoederen bekomen, zij hun reserve in natura hebben gekregen.15 De decuius mag zelf kiezen met welke goederen hij zijn beschikbaar deel wil samenstellen.16 15. Dit heeft grote invloed op de aard van de vordering tot inkorting en vormt daardoor de grootste onvermijdelijke hinderpaal voor een ouder, die het ouderlijk huis als voornaamste vermogensbestanddeel wil overmaken aan één van zijn kinderen.17 Ook bij de overdracht van een familiebedrijf naar de volgende generatie komt de rechtszekerheid en het behoud van de eenheid van het bedrijf in het gedrang door dit recht op erfgoederen. Om die reden werd reeds herhaaldelijk kritiek geuit en klinken er meer en meer stemmen die pleiten voor de afschaffing van de reserve in natura. 12

R. BARBAIX, “De ontdekking van de vermomde schenking. Het Hof van Cassatie bevestigt de klassieke opvatting”, T.Not. 2011, 442-443, nrs. 6-7. 13 R. DILLEMANS, De erfrechtelijke reserve, Leuven, Uytspruyst, 1960, 46 e.v. en 160 e.v. 14 Cass. 7 juni 1906, Pas. 1906, I, 203; Cass. 10 november 1955, RCJB 1957, 37, noot P. VAN OMMESLAGHE; Rb. Brugge 10 mei 1961, RW 1961-62, 106; Rb. Veurne 28 januari 1943, T.Not. 1944, 77. 15 J. DU MONGH, “Inbreng en inkorting”, in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, 88. 16 Brussel 25 januari 1972, JT 1972, 639. 17 R. BARBAIX en A. VERBEKE, Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, Die Keure, 2012, 83, nr. 197.

11

1.3.2 Omvang van de reserve 16. Volgens de wet bestaan de reservataire erfgenamen uit de bloedverwanten in neerdalende lijn (artikel 913-914 BW), de langstlevende echtgenoot (artikel 915bis BW) en, bij ontbreken van bloedverwanten in neerdalende lijn, de erfgenamen in opgaande lijn (artikel 915 BW). 17. Afstammelingen hebben recht op een reserve, wanneer ze in een dienstige graad staan tot de decuius. Dit geldt voor alle kinderen, ongeacht hun afstamming (zowel kinderen geboren binnen het huwelijk, buitenhuwelijkse kinderen als geadopteerde kinderen). De enige vereiste is dat deze afstamming juridisch vaststaat.18 De omvang van de reserve van de kinderen wordt bepaald door hun aantal. Het Belgisch erfrecht redeneert evenwel "in staken": de reserve hangt af van het aantal kinderen, maar ook de kleinkinderen kunnen in geval van plaatsvervulling aanspraak maken op hun reservatair erfdeel. Laat de decuius één kind na, dan heeft dit kind recht op één tweede van de goederen. Zijn er twee kinderen, dan hebben zij samen recht op twee derden. Drie of meer kinderen hebben samen recht op drie vierden van de nalatenschap (artikel 915 BW). 18. De erfgenamen in opgaande lijn of ascendenten hebben enkel recht op een reserve indien zij ad intestato tot de nalatenschap komen. Dit is het geval wanneer de decuius geen kinderen heeft of deze verwerpen of onwaardig zijn, wanneer de decuius broers of zussen of hun afstammelingen nalaat of wanneer de erflater over de reserve heeft beschikt ten voordelen van de langstlevende echtgenoot of wettelijk samenwonende partner. 19. Tenslotte krijgt ook de langstlevende echtgenoot een reserve. Hier gaat het om een dubbele reserve, waarbij een onderscheid gemaakt moet worden tussen de abstracte en de concrete reserve. De abstracte reserve bestaat uit het vruchtgebruik op de helft van de nalatenschap (artikel 915bis §1 BW) en de concrete reserve is het vruchtgebruik op de gezinswoning en de daarin aanwezige huisraad (artikel 915bis §2 BW). Deze concrete reserve kan nooit ontnomen worden aan de langstlevende echtgenoot, met als gevolg dat hij/zij tot het einde van zijn/haar dagen in de gezinswoning kan blijven wonen.

18

Cass. 27 april 1989, RW 1989-90, 257.

12

1.4 Het beschikbaar deel 1.4.1 Omvang 20. Wat na de toekenning van de reserve aan de reservataire erfgenamen overblijft, is het beschikbaar deel. Het begrip zegt het zelf: het beschikbaar deel is het deel van het vermogen waarover de decuius naar goeddunken mag beschikken. 21. Indien er afstammelingen zijn, varieert het beschikbaar deel naargelang het aantal afstammelingen. Indien er één kind is, bedraagt het beschikbaar deel één tweede. Indien er twee kinderen zijn, blijft er nog twee derden over voor de erflater om vrij over te beschikken. Indien er drie of meer kinderen zijn, dan is het beschikbaar deel één vierde (artikel 913 BW). 22. Wanneer er geen afstammelingen, maar wel ascendenten zijn, dan hangt de grootte van het beschikbaar deel af van het feit of er ascendenten zijn in beide lijnen of slechts in één lijn. Zijn er ascendenten in beide lijnen dan is het beschikbaar deel beperkt tot de één tweede van de goederen. Wanneer er slechts ascendenten zijn in één lijn bedraagt het beschikbaar deel drie vierden (artikel 915 BW).

1.4.2 Inbreng en inkorting bij een overschrijding 23. Oorspronkelijk werd de inbreng ingevoerd met als techniek om de gelijkheid tussen de erfgenamen te herstellen.19 Als de erflater een gift doet aan één van zijn toekomstige erfgenamen, dan is het mogelijk dat hij dit doet met de achterliggende bedoeling om deze erfgenaam een groter deel toe te kennen dan wat hij normaal uit de erfenis zou bekomen. Dit noemt men een schenking met vrijstelling van inbreng. Een erflater mag schenkingen of legaten toekennen, zolang hij binnen de grenzen van het beschikbaar deel blijft. Als er reservataire erfgenamen zijn, dan zal een schenking onderworpen worden aan de toets van de beschikbaarheid. Dit wil zeggen dat de schenking ‘aangerekend‘ zal worden op het beschikbaar deel, om te controleren of de grenzen van het beschikbaar deel niet werden overschreden. Zo ja zal er kunnen ingekort worden. Deze inkorting gebeurt nooit van 19

Wetsvoorstel (GUY SWENNEN) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek inzake het erfrecht teneinde de inbreng en inkorting niet meer in natura, maar in waarde te bepalen en teneinde het tijdstip van de schenking als uitgangspunt voor de waardebepaling vast te leggen voor zowel roerende als onroerende goederen, Parl.St., Senaat 2010-11, nr. 5-392/1

13

rechtswege. Om hun reserve terug te krijgen, moeten de reservataire erfgenamen een vordering tot inkorting instellen. De gift wordt dan ingekort, ten belope van het deel dat het beschikbaar deel van de erfenis overschrijdt. 24. De inkorting gebeurt in principe in natura zodra de benadeelde erfgenaam een vordering instelt. Maar op dit principe zijn al zo veel uitzonderingen, dat men zich kan afvragen dat men zich afvragen of de inkorting in natura de uitzondering op de regel van inkorting in waarde is geworden. 25. Soms heeft de erflater met een schenking de bedoeling de toekomstige erfgenaam op voorhand iets te geven wat hij later toch zal krijgen en niet de bedoeling om de gelijkheid tussen erfgenamen te verbreken. In dat geval spreekt men van een schenking als voorschot op erfdeel. De begiftigde zal dan het geschonken goed ‘inbrengen’ in de nalatenschap. 26. In de regel gebeurt de inbreng bij onroerende goederen steeds in natura (artikel 859 BW). Als het onroerend goed in de tussentijd reeds vervreemd werd, kan een inbreng in waarde gebeuren, namelijk door mindere ontvangst. Bij roerende goederen is deze inbreng door mindere ontvangst echter de regel.

1.5 Afwijken van de reserve 27. De reserve geniet bescherming tegen beschikkingen ten kosteloze titel, zowel de schenkingen als de legaten en contractuele erfstellingen.20 Via een schenking de reservataire erfgenamen volledig onterven is dus niet mogelijk. Zoals eerder gezegd is onterving slechts mogelijk ten belope van het beschikbaar deel. Gelet op een aantal maatregelen genomen door de Belgische wetgever, is de reserve lang niet meer zo onaantastbaar als vroeger. Er zijn vandaag reeds voldoende manieren en achterpoortjes om de reserve te ontwijken.

1.5.1 Ten aanzien van de afstammelingen 28. De eerste en sterkste categorie reservatairen zijn de kinderen. Kinderen hebben recht op een voorbehouden deel, dat hen niet kan ontnomen worden door de erflater. Enkel ten belope van het beschikbaar deel kunnen afstammelingen onterfd worden. Door de wet van

20

W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 357.

14

14 mei 1981 kwam er een beperking van de reserve van kinderen, die in samen de langstlevende tot de nalatenschap komen. Hun voorbehouden deel werd beperkt tot de blote eigendom.21 29. Meerdere huwelijken, ruzies binnen de familie, nieuw samengestelde gezinnen en nog vele andere redenen zullen echter veel mensen aanzetten regel van de wettelijke reserve te proberen omzeilen22. Er zijn verschillende methoden om dit te realiseren. 30. Om te beginnen mag iedereen doen met zijn vermogen wat hij wil. Niemand kan u beletten om uw vermogen volledig op te gebruiken. Als er dan na uw overlijden niets meer overblijft, zullen de kinderen geen of slechts een beperkte reserve krijgen. Een tweede methode is door middel van een verblijvingsbeding eigen goederen inbrengen in de gemeenschap en zo alles erven in volle eigendom in plaats van in vruchtgebruik. Deze mogelijkheid is wel wettelijk beperkt23. Als de langstlevende echtgenoot overlijdt, dan herleven de erfrechten van de kinderen. Ten derde is er verkoop of afstand van vermogen op lijfrente. De koper sluit een akkoord met de verkoper om hem levenslang een bepaald bedrag te betalen. Hierbij speelt artikel 918 BW een belangrijke rol. Indien de ouders een goed volledig aan één kind overlaten en de andere kinderen daarmee akkoord gaan, dan kunnen zij deze overdracht later niet meer aanvechten. Op deze manier is kan men toch definitief onterven, mits uitdrukkelijke toestemming. Tot voor kort was de levensverzekering een vierde manier om reservataire erfgenamen gedeeltelijk hun reserve te ontnemen. Maar het Grondwettelijke Hof oordeelde dat spaaren beleggingsproducten vermomd als levensverzekering de reserve niet kunnen aantasten.24 Als laatste kan verhuizen naar het buitenland soms ook een optie zijn. De plaats van het overlijden of de plaats waar een onroerend goed gelegen is, bepaalt welk erfrecht van toepassing is. In sommige landen krijgen kinderen geen reserve aangezien dit daar niet

21

Wet van 14 mei 1981 tot wijziging van het erfrecht van de langstlevende echtgenoot, BS 27 mei 1981. http://www.elfri.be/kan-ik-mijn-kinderen-onterven 23 H. CASMAN, “Verblijvingsbeding/Verblijvingsbeding onder last”, in A. VERBEKE (eds.), Handboek Estate Planning, IV, Vermogensplanning met effect na overlijden: Langstlevende, Gent, Larcier, 2006, 81. 24 GWH 26 juni 2008, nr. 96/2008. 22

15

bestaat, bijvoorbeeld Engeland. Verhuizen naar Engeland zou dan ook een (weliswaar extreme) manier zijn om de wettelijke reserve te ontlopen.

1.5.2 Ten aanzien van de langstlevende echtgenoot 31. Als de reserve van de langstlevende echtgenoot overschreden wordt door een schenking of testament, dan ontstaat er een recht van inkorting. Toch zijn er diverse mechanismen ontneming van zowel de concrete als de abstracte reserve, waardoor de reserve van de echtgenoot heel zwak wordt.25 32. Ten eerste kan de erflater op basis van artikel 915 bis, §3 BW de langstlevende echtgenoot de abstracte reserve ontnemen via een testament. Wel is vereist op de dag van het overlijden een feitelijke scheiding van meer dan zes maanden en de eerststervende moet bij gerechtelijke akte afzonderlijk verblijf vorderen. Na deze vordering mogen de echtgenoten niet opnieuw zijn gaan samenwonen. Ten tweede is het mogelijk bij vonnis de reserve gedeeltelijke te ontnemen (artikel 915 bis, §1 BW en artikel 915 bis, §2, 2e lid BW). Bij een feitelijke scheiding kan een echtgenoot enkel zijn concrete reserve verliezen, de abstracte reserve kan niet ontnomen worden. Als derde optie is ook een gedeeltelijke ontneming mogelijk in geval van een overspelig kind (artikel 334 ter, 3e lid BW). In dit geval kan de andere echtgenoot de abstracte reserve ontnemen zowel via een schenking als bij testament.

1.5.3 Ten aanzien van de ascendenten 33. Het recht op reserve is bij de ascendenten slechts subsidiair van aard. Zij zullen namelijk geen recht op reserve hebben als er kinderen in het spel zijn, als de decuius broers of zussen of diens kinderen nalaat of als de overledene over de reserve heeft beschikt ten voordele van de langstlevende echtgenoot of wettelijk samenwonende partner.

25

R. BARBAIX en A. VERBEKE, Beginselen erfrecht, Brugge, die Keure, 2012, eerste editie, 223-225.

16

2. HET RESERVATAIR ERFRECHT IN VRAAG GESTELD 2.1 De reserve vandaag 2.1.1 Gewijzigde grondslag 34. Vroeger vormde het gezin de hoeksteen van de samenleving. De instandhouding van de maatschappij en van de families was belangrijker dan het individu. Omdat het voortbestaan van de samenleving in grote mate afhankelijk was van een bepaalde familiale organisatie, werd die organisatie dwingendrechtelijk voorgeschreven. Dat daardoor af en toe een individu aan vrijheid moest inboeten, was een noodzakelijk kwaad. In vele rechtsdomeinen neemt het belang van de familie af, maar in het erfrecht valt daar niets van te merken. 35. Het erfrecht wordt beschouwd als een middel om een zekere familiale solidariteit tussen de generaties over de dood heen tot stand te brengen. Ook de reserve is gebaseerd op dit principe van bestaanszekerheid. Ten tijde van de Romeinen geloofde men reeds in een moreel recht om niet onverzorgd achter te blijven, er bestond met andere woorden een verzorgingsplicht.26 De reserve bezorgde de erfgenaam een zekere levenstandaard en verschafte hen een startkapitaal. Door de spectaculaire stijging van de levensduur is dit vandaag niet meer aan de orde. De gemiddelde leeftijd om te erven is bijna vijftig jaar.27 Kinderen erven dus op een leeftijd, waarop zij reeds zelf door hard te werken een bepaald vermogen hebben opgebouwd. 36. Door de socio-economische veranderingen is ook de rol van de ouders gewijzigd. In plaats van de familiegoederen doorgeven na hun dood, moeten ze zich vandaag vooral concentreren op het dwingend verzekeren van een goede opvoeding en opleiding voor hun kinderen.28 De levenstandaard van kinderen vindt niet meer zijn oorsprong in hun erfdeel, maar wel in hun behaalde diploma’s.29 Het enige wat het erfrecht kan bereiken, is een verbetering van de levenstandaard, maar dan meestal op een moment waarop het niet meer nodig is. Ook het uitgebreide erfrecht van de langstlevende ondermijnt de familiale 26

Supra nr.7 : de Romeinse legitima. A., VERBEKE, “Hervorming van Belgisch erfrecht”, TEP 2011, afl. 1-2, 3-13. 28 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht. Deel I Openvallen en toewijzing van de nalatenschap, erfovereenkomsten, reserve en inbreng, Mechelen, Kluwer, 2011, 485. 29 M. PUELINCKX-COENE, “Pleidooi voor een vernieuwd erfrecht”, TPR 1992, 293. 27

17

solidariteit. Indien de erflater een langstlevende nalaat, moeten de kinderen zich (voorlopig) tevreden stellen met een reserve in blote eigendom. Kinderen kunnen pas een reserveaanspraak in volle eigendom laten gelden bij het overlijden van de langstlevende ouder, met als gevolg dat kinderen in dat geval op een nog veel latere leeftijd erven. 37. In de rechtsleer wordt de reserve een forfetair en blind kanon genoemd, dat geen rekening houdt met de concrete toestand van een familie.30 De reserve geeft bepaalde erfgenamen een forfetaire aanspraak op het vermogen van de decuius, ongeacht in welke omstandigheden deze erfgenamen zich bevinden. Noch de reële behoefte van de reservatair, noch de daadwerkelijke bijdrage tot de opbouw van het vermogen spelen een rol bij het opeisen van de reservataire aanspraak.31 Ouders zijn verplicht te investeren in een goeie opvoeding en opleiding voor hun kinderen. Een dwingende erfaanspraak op de nalatenschap voor de kinderen vormt een onderdeel van deze ouderlijke plicht en moet kunnen worden aangepast aan de reële noden van de kinderen. Indien in hoofde van de kinderen die behoefte niet bestaat, is er geen enkele reden om in een dwingend erfrecht te voorzien.32 Bestaat er wel noodzaak aan een erfrecht omdat sommige erfgenamen voor hun onderhoud afhankelijk waren van de decuius, dan kan dit even goed opgelost worden door onderhoudsvorderingen ten aanzien van de nalatenschap.

2.1.2 Nood aan verandering 38. Het dwingend erfrecht heeft nood aan fundamentele veranderingen. Met moet zich afvragen welke belangen men wil realiseren en in welke mate deze belangen vandaag nog relevant zijn. De reserveregeling is een afweging van twee conflicterende belangen: enerzijds de bescherming van de rechtmatige aanspraken van sommige nauwe verwanten en anderzijds het principe van testeervrijheid. Deze vrijheid (liberté) werd door de opstellers van de Code Civil minstens even belangrijk geacht als de reserveregeling (egalité).33 Maar daar wringt nu net het schoentje: onze wetgeving inzake het erfrecht werd opgesteld ten tijde van Napoleon en is dus achterhaald. Hoog tijd dus voor een globale modernisering van

30

A. VERBEKE, “Hervorming van Belgisch erfrecht”, TEP 2011, afl. 1-2, 11. R. BARBAIX en A. VERBEKE, Beginselen erfrecht, Brugge, Die Keure, 2012, eerste editie, 82, nr. 194. 32 Zie ook: A. VERBEKE, “De legitieme ontbloot of dood? Leve de echtgenoot”, TPR 2000, 1111-1236. 33 F. STEVENS, “De reserve in historisch perspectief”, in K.F.B.N. (ed.), De erfrechtelijke reserve in vraag gesteld, Dl. II Belgisch recht, Brussel, Bruylant, 1997, 21. 31

18

ons erfrecht en familiaal vermogensrecht, dat oog heeft voor de nieuwe maatschappelijke werkelijkheid. Daar wordt in rechtsleer meermaals voor gepleit.34 39. Ook het grote aantal ruzies omtrent erfenissen versterken de nood aan verandering. Uit een enquête van De Tijd- bijlage Netto op 9 juni 2007 blijkt dat 40% van mensen die ooit al een erfenis hebben ontvangen, daarover ruzie hadden of nog steeds hebben met andere erfgenamen. Daarenboven leidt dit in 6 van de 10 gevallen tot een definitieve verbreking van de familiebanden.35 Uit een ander onderzoek door familietherapeute Else-Marie van den Eerenbeemt kon worden vastgesteld dat in een kwart van de families een erfenisverdeling tot ruzie of zelfs een breuk leidt.36 Men mag niet vergeten veel ruzies uitgepraat worden, maar wel een blijvende onderhuidse wrijving veroorzaakt. Rekening houdend met deze laatste betwistingen, bovenop de cijfers bekomen uit de enquête, kan men duidelijk stellen dat erfenissen een oorzaak is van verzuring tussen een groot aantal mensen in onze samenleving. 40. Tegenstanders zijn van mening dat niet de erfenissen de oorzaak zijn van de vele ruzies, maar wel sluimerende opgekropte wrevel tussen familieleden, die onvermijdelijk aan de oppervlakte komt bij de verdeling van een erfenis. Hoewel ze niet volledig ongelijk hebben, zijn er Mevrouw van den Eerenbeemt nog andere verklaringen voor de vechterfenissen in ons land: mondigere burgers, een stijgend aantal hersamengestelde gezinnen, lossere familiebanden, de “verruwing” van onze samenleving en de afwezigheid van een testament.

2.1.3 De erfeniscoach 41. Zoals gezegd in de rechtsleer leidt een erfenis in veel gevallen tot ruzie en in extremis tot blijvende familievetes. Dat heeft vaak niets te maken met hebberigheid, maar alles met onverwerkte gevoelens. In Nederland is een nieuwe manier op de markt gekomen om te vermijden dat deze opgekropte gevoelens een negatieve rol zouden spelen bij een

34

R. BARBAIX, “Het erfrecht in woelige wateren: crisis en opportuniteit”, TEP 2011, 277-280; W. PINTENS, “Pleidooi voor een globale hervorming van het erfrecht” in W. PINTENS et al., Patrimonium 2008, Antwerpen, Intersentia, 365 e.v.; A. VERBEKE, “Hervorming van Belgisch erfrecht”, TEP 2011, 3-13; A. VERBEKE, “To reserve or not to reserve”, TEP 2013, 3-14; 35 http://www.tijd.be/nieuws/archief/Doodgewoon.6038793-1616.art?highlight=erfenis%20ruzie 36 http://www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=N61ANUFL

19

erfenisverdeling: de erfeniscoach of nalatenschapscoach.37 Toch heerst een groot onbegrip: men begrijpt niet hoe het zo uit de hand kan lopen. 42. Enerzijds zijn er de krachtige psychologische en emotionele factoren die een rol spelen bij de financiële en stoffelijke afwikkeling van een overlijden. Als de emoties bij de verdeling van de erfenis de bovenhand halen, wordt het moeilijk om er nog onderling uit te komen. De dood van een ouder of ander familielid is een ingrijpende gebeurtenis dat wordt door iedereen persoonlijk op zijn eigen manier verwerkt. Het rouwproces op zich is al moeilijk genoeg. Laat staan dat men dit emotioneel proces moet combineren met iets rationeel zoals de verdeling van de spullen. Dit resulteert onvermijdelijk in spanningen en ruzie.38 Wanneer iemand al jaren het ‘buitenbeentje’ van de familie is en daarnaast ook het minst wordt toebedeeld bij de verdeling van de nalatenschap, dan zal dit voor die persoon klinken als een extra bevestiging van zijn positie als buitenstaander. Nog maar eens met de neus op de feiten gedrukt worden. Hoewel de andere familieleden van mening zijn dat dit gezien de situatie onmogelijk aankwam als een verrassing, mag men niet vergeten dat rationeel weten en met heel hart en ziel aanvaarden twee heel verschillende dingen zijn. 43. Anderzijds valt het te betreuren dat erfenissen vaak het perfecte forum zijn voor machtspelletjes tussen mensen die reeds een moeizame relatie hadden. Hierbij gaat het niet om de goederen zelf, maar om de machtspositie dat gepaard gaat met het verkrijgen van de goederen. Wie wint, wie krijgt het meeste, wie verliest en wie moet toegeven? 44. Het eerste grote voordeel van coaching is dat mensen zich niet blauw moeten betalen aan dure advocaten. Daar komt bij dat men vlugger geneigd zal zijn naar een erfeniscoach te stappen in plaats van naar een ‘officiële’ hulpverlener. Ten derde wordt een coach beschouwd als een positieve stem die mensen motiveert een mooi resultaat te behalen. De laatste en grootste troef van een nalatenschapcoach is zijn onpartijdigheid. 45. Deze nieuwe en positieve trend is jammer genoeg niet in alle situaties het ideale reddingsmiddel. In al te diepe en aanslepende conflicten zal de erfeniscoach geen soelaas bieden. De taak van een coach is de familieleden begeleiden en bemiddelen bij de zoektocht 37

http://mens-en-samenleving.infonu.nl/sociaal/84862-de-nalatenschapscoach-eruit-komen-met-deerfenis.html 38 Artikel ‘Ruzie om de erfenis: de erfeniscoach’ in Plus Woman Magazine januari 2010: http://martevansanten.wordpress.com/2010/02/03/ruzie-om-de-erfenis/

20

naar een passende oplossing. Maar dit vergt in de eerste plaats van de betrokkenen zelf enige intentie om samen tot een oplossing te komen. Ook Maartje van Hazendonk39 leert uit de praktijk dat het niet altijd lukt. “Sommige erfgenamen zijn koppig en blijven liever boos op elkaar.” 46. Na enig onderzoek kwam ik tot de vaststelling dat België deze functie nog niet kent. Gezien het aantal erfenisruzies ook in ons land alsmaar blijft stijgen, zou het doortrekken van deze Nederlandse trend naar België ongetwijfelde dezelfde positieve invloed hebben op de praktijk van het familiaal vermogensrecht.

2.2 De reserve herbekeken 2.2.1 Behouden of afschaffen? 47. Uit een enquête van eind vorige eeuw bleek dat de meerderheid van de bevolking (88%) de reserve wil behouden.40 De voorstanders argumenteren dat de reserve bijdraagt tot de bescherming van de kinderen tegen eventuele ondoordachte reacties van ouders of tyrannie van de erflater. Anderen leggen de nadruk op de maatschappelijke functie van het principe, namelijk de familiale band en solidariteit tussen erfgenamen. Ook omwille van het argument van de rechtstraditie kan men voorstander zijn van het behoud van de reserve. Nog anderen zien de reserve dan weer als een wettelijke bescherming tegen erfenisbejaging en onderdrukzetting. 48. Recent wordt echter meer en meer kritiek geuit tegen het behoud van de reserve, onder meer in het parlement.41 Enerzijds wijzen tegenstanders erop dat de reserve de individuele beschikkingsvrijheid van de erflater schendt. Nochtans geniet het recht op eigendom op grond van artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM bescherming als een grondrecht. Een inbreuk op een grondrecht wordt enkel toegestaan als er een verantwoorde wettelijke grondslag voor 39

Maartje Van Hazendonk was de eerste die zich in 2008 in Nederland vestigde als nalatenschapcoach. Dit bleek een gat in de markt, want vijf jaar later er reeds een tiental in Nederland. Zie ook: http://www.denalatenschapscoach.nl/ 40 J. VAN HOUTTE, G. FRANSSEN en W. V. WAMBEKE, “De sociale betekenis van de erfrechtelijke reserve”, in K.F.B.N. (ed.), De erfrechtelijke reserve in vraag gesteld, Dl. II Belgisch recht, Bruylant, 1997, 63. 41 W. PINTENS, “Pleidooi voor een globale hervorming van het erfrecht» in W. PINTENS et al., Patrimonium 2008, Antwerpen, Intersentia, 365.

21

bestaat. Zelfs als zulke grondslag aanwezig is, moet de inbreuk nog altijd beperkt worden tot het minimum dat nodig is om het legitieme doel te bereiken. Voor de reserve van afstammelingen is de grondslag ‘bloedverwantschap’ onvoldoende verantwoord. Het feit dat dit criterium de proportionaliteitstoets niet overleeft, is het beste bewijs daarvan. Welk deel moet je immers geven aan een afstammeling om de grondslag van bloedverwantschap te realiseren?42 Anderzijds moet men zich de vraag stellen of het gezien de socio-economische veranderingen nog verantwoord is de erfrechtelijke reserve te behouden. De tijden zijn veranderd: de huidige maatschappij wordt gekenmerkt door meer en meer echtscheidingen, kinderen die elk contact verbreken met hun ouders, nieuw samengestelde gezinnen. 49. Heeft de reserve nog een daadwerkelijk nut? De bewering dat de reserve een middel zou zijn om de familievrede te bewaren, lijkt niet meer gegrond. Eerder het tegenovergestelde is waar. De regeling die ouders treffen tijdens hun leven moet altijd in overeenstemming zijn met de reservataire bescherming. Elke aantasting kan aangevochten worden. Dus men zou kunnen stellen dat de reserve eerder de grootste oorzaak is van de vele erfenisconflicten. Onder andere M. COENE is mijns inziens terecht van oordeel dat de afschaffing van de reserve ons erfrecht ten zeerste zou vereenvoudigen.43 De talrijke familievetes gecreëerd door de reserve, kunnen vermeden worden en ouderlijke schikkingen zouden vergemakkelijkt worden. 50. GUY SWENNEN bood in zijn wetsvoorstel een compromis aan.44 Hij stelde voor om het beschikbaar deel vast te leggen op één tweede ongeacht het aantal kinderen, gecombineerd met een afschaffing van de ascendentenreserve. In de huidige samenleving bestaat immers niet meer de nood om de goederen zoveel mogelijk binnen de familie te houden. Zijn idee sluit aan bij de vele nieuwe samenlevingsvormen (buiten het huwelijk) van onze moderne maatschappij. Naar alle waarschijnlijkheid zal SWENNEN zijn inspiratie hebben gevonden in Nederland. De Nederlandse wetgever in 2003 heeft de erfrechtelijke reserve (daar genaamd: de legitieme portie) verminderd en vastgelegd op een onverandelijk deel van één tweede

42

A. VERBEKE, “To reserve or not to reserve”, TEP 2013, 6. M. PUELINCKX-COENE, “Pleidooi voor een vernieuwd erfrecht”, TPR 1992, 294. 44 Wetsvoorstel (Guy Swennen) houdende de wijziging van het Burgerlijk Wetboek inzake het beschikbaar deel der goederen, 6 november 2007. 43

22

van de nalatenschap. De grootte van het beschikbaar deel is daar losgetrokken van het aantal kinderen van de erflater.

2.2.2 Rechtsvergelijking A. Reserve in het buitenland 51. Allereerst valt het dat België nog het enigste Europese land is dat een ascendentenreserve kent. Om die reden werd al meermaals gepleit om deze af te schaffen.45 52. Daarnaast is de reserve van de afstammelingen in België ook veel groter qua omvang dan in andere Europese rechtstelsels. Voornamelijk in de situatie waarin er drie of meer kinderen zijn, houdt dit een heel grote beperking in van de testeervrijheid. In de meeste Europese rechtsstelsels werd een betere afweging gemaakt tussen de reserve en de testeervrijheid. Onder andere in Duitsland, Hongarije, Griekenland en Zweden ligt de reserve onveranderlijk vast op de één tweede van het erfdeel ab intestato. Denemarken en Noorwegen daarentegen hebben gekozen om een limiet op te reserve in te voeren.46

B. Alternatieven in het buitenland 53. Een volledige afschaffing van de reserve is niet haalbaar. Het wegvallen van de reserve zou wel probleemloos kunnen worden opgevangen door andere rechtsfiguren. Het bewijs hiervoor kan in het buitenland gevonden worden. 54. De Nederlandse wetgever kent geen reserve toe aan de langstlevende, maar erkent wel dat er op de decuius een natuurlijke verbintenis rust tot verzorging van zijn echtgenoot.47 Zoals gezegd heeft de wetgever in Nederland ook de reserve verlaagd naar een vast deel van één tweede. Tot zover heeft deze wijziging nog niet tot bijkomende problemen of spanningen geleid. Nederland kan eventueel een inspiratiebron zijn voor de hervorming van het Belgisch erfrecht. 55. In Engeland is men definitief afgestapt van de reserve en overgeschakeld naar een systeem waarbij de rechter family provisions kan toekennen. Dit zijn vorderingen tot 45

Voor een uitgebreide bespreking: infra nrs. 57-61. W. PINTENS, “Pleidooi voor een globale hervorming van het erfrecht” in W. PINTENS et al., Patrimonium 2008, Antwerpen, Intersentia, 1175. 47 Hoge raad, 30 november 1945, NJ 1946, 62. 46

23

levensonderhoud kan toekennen in geval van behoeftigheid. Een erfgenaam, of een maîtresse die gewoon afhankelijk was van de overledene, een claim leggen op de nalatenschap voor zoveel als nodig om de verantwoorde grondslag van behoefte, verzorging of geleverde bijdrage te voldoen. Dit systeem slaagt wel voor de proportionaliteitstoets. De testamentaire vrijheid had hier reeds in de zeventiende eeuw gezorgd voor een volledige verdwijning van de gewoonterechtelijke reserve.48 56. Ook in Canada werden beperkingen opgelegd aan de absolute testeervrijheid. Daar werd gekozen voor een compromis tussen de continentale reserve en de family provisions.49

2.2.3 Afschaffen van de ascendentenreserve 57. De ascendentenreserve vormt een geval apart. Hoewel men van mening is dat een afschaffing van de erfrechtelijke reserve niet haalbaar is, lijkt er wel een consensus te bestaan deze ascendentenreserve in België definitief af te schaffen.50 Argumenten hiervoor zijn dat nergens anders ter wereld de ascendenten een voorbehouden erfdeel krijgen en gelet op de mogelijkheden om ervan af te wijken, staat ook in ons land de ascendentenreserve heel zwak.51 58. Op 23 april 2004 werd door GEERT BOURGEOIS reeds een wetsvoorstel ingediend om het voorbehouden erfdeel of de reserve van de ouders van personen die overlijden zonder kinderen af te schaffen.52 Allereerst wijst BOURGEOIS op verzwakking van het familiaal en maatschappelijk weefsel waarin onze kinderen opgroeien en waarin mensen dag aan dag relaties met elkaar opbouwen. Daarnaast behelst volgens hem behelst de term ‘gezin’ veel meer dan alleen maar een getrouwd koppel met kinderen. Dit blijkt uit de volgende passage van het voorstel:

48

R. DILLEMANS, Beginselen van Belgisch privaatrecht VI, Erfrecht deel I: Toewijzing van de nalatenschap, Gent, Story-Scientia, 1984, 24, nr. 8. 49 W. PINTENS, “Enkele bedenkingen over het erfrecht en de erfrechtelijke reserve in rechtsvergelijkend perspectief”, in W. PINTENS en B. VAN DER MEERSCH, (ed.), Vereffening-verdeling van de nalatenschap, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 1993, 6. 50 W. PINTENS, “Is ons familiaal vermogensrecht nog bij de tijd?”, RW 2011-12, 53 ; A. VERBEKE, “To reserve or not to reserve”, TEP 2013, 6. 51 Op grond van art. 915, tweede lid, BW wordt de ascendentenreserve niet beschermd tegen giften aan de langstlevende echtgenoot en de langstlevende wettelijk samenwonende. 52 Wetsvoorstel (G. BOURGEOIS) tot opheffing van het voorbehouden erfdeel van bloedverwanten in opgaande lijn, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1044/001.

24

“Een gezin slaat dus niet alleen op gehuwde koppels met of zonder kinderen, maar ook op wettelijk of feitelijk samenwonenden met of zonder kinderen, op alleenstaanden met kinderen en zelfs op personen die zorg dragen voor inwonende familieleden, pleeg- of zorgkinderen.”53 59. Op grond van artikel 915 BW kan echter een ongehuwde erflater zonder kinderen zijn ouders en verdere bloedverwanten in opgaande lijn niet onterven. Hij of zij kan slechts over de helft of drie vierden (afhankelijk van het feit of beide ouders nog in leven zijn of slechts één van de ouders) van zijn nalatenschap beschikken. Indien de erflater reeds jaren feitelijk samenwoont met een partner of met een derde, kan hij of zij slechts dit resterende gedeelte bij testament of bij schenking overdragen aan deze partner of derde. Volgens BOURGEOIS strookt dit niet met de algemene gedachtegang van de meerderheid van de bevolking, voor wie de zorg om de partner en de relatie die samen met deze partner werd opgebouwd, primeert. 60. Vanuit maatschappelijk oogpunt is dit naar mijn mening een nuttig en haalbaar wetsvoorstel. Dit zou als gevolg hebben dat een ongehuwde persoon zonder kinderen bij schenking en testament volledig vrij mag beschikken over zijn volledige vermogen. Hij kan dus zijn samenwonende partner of eender welke derde begunstigen. Maakt de erflater geen testament, dan blijft het erfrecht van de ouders behouden, aangezien dit wetsvoorstel geen wijziging inhoudt van de ordes der rechtsopvolging. 61. Dit wetsvoorstel is echter nooit wet geworden, waardoor de ascendentenreserve nog steeds onderdeel is van ons Belgisch erfrecht.54 Naar aanleiding van de aangekondigde hervormingen in 201355 zal een groot deel van de rechtsleer hopen op de langverwachte afschaffing van deze reserve.

53

Wetsvoorstel (G. BOURGEOIS) tot opheffing van het voorbehouden erfdeel van bloedverwanten in opgaande lijn, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1044/001. 54 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door mevrouw SABIEN LAHAYE-BATTHEU over het wetsvoorstel tot opheffing van het voorbehouden erfdeel van de bloedverwanten in opgaande lijn, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1044/005. 55 Beleidsnota turtelboom

25

2.3 Naar een reserve in waarde 2.3.1 Afschaffing van de reserve in natura 62. Op zich vormt het dwingend erfrecht geen probleem. De grote moeilijkheid ligt in de vraag hoe dit vorm krijgt en waarom. Een radicale afschaffing is niet haalbaar. De voorstellen gaan eerder in de richting van een aanpassing of afzwakking, namelijk een andere berekeningswijze56, een reserve in waarde in plaats van in natura57 en de mogelijkheid om erfovereenkomsten te sluiten58. 63. Ons huidig erfrecht is gebaseerd op een diep ingewortelde traditie en denkt nog zeer sterk in termen van rechten “in natura”.59 Dit houdt in rechten op de goederen zelf, in plaats van op de geldwaarde daarvan. De reserve bannen uit een rechtssysteem is dus geen sinecure. Zoals gezegd hierboven zullen de hervormingen eerder de vorm aannemen van een reserve in waarde. De overgrote meerderheid van de notarissen wil de reserve als principe wel behouden, maar een meerderheid van 56% is tegenstander van een reserve in natura.60 Dergelijk systeem leunt dichter aan bij de sociologische werkelijkheid, want een testator zal meestal gegronde redenen hebben om zijn kinderen te onterven.61 64. Een afschaffing van de reserve in natura zou meebrengen dat ook de inkorting van overdreven giften niet langer in natura gebeurt. De laatste jaren richt de kritiek zich vooral 56

Wetsvoorstel (GUY SWENNEN) houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek inzake het beschikbaar gedeelte, Parl.St.,Senaat 2007-08, nr. 52S4-354/001; Wetsvoorstel (MARK TAELMAN) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek teneinde de erfrechtelijke reserve van de descendenten te berekenen per staak, Parl.St., Senaat 2007 (B.Z.), nr. 4-130/1; Wetsvoorstel (CARINA VAN CAUTER) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de berekening van de erfrechtelijke reserve per staak betreft, Parl.St., Kamer 2008-09, nr. 52-1738/1. 57 Zie: Wetsvoorstel (TREES MERCKX-VAN GOEY) houdende wijziging van sommige bepalingen van het erfrecht, Parl.St., Kamer 1991-92 (B.Z.), nr. 48K0255/001 ; Wetsvoorstel (GUY SWENNEN) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek inzake het erfrecht teneinde de inbreng en inkorting niet meer in natura, maar in waarde te bepalen en teneinde het tijdstip van de schenking als uitgangspunt voor de waardebepaling vast te leggen voor zowel roerende als onroerende goederen, Parl.St., Senaat 2010-11, nr. 5-392/1. Zie ook rechtsleer: R. BARBAIX, “Koekoekskinderen in het familiaal vermogensrecht”, in Handboek Estate Planning (bijzonder deel 2) Koekoekskinderen, Larcier, 2009, (37-109), 53.; J. DU MONGH, “Inbreng en inkorting”, in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Intersentia, 2007, (83-150), 151; W. PINTENS, “Enkele bedenkingen over het erfrecht en de erfrechtelijke reserve in rechtsvergelijkend perspectief”, in W. PINTENS en B. VAN DER MEERSCH, Vereffening-verdeling van de nalatenschap, Maklu, 1993, nr. 13. 58 Voor een uitgebreide bespreking zie: TITEL II Het verbod van erfovereenkomsten, infra nr. 78 ev. 59 A. VERBEKE, “Hervorming Belgisch erfrecht”, TEP 2011, afl. 1-2, 12. 60 J. VAN HOUTTE, G. FRANSSEN en W. V. WAMBEKE, “De sociale betekenis van de erfrechtelijke reserve”, in K.F.B.N. (ed.), De erfrechtelijke reserve in vraag gesteld, Dl. II Belgisch recht, Brussel, Bruylant, 1997, 66. 61 W. PINTENS, “Enkele bedenkingen over het erfrecht en de erfrechtelijke reserve in rechtsvergelijkend perspectief”, in W. PINTENS en B. VAN DER MEERSCH, (ed.), Vereffening-verdeling van de nalatenschap, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 1993, 10.

26

tegen de rechtsonzekerheid waartoe deze inkorting in natura leidt. Soms nog tientallen jaren later moeten de (overdreven) geschonken goederen zelf aan de reservatairen teruggegeven worden. Volgens DILLEMANS leidt de regel van de inbreng en de reserve in natura vaak tot een resultaat dat net het tegenovergestelde is van zijn ratio legis: hij heeft dikwijls als gevolg dat net geen enkel van de kinderen het betreffende goed kan erven en dat het openbaar moet worden verkocht.62 65. Deze afschaffing van het erfrecht in natura heeft natuurlijk als nadeel dat de nabestaanden geen aanspraak meer zullen hebben op de familiegoederen, die naast een socio-economische waarde ook een hoge sentimentele waarde hebben. Ter compensatie wordt er evenwel op gehamerd dat in geval van een overstap naar inkorting in waarde de geldelijke vergoeding economisch gezien in overeenstemming moet zijn met de teruggave van het goed. Indien de waardeschatting van die vergoeding ook verschoven wordt naar het moment van de schenking, zou dit echter zorgen voor een verdere uitholling van de reserveaanspraak, waardoor de reserve nog minder dan ooit de gelijkheid tussen de kinderen zou waarborgen. Dit laatste roept dan weer de vraag op of het toch niet beter zou zijn de erfrechtelijke reserve en haar bestaansreden in het algemeen te herzien.63 66. Bijkomend wordt ook voorgesteld om de waardeschatting te verplaatsen naar het moment van de schenking in plaats van het moment van overlijden.64 Sinds het tijdstip van de schenking kan de waarde van een goed in grote mate gewijzigd zijn. Voor onroerende goederen geldt de regel van waardering op het moment van overlijden. Bij roerende goederen geeft dit vaak aanleiding tot betwistingen, omdat men voor deze goederen in principe de waarde op het moment van de schenking hanteert, hoezeer hun waarde ook gestegen of gedaald mag zijn bij het overlijden (artikel 868 BW). Dit vormt echter een contradictie met artikel 922 BW, dat stelt dat voor de berekening van de fictieve massa - en dus ook de daarvan afgeleide reserve - rekening wordt gehouden met de waarde van de goederen op het moment van overlijden. Als de geschonken goederen fors in waarde 62

R. DILLEMANS, Beginselen van Belgisch privaatrecht, VI, Erfrecht, deel I, Toewijzing van de nalatenschap, Gent, Story-Scientia, 1984, 435-436. 63 Het stellen van deze vraag heeft in Nederland reeds geleid tot een wetswijziging: M. J. A. VAN MOURIK, “De legitieme portie: weg ermee”, WPNR 1991, 621-625. 64 Wetsvoorstel (GUY SWENNEN) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek inzake het erfrecht teneinde de inbreng en inkorting niet meer in natura, maar in waarde te bepalen en teneinde het tijdstip van de schenking als uitgangspunt voor de waardebepaling vast te leggen voor zowel roerende als onroerende goederen, Parl.St., Senaat 2010-11, nr. 5-392/1.

27

gestegen zijn sinds de schenking, dan worden de fictieve massa en dus ook de reserve dus een stuk hoger. 67. Vroeger dacht men van roerende goederen dat ze verslijtbare goederen waren. Vandaag de dag gaat die redenering niet meer op, in het bijzonder niet met betrekking tot de waardeschommelingen van roerende beleggingsproducten. Ook hier zorgt een historisch achterhaalde denkwijze onvermijdelijk voor wrevel en conflicten. De erfgenaam die een onroerend geschonken kreeg, wordt bij overlijden van de schenker geconfronteerd met een inbreng tegen geactualiseerde water, terwijl de erfgenaam die een som geld heeft gekregen dit nadeel niet ondervindt.

2.3.2 Rechtsvergelijking 68. Alsmaar meer landen verlaten het model van de reserve in natura. Het Germaanse model, waar de reserve enkel bestaat in de vorm van een geldelijke vordering, is heel populair. Onder andere Frankrijk en Nederland (artikel 924 C.civ. en artikel 64 NBW) zijn recent overgeschakeld naar dit model.65 69. Andere rechtstelsels hanteren een systeem waarbij schenkingen slechts mogelijk zijn binnen bepaalde korte periode vóór het overlijden. In Nederland kan een schenking aan een niet-afstammeling slechts worden ingekort, als ze gebeurd is minder dan vijf jaar vóór het overlijden van de erflater (artikel 67 NBW). Het Duitse recht hanteert een termijn van tien jaar voor alle schenkingen. Daarnaast moet het in te korten bedrag tevens met 10% per jaar worden verminderd (§ 2325 BGB).66

2.3.3 Wetgevende initiatieven A. Impliciete hervorming 70. Door veel uitzonderingen in te voeren op de reserve in natura heeft de wetgever toch al in kleine mate geprobeerd om dit principe te hervormen. Ten eerste wordt een reserve in waarde voorzien wanneer een reserve in natura praktisch onmogelijk is. Een terechte opmerking is dat in dit geval niet echt kan worden gesproken van ‘afstand doen’ van de

65 66

W. PINTENS, “Is ons familiaal vermogensrecht nog bij de tijd?”, RW 2011-12, 53 W. PINTENS, “Is ons familiaal vermogensrecht nog bij de tijd?”, RW 2011-12, 53

28

regeling in natura. Ten tweede zijn er alternatieven voorhanden om de reserve te verpersoonlijken. In geval van overspelige kinderen kan op basis artikel 837 BW hun erfrecht vervangen worden door een geldelijke aanspraak. Ook biedt artikel 858bis BW aan de langstlevende echtgenoot, die zijn reserve in vruchtgebruik wil behouden, de mogelijkheid om te kiezen voor een lijfrente in plaats van een teruggave van blote eigendom.

B. Wetsvoorstellen 71. Gezien de grote hinderlijke werking van de reserve in natura en de vele familieruzies die dit principe veroorzaakt, is het niet vreemd dat er in het verleden al een hele reeks wetsvoorstellen werden ingediend tot omzetting van deze reserve in natura naar een reserve in waarde. Twee wetsvoorstellen dienen van naderbij bekeken te worden. 72. Op 28 februari 1992 werd door MERCKX-VAN GOEY een wetsvoorstel houdende wijzigingen van sommige bepalingen van het erfrecht ingediend. Dit wetsvoorstel was het eerste wetgevend initiatief dat deze verschuiving naar een reserve in natura beoogt.67 Tweehonderd jaar na de Franse Revolutie leek het namelijk tijd om het erfrecht van het Napoleontisch Wetboek aan te passen aan de moderne maatschappij. Dit voorstel sloot aan bij de rechtsleer die er reeds herhaaldelijk voor gepleit had om de inbreng in natura van onroerende goederen af te schaffen en de inkorting in waarde toe te laten, met als gevolg dat de reserve herleid zou worden tot een reserve in waarde.68 73. Ook DILLEMANS had reeds voor verandering gepleit: “De tijd is gekomen om ons recht te bevrijden van een regel (de inbreng en de reserve in natura) die destijds in de postrevolutionaire periode van het begin van de 19de eeuw een verregaande gelijkberechtiging van de kinderen, ook inzake de keuze van de goederen en een behoud van de goederen in de familie wilde forceren.” 69

67

Wetsvoorstel (T. MERCKX-VAN GOEY) houdende wijziging van sommige bepalingen van het erfrecht, Parl.St., Kamer 1991-92 (B.Z.), nr. 48K0255/001. 68 H. DE WULF, “Over de wenselijkheid van de hercodificatie van het familiaal vermogensrecht”, in J. ERAUW, Liber memoralis François Laurent 1810-1887, Brussel, Story-Scientia, 1989, 497. 69 R. DILLEMANS, Beginselen van Belgisch privaatrecht, VI, Erfrecht, deel I, Toewijzing van de nalatenschap, Gent, Story-Scientia, 1984, 435-36.

29

74. Wegens het ontbrekende succes van het eerste wetsvoorstel, doet GUY SWENNEN op 27 oktober 2010 nog een poging.70 Dit voorstel is onderdeel van een reeks van vijf wetsvoorstellen die in 2013 een grote modernisering van het erfrecht willen realiseren. Hierbij legt SWENNEN de nadruk op de technisch-juridisch verouderde bepalingen van ons erfrecht en het groot aantal erfenisruzies dat daaruit resulteert. Ten tijde van de totstandkoming van ons Burgerlijk Wetboek had de wetgever een goede reden om in veel gevallen de inbreng en inkorting in natura voorzien: roerende goederen werden namelijk van zeer hoge waarde geschat in die tijd. Dit is echter sinds lange tijd niet meet het geval. Ook PUELINCKX-COENE heeft in het verleden reeds nadruk gelegd

op het achterhaalde

onderscheid tussen roerende en onroerende goederen.71 75. Met dit wetsvoorstel wil SWENNEN ook een wijziging bekomen van het tijdstip waarop de waardebepaling gebeurt bij inbreng en inkorting .

2.4 De toekomst 76. Met de wet van 10 december 201272, die onder andere de erfenissprong mogelijk maakt, is de tendens naar vernieuwing en modernisering ingezet. Minister van Justitie Annemie Turtelboom belooft in haar recente beleidsnota dat nog meer hervormingen gerealiseerd zullen worden tegen het einde van 2013.73 77. Minister Turtelboom formuleert haar visie als volgt: “Ten slotte moeten de oude, traditionele regels van het Burgerlijk Wetboek in verband met de verdeling van de nalatenschap, en dan vooral in verband met het tijdstip van waardering zowel van de te verdelen goederen als van de bij leven geschonken goederen herzien worden

70

Wetsvoorstel (GUY SWENNEN) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek inzake het erfrecht teneinde de inbreng en inkorting niet meer in natura, maar in waarde te bepalen en teneinde het tijdstip van de schenking als uitgangspunt voor de waardebepaling vast te leggen voor zowel roerende als onroerende goederen, Parl.St., Senaat 2010-11, nr. 5-392/1. Dit wetsvoorstel nam de tekst over van een eerder in 2008 gedaan wetsvoorstel met dezelfde inhoud. 71 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1988, 347-348. 72 Wet van 10 december 2002 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Strafwetboek en het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de onwaardigheid om te erven, de herroeping van giften, het verval van huwelijksvoordelen en de plaatsvervulling BS 11 januari 2013. 73 Algemene beleidsnota Minister van Justitie Annemie Turtelboom 9 januari 2013 http://justitie.belgium.be/nl/binaries/121227%20Beleidsnota%20PDF%20Kamer_tcm265-208821.pdf

30

om billijker en beter bruikbaar te zijn. Deze regels zijn meer dan 200 jaar oud, en dus bezwaarlijk ‘actueel’ te noemen.”74 Deze passage is de zoveelste uitspraak over ons ‘verroest’ Belgisch erfrecht. Uit deze woorden kan worden afgeleid dat een omzetting naar een reserve in natura en een wijziging van het tijdstip van waardering er zit aan te komen in de nabije toekomst. De jarenlange roep in de rechtsleer om vernieuwing zal eindelijk een wetgevend antwoord krijgen.

74

Algemene beleidsnota Minister van Justitie Annemie Turtelboom 9 januari 2013 http://justitie.belgium.be/nl/binaries/121227%20Beleidsnota%20PDF%20Kamer_tcm265-208821.pdf

31

TITEL II. HET VERBOD VAN ERFOVEREENKOMSTEN 1. BEDINGEN BETREFFENDE TOEKOMSTIGE NALATENSCHAPPEN 1.1 Historiek en ontstaan 78. Het verbod van erfovereenkomsten werd ingevoerd door het Burgerlijk Wetboek van 1804.75 Om te antwoorden op de vraag tot afschaffing van het verbod, moet eerst en vooral bekeken worden wat de oorspronkelijke redenen waren om dit verbod in te voeren.

1.1.1 Romeins recht 79. Het verbod van erfovereenkomsten werd reeds bij de Romeinen ingevoerd en dit om verschillende redenen. Een contractuele erfstelling werd in het Romeins recht niet aanvaard omdat het een miskenning zou betekenen van twee basisprincipes: de herroepbaarheid van een testament en de testeervrijheid. Bovendien werd een vervroegde verzaking aan een nalatenschap gezien als een schending van de regels inzake erfopvolging. Deze regels waren bij de Romeinen cruciaal voor de maatschappelijke organisatie.76 Ook wou men vermijden dat toekomstige erfgenamen hun deel van de erfenis zouden verkopen. Uit vrees voor leven van de erflater werden dergelijke verkopen beschouwd als strijdig met de goede zeden.

1.1.2 Gelijkheid tussen erfgenamen 80. De grootste beweegreden voor het invoeren van dit verbod was het waarborgen van de gelijkheid tussen erfgenamen.77 Ten tijde van de Franse Revolutie was de gelijkheid één van de belangrijkste principes. Het is dan ook niet meer dan logisch dat de wetgever van 1804 in de voorbereidende werken de gelijkheid tussen erfgenamen als hoofdreden noemde voor het verbod.78

75

C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten” in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Actualia Vermogensrecht. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Prof. dr. Georges Macours, Brugge, die Keure, 2005, 197-201, nrs. 5-16. 76 C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten”, in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Actualia vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2005, 197-198. 77 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Brussel, Story-Scientia, 1996, 254 78 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 861, nr. 1395.

32

81. In het Ancien Régime waren erfovereenkomsten het instrument bij uitstek om ongelijkheid tussen de kinderen te creëren en zo de versnippering van familie-eigendom te vermijden. Erfovereenkomsten in huwelijkscontracten zorgden ervoor dat de politieke en economische macht van adellijke families behouden bleef. Door de invoering van het verbod wou de wetgever van 1804 zich verzetten tegen de politieke en economische macht van die adellijke families79. In de rechtsleer durft men zelfs aannemen dat de afschaffing van de feodale orde de belangrijkste drijfveer was voor de invoering van het verbod, en niet het streven naar gelijkheid80. Door in de voorbereidende werkzaamheden van het Burgerlijk Wetboek de focus te leggen op de gelijkheid werd het politiek motief verbloemd.

1.1.3 Vrees voor speculaties op het leven van de erflater 82. Als tweede motief was er de vrees voor het leven van de erflater.81 Door het sluiten van een erfovereenkomst krijgen immers bepaalde personen een rechtstreeks belang bij het

79

H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, afl. 3, (126) 127; M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 255; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (ed.), Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 30. 80 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 862, nr. 1396; H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, afl. 3, 127, nr. 199; C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten”, 200, nr. 16; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk Recht, deel IV, Huwelijksstelsels - Erfrecht – Giften, Antwerpen, Intersentia, 2010, 339, nr. 488; P. DELNOY, Les libéralités et les successions, 184, nr. 135; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, IX, Les successions, Brussel, Bruylant, 1974, 428, nr. 563; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH EN K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 964, nr. 1878; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, 731, nr. 1606; M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 255, nr. 205; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 30, nr. 3; J. VERSTRAETE, “Erfovereenkomsten” in X (ed.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2003-04, Mechelen, Kluwer, 2004, 77. 81 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 866, nr. 1401; C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten”, 200, nr. 16; R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek Burgerlijk Recht, deel IV, Huwelijksstelsels - Erfrecht – Giften,Antwerpen, Intersentia, 2010, 339, nr. 488; P. DELNOY, Les libéralités et les successions, 184, nr. 135; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 964, nr. 1878; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, 731, nr. 1606; M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 254, nr. 205; E. TURPYN, “Het finaal verrekenbeding: een verboden erfovereenkomst?”, T.Not. 2010, 61; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 30, nr. 4.

33

overlijden van de erflater.82 Door het verbod wou men misdrijven of immorele en gevaarlijke speculaties op iemands overlijden vermijden (de Romeinen noemden het votum mortis83).84

1.1.4 De vrees voor benadeling 83. Het vermijden van een ondoordachte afstand van iemand zijn toekomstige erfrechten was een vierde ontstaansreden van het verbod.85 Uit schrik dat mensen zichzelf zouden benadelen, werden overeenkomsten waarin met vervroegd afstand deed van een toekomstige nalatenschap strijdig bevonden met de regels inzake erfopvolging.86 84. Enerzijds kunnen mensen zichzelf benadelen door een overeenkomst te sluiten zonder zich eerst voldoende te informeren, waardoor ze onvoldoende beseffen wat de draagwijdte is van zo’n overeenkomst. Anderzijds kan een erflater wegens zijn gezaghebbende positie ook gemakkelijk misbruik maken van of druk uitoefenen op anderen om een overeenkomst te sluiten die voor hen eerder nadelig is.87

1.1.5 De bescherming van de testeervrijheid en de reserve 85. Tevens wou men met het verbod aantastingen vermijden van het recht van de erflaters om, aan de hand van een testament, op vrije en onherroepelijke wijze over hun nalatenschap te beschikken.88 Door dergelijke erfovereenkomsten kan de erflater immers niet meer de verdeling van zijn nalatenschap vrij bepalen via een testament. Zowel een overeenkomst betreffende de eigen toekomstige nalatenschap, als een beding over de

82

J. BAEL, “Wat kan wel en wat kan niet bij bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap? Naar een andere opvatting inzake het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen?”, in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële actualiteit 2010-2011, Brussel, Larcier, 2011, (177) 210 . 83 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 254. 84 C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten”, in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Actualia vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2005, (195) 200. 85 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 32. 86 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 869; C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten”, in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (ed.), Actualia Vermogensrecht. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Prof. dr. Georges Macours, Brugge, die Keure, 2005, 198. 87 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 869, nr. 1406. 88 H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUURMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, afl. 3, 127.

34

toekomstige nalatenschap van een derde houdt een verregaande aantasting in van de testeervrijheid.89 86. Zonder enige grenzen of beperkingen alle bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen toelaten zou tevens een verregaande uitholling inhouden van de betekenis van het voorbehouden erfdeel.90

1.2 Het begrip erfovereenkomst 1.2.1 Wettelijke vindplaats van het verbod 87. Het basisartikel dat het algemeen verbod op erfovereenkomsten invoert, is artikel 1130 Burgerlijk Wetboek. Het tweede lid bepaalt “Men kan echter een nalatenschap die nog niet is opengevallen, niet verwerpen en evenmin omtrent zodanige nalatenschap enig beding maken, zelfs niet met toestemming van hem wiens nalatenschap het betreft (tenzij in de gevallen bij de wet bepaald)”. 88. Op drie andere plaatsen in het Burgerlijk Wetboek herhaalt de wetgever voornoemd verbod, met name in artikel 791 (afstand bij voorbaat van erfrechten), artikel 1388 (wijziging van de wettelijke orde bij huwelijkscontract) en artikel 1600 (verkoop van toekomstige nalatenschap). In deze artikelen worden eerder een aantal specifieke situaties gereglementeerd in plaats van een algemeen verbod te formuleren.91

1.2.2 Definitie 89. Wat men nergens terugvindt in het Burgerlijk Wetboek is een definitie van het begrip erfovereenkomst. Dit ontbreken leidde tot rechtsonzekerheid, des te meer omdat de rechtspraak zich heel streng opstelde en snel overging tot het vaststellen van een verboden erfovereenkomst. Uit de overwegingen van een cassatie-arrest92 konden R. DILLEMANS en J. VERSTRAETE wel de volgende juridisch-technische definitie afleiden: “Een beding betreffende 89

J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 871873 90 J. BAEL, “Wat kan wel en wat kan niet bij bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap? Naar een andere opvatting inzake het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen?”, in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële actualiteit 2010-2011, Brussel, Larcier, 2011, 224 -225. 91 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning”, in W. P INTENS en J. DU MONGH (ed.), Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 30. 92 Cass. 10 november 1960, Pas. 1961, I, 259.

35

een toekomstige nalatenschap is elk beding waardoor louter eventuele rechten op een niet opengevallen nalatenschap of op een bestanddeel ervan worden toegekend, gewijzigd of afgestaan”.93 Hun definitie werd algemeen aanvaard door de meerderheid van de rechtsleer en de rechtspraak.94 Hierna gaan we wat dieper in op de verschillende constitutieve bestanddelen van deze definitie.

A. Beding houdende een verbintenis 90. Het is essentieel dat men zich ten aanzien van de niet-opengevallen nalatenschap juridisch verbindt.95 Als de volledige vrijheid behouden blijft, kunnen we nooit te maken hebben met een erfovereenkomst.96 Hoewel men de term erfovereenkomst hanteert, is een echte overeenkomst niet vereist. Een eenzijdig beding volstaat.

B. Rechten in een niet-opengevallen nalatenschap 91. Het beding houdende verbintenis moet verplicht betrekking hebben op rechten in een nalatenschap en dus niet in een gemeenschappelijk vermogen tussen echtgenoten. Eveneens is vereist dat het gaat om een niet-opengevallen of toekomstige nalatenschap, wat impliceert dat het gaat om een nalatenschap van een persoon die op het moment van totstandkoming van de erfovereenkomst nog in leven is.97 Hierbij wordt enkel gekeken naar de objectieve werkelijkheid, met mogelijke vergissingen wordt geen rekening gehouden.

C. Louter eventuele rechten 92. Bij een erfovereenkomst worden loutere rechten toegekend, gewijzigd of afgestaan. Deze loutere eventuele rechten vormen de kern van de definitie. Hierbij gaat het op rechten die pas ontstaan bij het overlijden van de persoon wiens nalatenschap in het geding is en waarvan het dus niet zeker is dat ze ooit zullen bestaan. Zolang de persoon in kwestie blijft 93

R. DILLEMANS en J. VERSTRAETE, “Overzicht van rechtspraak (1961-1967). Erfenissen”, TPR 1968, 375 Cass. 11 april 1980, Arr. Cass. 1979-80, 996. 95 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (ed.), Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 33 96 C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten”, in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (ed.), Actualia Vermogensrecht. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Prof. dr. Georges Macours, Brugge, die Keure, 2005, 203 97 J. VERSTRAETE, “Overeenkomsten over niet-opengevallen nalatenschappen”, T.Not. 1990, 245 94

36

leven, is zijn nalatenschap een louter eventueel iets. Deze louter eventuele rechten vormen het sleutelcriterium om de geldige bedingen met uitwerking bij overlijden te onderscheiden van de op basis van artikel 1130, tweede lid BW verboden bedingen.98

D. Afwijking van de wettelijke regeling 93. Als de verbintenis ten aanzien van een toekomstige nalatenschap wettelijk is voorzien en dus een loutere bevestiging uitmaakt van die wettelijke regeling, dan valt die overeenkomst niet onder het toepassingsgebied van artikel 1130, tweede lid BW en kan ze nooit een inbreuk vormen op het verbod van erfovereenkomsten.99

98

J. BAEL, “Een pleidooi voor een fundamenteel andere interpretatie van het verbod van erfovereenkomsten”, in F. SWENNEN en R. BARBAIX (eds.), Liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, 20, nr. 1. 99 J. VERSTRAETE, “Overeenkomsten over niet-opengevallen nalatenschappen”, T.Not. 1990, 245.

37

2. HET VERBOD VAN ERFOVEREENKOMSTEN NIET MEER ZO ABSOLUUT ALS VROEGER 94. Ook het verbod van erfovereenkomsten werd vroeger als algemeen principe hoog in het vaandel gedragen. Vandaag de dag staat verbod echter niet meer zo sterk en wordt herhaaldelijk gepleit dit verbod af te schaffen.100 In het volgende hoofdstuk worden recente ontwikkelingen en argumenten aangehaald om aan te tonen dat het verbod van erfovereenkomsten en haar dwingend (tot voor kort openbare orde) karakter niet meer aangepast is aan deze tijd en daardoor een groot obstakel vormt voor een efficiënte familiale vermogensplanning.

2.1 De motieven voor het ontstaan van het verbod zijn achterhaald. 95. Als gevolg van onze steeds wijzigende maatschappij zijn de meeste van de motieven die geleid hebben tot de invoering van het verbod vandaag de dag reeds voorbijgestreefd.101 Van sommige motieven wordt geopperd dat ze niet meer accuraat zijn. Ook zijn een aantal wetgevende initiatieven gekomen die op zich voldoende waarborgen bieden, zoals bijvoorbeeld de verschillende erfrechtelijke reserves die de wetgever heeft ingebouwd. 96. Gelijkheid tussen erfgenamen staat vandaag niet meer centraal, wat wel het geval was in 1804.102 In tegenstelling tot vroeger focust de moderne wetgever zich eerder op het behoud

100

W. PINTENS, “Is ons familiaal vermogensrecht nog bij de tijd?”, RW 2011-12, 53 J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten”, 202, nr. 97; J. BAEL, “Wat kan wel en wat kan niet bij bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap?”, 208-210, nrs. 86-91; C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten”, 215, nr. 45; M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 275, nr. 225. Voorstanders voor de absolute nietigheid van het verbod, maar menen dit ook: P. DELNOY, Les libéralités et les successions, 184, nr. 135; N. VAN HIMME, “Het verbod van erfovereenkomsten– Quo vadimus? – Rechtsvergelijkende studie over de toekomst van het verbod en mogelijke oplossingen voor het Belgische erfrecht”, Not.Fisc.M. 2011, afl. 9 ”, 260, nr. 24 (hierna afgekort als “Het verbod van erfovereenkomsten”); K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 32. 102 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006 , 865, nr. 1400. 101

38

van eenheid van familievermogens. Dit is vooral belangrijk wanneer het gaat om familiebedrijven.103 97. Ook het de vrees voor het gevaar van het leven van de erflater is vandaag volledig voorbijgestreefd als motief.104 Dagelijks worden veel andere contracten opgesteld, die eveneens in geval van overlijden een voordeel opleveren voor één van de partijen en die wel toegelaten zijn. Het zou met andere woorden tegenstrijdig zijn dit motief staande te houden als bestaansreden voor het strenge verbod van erfovereenkomsten. 98. Over de vrees voor benadeling is er onenigheid in de huidige rechtsleer. Volgens BAEL kan de vrees voor benadeling nog steeds ingeroepen worden als motief.105 Vandaag de dag sluiten mensen nog steeds contracten zonder de juiste draagkracht en gevolgen ervan te kennen. Andere auteurs verdedigen echter de stelling dat ook dit motief volledig achterhaald is.106 Burgers zijn veel mondiger dan vroeger, de basisopleiding is beter, velen hebben hogere studies gedaan, ook het internet is een grote bron van informatie. Allemaal argumenten waaruit blijkt mensen in de huidige samenleving twee keer zullen nadenken vooraleer over te gaan tot afstand van rechten. 99. Over het vierde en laatste motief van de aantasting van de testeervrijheid bestaat eveneens discussie. Sommige auteurs zijn van mening dat dit motief volledig verdwenen is.107 Om te beginnen is de contractvrijheid een fundamenteel principe geworden. Bovendien vormt de reservataire bescherming ten aanzien van afstammelingen, ascendenten en langstlevende echtgenoot reeds een grote beperking op de testeervrijheid. 103

J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006 , 863, nr. 1398. Bij het overlijden van de bedrijfsleider wordt de gelijkheid tussen de erfgenamen immers verbroken ten voordele van de eenheid en continuïteit van de onderneming. 104 J. BAEL, “Wat kan wel en wat kan niet bij bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap?”, 210-212, nrs. 92-94; C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten”, 215, nr. 45; M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 275, nr. 225; 105 J. BAEL, “Wat kan wel en wat kan niet bij bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap?”, 212-220, nrs. 97-210. 106 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 275, nr. 225 107 C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten”, 215, nr. 45; M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 275, nr. 225

39

BAEL meent echter dat dit motief nog steeds een grote rol speelt.108 Hij merkt wel op dit enkel de private belangen raakt, dus dit motief is geen verantwoording voor het strenge openbare orde-karakter van het verbod.

2.2 Tal van uitzonderingen 100. Dit blijkt ten eerste uit de lijst met wettelijke uitzonderingen, die in de loop der jaren als maar langer werd.109 Dit is ook een belangrijke reden waarom het openbare orde-karakter van het verbod in vraag gesteld wordt.110 Volhouden dat een regel van openbare orde is, maar tegelijkertijd een hele reeks uitzonderingen erop invoeren, is onhoudbaar.111 101. Deze stelling kreeg nog meer aanhang sinds de wet Valkeniers.112 Door de invoering van de woorden “tenzij in de gevallen door de wet bepaald” in de artikelen 1130, tweede lid en artikel 791 BW erkent de wetgever dat wettelijke uitzonderingen op het verbod mogelijk zijn. Sommige auteurs zien hierin een toegeving dat erfovereenkomsten niet meer strijdig zijn met openbare orde. En zoals al eerder gezegd werd: de openbare orde kent geen uitzonderingen. 102. De meerderheid van de rechtsleer pleit voor een restrictieve interpretatie van de uitzonderingen op het algemene verbod.113 Maar de lijst van uitzonderingen is zo lang dat men zich zou kunnen afvragen of het verbod van erfovereenkomsten niet eerder de uitzondering in plaats van de regel is geworden. Ook PUELINCKX-COENE verdedigde deze opvatting: zij meende dat contractuele vrijheid de algemene regel is en het verbod van erfovereenkomsten vormt een uitzondering op deze regel.114 Zij is ook voorstander van de restrictieve interpretatie, maar volgens haar moeten niet de wettelijke uitzonderingen maar wel het verbod van artikel 1130, tweede lid BW 108

J. BAEL, Het verbod, 885, nr. 1427; J. BAEL, “Wat kan wel en wat kan niet bij bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap?”, 220-224, nrs. 111-119. 109 Voor een overzicht zie: J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 166-167 110 Infra nr. 115 ev. 111 H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde”, 134, nr. 214 112 M. PUELINCKX-COENE, “De Wet Valkeniers, een gemiste kans?” in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, 5, nr. 7. 113 Zie o.m. W. PINTENS, Echtscheiding door onderlinge toestemming, Antwerpen, Kluwer, 1982, 202. 114 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Brussel, Story-Scientia, 1996, 278; M. PUELINCKX-COENE en J. VERSTRAETE, “Overzicht van rechtspraak (1978-1987). Erfenissen”, TPR 1988, 926-927.

40

restrictief geïnterpreteerd worden. Deze opvatting had weinig succes in de rechtsleer en rechtspraak, met als gevolg dat ook PUELINCKX-COENE haar mening heeft herzien.115 Daarenboven zit er geen logica in die lange lijst van wettelijke uitzonderingen. Het ene beding valt wel onder een uitzondering, en het andere niet, ook al lijken ze heel sterk op elkaar.116 103. Hierna volgt een opsomming van enkele uitzonderingen: -

de contractuele erfstelling, zoals omschreven in artikel 1082-1084 en artikel 1093 BW. Er is sprake van een contractuele erfstelling vanaf dat een toekomstig goed wordt geschonken.

-

de voorafgaande overeenkomst in het kader van een echtscheiding door onderlinge toestemming. Daarin leggen de echtgenoten vast wat ze overeenkomen met betrekking tot de wederzijdse erf- en reserveaanspraken, voor het geval één van hen zou overlijden vóór het vonnis of arrest waarbij de echtscheiding wordt uitgesproken (artikel 1278, derde lid Ger.W.).

-

de Valkeniersovereenkomst.117 Artikel 1388 BW geeft echtgenoten de mogelijkheid in hun huwelijkscontract of wijzigingsakte een regeling te treffen over de rechten die ze in elkaars nalatenschap kunnen uitoefenen.118 Let wel, deze mogelijkheid is aan beperkingen onderworpen.

-

bepaalde clausules in de statuten van een vennootschap, die de rechten van de erfgenamen van de overleden aandeelhouder ten aanzien van de aandelen en de vennootschap beperken.119

-

een beding in een huwelijkscontract met betrekking tot een inbreng van een door erfenis of testament te verwerven toekomstig goed. Hierbij wordt de nalatenschap impliciet op voorhand aanvaard, maar dit beding vindt rechtvaardiging in de artikelen 1451 en 1452 BW. Deze artikelen laten uitdrukkelijk toe dat “toekomstige roerende

115

M. PUELINCKX-COENE, “Erfrecht en erfrechtelijke moeilijkheden. Iets over artikel 1287, derde lid Ger.W. na de vele recente wetswijzigingen”, T.Not. 2009, 174 116 J. BAEL, Het verbod, 886, nr. 1430. 117 Ingevoerd bij de wet van 22 april 2003: Wet van 22 april 2003 tot wijziging van enkele bepalingen van het Burgerlijk Wetboek in verband met het erfrecht van de langstlevende echtgenoot, BS 22 mei 2003 118 J. DU MONGH, “Het erfrecht van de langstlevende echtgenoot: de 'Wet-Valkeniers' van 22 april 2003”, RW 2003-04, afl. 39, 1521-1532 119 J. DU MONGH, “Vennootschapsclausules en erfrecht” in Liber amicorum Van den Heuvel, Antwerpen, Kluwer, 1999, p. 717 e.v.

41

en onroerende goederen, bedoeld in artikel 1399 BW, tot het gemeenschappelijk vermogen zullen behoren.

2.3 Tal van alternatieven 104. Bedingen over toekomstige nalatenschap zijn heel kwetsbaar wegens de zware sanctie van nietigheid die hen boven het hoofd hangt. Bij het opmaken van een overeenkomst is grote alertheid vereist. De moeilijkste stap is meestal het besef dat de geplande overeenkomst een verboden overeenkomst uitmaakt. Eenmaal men tot dit inzicht is gekomen, is het perfect mogelijk om een doeltreffende overeenkomst op te maken.120 105. Als men toch geen risico wil nemen, zijn er voldoende alternatieve oplossingen. Hierna volgt een korte uiteenzetting van enkele alternatieven.

2.3.1 Verkoop op termijn of met uitstel van betaling 106. Bij het sluiten van een verkoop kan men overeenkomen dat de verkoop zal plaatsvinden op termijn, zijnde het overlijden van de verkoper. Het overlijden is een zekere gebeurtenis, die zich voordoet onafhankelijk van de wil van de bedinger. Iedereen weet met zekerheid dat hij in de toekomst zal overlijden, enkel het tijdstip van overlijden is onzeker. Vanaf het verstrijken van de termijn zullen de rechten die uit de verkoop voortvloeien, opeisbaar worden.121 De uitvoering van de verbintenis wordt opgeschort tot het moment van overlijden van de verkoper, dus op deze manier bereikt men hetzelfde doel, maar maakt men zich niet schuldig aan het sluiten van een verboden beding betreffende een toekomstige nalatenschap.122 107. Een voorbeeld van opschorting van de uitvoering van een verbintenis is het uitstel van betaling. In de verkoopsovereenkomst van een woning kan bedongen worden dat de prijs pas betaalbaar is binnen een bepaalde termijn te rekenen vanaf het overlijden van één van de partijen.123 De eigendom gaat reeds over bij het sluiten van de overeenkomst en enkel de betaling van de verkoopprijs wordt uitgesteld. Ook in deze situatie kan dus geen sprake zijn 120

H.GORET, “Waag u niet aan verboden erfovereenkomsten: denk aan alternatieven”, Not.Fisc.M. 2012-13, 97. J. BAEL, “Een pleidooi voor een fundamentele andere interpretatie van het verbod van erfovereenkomsten”, 27, nr. 17. 122 H. GORET, “Waag u niet aan verboden erfovereenkomsten: denk aan alternatieven”, Not.Fisc.M. 2012-13, 98. 123 Cass. 19 juni 1952, RW 1952-1953, 457; Gent 5 mei 1950, RW 1950-1951, 183; Dendermonde 26 maart 1975, T.Not. 1975, 224; Bergen 28 april 1975, Rev.not.b. 1977, 551. 121

42

van een verboden erfovereenkomst.124 Dit beding is wel verbonden aan enkele strenge vereisten, wat een extra grote oplettendheid vraagt van de partijen.125 Naar mijns inziens bestaat hierdoor de kans op herkwalificatie tot een verboden erfovereenkomst, dus dit is een minder geslaagd alternatief. 108. Jammer genoeg heeft dit alternatief een fiscaal nadeel: de registratierechten moeten reeds betaald worden bij het verlijden van de akte.

2.3.2 Optie of verkoop onder opschortende voorwaarde 109. Een ander alternatief is de verkoop onder opschortende voorwaarde van vooroverlijden van de verkoper.126 Artikel 1168 BW omschrijft de opschortende voorwaarde als een toekomstige en onzekere gebeurtenis zijn. Eens de voorwaarde wordt vervuld, zal het recht met zekerheid en terugwerkende kracht tot het sluiten van de overeenkomst bestaan (artikel 1179 BW). Dit is veel ruimer dan een ‘louter eventueel recht’ dus ook hier kan geen sprake zijn van een beding betreffende een toekomstige nalatenschap. De omstandigheid dat er geen zekerheid bestaat dat de verkoper vóór de koper zal overlijden verandert daar niets aan. In de definitie van het verbod spreekt men enkel over ‘louter eventuele rechten’ (eigen cursivering). ‘Eventuele rechten’ vormen geen probleem.127 110. In dezelfde zin zal ook een aankoopoptie, onder opgeschorte voorwaarde van vooroverlijden van de optiegever, toegelaten worden zonder een schending uit te maken van het verbod op erfovereenkomsten.128 In tegenstelling tot de verkoop op termijn, heeft een optie of verkoop onder opschortende voorwaarde een fiscaal “voordeel” dat geen proportionele registratierechten verschuldigd zijn. Op grond van artikel 16 W.Reg. moeten deze pas betaald worden bij de vervulling van

124

H. GORET, “Waag u niet aan verboden erfovereenkomsten: denk aan alternatieven”, Not.Fisc.M. 2012-13, 98. Geen van de partijen mag op de overeenkomst kunnen terugkomen en ten tweede mag men niet bedingen de prijs aan te rekenen op het erfdeel van de koper. Zie J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, 175, nr. 310; Brussel 31 oktober 1967, JT 1967, 697. 126 Let wel op, ook hier mag de verkoper niet eenzijdig kunnen terugkomen op zijn beslissing tot verkopen. J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, 192, nr. 337. 127 J. BAEL, “Een pleidooi voor een fundamentele andere interpretatie van het verbod van erfovereenkomsten”, 27, nr. 19. 128 J. RENAULD, “Le pacte sur succession future” (noot onder Cass. 16 oktober 1959 en Cass. 10 november 1960), RCJB 1961, 28-30, nr. 15; J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 192. 125

43

de opschortende voorwaarde of het lichten van de optie. Langs de andere kant zijn wel successierechten verschuldigd.129

2.3.3 Testament met strafbeding of alternatief beding 111. Als derde alternatief kan de erflater in zijn testament bepalen dat één van zijn erfgenamen bepaalde goederen bij voorrang voor een bepaalde prijs zal overnemen.130 Om de uitwerking van dit testament te verzekeren, kan hij een strafbeding of alternatief beding koppelen aan zijn testament. 112. Een strafbeding is een clausule waarbij de testator het erfrecht van een erfgenaam of legataris beperkt of ontneemt, voor het geval dat hij zou weigeren het testament uit te voeren of het zou betwisten.131 Indien een erfgenaam het testament betwist, zal het strafbeding bepalen dat het grootste beschikbaar deel van de nalatenschap van de testator toekomt aan de erfgenaam die het voordeel krijgt om het goed bij voorrang over te nemen. Een alternatief beding laat de erfgenaam de keuze: ofwel aanvaardt hij het testament ofwel kiest hij voor een alternatief beding, waar de erfgenaam enkel zijn voorbehouden erfdeel zal bekomen. 113. Voorzichtigheidshalve is een alternatief beding de beste optie, omdat een strafbeding het risico loopt ongeldig te zijn in geval van aantasting van de reserve. De reserve is namelijk van dwingend recht132 en een reservataire erfgenaam mag altijd de aantasting ervan inroepen, los van wat de testator daarover bepaald heeft.133 114. Voordelig aan het testament is dat er geen registratierechten betaald moeten worden, enkel successierechten. Maar deze fiscaal goedkope oplossing heeft wel een keerzijde. De

129

H. GORET, “Waag u niet aan verboden erfovereenkomsten: denk aan alternatieven”, Not.Fisc.M. 2012-13, 100. 130 H. GORET, “Waag u niet aan verboden erfovereenkomsten: denk aan alternatieven”, Not.Fisc.M. 2012-13, 100 131 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels, erfrecht, giften, Antwerpen, Intersentia, 2010, 710, nr. 1131. 132 Supra nrs. 10-11. 133 R. DEKKERS en H. CASMAN, Handboek burgerlijk recht, IV, Huwelijksstelsels, erfrecht, giften, Antwerpen, Intersentia, 2010, 713, nr. 1137.

44

testator kan op elk ogenblik zijn testament herroepen, wat voor de verkrijgende erfgenaam een grote onzekerheid meebrengt.134

2.4 Het ‘openbare orde’ - karakter staat ter discussie 2.4.1 Klassieke opvatting 115. Een onderwerp dat voor veel discussie zorgt in rechtspraak en rechtsleer is het ‘openbare orde’ – karakter van het verbod van erfovereenkomsten. 116. Uit de wettelijke bepalingen omtrent het verbod van bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap heeft men nooit een duidelijk antwoord kunnen afleiden op de vraag of het verbod al dan niet van openbare orde en/of goede zeden is. De wetgever heeft nog nooit een duidelijk standpunt durven innemen.135 117. Volgens de klassieke opvatting in de rechtsleer zijn bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen strijdig zijn met de openbare orde en/of goede zeden (artikel 6 BW). De strijdigheid vindt zijn grondslag in de voorbereidende werken van het Burgerlijk Wetboek van 1804.136 Ook in de rechtspraak wordt dit bevestigd. In 1946 oordeelde het Hof van Cassatie voor het eerst dat het verbod de openbare orde raakt en dat erfovereenkomsten bestraft worden met absolute nietigheid.137 Ook in recente lagere rechtspraak zijn gevallen te vinden waarbij het Hof hetzelfde standpunt inneemt.138

134

H. GORET, “Waag u niet aan verboden erfovereenkomsten: denk aan alternatieven”, Not.Fisc.M. 2012-13, 101. 135 M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND en I. VERHAERT, m.m.v. R. BARBAIX, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen (1996-2004)”, TPR 2005, 473, nr. 31. 136 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 119, nr. 216; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten”, 201, nr. 95; M. PORTALIS, “Exposé des motifs au Corps législatif” in LOCRÉ (ed.), La législation civile, commerciale et criminelle de la France, ou commentaire et complément des codes français XIV, 1836, 151-152, nr. 20. 137 Cass. 28 november 1946, Pas. 1946, I, 449, JT 1946, 627, Rec.gén.enr.not. 1947, nr. 18621, Rev.not.b. 1949, 296, RW 1946-47, 1033, T.Not. 1947, 40, T.Vred. 1947, 272, Arr.Verbr. 1946, 414, noot, Rev.prat.not.b. 1949, 296, noot en JJP 1947, 272. 138 Gent 3 mei 2007, T.Not. 2009, 188 en 192; Gent 16 december 2004, T.Not. 2006, 126, noot F. BOUCKAERT; Rb. Mechelen 7 mei 2008, T.Not. 2009, 242; Rb. Mechelen 26 oktober 2005, T.Not. 2006, 418, noot L. WEYTS.

45

2.4.2 Nieuwe wending sinds het cassatiearrest van 31 oktober 2008 118. In de rechtsleer waren de meeste auteurs het eens over het ‘openbare orde’ – karakter van het verbod.139 Het cassatiearrest van 31 oktober 2008140 heeft echter de discussie nieuw leven ingeblazen en de meningen van de verschillende auteurs zijn verdeeld. Vooral de volgende verwoording van het Hof heeft de gemoederen doen oplaaien. “Krachtens artikel 1130, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek, vóór de wijziging door de wet van 22 april 2003, kan men een nalatenschap die nog niet is opengevallen, niet verwerpen en evenmin omtrent zodanige nalatenschap enig beding maken, zelfs niet met toestemming van hem wiens nalatenschap het betreft. In het toen geldende recht raakte dit verbod de openbare orde en een handeling die hiermede in strijd was kon niet worden bekrachtigd. Hieruit volgt dat de tienjarige verjaringstermijn bepaald in artikel 1304 van het Burgerlijk wetboek voor vorderingen tot nietigverklaring geen toepassing kon vinden. Het onderdeel dat aanvoert dat onder vigeur van het toepasselijk recht het verbod tot bedingen omtrent nog niet opengevallen nalatenschappen slechts tijdelijk is en wegvalt na het openvallen van de nalatenschap waarna de bedingen kunnen bekrachtigd worden, faalt naar recht.”141 119. Sommigen zien in dit arrest een bevestiging van hun standpunt dat het verbod daadwerkelijk van openbare orde is.142 120. BAEL daarentegen is een andere mening toegedaan. Deze auteur is van oordeel dat het Hof in haar arrest van 31 oktober 2008 impliciet te kennen geeft dat erfovereenkomsten in het verleden wel, maar nu niet langer strijdig zijn met de openbare orde en/of goede zeden. 139

H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, IX, Les successions, Brussel, Bruylant, 1974, 428, nr. 563; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 29, nr. 1; J. VERSTRETE, “Erfovereenkomsten”, 77, nr. 1; J. VERSTRAETE, “Overeenkomsten over niet opengevallen nalatenschappen (a contrario bij artikel 791 B.W.)” in M. COENE, J. DU MONGH en N. GEELHAND (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 14, nr. 21. 140 Cass. 31 oktober 2008, AR C.06.0445.N/1, Pas. 2008, 2417, Rev.not.b. 2011, 415, noot H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, Rev.trim.dr.fam. 2009, 587 en Rev.trim.dr.fam. 2010, 1287. 141 Vetgedrukte zinsneden om eigen klemtoon te leggen. 142 C. DECLERCK en G. DEKNUDT, “Erfrecht” in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 100, nr. 126; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 964, nr. 1879; A. VAN GEEL en C. DECLERCK, “Actuele planningstechnieken in vraag gesteld”, Not.Fisc.M. 2011, afl. 7, 194, nr. 37; N. VAN HIMME, “Het verbod van erfovereenkomsten”, 261, nr. 26.

46

In haar arrest stelt het Hof dat het verbod van erfovereenkomsten vóór de wetswijziging van 22 april 2003143 de openbare orde raakt. Op grond van een a contrario - redenering kan volgens

BAEL

hieruit

afgeleid

worden

dat

bedingen

betreffende

toekomstige

nalatenschappen vandaag niet langer de openbare orde schenden.144 De meerderheid van de auteurs volgt BAEL in zijn interpretatie van het arrest.145 121. Om onduidelijkheden te vermijden en een einde te maken aan de discussie omtrent het verbod, stelt BAEL een wetswijziging voor. Deze wijziging houdt in dat aan de artikelen 1130, tweede lid en artikel 895 BW de volgende uitdrukkelijke bepaling wordt toegevoegd: “Bedingen en overeenkomsten betreffende de toekomstige nalatenschap van een derde vormen geen inbreuk op de openbare orde en de goede zeden, wanneer zij strijdig zijn met artikel 1130, tweede lid.”146

2.4.3 Reeds veel andere argumenten 122. Het arrest van het Hof van Cassatie van 31 oktober 2008147 is niet het enige argument waarop men zich in de rechtsleer baseert. Reeds voor dit baanbrekend arrest werden vele andere argumenten opgeworpen om het openbare orde – karakter te verlaten. 123. Om te beginnen zijn volgens CASTELEIN de oorspronkelijke motieven die aan het verbod ten grondslag lagen, in de huidige maatschappij niet meer relevant.148 Het verbod dient vandaag vooral de bescherming van de private belangen, maar dit vormt geen rechtvaardiging voor het openbare orde – karakter.

143

Wet van 22 april 2003 tot wijziging van enkele bepalingen van het Burgerlijk Wetboek in verband met het erfrecht van de langstlevende echtgenoot, BS 22 mei 2003. Deze wet wordt ook wel de Wet Valkeniers genoemd. 144 J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen”, in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat 15, Brugge, die Keure, 2009, 204 145 H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS EN B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, afl. 3, 126-146; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning”, in W. P INTENS en J. DU MONGH (ed.), Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 32 146 J. BAEL, “Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten?”, 63, nr. 30. 147 Cass. 31 oktober 2008, AR C.06.0445.N, www.cass.be 148 C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten”, in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (ed.), Actualia Vermogensrecht. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Prof. dr. Georges Macours, Brugge, die Keure, 2005, 215

47

124. Een eerder aangehaald argument is de lange lijst met wettelijke uitzonderingen op het verbod. Hoewel de uitzonderingen limitatief geïnterpreteerd worden, kan door het steeds groeiende aantal moeilijk verdedigd worden dat het verbod van openbare orde is.149 125. Een volgend niet onbelangrijk argument is de evolutie van het begrip ‘openbare orde’. Uit cassatierechtspraak blijkt duidelijk dat de begrippen ‘openbare orde’ en ‘goede zeden’ fluctueren in de tijd.150 Gelijklopend met de steeds wijzigende maatschappelijke opvattingen krijgen deze begrippen ook een andere invulling.151 Wat in 1804 beoordeeld werd als strijdig met de openbare orde en goede zeden, is mogelijks in 2013 geen schending meer. Sommige auteurs zijn hier echter niet mee akkoord. Zij zijn van mening dat het standpunt van de wetgever bij de totstandkoming van de wet moet behouden blijven doorheen de tijd. In 1804 achtte de wetgever het verbod van erfovereenkomsten strijdig met de openbare orde en de goede zeden, met als gevolg dat die strijdigheid ook in een latere periode blijft bestaan.152

2.4.4 Een eventuele verzoening 126. Eveneens kan opgemerkt worden dat sommige auteurs, als rotsvaste voorstanders van het openbare orde-karakter, toch akkoord gaan met verschillende argumenten uit het andere kamp. Naar mijn mening kan uit deze toegeving afgeleid worden dat fundamenten van de openbare ordestelling het geleidelijk aan begeven.

149

H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde”, 134, nr. 214. 150 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 883, nr. 1426; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten”, 202, nr. 97; E. DIRIX, “Grondrechten en overeenkomsten” in K. RIMANQUE(ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 44, nr. 7; M. PUELINCKX-COENE, “De Wet Valkeniers, een gemiste kans?” in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, 5, nr. 7; M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 277, nr. 225; M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND en I. VERHAERT, m.m.v. R. BARBAIX, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen (1996-2004)”, TPR 2005, 473, nr. 31; M. PUELINCKX-COENE, “Van schenkende ouders en mogelijke aanspraken van ex schoonkinderen”, T.Not. 2001,256, nr. 14; N. VAN HIMME, “Het verbod van erfovereenkomsten – Quo vadimus? – Rechtsvergelijkende studie over de toekomst van het verbod en mogelijke oplossingen voor het Belgische erfrecht”, Not.Fisc.M. 2011, afl. 9, 260, nr. 24. 151 C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten”, in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (ed.), Actualia Vermogensrecht. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Prof. dr. Georges Macours, Brugge, die Keure, 2005, 215. 152 H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, IX, Les successions, Brussel, Bruylant, 1974, 427, nr. 563

48

127. Ze ontkennen niet dat de oorspronkelijke motieven van het verbod zijn voorbijgestreefd.153 Om te beginnen is de testeervrijheid door de wetgever aan banden gelegd.154 Bovendien zijn mensen vandaag veel mondiger en beter opgeleid dan vroeger, waardoor een onbezonnen afstand minder zal voorkomen.155 Als laatste geven ze toe dat het motief van de vrees voor het leven van de erflater paradoxaal klinkt gezien het overvloedige aanbod aan levensverzekeringformules.156 Het behouden van dit verbod, terwijl het vreemd is aan haar ontstaansmotieven, heeft verstarring tot gevolg hebben.157 Als tweede toegeving bekennen ze dat het de groeiende lijst wettelijke uitzonderingen vragen doet rijzen.158 Tot slot wordt verwezen naar verschillende buitenlandse wetgevingen waar het algemeen verbod van erfovereenkomsten werd afgeschaft.159

2.4.4 Positieve gevolgen van het verlies van het openbare orde - karakter 128. Volgen we de interpretatie dat het verbod van erfovereenkomsten niet langer van openbare orde en goede zeden is, dan heeft dit als gevolgd dat een schending van dit verbod niet langer bestraft worden met de absolute nietigheid. Een verboden erfovereenkomst zal

153

P. DELNOY, Les libéralités et les successions, 184, nr. 135; N. VAN HIMME, “Het verbod van erfovereenkomsten”, 260, nr. 24; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 30, nr. 4. 154 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 30, nr. 4. 155 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 30, nr. 4. 156 P. DELNOY, Les libéralités et les successions,185, nr. 136; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, IX, Les successions, Brussel, Bruylant, 1974, 428, nr. 552 en nr. 563; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 30, nr. 4. 157 J. VERSTRAETE, “Erfovereenkomsten”, 145, nr. 80. 158 C. SLUYTS en N. VANDEBEEK, “Onroerend goed en erfrecht” in X (ed.), Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2010, 232; N. VAN HIMME, “Het verbod van erfovereenkomsten”, 260, nr. 24; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 30, nr. 4. 159 J. VERSTRAETE, “Erfovereenkomsten”, 145, nr. 80.

49

nog steeds nietig verklaard worden, maar nu met een relatieve nietigheid.160 Deze herkwalificatie van de nietigheidssanctie brengt veel gevolgen met zich mee.161

A. Wie kan de nietigheid inroepen? 129. Een relatieve nietigheid houdt in dat ze uitsluitend kan worden ingeroepen door een persoon die door de met nietigheid gesanctioneerde rechtsregel wordt beschermd.162 130.Om een antwoord te geven op de bovenstaande vraag, dient eerst een technische analyse te worden gemaakt van de (thans nog geldende) motieven van het verbod.163 131. Volgens Bael hebben enkel de volgende twee motieven nog betekenis: de vrees dat men zichzelf zal benadelen door een onberedeneerde rechtshandeling, dwang of misbruik en de bescherming van de testeervrijheid.164 Ook de bescherming van het voorbehouden erfdeel speelt nog een kleine rol wat de betreft het voorbehouden erfdeel van de langstlevende echtgenoot.165 132. Artikel 1130, tweede lid BW beschermt beide partijen bij een erfovereenkomst, namelijk zowel de partij die in het verboden beding louter eventuele rechten verkrijgt, als de partij die ze afstaat.166 Ook de erfgenamen en rechtverkrijgenden van deze beide partijen kunnen een vordering tot nietigverklaring in stellen. Hiermee wordt bedoeld de wettelijke erfgenamen, de algemene legatarissen en de legatarissen ten algemene titel, maar niet de 160

Enige nuance is hier wel op zijn plaats: de nietigheid wordt pas een feit wanneer deze door de rechter is uitgesproken. Tot aan deze vaststelling blijft de rechtshandeling met al haar gevolgen bestaan. H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde”. 128, nr. 201 161 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 896, nr. 1445 en 898, nr. 1448; J. BAEL, “Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten?”, 64, nr. 32 en 66, nr. 34; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten”, 205, nr. 103 en 207, nr. 106; H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT,, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde”, 138, nr. 220, 142, nr. 230 en 143, nr. 234; N. GEELHAND DE MERXEM, “Huwelijksvoordelen: geen verboden erfovereenkomst en nog adviseerbaar”, TEP 2011, afl. 1-2, 116, nr. 145; M. PUELINCKX-COENE, “De Wet Valkeniers, een gemiste kans?” in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, 5, nr. 7. 162 H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, 138, nr. 220. 163 J. BAEL, “Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten?”, 64, nr. 32; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten”, 205, nr. 103; H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde”, 139, nr. 222. 164 J. BAEL, Het verbod, 903-921, nr. 1453-1480. 165 J. BAEL, Het verbod, 881-882, nr. 1422-1423. 166 J. BAEL, Het verbod, 896, nr. 1445; J. BAEL, “Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten?”, 64, nr. 32; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten”, 205, nr. 103.

50

bijzondere legatarissen en de schuldeisers van de overledene, van de erfgenamen of van de rechtverkrijgenden.167

B. Zijn er fiscale gevolgen? 133. Kan de fiscus eveneens deze relatieve nietigheid inroepen? Zo ja, dan kunnen ze stellen dat het voorwerp van de verboden erfovereenkomst nog steeds in de nalatenschap en geeft dit aanleiding tot het betalen van successierechten bij het overlijden van de erflater. Zo neen, dan gaat een groot deel extra inkomsten aan hun neus voorbij.168 134. Het antwoord wordt bepaald door de soort aangelegenheid waarin de fiscus optreedt. Is het een situatie die aanleiding geeft tot het heffen van registratierechten, dan controleert de fiscus of de registratie correct is gebeurd.169 Is dit voldaan, dan zal de fiscus bij het registreren van een akte die houdende een verboden beding nooit de relatieve nietigheid inroepen. De fiscus velt namelijk geen oordeel over de geldigheid van de overeenkomst. 170 De situatie is anders, wanneer de fiscus optreedt bij het heffen van successierechten. Er bestaat een algemene consensus dat de fiscale administratie de relatieve nietigheid niet kan opwerken in het raam van de controle van aangifte van een nalatenschap.171 Enkel als de nietigheid geldig wordt verkregen door een beschermde partij, dan kan de fiscus wel meeprofiteren en successierechten heffen.172

167

H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde”, 139, nr. 222. 168 H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde”, 140, nr. 225. 169 J. BAEL, “Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten?”, 67, nr. 36; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten”, 207, nr. 107; H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde”, 139, nr. 224. 170 F. WERDEFROY, Registratierechten, I, 2008-09, Mechelen, Kluwer, 2009, 596, nr. 524. 171 J. BAEL, “Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten?”, 68, nr. 38; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten”, 208, nr. 109; H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde”, 140, nr. 225. 172 J. BAEL, Het verbod, 899, nr. 1451; J. BAEL, “Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten?”, 68, nr. 38; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten”, 208, nr. 109; H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde”, 141, nr. 229.

51

135. In haar circulaire van 5 april 2005 beaamt de fiscus dat zij niet oordeelt over de burgerrechtelijke geldigheid van een overeenkomst.173 Heel zeker van haar stuk lijkt de fiscale administratie toch niet, gelet op de tegenstrijdige verklaringen ze soms aflegt. 174

C. Andere burgerrechtelijke gevolgen 136. De relatieve nietigheid als sanctie voor bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen creëert ook enkele burgerrechtelijke gevolgen. 137. Om te beginnen kan de erfovereenkomst na het overlijden van de toekomstige erflater expliciet of impliciet bevestigd worden. Een bekrachtiging vóór het overlijden vormt op zich geen verboden erfovereenkomst.175 138. Ten tweede moet de relatieve nietigheid in limine litis, bij aanvang van het rechtsgeding, worden ingeroepen.176 139. Ten derde moet de rechter deze relatieve nietigheid niet ambtshalve opwerpen. Sterker nog, hij mag dit zelfs niet doen.177 140. Een vierde gevolg van de herkwalificatie van de nietigheidssanctie is dat de naleving van de nietige erfovereenkomst afgedwongen kan worden.178 Deze afdwinging gebeurt aan de hand van bijzondere drukkingsmiddelen, zoals een strafbeding of alternatieve beschikking. Dit gevolg is heel belangrijk voor de familiale vermogensplanning. Zelfs de erfgenamen die niet akkoord gaan met de verboden erfovereenkomst kunnen gedwongen worden deze overeenkomst na te leven. De erfgenamen worden dus voor de keuze gesteld: ofwel vorderen ze de relatieve nietigheid en bekomen ze hun wettelijke reserve of worden ze

173

Circulaire nr. 3/2005 (AFZ/2005 - Dos. EE/L 144) van 5 april 2005, nr. 25. Dit bevestigt de stelling van BAEL dat met betrekking tot het verbod van erfovereenkomsten steeds enige voorzichtigheid om de dag gelegd moet worden: J. BAEL, Het verbod, 899, nr. 1451. 175 J. BAEL, “Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten?”, 59, nr. 25; H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde”, 142, nr. 230; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 966, nr. 1880. 176 W. VAN GERVEN m.m.v. S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 147. 177 H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde”, 143, nr. 234. 178 J. BAEL, “Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten?”, 67, nr. 35; H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde”, 143, nr. 236. 174

52

volledig onterfd, ofwel berusten ze in de nietige rechtshandeling en krijgen ze hun erfdeel.179 De (veiligste) keuze zal snel gemaakt zijn. De herkwalificatie van de nietigheidssanctie verandert niets aan het feit dat bij de nietigheid van het beding betreffende de toekomstige nalatenschap ook de volledige overeenkomst het risico loopt om nietig verklaard te worden.180 BAEL noemt dit het watervaleffect van de nietigheid. De omzetting van de absolute naar een relatieve nietigheid neemt dit watervaleffect niet weg.

D. Psychologisch gevolg 141. Mijn inziens zou er nog een positief gevolg kunnen optreden door het openbare ordestatuut van het verbod van erfovereenkomsten te verlaten. Dit openbare orde-karakter had volgens BAEL in het verleden dikwijls het ‘psychologisch’ effect dat bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen door rechters hard werden aangepakt.181 Deze bedingen werden als “schandelijk” ervaren en moesten daarom onmiddellijk worden tegengehouden. 142. Indien deze opvatting van openbare orde en goede zeden wordt verlaten zal dit onvermijdelijk het gevolg met zich meebrengen dat rechters zich soms toegeeflijker zullen opstellen tegenover bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen.

2.5 Vallen bedingen betreffende de eigen nalatenschap ook onder het verbod? 2.5.1 De klassieke theorie omtrent het verbod 143. Sinds jaar en dag is het grootste deel van rechtspraak en rechtsleer de mening toegedaan dat het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen 179

H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde”, 143, nr. 236. 180 Bergen 15 september 1992, Rev.not.b. 1995, 22: het Hof van Beroep te Bergen verklaarde een volledige schenkingsakte nietig zonder enige verwijzing naar een determinerende beweegreden. In casu schonken de grootouders aan hun kleinzoon (niet-erfgerechtigde), met voorbehoud van een bewoningsrecht in het voordeel van hun enige zoon. Deze laatste aanvaardde dit voordeel en verzaakte tevens aan zijn recht om inbreng of inkorting te eisen. Door dit verboden beding betreffende een toekomstige nalatenschap verklaarde het hof de volledige akte nietig. VERSTRAETE meent dat men in casu had kunnen volstaan met de nietigverklaring van dit verboden beding: zie J. VERSTRAETE, “Erfovereenkomsten”, 90, nr. 16. 181 J. BAEL, Het verbod, 165, nr. 300.

53

betrekking heeft op zowel de bedingen betreffende de toekomstige nalatenschap van een derde als de bedingen betreffende de eigen toekomstige nalatenschap.182 144. Volgens BAEL blijkt uit de letterlijke bewoordingen van artikel 791, 1130, tweede lid en 1600 BW, evenals uit de voorbereidende werkzaamheden bij artikel 1130, tweede lid BW duidelijk dat het verbod slaat op bedingen betreffende de toekomstige nalatenschap van een derde.183 Traditioneel oordeelt de Belgische rechtsleer en rechtspraak dat het verbod eveneens betrekking heeft op bedingen betreffende de eigen toekomstige nalatenschap.184

2.5.2 Een nieuwe interpretatie van het verbod 145. BAEL merkt op dat in de bovenstaande artikelen en hun voorbereidende werkzaamheden telkens nalatenschap van een derde te lezen is. Hieruit kan afgeleid worden dat artikel 1130, tweede lid BW niet van toepassing is op bedingen betreffende de eigen toekomstige nalatenschap: zij ressorteren onder artikel 895 BW.185 Artikel 895 BW gaat als volgt: ‘Een testament is een akte waarbij de erflater, voor de tijd dat hij niet meer in leven zal zijn, over het geheel of een deel van zijn goederen beschikt, en die hij kan herroepen’. Op grond van deze tekst van dit artikel kan met andere woorden zonder probleem beschikt worden over de volledige eigen toekomstige nalatenschap of een gedeelte ervan, zij het enkel op onherroepelijke wijze bij testament. 146. Wanneer het echter gaat om een beding betreffende een welbepaald goed van de eigen toekomstige nalatenschap, dan zal dit volgens BAEL noch onder het verbod van artikel 1130, tweede lid BW vallen, noch onder artikel 895 BW.186 In dit laatste artikel wordt enkel gesproken over ‘het geheel of een deel van zijn goederen’, een welbepaald goed valt daar

182

J. BAEL, “Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten”, 45, nr. 2 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 922926 ; M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 259, nr. 210 184 Cass. 27 november 1845, Pas. 1846, I, 241, noot; Rb. Dendermonde 24 maart 1927, Pas. 1928, III, 61; M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 259, nr. 210; J. RENAULD “Le pacte sur succession future” (noot onder Cass. 16 oktober 1959 en Cass. 10 november 1960), RCJB 1961, 16, nr. 6 185 J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 926. 186 J. BAEL, “Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen”, in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat 15, Brugge, die Keure, 2009, 210-211 183

54

dus niet onder. Dit impliceert dat dergelijke bedingen betreffende een welbepaald goed niet eenzijdig, noch in testamentvorm opgemaakt moeten zijn.187 Bij bedingen met betrekking tot een welbepaald goed van de eigen toekomstige nalatenschap rijst de grote moeilijkheid om het onderscheid te maken tussen geldige en ongeldige bedingen. Deze nieuwe interpretatie heeft het positieve gevolg dat een einde wordt gemaakt aan heel wat interpretatieproblemen en discussiepunten met betrekking tot het verbod. Heel veel bedingen die in de praktijk reeds nuttig gebleken zijn, zullen nu als geldig worden beschouwd. Voornamelijk heel wat overeenkomsten van aanwas zullen niet mee strijdig worden geacht met het verbod.188

187 188

J. BAEL, “Naar een afschaffing van het verbod?”, 47, nr. 6. J. BAEL, “Naar een afschaffing van het verbod?”, 52, nr. 14.

55

3. NAAR EEN AFSCHAFFING VAN HET VERBOD? 3.1 Nood aan hervorming 147. Vanwege de grote belemmering die het verbod van erfovereenkomsten veroorzaakt bij het uitwerken van geschikte familiale regelingen wordt de vraag gesteld of men dit verbod niet beter zou afschaffen, dan wel het toepassingsgebied ervan beperken. 148. In de Belgische rechtsleer zijn kritische interpretaties en uitspraken te horen die wijzen op een streven naar een beperking van het verbod.189 Daarnaast werd het nut van heel wat bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen dikwijls benadrukt, zonder na te denken over de eventuele nadelen of gevaren en zonder één woord te reppen over het openbare orde-karakter van het verbod.190 Dit alles wijst op een minder strenge houding tegenover de bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen. 149. Ook in de notariële praktijk wordt het nut van sommige bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen niet ontkend. Integendeel voelt men zich meestal gehinderd door het verbod van artikel 1130, tweede lid BW. 150. Minister van Justitie Annemie Turtelboom is van mening dat ons erfrecht toe is aan modernisering. “Het erfrecht werd nooit aangepast aan de maatschappelijke evoluties waardoor het systeem niet meer overeenkomt met onze huidige vormen van samenleven,” aldus Turtelboom in haar beleidsnota. “Erfenissen op maat en meer flexibiliteit voor de burger, wordt het nieuwe motto.” Voor het einde van 2013 zullen een aantal hervormingen doorgevoerd worden, waaronder een broodnodige herziening van het verbod van erfovereenkomsten.191 In de volgende passage van haar beleidsnota geeft Minister Turtelboom aan hoe deze hervorming zal worden aangepakt:

189 190

191

M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 256, nr. 208. J. BAEL, Het verbod, 890, nr. 1437.

Algemene beleidsnota Minister van Justitie Annemie Turtelboom januari 2013

http://justitie.belgium.be/nl/binaries/121227%20Beleidsnota%20PDF%20Kamer_tcm265-208821.pdf

56

De burger wil meer ruimte om zelf te regelen, in overleg met zijn erfgenamen, hoe zijn nalatenschap zal worden verkregen en verdeeld. In overleg met de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat wordt onderzocht op welke wijze dit op de meest efficiënte wijze kan worden ingevoerd, met voldoende aandacht voor een billijk evenwicht tussen de belangen van de ouders en die van de kinderen, ook en in het bijzonder wanneer het gaat om zorgenkinderen.192 151. Indien zou worden besloten tot een verregaande wetswijziging omtrent het verbod van erfovereenkomsten, dan zal daardoor een belangrijk deel van het Belgische erfrecht herschreven worden. Zo’n grote ommekeer is een risicovol gebeuren en zou aanleiding kunnen geven tot veel discussie, wat op haar beurt de effectieve realisatie van de wetswijziging in de weg zou staan. Onder het motto ‘voorzichtigheid is de moeder van de porseleinenkast’ lijkt het volgens BAEL beter om de wet slechts in beperkte mate te wijzigen en zo minder discussies te veroorzaken.193 Ook andere auteurs waarschuwen dat iedere wetswijziging omtrent het verbod met voorzichtigheid en doordachtheid zal moeten gebeuren.194

3.2 Rechtsvergelijking 152. Als we het Belgisch erfrecht op vlak van het verbod van erfovereenkomsten vergelijken met andere Europese rechtsstelsels, moet men onvermijdelijk concluderen dat België hieromtrent coherentie en consistentie mist.195 Heel opmerkelijk is dat erfovereenkomsten in België een schending van de openbare orde uitmaken, terwijl zij in andere vergelijkbare samenlevingen minder streng beoordeeld worden196. PUELINCKX-COENE durft zelfs stellen dat dit verbod (in de strenge Belgische vorm) in moderne wetgevingen niet meer te vinden is.197

192

Algemene beleidsnota Minister van Justitie Turtelboom 9 januari 2013 http://justitie.belgium.be/nl/binaries/121227%20Beleidsnota%20PDF%20Kamer_tcm265-208821.pdf 193 J. BAEL, “Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten”, 45, nr. 1 194 C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten”, 216, nr. 47; J. VERSTRAETE, “Erfovereenkomsten”, 145, nr. 80 195 N. VAN HIMME, “Het verbod van erfovereenkomsten – Quo vadimus? – Rechtsvergelijkende studie van het verbod en mogelijke oplossingen voor het Belgische erfrecht”, Not.Fisc.M. 2011/9, 280, nr. 101. 196 J. BAEL, Het verbod, 888, nr. 1433; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten”, 202, nr. 97; J. BAEL, “Wat kan wel en wat kan niet bij bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap?”, 228, nr. 128; C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten”, 215, nr. 45; M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND en I. VERHAERT, m.m.v. R. BARBAIX, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen (1996-2004)”, TPR 2005, 473, nr. 31. 197 M. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 277, nr. 225.

57

153. Hoewel Frankrijk net zoals België nog steeds het verbod van erfovereenkomsten kent, kan België er toch een voorbeeld aan nemen. Ten eerste wordt het begrip ‘beding betreffende een toekomstige nalatenschap’ veel strenger omschreven en ten tweede zijn er minder uitzonderingen. 154. Onder meer in Duitsland (§ 2299 BGB) en Zwitserland (artikel 481 en 494-497 van het Zwitserse ZGB) zijn erfovereenkomsten toegelaten.198 In het Duitse recht werd de principiële toelating van erfovereenkomsten uitvoerig uitgewerkt door de wetgever. Het Oostenrijkse recht (artikel 1248-1254 ABGB) legaliseert ze eveneens, weliswaar met enkele beperkingen.199 Gelet op het feit dat die soepele houding in het buitenland geen stijging van het aantal misbruiken heeft veroorzaakt, kan men naar mijn mening moeilijk volhouden dat erfovereenkomsten in België wel de openbare orde en goede zeden zouden schenden.

3.3 Recent wetsvoorstel 155. Zoals Minister Turtelboom had voorspeld in haar beleidsnota is de tendens naar vernieuwing en modernisering van ons erfrecht reeds ingezet. Op 30 april 2013 werd door SARAH SMEYERS een wetsvoorstel om ingediend om de erfovereenkomsten mogelijk te maken.200 156. Aan de basis van dit wetsvoorstel ligt een initiatief van de Koninklijke Federatie van Notarissen, die een commissie heeft belast zich te buigen over de modernisering van het Belgische erfrecht. Dit wetsvoorstel werd voorgesteld op een Notarieel Congres in Ciney in september 2011 en voegt een nieuw artikel 1080/1 van het Burgerlijk Wetboek in. Het doel van dit wetsvoorstel is het verbod van erfovereenkomsten op te heffen en de globale erfovereenkomst toelaatbaar te maken. 157. Het grote voordeel is dat ouders de mogelijkheid zouden krijgen tijdens hun leven samen met hun kinderen een billijke regeling overeen te komen. Hierdoor weet iedereen op voorhand waar hij aan toe is en wordt een gerechtelijke procedure vermeden. SMEYERS haalt hier naar mijn mening een goed argument aan: “De betrokkenen zelf kunnen immers beter 198

C. CASTELEIN, “Het verbod op erfovereenkomsten”, 215, nr. 45; W. PINTENS, “Is ons familiaal vermogensrecht nog bij de tijd?”, RW 2011-12, 53. 199 W. PINTENS, “Is ons familiaal vermogensrecht nog bij de tijd?”, RW 2011-12, 53. 200 Wetsvoorstel (S. SMEYERS) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de globale overeenkomst over een niet-opengevallen nalatenschap betreft, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2788/001.

58

de eerlijkheid en het evenwicht van een bereikt akkoord inschatten, dan de wet of een rechter in een procedure achteraf.”201 Wel is het nodig dat de betrokkenen zich voldoende informeren en zich laten bijstaan bij het opstellen van de overeenkomst. De notaris kan mogelijks nog een grote rol spelen bij de redactie van de erfovereenkomst. 158. Daarnaast biedt deze regeling rechtszekerheid aan de betrokkenen want de schenkingen die in de erfovereenkomst worden opgenomen, moeten niet meer ingebracht en/of ingekort worden. 159. In huidige samenleving komen steeds meer nieuwsamengestelde gezinnen voor. Ook deze zouden gebaat zijn bij dit wetsvoorstel. Voor deze gezinnen vormt het voorbehouden erfdeel van de kinderen vaak een probleem bij de regeling van de nalatenschappen van de ouder en “nieuwe” ouder. In de huidige stand van de wetgeving zijn de mogelijkheden beperkt om de wens van de “ouders” te realiseren om de partner zoveel mogelijk te beschermen, zonder de gelijke behandeling van alle kinderen van het gezin (de kinderen en de stiefkinderen). De mogelijkheid om erfovereenkomsten te sluiten kan een oplossing betekenen voor hun situatie. In de erfovereenkomst kan de beschikker ook zijn stiefkinderen begiftigen, zonder daarbij afbreuk te doen aan het evenwicht tussen zijn eigen kinderen.202

3.4 De toekomst 160. Eén van de grote problemen met betrekking tot het huidige verbod van erfovereenkomsten is dat de laatste jaren veel uitzonderingen op het verbod werden ingevoerd voornamelijk als oplossing voor situaties die in de notariële praktijk als hinderlijk en onhoudbaar werden beschouwd, zonder daarbij het verbod in het algemeen in vraag te stellen.203 In andere Europese rechtstelsels heeft men die vraag wel gesteld en werden reeds hervormingen doorgevoerd. Zelfs de landen die nog geen hervorming hebben doorgevoerd, scoren beter dan België wegens een duidelijkere regeling omtrent het verbod van erfovereenkomsten.

201

Wetsvoorstel (S. SMEYERS) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de globale overeenkomst over een niet-opengevallen nalatenschap betreft, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2788/001. 202 J. BAEL, Het verbod, 961-963. 203 N. VANHIMME, “Het verbod van erfovereenkomsten – Quo vadimus? – Rechtsvergelijkende studie over toekomst van het verbod en mogelijke oplossingen voor het Belgische erfrecht”, Not.Fisc.M. 2011, afl. 9, 280, nr. 101.

59

161. Dit brengt ons bij een volgend punt van kritiek. Gelet op het feit dat het verbod van erfovereenkomsten op meerdere plaatsen in het Burgerlijk Wetboek wordt vermeld, is het op zijn minst vreemd dat het Burgerlijk wetboek nergens het begrip ‘erfovereenkomst’. Een verbod opleggen, maar nergens definiëren wat er wordt verboden, leidt naar mijn mening onvermijdelijk tot grote discussies en is bovendien destructief voor een goede handhaving van het verbod. Net deze verdeeldheid in de rechtspraak en rechtsleer heeft ertoe geleid dat successieplanners vanuit het voorzichtigheidsstandpunt het in de praktijk vaak niet aandurven hun cliënten een erfovereenkomst aan te bevelen. 162. Ook de grote onduidelijkheid over het al dan niet openbare orde-karakter van het verbod komt deze terughoudendheid niet ten goede. Aan de keuze tussen absolute of relatieve nietigheid zijn namelijk belangrijke gevolgen voor de successieplanning verbonden. De twee strekkingen in de rechtsleer staan lijnrecht tegenover elkaar. 163. Toch is er nood aan dergelijke overeenkomsten en kan het nut van sommige bedingen in de praktijk niet worden ontkend. Men kan vaststellen dat de doctrine zich reeds constructief opstelt en de betekenis van het verbod wil beperken.204 Hier en daar duiken zelfs auteurs die de algemene invoering van de erfovereenkomsten bepleiten.205 Ook de meerderheid van de notarissen en andere juridische beroepsbeoefenaars bevestigen de problemen omtrent het verbod en spreken het nut van sommige bedingen niet tegen. 164. Gelet op deze vele kritische geluiden is het hoog tijd dat de wetgever dit probleem aanpakt en een standpunt inneemt.

De voorstanders van de

invoering van

erfovereenkomsten, die in de toekomst alleen nog maar zullen groeien in aantal, leggen een grote druk op de wetgever. Het recent wetsvoorstel is alvast een stap in de goede richting. Of dit voorstel vóór eind 2013 reeds wet zal worden206, is nog maar de vraag. Gezien de geleidelijke (lees: trage) evolutie van andere wetswijziging in het verleden, is het naar alle waarschijnlijkheid nog te vroeg om victorie te kraaien.

204

J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 890, nr. 1436; M. PUELINCKX-COENE, , Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 256, nr. 208. 205 A. VERBEKE, “Hetvorming Belgisch erfrecht”, TEP 2011, afl. 1-2, 12-13 206 Zoals Minister van Justitie Annemie Turtelboom belooft in haar beleidsnota van 9 januari 2013

60

TITEL III. DE ONHERROEPELIJKHEID VAN SCHENKINGEN 1. KENMERKEN VAN EEN SCHENKING 165. Artikel 894 BW omschrijft de schenking als volgt: Een schenking onder de levenden is een akte waarbij de schenker zich dadelijk en onherroepelijk van de geschonken zaak ontdoet, ten voordele van de begiftigde, die ze aanneemt. Deze definitie omvat drie belangrijke kenmerken. Ten eerste moet het gaan om een overeenkomst, ten tweede moet het geschonken goed dadelijk worden overgedragen. Het laatste en belangrijkste kenmerk een onherroepelijk karakter van de schenking. 166. De schenking wordt vaak het paradepaardje van de Belgische vermogensplanning genoemd omwille van haar fiscaal gunstig statuut en de vele modaliteiten die men aan een schenking kan verbinden. Het nadeel van de schenking is echter dat de schenker alle controle over de geschonken goederen verliest vanaf de aanvaarding van de schenking door de begiftigde. Hij heeft namelijk de goederen onherroepelijk geschonken.207

1.1 De schenking is een overeenkomst 167. In de eerste plaats gaat het om een overeenkomst onder de levenden. In secundaire orde is de schenking eveneens een overeenkomst om niet, een eenzijdige overeenkomst en een plechtige overeenkomst. Echter in artikel 894 BW wordt niet gesproken over een overeenkomst, maar over een akte. Napoleon vond de term ‘overeenkomst’ niet passend omdat dit wederkerige rechten en plichten impliceert. In de Belgische rechtsleer wordt echter unaniem aangenomen dat een schenking wel degelijk een overeenkomst is.

208

Hierdoor zijn in principe de regels van het gemeen verbintenissen- en overeenkomstenrecht van toepassing op de schenking.209

207

R. BARBAIX en A. VERBEKE, ‘Commentaar bij artikel 894 BW’ in J. BAEL e.a. (eds), Erfenissen , schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2009, losbl., afl. 37, 11 208 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge. Tome VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, 41. 209 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 3 nr 2; R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking, en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking. Proefschrift voorgelegd tot het behalen van de graad van Doctor in de Rechten aan de Universiteit Antwerpen, Universiteit Antwerpen, Faculteit Rechten, 2007, 3.

61

168. In het Belgische recht is de aanvaarding van de schenking door de begiftigde een belangrijke vormvereiste. Een schenking komt pas tot stand indien ze door de begiftigde werd aanvaard tijdens het leven van de schenker. Met andere woorden zolang er geen aanvaarding is, komt de schenking niet tot stand en kan de schenking nog steeds worden herroepen door de schenker. Een herroeping houdt in dat de schenker zelfstandig, door zijn enkele wil, geheel of gedeeltelijk kan terugkomen op een eerder gedane schenking.

1.2 De schenking is een overeenkomst waarbij het geschonken goed dadelijk wordt overgedragen 169. Het tweede kenmerk dat we kunnen afleiden uit de omschrijving in artikel 894 BW is de dadelijkheid van de schenking. Men spreekt over een dadelijke en onherroepelijke overdracht. Volgens de meerderheid van de rechtsleer hebben de dadelijkheid en de onherroepelijkheid als doel om de facto de grenzen van de gemeenrechtelijke contractsvrijheid te versterken.210 170. Dadelijk moet hier niet begrepen worden in de betekenis van ‘snel, vlug, meteen’. Dit impliceert niet dat de schenking onmiddellijk moet gebeuren, noch dat er geen termijnen of voorwaarden aan kunnen worden verbonden. Het vereiste van dadelijkheid slaat namelijk op de verbintenis die de schenker aangaat: een schenking heeft onmiddellijk een invloed op het vermogen van de schenker en op het vermogen van de begiftigde.211

1.3 De overdracht moet onherroepelijk gebeuren 171. Het meest essentiële kenmerk van een schenking is de onherroepelijkheid. Naast artikel 894 BW vindt men dit principe ook terug in artikel 953 BW. 212 Wat evenwel nergens in de wet terug te vinden is, is een definitie van deze onherroepelijkheid.213 172. In dezelfde context zegt artikel 1134, tweede lid BW: Zij kunnen niet herroepen worden dan met hun wederzijdse toestemming of op de gronden door de wet erkend.

210

A. NIJS, A. VAN ZANTBEEK en A. VERBEKE, ‘Schenken met behoud van bezit’, TEP 2005, 10. H. CASMAN, “Actualia schenkingen”, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 560, nr. 15. 212 “Een schenking onder de levenden kan niet worden herroepen dan wegens niet-vervulling van de voorwaarden waaronder zij gedaan is, wegens ondankbaarheid en wegens geboorte van kinderen” 213 Aan dit principe wordt vormgegeven in de artikelen 943 tot en met 947 BW. 211

62

173. Men zou zich kunnen afvragen waarom dit kenmerk in artikel 894 BW werd opgenomen, terwijl op grond van artikel 1134, tweede lid BW elke overeenkomst in principe altijd onherroepelijk is. Volgens de rechtsleer is het principe van de onherroepelijkheid van de schenking echter geen loutere toepassing van de regel van artikel 1134, tweede lid BW. De onherroepbaarheid van de schenking gaat verder dan dat. Daarom spreekt men in de Belgische rechtspraak en rechtsleer van de versterkte onherroepelijkheid. Een alternatieve benaming is ook de onherroepelijkheid van de tweede graad. Hiermee wordt bedoeld dat men aan de gemeenrechtelijke herroepelijkheid van artikel 1134 BW iets toevoegt, namelijk de schenker mag zich niet rechtstreeks noch onrechtstreeks, door het opnemen van een modaliteit of last, het recht voorbehouden om op enig later ogenblik terug te komen op de schenking.214 174. Net deze versterkte onherroepelijkheid wordt vaak ervaren als een hinderpaal bij de successieplanning. De vraag wordt gesteld of het familiaal vermogensrecht niet beter af is zonder deze vereiste van onherroepelijkheid. Om deze vraag te kunnen beantwoorden is een nader onderzoek vereist naar de historiek, ratio legis en draagwijdte van de onherroepelijkheid.

214

M. PUELINCKX-COENE, “Valkuilen van het schenkingsrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKXCOENE EN A. WYLLEMAN (eds.), Familiale vermogensplanning, XXXste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2003 2004, Mechelen, Kluwer, 2004, 153, nr. 11; S. MOSSELMANS, ‘Onherroepelijkheid/principe’ in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: Schenking, Brussel, Larcier, 2009, 206

63

2. GEGEVEN IS GEGEVEN 2.1 Historiek 175. LOYSEL verwoordde de essentie van het principe van onherroepelijkheid bij schenkingen in het oude Franse adagium “Donner et retenir ne vaut”. Eens gegeven, blijft het gegeven. Dit adagium vindt zijn oorsprong zowel bij de Romeinen als bij de Fransen.215 176. Uit artikel 274 van de Coutume de Paris blijkt dat dit adagium een dubbele betekenis had. In zijn oorspronkelijke, middeleeuwsrechtelijke betekenis slaat dit adagium op de daadwerkelijke materiële overdracht of traditio van het geschonken goed. Ook in het Romeins recht primeerde vooral het zakelijk element. Toen had het adagium vooral een technisch-juridische betekenis, waarbij de schenking als een zakelijke overeenkomst werd gezien. De overdracht van het geschonken goed moest dadelijk en onherroepelijk gebeuren. Toen de traditio werd ingevoerd in het Franse recht verloor deze zakelijke technische betekenis van het adagium aan sterkte. Ook de Fransen zagen de schenking als een gevaarlijke ernstige rechtshandeling, die zoveel mogelijk ontmoedigd moest worden. Het zakelijk element werd vervangen door een vormelijk element. Men viseerde niet enkel de afstand van de geschonken zaak, maar tevens de onherroepelijkheid van die afstand.216 Zo is de tweede betekenis van het adagium ontstaan, namelijk de schenker mag zich geen enkele manier voorbehouden om direct of indirect op de schenking terug te komen. In de Code Napoleon werd enkel deze tweede betekenis overgenomen.217 176. In ons huidig Burgerlijk Wetboek is het zakelijke karakter van de schenking volledig verdwenen. Tegenwoordig is voor de geldige totstandkoming van een schenking geen feitelijke overdracht van het goed meer vereist. Enkel een handgift vereist nog een

215

M. GRIMALDI, Droit civil, Libéralités. Partages d’ascendants, Parijs, Litec, 2000, 152; K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (ed.), Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 46, nr. 35. 216 J. BART, Histoire du droit privé de la chute de l’Empire romain aux XIXe siècle, Parijs, Montchrestien, 1998, 388 217 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 543.

64

traditio.218 Hier maakt BAEL de, naar mijn inziens terechte, opmerking dat het adagium beter gewijzigd zou worden als volgt: “Donner et reprendre ne vaut”.219

2.2 Ratio legis 177. Vroeger had het principe van de onherroepelijkheid van de schenking een waarschuwings- en ontmoedigingsfunctie. Het moest de schenker doen inzien dat een schenking een ernstige en soms gevaarlijke rechtshandeling was.220 Heden ten dage zijn er verschillende motieven die het principe van de onherroepelijkheid verantwoorden.

2.2.1 De bescherming van de schenker 178. Destijds werd de schenking gezien als een gevaarlijke rechtshandeling, die een grote aantasting van het vermogen van de schenker inhoudt. Om te schenken moet je een beetje gek zijn, was de gedachtegang. 221 Daarom wou de wetgever wou de schenker beschermen tegen al te lichtzinnig schenken. Hij moet goed beseffen dat er geen weg terug is. Vandaar dat men de onherroepelijkheid heeft ingevoerd. Dit principe moet de schenker afschrikken en ervoor zorgen dat hij twee keer nadenkt alvorens over te gaan tot een schenking. Het valt echter te betwijfelen of dit principe in praktijk ook werkelijk zijn afschrikkende functie heeft waargemaakt. 179. Volgens BARBAIX is deze twijfel gegrond. Ten eerste is er de rol van de notaris bij schenkingen in notariële vorm. Een notaris is onpartijdig en geeft alle partijen advies over de geplande schenking, waardoor hij in de ideale positie zit om een onbezonnen schenking te vermijden. Maar één groot nadeel: niet alle schenkingen gebeuren in notariële vorm gebeuren. Handgiften, onrechtstreekse schenkingen en vermomde schenkingen gebeuren niet in notariële vorm, maar zijn eveneens geldige schenkingen. Het valt echter te 218

Soms ontstaat echter verwarring tussen de traditio-vereiste en de vereiste van onherroepelijkheid: Rb. Luik 1 maart 1985, onuitg., aangehaald door P. DELNOY, “Chronique de jurisprudence. Les libéralités (1981-1987)”, JT 1989, 325; Rb. Luik 15 oktober 1991, onuitg., aangehaald in Luik 17 december 1991; Luik 17 december 1991, Rev.not b. 1993, 427, JLMB 1993, 389 (verkort); Gent 31 mei 1999, T.Not. 2000, 456, met noot F. BLONTROCK. 219 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning”, T.Not. 2012, 384; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 554, nr. 652; P. DELNOY, Les libéralités et les successions. Précis de droit civil, Brussel, Larcier, 2004, 51-52, nr. 29 220 S. MOSSELMANS, ‘Onherroepelijkheid/principe’ in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: Schenking, Brussel, Larcier, 2009, 208. 221 E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, deel 1: afl. 8-9, 23.

65

betwijfelen of deze soepele vormvereisten voor deze schenkingen wel voldoende bescherming bieden. Zij hebben immers niet de notaris als extra filter.222 Ten tweede oefent BARBAIX ook kritiek uit op de sanctie bij miskenning van de onherroepelijkheid. In geval van schending van de onherroepelijkheid is de gehele schenking absoluut nietig. Wanneer enkel het herroepingsbeding nietig verklaard zou worden en de rest van de schenking zou blijven verder bestaan, dan wordt de schenker gedwongen om zijn geplande schenking te herdenken en eventueel aan te passen. Dit kan de schenker inzicht verschaffen over de fout die hij heeft gemaakt.223

2.2.2 De bescherming van de begiftigde 180. Niet alleen de schenker, maar ook de begiftigde moet in bescherming genomen worden.224 Dit motief is op het eerste zicht eigenaardig gelet op het feit dat de begiftigde enkel voordeel haalt uit de schenking. 181. Nochtans dient de begiftigde wel beschermd te worden tegen de schenker, die anders misbruik zou kunnen maken van de mogelijkheid om te herroepen.225 De schenker zou zijn macht kunnen misbruiken om de begiftigde in zijn greep te houden, op straffe van het verliezen van de schenking.226

2.2.3 De rechtszekerheid 182. Ook de rechtszekerheid omtrent het eigendomsrecht is een motief voor het principe van de onherroepelijkheid van de schenking.227 Indien schenking herroepbaar zouden zijn, dan worden de goederen onvervreemdbaar en wordt het eigendomsrecht van de geschonken goederen zeer precair. Deze rechtsonzekerheid zou het normale rechtsverkeer

222

R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 545. R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 547. 224 E. SPRUYT, “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, deel 1: afl. 8-9, 23 225 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning”, T.Not. 2012, pg 385. 226 M. GRIMALDI, ‘Donations et testaments. Donations entre vifs. Irrévocabilité des donations par volonté du donateur. Clauses prohibées. Etat estimatif des donations mobilières. Art. 943 à 948 C.c.’ in Juris-classeur civil, Parijs, Editions du juris-classeur, 2004, 7 227 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 385. 223

66

belemmeren.228 De invoering van de onherroepelijkheid creëert een grote rechtszekerheid omdat het eigendomsrecht van de goederen vaststaat. Overeenkomstig de visie van BARBAIX blijft de schenking een precaire titel, vooral vanwege de zware straf van absolute nietigheid van de hele schenking die haar boven het hoofd hangt.229

2.2.4 De bescherming van het familiaal belang en het algemeen wantrouwen 183. Ook het algemeen wantrouwen van de wetgever van 1804 ten aanzien van schenkingen en de bescherming van het familiaal belang spelen een belangrijke rol.230 Volgens BAEL is dit de werkelijke beweegreden van het principe van de versterkte onherroepelijkheid van de schenking.231 184. In de huidige maatschappelijke opvatting wordt echter niet meer zoveel belang gehecht aan de bescherming van het familiaal belang. De nadruk ligt echter vooral op de vrijheid van de erflater om zelf te bepalen wat het lot van zijn vermogen zal zijn na zijn overlijden.232 233

2.3 De versterkte onherroepelijkheid 2.3.1 Het gemeen recht tegenover het schenkingsrecht 185. Eén van de basisprincipes van ons Belgisch verbintenissenrecht is de bindende kracht van een overeenkomst. Op grond van artikel 1134 BW staat het één van de partijen nooit vrij zich te onttrekken aan de aangegane verbintenis, tenzij in de gevallen waarin de wet het voorziet of door wederzijdse toestemming. Ook schenkingen zijn in de eerste plaats overeenkomsten en zijn onderworpen aan deze bindende kracht en de daaruit afgeleide

228

S. MOSSELMANS, “Onherroepelijkheid/principe” in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate planning, Algemeen deel 2, Schenking, Brussel, Larcier, 2009, 208. 229 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 549 230 Destijds heerste de idee dat goederen zoveel mogelijk binnen de familie zelf moesten worden overgedragen’: zie W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, p. 485-486, nr. 1030. 231 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning”, T.Not. 2012, 386. 232 M. COENE, “Commentaar bij artikel 946 BW.” in J. BAEL (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002, 6 233 Zie W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, p. 485-486, nr. 1030)De standpunten in de recente rechtsleer inzake het voorbehouden erfdeel liggen in dezelfde lijn: de vrijheid om over het eigen vermogen te beschikken voor de periode na zijn overlijden wordt door heel wat auteurs belangrijker geacht dan de bescherming van de naaste familie.

67

onherroepelijkheid. De bijzondere onherroepelijkheid van schenkingen gaat evenwel verder dan deze gemeenrechtelijke onherroepelijkheid en artikel 894 BW is strenger dan artikel 1134 BW. Vandaar de term ‘versterkte’ onherroepelijkheid. 186. Het gemeen voert ook enkele uitzonderingen in op dit principe van de bindende kracht. De belangrijkste uitzondering is zonder twijfel de schenking tussen echtgenoten zonder huwelijkscontract (artikel 1096 BW). Omdat het niet de bedoeling is om een handboek te schrijven over de onherroepelijk, concentreren we ons enkel op deze uitzondering (A). Daarnaast zijn er ook nog enkele andere uitzonderingen zijn slechts schijnuitzonderingen (B).

2.3.2 Draagwijdte van de versterkte onherroepelijkheid 187. De draagwijdte van de versterkte onherroepelijkheid of onherroepelijkheid van de tweede graad wordt bepaald in de artikelen 943-946 van het Burgerlijk Wetboek. Zoals gezegd, impliceert dit enerzijds dat de schenker de overeenkomst niet eenzijdig kan beëindigen maar dat hij daarenboven zich ook niet rechtstreeks of onrechtstreeks contractueel het recht kan voorbehouden om op een later ogenblik van de schenking af te zien.234 In artikel 944 BW wordt de algemene regel vastgelegd en in artikel 943 en 945-946 BW worden een aantal niet-limitatieve toepassingsgevallen omschreven.

A. De algemene regel 188. De algemene regel in artikel 944 BW luidt als volgt: ‘Een schenking die gedaan is onder voorwaarden waarvan de uitvoering van de enkele wil van de schenker afhangt, is nietig.’ De schenker die uitsluitend door zijn wil de mogelijkheid heeft om de voorwaarde wel of niet te realiseren, behoudt zich indirect het recht voor om terug te kunnen komen op de schenking. Dit is net wat wordt verboden aan de hand van de versterkte onherroepelijkheid. 189. In deze context vertoont het schenkingsrecht parallellen met het gemeen recht. Zo er is namelijk artikel 1174 BW (in samenhang van artikel 1170 BW) dat zegt dat een verbintenis nietig is indien ze werd aangegaan onder de potestatieve voorwaarde die de uitvoering van de overeenkomst laat afhangen van een gebeurtenis waarvan de verwezenlijking of verhindering afhangt van de schuldenaar. 234

S. MOSSELMANS, ‘Onherroepelijkheid/principe’ in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: Schenking, Brussel, Larcier, 2009, 206.

68

190. Algemeen wordt aanvaard dat artikel 944 BW een ruimere draagwijdte heeft dan artikel 1174 BW. Niet enkel de louter potestatieve opschortende voorwaarde van de persoon die zich verbindt, maar wel alle louter én gewoon potestatieve opschortende én ontbindende voorwaarden vallen onder dit artikel. Wat betreft een schenking onder gemengde voorwaarde, is de rechtsleer nog niet tot een algemene consensus gekomen.

B. Andere toepassingsgevallen a) Artikel 943 BW 191. Dit artikel stipuleert dat een schenking enkel tegenwoordige goederen kan omvatten. Toekomstige goederen kunnen nooit deel uitmaken van een schenking. Indien wel, dan is de schenking nietig. Dit is het tegenovergestelde van artikel 1130 BW: dit laat uitdrukkelijk toe dat overeenkomsten gesloten worden over toekomstige goederen. 192. Wat moet eigenlijk verstaan worden onder ‘toekomstige goederen’? Deze term heeft een tweeledige betekenis. 193. In de eerste plaats gaat het om de goederen die op het ogenblik van de schenking nog niet toebehoren aan de schenker. De reden daarvoor is duidelijk: een schenking van toekomstige

goederen schendt de onherroepelijkheid omdat de verwerving van deze

goederen uitsluitend afhangt van de wil van de schenker. Dit wil zeggen dat de schenker zelf kan beslissen om de goederen te verwerven en op die manier zijn verbintenis te ontlopen. Ten tweede omvat de term ‘toekomstige goederen’ ook de goederen die de schenker zal nalaten bij zijn overlijden. Ook deze goederen kunnen niet het voorwerp uitmaken van een schenking. Een uitzondering op dit verbod is de contractuele erfstelling.235 Daarnaast moet ook een onderscheid gemaakt worden tussen twee soorten toekomstige goederen. Enerzijds zijn er de relatief toekomstige goederen nog niet kunnen toebehoren aan de schenker omdat ze nog aan een ander persoon toebehoren. Anderzijds kan een toekomstig goed nog niet toebehoren aan de schenker omdat het goed nog niet bestaat, dit noemt men de absoluut toekomstige goederen. Nochtans volstaat een absoluut toekomstig 235

R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 480.

69

goed bij het aangaan van de verbintenis kan bestaan om een als geldig voorwerp van een verbintenis te worden beschouwd. Het ontstaan van het goed mag verwacht worden of moet minstens mogelijk zijn.236 194. Wanneer wordt is een goed dan een ‘tegenwoordig goed’ en kan het deel uitmaken van een schenking? Een goed is tegenwoordig in de zin van artikel 943 BW als het goed op het moment van de schenking in het vermogen van de schenker zit. De goederen die nog niet bestaan, maar die vanaf de totstandkoming onmiddellijk aan de schenker zullen toebehoren, worden eveneens als tegenwoordig beschouwd, want de schenker heeft er een zeker en actueel recht op. Een voorbeeld zijn de vruchten van een onroerend goed dat in volle eigendom toebehoort aan de schenker.237 b) Artikel 945 BW 195. Op grond van dit artikel kan de begiftigde van een schenking zich er niet toe verbinden andere lasten of schulden te voldoen dan die welke ten tijde van de schenking bestonden of welke uitgedrukt zijn, hetzij in de akte van de schenking, hetzij in de staat die eraan is gehecht. Aangezien de begiftigde een rechtsopvolger ten bijzonder titel is, is hij in tegenstelling tot de algemene legataris of de legataris ten algemene titel van rechtswege niet verplicht de schulden of lasten van de schenker te voldoen.238 Deze verplichting kan evenwel contractueel worden overeengekomen. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de verschillende soorten lasten en schulden die kunnen worden opgelegd. 196. Tegenwoordige of bestaande schulden of lasten kunnen altijd en onbeperkt aan de schenking worden gekoppeld. Dit is niet in strijd met de versterkte onherroepelijkheid van een schenking en dit om twee redenen. Ten eerste staat de schuld vast op het ogenblik van de schenking, dus bij aanvaarding zal de begiftigde op de hoogte zijn van de omvang van de schuld. Ten tweede kunnen deze specifieke schulden na de aanvaarding door de begiftigde

236

M. COENE, “Commentaar bij artikel 943 BW”, Artikelsgewijze commentaar, 2002, afl 22, 54. E. DE WILDE D’ESTMAEL, ‘Les donations’, in Rép. Not., III, Successions, donations et testaments, VII, Brussel, Larcier, 1995, 191, 12. 238 M. GRIMALDI, “Donations et testaments. Donations entre vifs. Irrévocabilité des donations par volonté du donateur. Clauses prohibées. Etat estimatif des donations mobilières. Art. 943 à 948 C.c.” in Juris-classeur civil, Parijs, Editions du juris-classeur, 2004, 36. 237

70

op geen enkele manier nog worden beïnvloed.239 De schenking moet wel de last overstijgen. Indien deze gelijkmatig zijn, kan men niet meer spreken van een schenking, maar hebben we te maken met een handeling ten bezwarende titel.240 197. Op grond van artikel 945 BW is een schenking waaraan toekomstige schulden of lasten zijn gekoppeld, in principe nietig. Deze schulden of lasten bestaan nog niet op het ogenblik van de schenking dus de schenker heeft onrechtstreeks de mogelijkheid om terug te komen op de schenking.241 Volgens BARBAIX vormt de bescherming van de begiftigde de ratio legis van dit artikel. Een begiftigde moet weten waar hij aan begint als de een schenking aanvaardt. Hij moet de omvang van de schuld kennen. 198. Maar hoe zit het met bepaalde toekomstige schulden? Artikel 945 BW bevat een uitzondering voor lasten en schulden die ten tijde van de schenking bestonden of uitgedrukt zijn, hetzij in de akte van de schenking, hetzij in de staat die eraan is gehecht. In de rechtsleer heerst onenigheid over hoe deze uitzondering moet worden geïnterpreteerd. 199. In de rechtsleer zijn twee strekkingen te onderscheiden. Een eerste stroming meent dat een toekomstige schuld aan de schenking kan worden gekoppeld indien de omvang van die schuld onafhankelijk is van de wil van de schenker. Een tweede stroming hanteert een strengere interpretatie en is van mening dat niet alleen de omvang, maar ook het ontstaan van de schuld ontrokken moet zijn aan de willekeur van de schenker. 242 200. Volgens DE PAGE kan een toekomstige schuld aan een schenking worden gekoppeld op voorwaarde dat de aard en/of omvang van de schuld vaststaat.243 BARBAIX is echter van mening dat een toekomstige schuld koppelen aan een schenking enkel de onherroepelijkheid van de schenking schendt wanneer de schenker zelf het ontstaan, de aard én de omvang van de lasten kan beïnvloeden. Wanneer de last minstens naar aard of

239

M. COENE, ‘Commentaar bij artikel 945 BW’, Artikelsgewijze commentaar, 2001,afl 21, 30. M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, ‘Overzicht van rechtspraak. Giften (1993-1998)’, TPR 1994, 779. 241 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge. Tome VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, 668; M. GRIMALDI, ‘Donations et testaments. Donations entre vifs. Irrévocabilité des donations par volonté du donateur. Clauses prohibées. Etat estimatif des donations mobilières. Art. 943 à 948 C.c.’ in Juris-classeur civil, Parijs, Editions du juris-classeur, 2004, 11. 242 F. LAURENT, Principes de droit civil, XII, 1874, nrs. 434-439. 243 H. DE PAGE, Traité VIII/1, 667-669. 240

71

omvang bepaald of bepaalbaar is in de schenkingsakte, dan kan deze last geldig aan de schenking worden gekoppeld.244 c) Artikel 946 BW 201. Tot slot is artikel 946 BW het derde toepassingsgeval van de essentiële onherroepelijkheid van de tweede graad en luidt als volgt: “Ingeval de schenker zich de vrijheid heeft voorbehouden te beschikken over een zaak die in de schenking begrepen is, of over een bepaalde geldsom uit de geschonken goederen, en hij overlijdt zonder daarover te hebben beschikt, behoort die zaak of die geldsom toe aan de erfgenamen van de schenker, niettegenstaande alle daarmee strijdige bedingen en bepalingen”. Dit artikel legt aan de schenker het verbod op zich het recht voor te behouden om na de schenking nog over een deel of het geheel van de geschonken goederen te blijven beschikken. Dit verbod werd ingevoerd met de bedoeling te verhinderen dat de schenker onrechtstreeks nog op de schenking zou kunnen terugkomen. Een dergelijk voorbehoud zou indruisen tegen de principiële en versterkte onherroepelijkheid van schenkingen. Of de schenker al dan niet gebruik maakt van dit voorbehouden beschikkingsrecht, is irrelevant. 202. Beschikken is verboden, maar hoe zit het met beheren? In de rechtsleer wordt algemeen aanvaard dat artikel 946 BW niet verhindert dat schenker nog een beheersvolmacht kan hebben om de goederen te blijven beheren. In de Belgische rechtspraak wordt wel gewaarschuwd voor een te verstrekkende beheersbevoegdheid.245 Hierbij bestaat een verhoogd risico om in het verboden vaarwater van artikel 946 BW terecht te komen. 203. BARBAIX is de tegenovergestelde mening toegedaan. Volgens haar druist zelfs een verregaande beheersbevoegdheid niet in tegen het principe van de onherroepelijkheid van de schenking, wanneer de schenker dit recht uitoefent, niet in de hoedanigheid van

244

R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 508. Brussel 11 januari 1963, JT 1963, 320; Gent 10 januari 1975, T.Not. 1977, 311; Rb. Leuven 11 juni 1991, T.Not. 1992, 139; Antwerpen 17 januari 2000, RW 2000-01, 272; Gent 31 mei 1999, T.Not. 2000, 456, met noot F. BLONTROCK. 245

72

eigenaar, maar wel als lasthebber. Of deze volmacht herroepelijk of onherroepelijk is, speelt geen rol.246

2.3.3 Uitzonderingen 204. Het principe herroepelijkheid is ver van absoluut, zoals aangegeven de wetgever in artikel 947 BW.247 Overeenkomstig dit artikel is de versterkte onherroepelijkheid van de schenking niet van toepassing op schenkingen ten voordele van het huwelijk uit artikel 1081 e.v. BW: bij deze schenkingen kunnen de partijen wel de mogelijkheid bedingen om rechtstreeks of onrechtstreeks op de schenking terug te komen.248 205. Ook artikel 953 BW vermeldt enkele uitzonderingen op de onherroepelijkheid. Een schenking kan worden herroepen wegens het niet vervullen van een voorwaarde die aan de schenking was gekoppeld en wegens de ondankbaarheid van de begiftigde. Maar deze herroepingsgronden worden slechts als schijnuitzonderingen beschouwd. 206. In artikel 953 BW is ook ‘de geboorte van een kind’ te lezen. Deze uitzondering werd nochtans afgeschaft door de Wet van 31 maart 1987 tot hervorming van het afstammingsrecht249, maar door een vergetelheid is deze passage niet geschrapt geweest in het artikel. De tekst moet volgens het Hof van Cassatie als impliciet gewijzigd worden beschouwd.250

A. Schenkingen tussen echtgenoten 207. De belangrijkste uitzondering op de onherroepelijkheid is ongetwijfeld de schenking tussen echtgenoten. Op grond van artikel 1096 BW zijn alle schenkingen tussen echtgenoten, anders dan bij een huwelijkscontract gedaan, ad nutum herroepelijk. Deze uitzondering vindt zijn oorsprong in het wantrouwen van de wetgever. Hij vreesde deze schenking omdat ze een gevolg kunnen zijn van chantage of enige andere manipulatie van

246

R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractsvrijheid”, TEP 2008/3, 216, nr. 226. 247 H. DE PAGE, Traité VIII/1, 449-450, nr. 370. 248 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis. Familiaal Vermogensrecht 2003-2004, Brugge, die Keure, 2004, 56. 249 Wet van 31 maart 1987 tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende de afstamming, BS 27 mei 1987 250 Cass. 7 mei 2007, Not.Fisc.M. 2009, 49-56, noot H. CASMAN.

73

de andere echtgenoot. Met deze eenzijdige herroepbaarheid wou de wetgever de echtgenoten beschermen tegen zichzelf.251 Dit herroepingsrecht is absoluut en wordt geacht van openbare orde te zijn. De echtgenoten moeten geen enkele reden opgeven waarom ze zich op deze herroeping beroepen.252 208. Tijdens het leven van de echtgenoten zal een schenking altijd eenzijdig herroepbaar zijn. De schenking verwerft pas een definitief karakter vanaf het overlijden van de echtgenoot-schenker. Zolang de schenkende echtgenoot leeft, heeft de begiftigde echtgenoot slechts een precaire titel. 209. Het toepassingsgebied van artikel 1096 BW is heel ruim. Het omvat alle schenkingen die tussen de echtgenoten worden gedaan, inclusief de handgiften, de onrechtstreekse schenkingen en de vermomde schenkingen. Enkel de gelegenheidsschenkingen, die in vergelijking met het vermogen als ‘normaal’ kunnen worden beschouwd, behouden hun onherroepelijkheid.253 210. Wat ontbreekt in het Burgerlijk Wetboek is een bepaling omtrent de vorm van deze herroeping. Deze herroeping kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend gebeuren. Er zal sprake zijn van een uitdrukkelijke herroeping wanneer de schenker klaar en duidelijk zijn wil uit om de schenking te herroepen. Elke handeling van de schenker waaruit ondubbelzinnig zijn bedoeling blijkt om de schenking ongedaan te maken zal gezien worden als een stilzwijgende herroeping.254 211. Deze eenzijdige herroeping is retroactief. In geval van herroeping verliest de begiftigde al zijn rechten op de geschonken goederen en keert men terug naar de situatie voorafgaand aan de schenking. De schenking wordt geacht nooit te hebben bestaan en de geschonken goederen keren terug naar het vermogen van de schenker alsof ze dat vermogen nooit hebben verlaten. Betreft de schenking een onroerend goed, dan dient deze te worden 251

P. DELNOY, ‘Flux et reflux de la révocabilité des donations entre époux’ in Liber Amicorum Prof. Dr. G. Baeteman, Gent, story-scientia, 1997, 97-98. 252 Gent 18 maart 2004, RABG 2005, 745; M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften (1993-1998)”, TPR 1999, 969; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractsvrijheid”, TEP 2008/3, 196. 253 Cass 3 april 1970, Rev.Not.B. 1971, 605; A. KLUYSKENS, Beginselen van het burgerlijk recht III, De schenkingen en testamenten, Antwerpen, Standaard, 1958, 458. 254 Het Hof van Beroep in Gent oordeelde dat de wil om te herroepen moet vaststaan: Gent 28 juni 1985, TGR 1986, 6.

74

overgeschreven op het hypotheekkantoor. Hierdoor wordt de begiftigde of derde-verkrijger van het onroerend goed veronderstelt op de hoogte te zijn van het precaire karakter van de titel van de medecontractant. Gaat het echter om een schenking van een lichamelijk roerend goed (bijvoorbeeld een som geld of een meubelstuk), dan kan de derde verkrijger artikel 2297 BW inroepen (bezit geldt als titel). 255

B. Schijnuitzonderingen 212. In deze twee volgende gevallen gaat het slechts om schijnuitzonderingen omdat de herroeping hier gebeurt volledig onafhankelijk van de wil van de schenker. Om van een herroeping te kunnen spreken is enig optreden van de schenker vereist. 256 Hier wordt de beëindiging eerder ‘uitgelokt’ want het is een gevolg van een gedraging van de begiftigde, niet van de schenker. In plaats van uitzonderingen op de onherroepelijkheid spreekt men in de rechtsleer eerder over gronden tot ontbinding van de overeenkomst.257 a) Ondankbaarheid 213. Ten eerste legt de wetgever in artikel 953 BW de mogelijkheid vast voor de schenker om de schenking te herroepen indien de begiftigde zich onbetamelijk gedraagt. In geval van sommige ernstige gedragingen van de begiftigde is het niet redelijk om de schenker te houden aan zijn ‘belofte’.258 214. De draagwijdte van het begrip ‘ondankbaarheid’ wordt nauwkeurig omschreven in artikel 955 BW. In dit artikel worden de onheuse gedragingen van de begiftigde opgesomd die als ondankbaarheid worden beschouwd: 1° Indien de begiftigde een aanslag op het leven van de schenker heeft gepleegd, 2° indien hij zich tegenover hem heeft schuldig gemaakt aan mishandelingen, misdrijven of grove beledigingen en 3° indien hij weigert hem levensonderhoud te verschaffen.

255

S. MOSSELMANS, ‘Onherroepelijkheid/principe’ in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate planning, Algemeen deel 2, Schenking, Brussel, Larcier, 2009, 219. 256 K. VANWINCKELEN, “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis. Familiaal Vermogensrecht 2003-2004, Brugge, die Keure, 2004, 55, nr. 48 257 R. BARBAIX, ‘Commentaar bij artikel 953 BW’, in J. BAEL e.a. (eds), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2005, 8. 258 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractsvrijheid”, TEP 2008/3, 229.

75

In deze gevallen kan de schenker de ontbinding van de schenking vorderen. 259 Of de feiten voldoende ernstig zijn om als ondankbaar te worden gezien, wordt bepaald door de feitenrechter.260 Rechtspraak en rechtsleer zijn van mening dat deze gronden limitatief zijn en restrictief geïnterpreteerd moeten worden.261 Als gevolg van deze ontbinding zal de begiftigde gehouden zijn het geschonken goed (in principe in natura) terug te geven.262 215. Deze verplichting tot dankbaarheid is een persoonlijke verplichting en rust enkel op de begiftigde. Indien een erfgenaam van de begiftigde zich ondankbaar gedraagt, kan die geen aanleiding geven tot ontbinding van de schenking.263 216. Met betrekking tot de aanslag op het leven van de schenker geven niet enkel moord of doodslag aanleiding tot ontbinding van de schenking, maar ook de poging tot moord of doodslag volstaat.264 Een veroordeling is niet vereist om een schenking te kunnen ontbinden. Als men spreekt over mishandeling, misdrijven en grove beledigingen, wordt vooral de morele mishandeling bedoeld.265 Als voorbeeld van een grove belediging kan men overspel noemen. Bij overspel wordt steeds vermoed dat men de bedoeling had om de schenker te beledigen. Deze intentie is een vereiste om van een ‘grove belediging’ te kunnen spreken.266 217. Voor de derde en laatste ontbindingsgrond moet de begiftigde op onrechtmatige wijze weigeren levensonderhoud te voorzien aan de schenker.267

259

F. DEBUCQUOY, ‘De gronden tot herroeping van de schenking onder levenden wegens ondankbaarheid’, TBBR 2004, 531. 260 R. BARBAIX, ‘Commentaar bij artikel 955 BW’ in Artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Kluwer, 2005, 41. 261 G. DEKNUDT, «Kroniek familiaal vermogensrecht», in W. PINTENS en J. DU MONGH (red.), Patrimonium 2006, 219-220, nr. 371. 262 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, 555, nrs. 1173-1174 263 R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractsvrijheid”, TEP 2008/3, 229. 264 Gent 18 oktober 1985, T. Not 1986, 172. 265 Bijvoorbeeld een bejaarde tegen haar wil onderbrengen in een bejaardentehuis: Luik 13 februari 2002, Rev.Not B. 2002, 300; Brussel 23 oktober 1987, JLMB 1989, 5. 266 Brussel 24 september 1991, JLMB 1992, 618. 267 Luik 25 februari 2002, JLMB 2002, 1019; Bergen 7 oktober 2003, TBBR 2005, 71; Bergen 15 juni 2004, Rev.not.b. 2005, 121, noot J. Sace; Rb. Luik 7 mei 1990, J.L.M.B. 1990, 1210; Rb. Bergen 13 april 2005, Rev.not.b. 2006, 54; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, 558, nr. 1182.

76

b) Niet vervullen van de voorwaarde 218. Als tweede schijnuitzondering noemt artikel 953 BW het niet vervullen van een aan de schenking gekoppelde voorwaarde. Het niet vervullen van de voorwaarde wordt nader bepaald in artikel 954 BW. Dit artikel luidt als volgt: ‘In geval van herroeping wegens nietvervulling van de voorwaarden, keren de goederen in handen van de schenker terug, vrij van alle lasten en hypotheken waarmee zij door de begiftigde mochten zijn bezwaard; en de schenker heeft tegen derden, houders van de geschonken onroerende goederen, alle rechten die hij tegen de begiftigde zelf zou hebben.’ 219. De schenker die zich op deze ontbindingsgrond beroept, moet zowel het bestaan als de niet-vervulling van de voorwaarde bewijzen. 220. De term ‘voorwaarde’ wordt hier niet correct gehanteerd. In artikel 954 BW verwijst men niet naar de voorwaarde als ‘de toekomstige en onzekere gebeurtenis waarvan de uitvoering of het bestaan van een verbintenis afhankelijk wordt gesteld’, maar wel naar alles wat men van de begiftigde gedaan wil krijgen. Met het niet vervullen van de voorwaarde wordt ‘de niet nakoming van een last’ bedoeld.268

2.3.4 Sanctie bij niet naleven van de grenzen 221. De versterkte onherroepelijkheid van een schenking is voorgeschreven op straffe van nietigheid van de schenking. In het schenkingsrecht vertoont deze nietigheid echter enkele bijzondere kenmerken, zowel wat de aard als de omvang betreft. 222. Overeenkomstig artikel 946 BW tast de nietigheid in de eerste plaats de volledige schenking aan, en niet uitsluitend het nietige beding.269 Nochtans wordt in de rechtsleer geoordeeld dat het een efficiëntere sanctie zou zijn om de nietigheid enkel toe te passen op het strijdige beding. Wel kan de nietigheid beperkt blijven tot een deel van de schenking, wanneer het voorwerp van de schenking deelbaar is. In dat geval is het principe van de

268

R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk Recht, deel III, Huwelijksstelsels, erfrecht en giften, Brussel, Bruylant, 1971, 558; H. CASMAN, “Actualia schenkingen”, NJW 2011, 560, nr 21. 269 H. DE PAGE, Traité VIII/1, 664-665; M. GRIMALDI, Droit civil. Libéralités. Partages d’ascendants, 162; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en A. MAELFAIT, Comm. Erfr., art. 900 BW, 2006, 20, nr. 33; R. BARBAIX, Proefschrift, 474, nr. 627.

77

versterkte onherroepelijkheid enkel geschonden ten aanzien van een aantal goederen.270 Omdat deze nietigheid de volledige schenking treft, wordt in de praktijk soms uitdrukkelijk toegevoegd dat een bepaling die de nietigheid van de rechtshandeling met zich mee zou brengen, voor niet geschreven moet worden gehouden. Hierdoor verhindert men dat die ene ongeldige bepaling de nietigheid van de gehele schenking tot gevolg zou hebben.271 223. Niettegenstaande het ontbreken van een uitdrukkelijke grondslag in de wet 272, oordelen rechtspraak en rechtsleer unaniem dat de nietigheid valt onder het regime van de artikelen 1139-1140 BW. Dit houdt in dat de aard van de schenking varieert afhankelijk van het feit of de schenker nog in leven is of niet.273 Zolang de schenker in leven is, wordt een schending van de onherroepelijkheid bestraft met de absolute nietigheid. Dit heeft als gevolg dat alle belanghebbenden, inclusief de schenker zelf, de nietigheid van de schenking kunnen opwerpen.274 Tevens zal de schenking tijdens het leven van de schenker niet vatbaar zijn voor bevestiging, wat impliceert dat de schenking integraal moet worden overgedaan.275 Sinds de wet van 10 juni 1998 is de verjaringstermijn teruggebracht van dertig jaar naar tien jaar (artikel 2262 en 2262 bis BW).276 Na het overlijden van de schenker gaat het niet meer om een absolute, maar wel een relatieve nietigheid. In dit geval is bevestiging van de schenking wel mogelijk. Hier hebben de erfgenamen vanaf het ogenblik van de schenking ook tien jaar de tijd om de nietigheid te vorderen.277

270

S. MOSSELMANS, ‘Onherroepelijkheid/principe’ in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven:Schenking, Brussel, Larcier, 2009, 175; A. NIJS, A. VAN ZANTEBEEK en A. VERBEKE, ‘Schenken met behoud van bezit’, TEP 2005, 14. 271 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 414, nr. 58. 272 M. COENE, “Commentaar bij artikel 943 BW.” in J. BAEL (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002,6; R. BARBAIX, Proefschrift, 476, nr. 629. 273 R. BARBAIX EN A. VERBEKE, ‘Commentaar bij art. 894 BW’, in J. BAEL e.a. (eds), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2009, losbl., afl. 37, 55. 274 Luik 13 oktober 1997, JLMB 1998, 257. 275 M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften (1993-1998)”, TPR 1999, 959 276 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, UP Leuven, 2002, 493. 277 M. PUELINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, ‘Overzicht van rechtspraak. Giften (1993-1998)’, TPR 1999, 959.

78

224. Het onderscheid tussen absolute of relatieve nietigheid is vooral bepalend voor de personen die de nietigheid kunnen vorderen. Tijdens het leven van de schenker kan de nietigheid door alle belanghebbenden en door de rechter ambtshalve worden ingeroepen. Na de dood van de schenker hebben enkel de erfgenamen of rechtsverkrijgers van de overleden schenker de nietigheid op te werpen.

79

3. DE ONHERROEPELIJKHEID HERBEKEKEN 3.1 Enkele verduidelijkingen 3.1.1 De juridische mogelijkheid tegenover de feitelijke mogelijkheid om terug te komen op de schenking 225. Het principe van de versterkte onherroepelijkheid van de schenking houdt in dat de schenker zich niet het recht mag voorbehouden om op een of andere manier op de schenking terug te komen. Heeft de schenker niet het recht, maar enkel de feitelijke mogelijkheid om terug te komen op zijn schenking, dan is dit geen schending van het principe van de onherroepelijkheid. Cruciaal in deze kwestie is het woord ‘recht’. Er zal sprake zijn van een schending van de onherroepelijkheid, niet wanneer een schenker de mogelijkheid heeft om op de schenking terug te komen, maar enkel wanneer hij het recht heeft. Dit onderscheid blijkt heel goed uit de definitie die BARBAIX geeft van het principe van de onherroepelijkheid van de tweede graad.278 226. Hierna worden enkele voorbeelden279 opgesomd waarin de schenker de feitelijke mogelijkheid heeft om terug te komen op de schenking zonder de versterkte onherroepelijkheid te schenden:  de schenking van een roerend goed met voorbehoud van vruchtgebruik  de schenking van een roerend goed met uitstel van de materiële overdracht tot het overlijden van de schenker  de schenking van een roerend goed met uitstel van de eigendomsoverdracht tot het overlijden van de schenker  de schenking van een som geld met eigendomsoverdracht bij het overlijden van de schenker

278

R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 455, nr. 526 Voor een uitgebreide bespreking: zie J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 419-424. 279

80

 de schenking van een onroerend goed onder de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de schenker  de schenking van een som geld met voorbehoud van vruchtgebruik  de schenking van aandelen van een maatschap Door deze reeks voorbeelden wordt bewezen dat het principe van de onherroepelijkheid niet wordt geschonden als de schenker eenzijdig kan terugkomen op de schenking. Voor een schending van de versterkte onherroepelijkheid van de schenking is vereist dat de schenker de juridische mogelijkheid heeft om te herroepen, niet de feitelijke mogelijkheid. Deze opgesomde toepassingen zijn dus geldige schenkingen waarbij men toch nog enige vorm van controle behoudt zonder in strijd te zijn met de onherroepelijkheid van de schenking. Dit toont aan dat de absolute en hinderlijke werking van het principe van de versterkte onherroepelijkheid moet worden genuanceerd. 227. Daarnaast zijn er ook nog een hele reeks clausules waarover verwarring bestaat in de rechtsleer en rechtspraak. Deze verwarring en onduidelijk ontstaat omdat het hierboven beschreven onderscheid tussen de feitelijke en de juridische mogelijkheid om te herroepen in de praktijk niet wordt gemaakt in deze gevallen.  De schenker behoudt de toegang tot de kluis waarin de geschonken zaken zich bevinden: om in dit geval een inbreuk te maken op het principe van de onherroepelijkheid moet de schenker het recht hebben om op de schenking terug te komen. Enkel de feitelijke mogelijkheid hebben om op de schenking terug te komen is niet strijdig met de onherroepelijkheid.280  De schenking van een rente: de schenker is juridisch verplicht om de rente op de afgesproken tijdstippen te betalen dus deze schenking vormt geen schending van het principe van de onherroepelijkheid.

280

E. DE WILDE D’ESTMAEL, Transférer son patrimoine dans le cadre d’une planiication successorale. Introduction à la programmation successorale, Brussel, Kluwer, 2005, 31; M. PUELINCKX-COENE, “Valkuilen van het schenkingsrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale vermogensplanning, XXXste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2003-2004, Mechelen, Kluwer, 2004, 164, nr. 35.

81

 De schenker heeft een volmacht op de rekening van de begiftigde waarop de geschonken gelden zich bevinden: volgens PEULINCKX-COENE betekent dit dat de schenker nog over de gelden kan beschikken en dus is dit strijdig met het principe van de onherroepelijkheid.281  De schenker is cotitularis van de rekening waarop de geschonken gelden zich bevinden: de rechtsleer neemt het algemene standpunt in dat dit wel strijdig is met de onherroepelijkheid van de schenking, maar dit wordt niet door iedereen gevolgd.282  De schenker is in het bezit van de bankkaart betreffende de rekening waarop de geschonken gelden zich bevinden: in de rechtsleer wordt wel beschouwd als een schending van het de onherroepelijkheid van de schenking.283 De feitelijke mogelijkheid om de schenking te herroepen door het geld terug af te halen zorgt hier niet voor problemen, wat naar mijn mening eerder vreemd is.

3.1.2 Het verschil tussen de onherroepelijkheid van de schenking en het definitief karakter van de handgift en de onrechtstreekse schenking 228. Een gift van hand tot hand wordt omschreven als een schenking van een lichamelijk roerend goed of van een onlichamelijk roerend goed waarbij het recht in de titel is geïncorporeerd. Deze handgift volstrekt zich door de loutere materiële overdracht aan de begiftigde, die dat op zijn beurt aanvaardt.284 Bij deze handgift gaat het met andere woorden om een zakelijk contract, dat enkel tot stand komt door de afgifte van het geschonken goed.285 De afgifte of traditio is een essentiële geldigheidsvoorwaarde voor de totstandkoming van de handgift en wordt gedefinieerd als de handeling waarbij de schenker 281

M. PUELINCKX-COENE, “Valkuilen van het schenkingsrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKXCOENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale vermogensplanning, XXXste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 20032004, Mechelen, Kluwer, 2004, 165, nr. 38. 282 Pro schending: R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 520, nr. 608. . Contra schending: J. Bael, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 427, nr. 79. 283 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 520, nr. 608. 284 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 643, nr. 1207 285 R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 272, nr. 321; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 647, nr. 1215

82

zich onmiddellijk en onherroepelijk van het geschonken goed ontdoet.286 Deze traditio vereist dus een effectieve en onherroepelijke buitenbezitstelling van de schenker én inbezitstelling van de begiftigde.287 229. Ook bij de rechtstreekse schenking moet de voorwaarde van het definitief karakter goed onderscheiden worden van het principe van de onherroepelijkheid van schenkingen. Volgens de rechtsleer komt een onrechtstreekse schenking tot stand door een autonome rechtshandeling, die op zichzelf neutraal is en die een definitieve en onherroepelijke overdracht van rechten tot gevolg heeft.288 Of deze rechtshandeling effectief een schenking verwezenlijkt of niet, kan enkel worden afgeleid uit de context en de bedoeling van de partijen. De neutraliteit van deze rechtshandeling betekent dat er niet wordt aangegeven of de rechtshandeling onder bezwarende titel of onder kosteloze titel is. Het kan allebei zijn, men kan dit niet afleiden uit de akte zelf.289 En het onherroepelijk karakter van deze rechtshandeling houdt in dat de rechtshandeling op zichzelf geldig is en een onmiddellijke afstand tot gevolg heeft. De schenker kan er dus niet op terugkomen. 229. Wat is nu het verschil tussen het definitief karakter van een handgift en een onrechtstreekse schenking enerzijds en het principe van de onherroepelijkheid van de schenking anderzijds? Een handgift of rechtstreekse schenking zal problematisch zijn wanneer men feitelijk kan terugkomen op de overdracht. Wanneer de schenker het geschonken goed opnieuw in bezit kan nemen, is niet voldaan aan het definitief karakter. Bij het algemeen principe van onherroepelijkheid zal pas sprake zijn van een schenking als de schenker het recht heeft om op de schenking terug te komen.

286

W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 645, nr. 1212. 287 Antwerpen 24 december 2007, NJW 2008, 450, noot R. STEENNOT; M. PUELINCKX-COENE, “Valkuilen van het schenkingsrecht” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale vermogensplanning, XXXste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2003-2004, Mechelen, Kluwer, 2004, 164, nr. 35; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 285, nr. 341 en 511, nr. 597. 288 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 665, nr. 1246. 289 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 666, nr. 1247.

83

3.2 Rechtsvergelijking 3.2.1 Frankrijk 230. Omdat het Franse burgerlijk recht geïnspireerd is op dezelfde tekst van het Burgerlijk Wetboek van 1804, vertoont het schenkingsrecht veel gelijkenissen met het Belgisch schenkingsrecht. Er zijn slechts minimale verschilpunten maar het principe van de onherroepelijkheid van een schenking is daar niet één van. Ook in Frankrijk kent men het principe van de versterkte onherroepelijkheid van schenking. Op deze rechtsvergelijking moet dus niet dieper worden ingegaan.290

3.2.2 Nederland 231. Het Nederlandse recht daarentegen kent geen bijzondere regels in verband met een ‘versterkte’

onherroepelijkheid

van

de

schenking,

enkel

de

gemeenrechtelijke

onherroepelijkheid is van toepassing. Nederland was namelijk tot het besef gekomen dat het principe van de onherroepelijkheid van een schenking veel problemen met zich meebracht. Meestal gebeurt een schenking in de situatie waarbij een oudere generatie reeds op voorhand een deel van zijn vermogen wil doorgeven aan de jongere generatie om te ontsnappen aan de zware fiscale lasten. Maar langs de andere kant verliest de schenker niet graag alle controle over de geschonken goederen. Wanneer de schenker deze controle zou willen behouden, zou dit echter steeds een schending uitmaken van de onherroepelijkheid, met de nietigheid van de schenking als gevolg. Op lange termijn zou dit leiden tot een dalend aantal schenkingen en een stagnering van de economie. Daarom werd bij de invoering van het nieuwe erfrecht in Nederland op 1 januari 2003 werd ook het schenkingsrecht gewijzigd: het principe ‘Donner et retenir ne vaut’ werd verlaten.291 232. Sindsdien kan de schenker de schenking herroepen, mits deze bevoegdheid bedongen werd in de overeenkomst (artikel 7:177 lid 2 NBW).292 Dit herroepingsvoorbehoud gebeurt door een verklaring aan de begiftigde of bij testament zonder mededeling aan de begiftigde. 290

R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 455. R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 389, 556 en 557. 292 C. ASSERS en S. PERRICK, Erfrecht en schenking, Deventer, Kluwer, 2009, 268. 291

84

Men kan zelfs bedingen dat na het overlijden van de schenker de erfgenamen eveneens de schenking kunnen herroepen.293 Het volstaat dat deze herroeping steunt op de enkele wil van de schenker. Een nadere grond voor deze herroeping wordt niet vereist.294 233. Eén nadeel mag echter niet uit het oog verloren worden. Door het aanvaarden van een schenking die op eender welk moment door de schenker kan worden herroepen, onderwerpt de begiftigde zich volledig aan de machtspelletjes van de schenker. Hierdoor loopt de begiftigde het risico gechanteerd te worden door de schenker. Langs de ene kant kan worden verdedigd dat de begiftigde gekozen heeft om de schenking te aanvaarden. Indien hij de onzekerheid en het risico op chantage wou vermijden, had hij maar niet moeten aanvaarden. Hij wist waar hij aan begon. Maar langs de andere kant zal het gezegde ‘een gegeven paard nooit in de bek kijken’ ongetwijfeld door het hoofd van de begiftigde gespeeld hebben bij de beslissing omtrent het al dan niet aanvaarden van de schenking. Ondanks de vrees voor onherroepelijkheid kan de weigering van een schenking als een daad van ondankbaarheid worden beschouwd. 234. De afwezigheid van de versterkte onherroepelijkheid in Nederland heeft bijzondere gevolgen. Om te beginnen kan aan de schenking een potestatieve opschortende voorwaarde worden gekoppeld. Daarnaast kan de schenker zelf bepalen wat de volgorde zal zijn bij inkorting van de schenkingen. Iets wat geheel ondenkbaar is in ons rechtssysteem!295

3.3 Afzwakking van de versterkte onherroepelijkheid 3.3.1 Relatieve nietigheid 235. Zoals eerder gezegd is het beginsel van de onherroepelijkheid van de schenking van openbare orde en wordt elk schending tijdens het leven bestraft met de absolute nietigheid. Enkel na de dood van de schenker wordt deze sanctie omgezet naar een relatieve nietigheid. Opdat dit principe van openbare orde kan zijn, wordt verondersteld dat dit principe de essentiële belangen van de Staat of van de gemeenschap raakt of dat dit principe 293

A. VERBEKE, ‘Onherroepelijkheid/rechtskeuze voor Nederlands recht’ in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: Schenking, Gent, Larcier, 2009, 223. 294 M. J. A. VAN MOURIK, “Vergaar, verdeel en heers!” in F. SWENNEN, Over Erven: Liber Amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, 466 295 L.C.A. VERSTAPPEN, “Schenking naar nieuw recht”, in M. J. A. VAN MOURIK, Handboek nieuw erfrecht, Deventer, Kluwer, 2002, derde druk, 555.

85

privaatrechtelijke grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde van de maatschappij steunt.296 Als men echter de motieven van dit principe van onherroepelijkheid van de schenking onder de loep neemt, kunnen we vaststellen dat deze geen verantwoording vormen voor het openbare orde-statuut van dit principe. 236. Het motief van bescherming, zowel van de schenker tegen een onbezonnen schenking als van de begiftigde tegen een eventueel misbruik van de herroepingsmogelijkheid door de schenker, heeft betrekking op het particulier belang. Het motief van de rechtszekerheid daarentegen raakt wel het algemeen belang, maar dit heeft slechts een beperkte betekenis. Ondanks het feit dat het probleem van de rechtszekerheid zich evenzeer stel bij overeenkomsten onder bezwarende titel, kan bij deze overeenkomsten een gewoon en een gemengde potestatieve voorwaarde wel geldig worden bedongen. Het familiaal belang en het algemeen wantrouwen van de wetgever van 1804 waren de enige ware motieven die aan de grondslag lagen van het principe van de onherroepelijkheid van de schenking, maar gelet op de huidige maatschappelijke veranderingen worden deze motieven vandaag niet meer zo belangrijk geacht. 237. Volgens de traditionele opvatting wordt een schending van het principe van onherroepelijkheid van een schenking tijdens het leven van de schenker gesanctioneerd met de absolute nietigheid. BAEL trekt deze opvatting in twijfel. Hij is van mening dat het ook tijdens het leven om een relatieve nietigheid gaat.297 238. De nietigheid van de onherroepelijkheid van de schenking afhankelijk maken van het leven of het overlijden van de schenker kan op zijn minst vreemd worden genoemd. Ook BARBAIX en VERBEKE uiten de, naar mijn mening terechte, kritiek dat deze conversie van de nietigheid

na

het

overlijden

een

eigenaardige

rechtsfiguur

is.

De

versterkte

onherroepelijkheid is opgelegd ter bescherming van de belangen van de erfgenamen van de schenker, niet het openbaar belang. Zij zijn net zoals BAEL van mening dat de nietigheid ook

296

Cass. 9 december 1948, Pas. 1948, I, 699; Cass. 19 maart 2007, RW 2007-08, 533, noot J. DU MONGH en C. DECLERCK 297 J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 412, nr. 55.

86

tijdens het leven van de schenker een relatieve nietigheid is, met als doel de familie van de schenker te beschermen.298 239. Deze redenering heeft als gevolg dat de nietigheid niet door alle belanghebbenden en ook niet door de rechter ambtshalve kan worden ingeroepen. Ook de fiscus zal beïnvloed worden door deze nieuwe redenering. 240. In de rechtsleer namelijk het standpunt verdedigd dat de fiscale administratie zich enkel op de nietigheid van een rechtshandeling kan beroepen wanneer het om een absolute nietigheid gaat.299 In dit geval kan de fiscus zelf het initiatief nemen om een vordering tot nietigverklaring in te stellen. Gaat het echter om relatieve nietigheid, dan is de fiscus afhankelijk van de personen die de nietigheid kunnen vorderen. Zelf het initiatief nemen is hier niet mogelijk.300 Zelf neemt de fiscus ook het standpunt in dat ze in geval van de relatieve nietigheid niet het initiatief kan nemen. In haar circulaire van 5 april 2005 bevestigt ze dat zij geen rechter is over de geldigheid van een overeenkomst.301

3.3.2 Beperkt potestatief element toelaten 241. BARBAIX pleit voor een afzwakking van het principe van de versterkte onherroepelijkheid van de schenking. Volgens haar is er geen sprake van schending van het principe van de onherroepelijkheid van de schenking wanneer de omstandigheden die beïnvloedbaar zijn door de wil van de schenker, zodanig ingrijpend zijn “dat het risico voor potestativiteit de facto onbestaande is”. Als de schenker op de schenking wil terugkomen, zal hij er een hoge prijs voor moeten betalen. De veranderingen in het leven van de schenker zijn zodanig groot

298

R. BARBAIX en A. VERBEKE , ‘Commentaar bij art. 894 BW’, in J.BAEL e.a. (eds), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2009, losbl., afl. 37, 57; R. BARBAIX, “De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractsvrijheid”, TEP 2008/3, 274. 299 H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, 130, nr. 205; J. DECUYPER en J. RUYSSEVELDT, Successierechten 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2010, 1222, nr. 1653; N. GEELHAND, “Beschouwingen, denkpistes en valkuilen van de successierechten bij familiale vermogensplanning” in J. BAEL, H. BRAECKMANS, B. PEETERS, M. PUELINCKX-COENE en A. WYLLEMAN (eds.), Familiale vermogensplanning, XXXste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2003-2004, Mechelen, Kluwer, 2004, 299, nr. 34. 300 H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS en B. VERDICKT, “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, 140, nr. 225 301 Circulaire nr. 3/2005 van 5 april 2005, nr. 25

87

en ingrijpend, bijvoorbeeld de geboorte van een kind, dat hij deze redelijkerwijze niet zal doorvoeren om een schenking te herroepen.302 242. Kort samengevat zal er geen probleem zijn op vlak van de onherroepelijkheid van een schenking, als het potestatief element beperkt blijft, of beter gezegd als de mogelijkheid om op de schenking terug te komen een mogelijkheid is, die zo ingrijpend is in het leven van de schenker dat de kans heel klein is dat hij ooit beroep zal doen op deze mogelijkheid met de loutere bedoeling om op de schenking terug te komen. 243. Deze theorie zal echter niet op één, twee, drie in praktijk kunnen worden omgezet. Waar gaat men immers de grens leggen tussen de probleemloze potestatieve voorwaarden en de problematische potestatieve voorwaarden? Hoe onderscheidt men de ingrijpende gebeurtenissen van de niet ingrijpende gebeurtenissen? Hoe ingrijpend moet een gebeurtenis zijn om een schending van het principe van de onherroepelijkheid van de schenking te vermijden? 244. Gelet op de eerder besproken motieven van het principe van de onherroepelijkheid is deze versoepeling van het principe een interessante stelling. Men wierp onder meer op als motief de bescherming van de begiftigde tegen het misbruik door de schenker van de herroepingsmogelijkheid. De kans dat de schenker deze mogelijkheid zal misbruiken wordt heel klein als de omstandigheden die afhankelijk zijn van zijn wil, uitermate ingrijpend zijn. 245. Problematisch is dat deze theorie van BARBAIX (nog) geen steun vindt in de wettekst, noch in de rechtspraak, nog in de voorbereidende werken van de Code Civil van 1804.303 246. Naar mijn inziens weegt dit probleem niet op tegen de vele voordelen. Deze theorie is minder strikt dan de huidige theorie dat elke potestatieve voorwaarde ontoelaatbaar is en ze is een uiting van gezond verstand. Het grootste voordeel is wel dat ze een oplossing biedt voor de hinderlijke werking van de onherroepelijkheid bij het uitwerken van een goede familiale vermogensplanning. Een bijkomend argument ter verdediging van deze versoepeling is dat het principe van de versterkte onherroepelijkheid een uitzondering is op de gemeenrechtelijke contractsvrijheid en restrictief moet worden geïnterpreteerd. 302

R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 477, nr. 557. J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 409, nr. 49. 303

88

3.3.3 Veel clausules in praktijk als geldig beschouwd 247. Over het algemeen zal worden aangeraden om in de praktijk een voorzichtige houding aan te nemen bij het opmaken van schenkingsaktes. Om problemen te vermijden koppelt men beter geen potestatieve voorwaarden aan een schenking. Toch gaan een hele reeks twijfelachtige clausules in de praktijk als geldig beschouwd worden. Deze werden reeds kort besproken.

3.4 Behouden? 248. De verantwoording voor de versterkte onherroepelijkheid van de schenking is tweeledig. Enerzijds is er het motief ‘bescherming’, zowel van de schenker als van de begiftigde. Anderzijds is er de rechtszekerheid die moet worden gewaarborgd. Deze motieven stroken mijn inziens niet met de zware sanctie van absolute nietigheid die de gehele schenking boven het hoofd hangt. In de rechtsleer wordt vaak de vraag gesteld of het niet efficiënter zou zijn enkel het ongeldige herroepingsbeding nietig te verklaren. Dit zou de schenker aan het denken zetten over zijn begane fout en zou hem de ernst van de schenking doen inzien. 249. Net als bij de erfrechtelijke reserve lijkt heden ten dage de ontmoedigende houding ten aanzien van schenkingen achterhaald. Men kan spreken van een mentaliteitswijziging in hoofde van de wetgever. In tegenstelling tot vroeger, waar de wetgever argwanend stond tegenover schenkingen en ze ontmoedigde, vormt de schenking vandaag een krachtig instrument op vlak van familiale vermogensplanning. Meer en meer mensen willen niet wachten tot hun overlijden om hun goederen over te dragen. Aan de hand van lage schenkingsrechten werd de schenking zelfs fiscaal voordeliger gemaakt, met de bedoeling het schenken aan te moedigen. 250. Het principe van de versterkte onherroepelijkheid vormt het wezenskenmerk van de schenking. Het onherroepelijkheidsbeginsel verhindert dat de schenker eenzijdig kan terugkomen op zijn schenking en dit verlies van controle over het geschonken goed schrikt de mensen af. Dit principe heeft zijn effect dus niet gemist! 251. Onze Nederlandse noorderburen zijn reeds tot het besef gekomen dat deze onherroepelijkheid

een

remmende

werking

heeft

en

hebben

de

versterkte 89

onherroepelijkheid afgeschaft. Deze Nederlandse wetswijziging en onderliggende redenering kan een goed voorbeeld vormen voor het Belgisch schenkingsrecht. 252. Na een uitgebreid onderzoek kan immers tot de vaststelling worden gekomen dat de hinderlijke werking van de versterkte onherroepelijkheid moet worden genuanceerd.304 De beperkingen van dit principe op deze contractsvrijheid zijn kleiner dan gedacht. Naar mijn oordeel mag het principe van de onherroepelijkheid behouden blijven, op voorwaarde dat er in de toekomst meer duidelijkheid komt omtrent het begrip ‘potestativiteit’. De theorie BARBAIX met betrekking tot het toelaten van een beperkt potestatief element lijkt mij een haalbare kaart. 253. Een laatste kleine bedenking betreft de uitzondering van schenkingen tussen echtgenoten buiten huwelijkscontract. Hier bestaat het gevaar voor discriminatie tegenover wettelijk samenwonende partners. Ook dit mag niet uit het oog verloren worden door de wetgever.

304

Zie: J. BAEL, “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplanning?”, T.Not. 2012, 383-449.

90

CONCLUSIE 254. In vergelijking met andere Europese rechtsstelsels, waar de laatste jaren veel hervormingen werden doorgevoerd, heeft België heel wat achterstand in te halen. De Belgen hanteren nog steeds het oude Burgerlijk Recht van 1804. Vooral het erfrecht wordt in zo goed als elk wetsvoorstel ervan beschuldigd verouderd te zijn. Er is met andere woorden dringend nood aan een globale hervorming, vernieuwing en vooral modernisering. Begin dit jaar werd deze hervorming aangekondigd door Minister van Justitie Annemie Turtelboom. Het valt echter af te wachten of deze nodige hervorming ook effectief zullen worden doorgevoerd voor het einde van het jaar. 255. Van de drie dwingende rechtsfiguren die in deze masterproef van naderbij werden bekeken, is de reserve zonder twijfel de oudste. De reserve vindt haar oorsprong reeds vóór het optekenen van de Code Civil in 1804 en heeft diepe wortels in ons rechtssysteem. Gelet op de vele socio-economische veranderingen in onze maatschappij wordt terecht getwijfeld aan het nut van deze erfrechtelijke reserve. Vroeger stond de familie centraal en was het huwelijk meestal een altijddurend gebeuren. In onze huidige samenleving vol echtscheidingen en hersamengestelde gezinnen staat het begrip familie niet meer centraal, het heeft zelfs een andere en ruimere invulling gekregen. Daarenboven waren de kinderen afhankelijk van het kapitaal dat ze van hun ouders meekregen. Zonder dat kapitaal was het quasi onmogelijk om te starten met hun zelfstandig leven. In de huidige maatschappij is deze economische afhankelijkheid echter verdwenen. De rol van de ouders om te zorgen voor bestaanszekerheid van de volgende generatie is omgezet in een zogenaamde “transfer of skills”. Waar vroeger de ouders hun kapitaal doorgaven aan hun kinderen, gaan ze vandaag dat kapitaal voor een groot stuk investeren in de opleiding van hun kinderen, waardoor deze zelf hun eigen kapitaal kunnen ontwikkelen. In plaats van economisch kapitaal geven de ouder vandaag een menselijk kapitaal door aan hun kinderen. In tegenstelling tot vroeger hebben kinderen de erfenis van hun ouders niet meer nodig om een goede start te maken in het leven. Daarbij komt ook dat men steeds op latere leeftijd erft door de hogere levensverwachting.

91

Uit mijn onderzoek leid ik af dat de reserve een heel diepgeworteld en traditioneel gegeven is dat niet zonder slag of stoot uit ons rechtssysteem kan worden gebannen. Deze reserve heeft evenveel voorstanders als tegenstanders. Om die reden gaat mijn mening eerder in de richting van aanpassen, een compromis sluiten zoals GUY SWENNEN het noemt. Het zou interessant zijn de reserve te verkleinen en daardoor het beschikbaar deel te vergroten. Dit geeft de erflater meer beschikkingsvrijheid en testeervrijheid over zijn vermogen. Op die manier zal de erfrechtelijke reserve minder als een hinderpaal worden gezien. De belangrijkste aanpassingen staan reeds lang op de agenda door meerdere wetsvoorstellen van de voorbije jaren. Ten eerste de omzetting van de reserve in natura naar een reserve in waarde. Deze omzetting is ten zeerste aan te raden, omdat op die manier de wil van de erflater om een bepaald goed aan een bepaalde erfgenaam na te laten, wordt gerespecteerd. Dit zal vast en zeker zorgen voor een daling van de erfenisruzies. Het enige onderdeel waar resoluut voor de afschaffing wordt gekozen is de ascendentenreserve. Gezien het feit dat België het enigste Europese land is waar de ascendenten nog recht hebben op een reserve, is het hoog tijd voor de afschaffing van deze reserve. In afwachting van deze omzetting naar een reserve in waarde kan het geen kwaad om een voorbeeld te nemen aan de nieuwe trend in Nederland: de erfeniscoach of nalatensschapscoach. Als er veel onderliggende emoties en aanslepende ruzies in het spel zijn, kan een neutrale bemiddelaar voordelig zijn. 256. Deze hinderlijke werking van de erfrechtelijke reserve kan eveneens verholpen worden door het verbod op erfovereenkomsten op te heffen. Door toe te laten dat de toekomstige erflater samen met zijn erfgenamen op voorhand mag overeenkomen hoe zijn goederen na zijn dood zullen worden verdeeld, wordt de reserve aan de kant geschoven. Op deze manier kan men, als men dat wil, toch een deel van zijn nalatenschap nalaten aan zijn ascendenten. Recent werd een wetsvoorstel ingediend tot legalisering van deze erfovereenkomsten. Dit verbod van erfovereenkomsten zorgt van bij het begin voor grote discussie in rechtspraak en rechtsleer, mede omwille van de onduidelijke regeling van het verbod. De wetgever voert een verbod van erfovereenkomsten in maar vergeet te definiëren wat eigenlijk onder een ‘erfovereenkomst’ moet worden begrepen. Sinds het belangrijke arrest van 31 oktober 2008 woedt de discussie alleen nog maar heviger. Is het nog van openbare 92

orde of niet? Vallen bedingen betreffende de eigen toekomstige nalatenschap onder dit verbod of niet? Het verbod van erfovereenkomsten wordt omringd door onduidelijkheden. Eén van de belangrijkste argumenten ter aanvechting van het openbare orde-statuut van het verbod van erfovereenkomsten zijn de vele uitzonderingen die worden ingevoerd op dit verbod. Hoe kan iets van openbare orde zijn en de essentiële belangen van de Staat dienen als men tegelijk een heleboel uitzonderingen toestaat? Naar mijn oordeel is dit een heel doorslaggevend argument om afstand te nemen van de openbare orde-opvatting. Laten we hopen dat de vele argumenten en de positieve gevolgen van dit verlies van openbare ordekarakter een doorslaggevende rol kunnen spelen bij het recent wetsvoorstel tot afschaffing van het verbod. Daarenboven komt tevens vanuit de praktijk de bevestiging dat veel van deze verboden erfovereenkomsten nut hebben. Jammer genoeg wagen veel notarissen en advocaten zich niet aan zulke erfovereenkomsten omwille van de zware sanctie die eraan verbonden is. Door de discussie omtrent het openbare orde-karakter van dit verbod is het onduidelijk of een schendig van het verbod met de absolutie nietigheid of slechts met de relatieve nietigheid wordt bestraft. Met betrekking tot haar verbod van erfovereenkomsten is België in vergelijking met de rest van Europa alweer de laatste om na te denken over een hervorming. In de omringende Europese rechtstelsels werd reeds overgegaan tot een afschaffing of op zijn minst een duidelijkere regeling van dit verbod. Het toelaten van erfovereenkomsten zou alvast een meerwaarde betekenen ten opzichte van het testament omwille van de wederkerigheid van een erfovereenkomst. Bovendien zou het de familiale vermogensplanning ten goede komen, omdat hierdoor ‘erfenissen op maat’ mogelijk worden gemaakt. 257. Ook het schenkingsrecht bevat een remmende factor voor de successieplanning: de versterkte onherroepelijkheid van de schenking. Net als het erfrecht moet ook het Belgisch schenkingsrecht onderworpen worden aan een ernstig beraad. De oorspronkelijke motieven zijn geen voldoende verantwoording meer voor het principe van de onherroepelijkheid in de huidige maatschappij. Vroeger had men schrik van schenkingen en men trachtte deze te ontmoedigen door het principe van de onherroepelijkheid. Vandaag echter is de schenking 93

één van de belangrijkste instrumenten op het gebied van de heel populaire successieplanning.

Gelet

op

deze

‘switch’

van

mentaliteit

is

ook

dit

onherroepelijkheidsprincipe aan herziening toe. BAEL heeft recent de onherroepelijkheid van schenkingen onder de loep genomen en kwam tot de conclusie dat deze onherroepelijkheid een minder grote hinderpaal vormt dan op het eerste gezicht. Een raar kenmerk van deze onherroepelijkheid is de sanctie. Deze aard van deze sanctie hangt immers af van het al dan niet in leven zijn van de schenker op het ogenblik van de schendig. Als de strijdigheid zich voordoet tijdens het leven van de schenker, dan wordt dit bestraft met de absolute nietigheid. Is de schenker reeds overleden op het ogenblik van de schending, dan is het slechts een relatieve nietigheid. Beter zou zijn om over de gehele lijn de relatieve nietigheid toe te passen. Naar mijn mening is het mogelijk dit principe van onherroepelijkheid te behouden, weliswaar

met

enkele

aanpassingen

en

verduidelijkingen.

Vooral

het

element

‘potestativiteit’ dient duidelijk afgebakend te worden. Als een schenker vandaag voorwaarden aan zijn schenking wil verbinden, dan moet hij goed opletten hoe hij deze voorwaarden formuleert. Deze voorwaarde mag niet te veel afhankelijk zijn van de wil van de schenker. Anders is het aan de feitenrechter om over deze voorwaarde te oordelen, maar die uitspraak kan in beide richtingen uitdraaien. 258. Als samenvatting kunnen we stellen dat deze drie rechtsfiguren allemaal in zekere mate nood hebben aan een hervorming. De erfrechtelijke reserve het meest en de onherroepelijkheid van de schenking het minst. ‘Weg met alle dwingende bepalingen’ is een utopie, maar de tijd voor vernieuwing is sinds lang aangebroken!

94

BIBLIOGRAFIE WETGEVING Europees: Artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM Frankrijk: Artikel 924 C.civ. Duitsland: § 2325 BGB Zwitserland: Artikel 481 ZGB Artikel 494-497 ZGB Oostenrijk: Artikel 1248-1254 ABGB Nederland: Artikel 7:177 NBW Artikel 64 NBW Artikel 67 NBW België: Artikel 6 BW Artikel 334ter BW Artikel 791 BW 95

Artikel 837 BW Artikel 858bis BW Artikel 859 BW Artikel 868 BW Artikel 894 BW Artikel 895 BW Artikel 900 BW Artikel 913-914 BW Artikel 915 BW Artikel 915bis BW Artikel 918 BW Artikel 922 BW Artikel 943 BW Artikel 944 BW Artikel 945 BW Artikel 946 BW Artikel 947 BW Artikel 953 BW Artikel 955 BW Artikel 1016 BW Artikel 1096 BW Artikel 1130 BW 96

Artikel 1139-1140 BW Artikel 1170 BW Artikel 1174 BW Artikel 1304 BW Artikel 1134 BW Artikel 1388 BW Artikel 1600 BW Artikel 1082-1084 BW Artikel 1093 BW Artikel 1168 BW Artikel 1179 BW Artikel 1278, derde lid Ger.W. Artikel 1388 BW Artikel 1399 BW Artikel 1451-1452 BW Artikel 2262-2262bis BW Artikel 2279 BW Artikel 16 W.Reg. Wet van 14 mei 1981 tot wijziging van het erfrecht van de langstlevende echtgenoot, BS 27 mei 1981 Wet van 31 maart 1987 tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende de afstamming, BS 27 mei 1987

97

Wet van 22 april 2003 tot wijziging van enkele bepalingen van het Burgerlijk Wetboek in verband met het erfrecht van de langstlevende echtgenoot, BS 22 mei 2003 Wet van 10 december 2002 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Strafwetboek en het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de onwaardigheid om te erven, de herroeping van giften, het verval van huwelijksvoordelen en de plaatsvervulling BS 11 januari 2013

RECHTSPRAAK GWH 26 juni 2008, nr. 96/2008 Cass. 27 november 1845, Pas. 1846, I, 241 Cass. 7 juni 1906, Pas, 1906, I, 203 Cass. 8 maart 1934, Pas, 1934, I, 211 en JT 1934, 197 Cass. 28 november 1946, Pas. 1946, I, 449, JT 1946, 627, RW 1946-47, 1033, T.Not. 1947, 40, T.Vred. 1947, 272 en JJP 1947, 272 Cass. 9 december 1948, Pas. 1948, I, 699 Cass. 19 juni 1952, RW 1952-1953, 457 Cass. 10 november 1955, RCJB 1957, noot P. VAN OMMESLAGHE Cass. 10 november 1960, Pas. 1961, I, 259 Cass. 3 april 1970, Rev.Not.B. 1971, 605 Cass. 11 april 1980, Arr. Cass. 1979-80, 996 Cass. 27 april 1989, RW 1989-90, 257 Cass. 19 maart 2007, RW 2007-08, 533, noot J. DU MONGH en C. DECLERCK Cass. 7 mei 2007, Not.Fisc.M. 2009, 49-56, noot H. CASMAN

98

Cass. 31 oktober 2008, AR C.06.0445.N/1, Pas. 2008, 2417, Rev.not.b. 2011, 415, noot H. CASIER, N. GEELHAND DE MERXEM, I. SCHUERMANS EN B. VERDICKT, Rev.trim.dr.fam. 2009, 587 en Rev.trim.dr.fam. 2010, 1287 Cass. 19 maart 2010, T.Not. 2009, 47 Gent 5 mei 1950, RW 1950-1951, 183 Brussel 11 januari 1963, JT 1963, 320 Brussel 31 oktober 1967, JT 1967, 697. Brussel 25 januari 1972, JT 1972, 639 Gent 10 januari 1975, T.Not. 1977, 311 Dendermonde 26 maart 1975, T.Not. 1975, 224 Bergen 28 april 1975, Rev.not.b. 1977, 551 Gent 18 oktober 1985, T.Not. 1986, 172 Gent 28 juni 1985, TGR 1986, 6 Brussel 23 oktober 1987, JLMB 1989, 5 Brussel 24 september 1991, JLMB 1992, 618 Luik 17 december 1991, Rev.not b. 1993, 427, JLMB 1993, 389 Bergen 15 september 1992, Rev.not.b. 1995, 22 Luik 13 oktober 1997, JLMB 1998, 257 Gent 31 mei 1999, T.Not. 2000, 456, met noot F. BLONTROCK Antwerpen 17 januari 2000, RW 2000-01, 272 Luik 13 februari 2002, Rev.Not.b 2002, 300 Luik 25 februari 2002, JLMB 2002, 1019 Bergen 7 oktober 2003, TBBR 2005, 71 99

Gent 18 maart 2004, RABG 2005, 745 Bergen 15 juni 2004, Rev.Not.b. 2005, 121, noot J. SACE Gent 16 december 2004, T.Not. 2006, 126, noot F. BOUCKAERT Mechelen 26 oktober 2005, T.Not. 2006, 418, noot L. WEYTS Gent 3 mei 2007, T.Not. 2009, 188 en 192 Antwerpen 24 december 2007, NJW 2008, 450, noot R. STEENNOT Rb. Dendermonde 24 maart 1927, Pas. 1928, III, 61 Rb. Veurne 28 januari 1943, T.Not. 1944, 77 Rb. Brugge 10 mei 1961, RW 1961-62, 106 Rb. Luik 1 maart 1985, onuitg. Rb. Luik 7 mei 1990, JLMB 1990, 1210 Rb. Luik 15 oktober 1991, onuitg., aangehaald in Luik 17 december 1991 Rb. Leuven 11 juni 1991, T.Not. 1992, 139 Rb. Bergen 13 april 2005, Rev.Not b. 2006, 54 Rb. Mechelen 7 mei 2008, T.Not. 2009, 242

RECHTSLEER 1. Boeken ASSER, C., en PERRICK S., Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Erfrecht en schenking, Deventer, Kluwer, 2009, 518 p. BAEL, J., Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, 1040 p.

100

BARBAIX, R., Hoe anders is de overeenkomst schenking, en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking. Proefschrift voorgelegd tot het behalen van de graad van Doctor in de Rechten aan de Universiteit Antwerpen, Universiteit Antwerpen, Faculteit Rechten, 2007, 913 p. BARBAIX, R., Het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 1130 p. BARBAIX, R., Beginselen erfrecht, Brugge, Die Keure, 2012, eerste editie, 329 p. BARBAIX, R. en VERBEKE, A., Kernbegrippen erfrecht en giften, Brugge, Die Keure, 2012, 201 p. BART, J., Histoire du droit privé de la chute de l’Empire romain aux XIXe siècle, Parijs, Montchrestien, 1998, 537 p.

CASTELEIN, C., Erfrechtelijke reserve in vraag gesteld deel II Belgische recht, Brussel, Bruylant, 1997, 444 p. DEKKERS, R., Handboek Burgerlijk Recht, deel III, Huwelijksstelsels, erfrecht en giften, Brussel, Bruylant, 1971, 892 p.

DEKKERS R. en CASMAN H., Handboek Burgerlijk Recht, deel IV, Huwelijksstelsels - Erfrecht Giften, Antwerpen, Intersentia, 2010, 917 p. DELNOY, P., Les libéralités et les successions. Précis de droit civil, Brussel, Larcier, 2009, 384 p. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, VIII/1, Brussel, Bruylant, 1962, 897 p. DE PAGE, H. en DEKKERS, R., Traité élémentaire de droit civil belge, IX, Les successions, Brussel, Bruylant, 1974, 1128 p. DE WILDE D’ESTMAEL, E., Les donations, in Rép. Not., III, Brussel, Larcier, 1995, 271 p. DILLEMANS, R., De erfrechtelijke reserve, Leuven KUL, 1960, 324 p. GRIMALDI, M., Droit civil. Libéralités. Partages d’ascendants, Parijs, Litec, 2000, 627 p. KLUYSKENS, A., Beginselen van het burgerlijk recht, derde deel, De schenkingen en testamenten, Antwerpen, Standaard Boekhandel, 1958, 523 p.

101

PINTENS, W. en VAN DER MEERSCH, B., De vereffening-verdeling van de nalatenschap, Antwerpen, Maklu, 1993, 259 p. PINTENS, W., VAN DER MEERSCH, B. en VANWINCKELEN, K., Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2002, 997 p. PINTENS, W., DECLERCK, C. en VANWINCKELEN, K., Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 440 p. PINTENS, W., DECLERCK, C., DU MONGH, J. en VANWINCKELEN, K., Familiaal Vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1345 p. PUELINCKX-COENE, M., Erfrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 508 p. PUELINCKX-COENE, M., Erfrecht deel I Openvallen en toewijzen van de nalatenschap, erfovereenkomsten, reserve en inbreng, Mechelen, Kluwer, 2011, 926 p. VAN GERVEN, W. m.m.v. COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 719 p. VAN MOURIK M.J.A., Handboek nieuw erfrecht, Deventer, Kluwer, 2002, derde druk, 595 p. WERDEFROY, F., Registratierechten, I, 2008-09, Mechelen, Kluwer, 2009, 2402 p.

2. Bijdragen in verzamelwerken BAEL, J., “Een pleidooi voor een fundamenteel andere interpretatie van het verbod van erfovereenkomsten” in F. SWENNEN en R. BARBAIX (eds.), Liber amicorum Mieken PuelinckxCoene, Mechelen, Kluwer, 2006, 17-51. BAEL, J., “Naar een afschaffing van het verbod van erfovereenkomsten? Enkele bedenkingen de lege ferenda betreffende het verbod van erfovereenkomsten” in F. BUYSSENS, K. GEENS, H. LAGA, B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Over naar familie: Liber Amicorum Luc Weyts, Brugge, die Keure, 2011, 43-89. BAEL, J., “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat XV, Brugge, die Keure, 2009, 200-215.

102

BAEL, J., “Wat kan wel en wat kan niet bij bedingen betreffende een toekomstige nalatenschap? Naar een andere opvatting inzake het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen?” in C. CASTELEIN, A.VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Leuvense Notariële geschriften. Notariële actualiteit 2010-2011, Gent, Larcier, 2011, 207-241. BARBAIX, R., “Koekoekskinderen in het familiaal vermogensrecht”, in X. (eds), Handboek Estate Planning Bijzonder deel II Koekoekskinderen, Gent, Larcier, 2009, p. 37-109 BARBAIX, R. en VERBEKE A., ‘Commentaar bij art. 894 BW’, in J. BAEL e.a. (eds), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2009, losbl., 51 p. CASMAN, H., Verblijvingsbeding/verblijvingsbeding onder last, in A. VERBEKE, (eds.), Handboek Estate Planning IV Vermogensplanning met effect na overlijden: langstlevende, Gent, Larcier, 2006, 81-84. CASTELEIN, C., “Het verbod op erfovereenkomsten” in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Actualia Vermogensrecht. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Prof. dr. Georges Macours, Brugge, die Keure, 2005, 197-201 COENE, M., “Commentaar bij artikel 943 BW.” in J. BAEL (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002, 8. COENE, M., “Commentaar bij artikel 944 BW.” in J. BAEL (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002, 8. COENE, M., “Commentaar bij artikel 945 BW.” in COENE, M., Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2001-losbl. COENE, M., “Commentaar bij artikel 946 BW.” in J. BAEL (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002, 6.

103

COENE, M., “Commentaar bij artikel 947 BW.” in J. BAEL (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2002, 4. BARBAIX, R., “Commentaar bij art. 953 Burgerlijk Wetboek” in J. BAEL (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2005, 1-5 BARBAIX, R., “Commentaar bij art. 953 Burgerlijk Wetboek” in J. BAEL (ed.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2005, 12 p. DECLERCK, C. EN DEKNUDT, G., “Erfrecht” in W. PINTENS EN C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 77-108 DEKNUDT , G., “Kroniek familiaal vermogensrecht”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (ed.), Patrimonium 2006, 1-289. DELNOY, P., “Flux et reflux de la révocabilité des donations entre époux”, in Liber Amicorum Prof. G. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 748 p. DE WULF, H., “Over de wens van de hercodificatie van het familiaal vermogensrecht” in J. ERAUW, Liber memorialis Francois Laurent 1810-1887, Brussel, Story Scientia, 1989, 494-500 DIRIX, E., “Grondrechten en overeenkomsten” in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 35-91. DU MONGH, J., “Inbreng en inkorting”, in W. PINTENS, (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, 83-153 GRIMALDI, M., “Donations et testaments. Donations entre vifs. Irrévocabilité des donations par volonté du donateur. Clauses prohibées. Etat estimatif des donations mobilières. Art. 943 à 948 C.c.” in Juris Classeur civil, Parijs, Editions du juris classeur, 2004, 24 p. MOSSELMANS, S., ‘Onherroepelijkheid/principe’, in A. VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: Schenking, Gent, Larcier, 2009, 205-211, 612 p. 104

PINTENS, W., VAN DER MEERSCH, B. en MAELFAIT, A., “Art. 900 BW” in J. BAEL, W. PINTENS, M. PUELINCKX-COENE en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1992, 9. PINTENS, W., “Pleidooi voor een globale hervorming van het erfrecht”, in X (eds.), Patrimonium 2008, Antwerpen, Intersentia, 2008, 365-368 PORTALIS, M., “Exposé des motifs au Corps législatif” in LOCRÉ (ed.), La legislation civile, commerciale et criminelle de la France, ou commentaire et complément des codes français XIV, 1836, 151. PUELINCKX-COENE, M., “Valkuilen van het schenkingsrecht”, in Familiaal vermogensplanning XXX Post universitaire cyclus Willy Delva 2003-2004, Antwerpen, Kluwer, 2004, 147-204. PUELINCKX-COENE, M., “De Wet Valkeniers, een gemiste kans?” in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, 1-36. SENAEVE, P., “Liberalisering echtscheiding en institutionalisering van de homofiele tweerelatie op de drempel van de 20e eeuw”, in W. PINTENS, (eds.), Liber amicorum Roger Dillemans deel 1, Antwerpen, Kluwer, 1997, p. 251-269 SLUYTS, C. en VANDEBEEK, N., “Onroerend goed en erfrecht” in X (ed.), Het onroerend goed in de praktijk, Mechelen, Kluwer, 2010, XIV.E-218- XIV.E-238. VANWINCKELEN, K., “Ontwikkelingen inzake familiale schikkingen: verboden erfovereenkomsten en onherroepelijke schenkingen, twee belemmeringen voor een vermogensplanning”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (ed.), Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 31-57 VAN MOURIK, M. J. A., “Vergaar, verdeel en heers!” in F. SWENNEN, Over Erven: Liber Amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, 457-472 VERBEKE, A., ‘Onherroepelijkheid/rechtskeuze voor Nederlands Recht’ in A.VERBEKE, F. BUYSSENS en H. DERYCKE (eds), Handboek Estate planning, Vermogensplanning met effect bij leven: Schenking, Gent, Larcier, 2009, 223-224, 612 p.

105

VERSTAPPEN, L.C.A., ‘Schenking naar nieuw recht’, in M.J.A. VAN MOURIK, Handboek nieuw erfrecht, Deventer, Kluwer, 2004, 210 p. VERSTRAETE, J., “Erfovereenkomsten” in X (ed.), Familiale Vermogensplanning. XXXste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2003-04, Mechelen, Kluwer, 2004, 75-146. VERSTRAETE, J., “Pactes sur succession future” in Rép.not., III, Successions, Donations et Testaments, boek II, Brussel, Larcier, 2005, VERSTRAETE, J., “Overeenkomsten over niet opengevallen nalatenschappen (a contrario bij artikel 791 B.W.)” in M. COENE, J. DU MONGH en N. GEELHAND (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 1-46.

3. Bijdragen in tijdschriften BAEL, J., “Het principe van de onherroepelijkheid van de schenking: een hinderpaal bij de familiale vermogensplannin?”, T.Not. 2012, 383-449 BARBAIX, R., ‘De schenking als successieplanningsinstrument. Civielrechtelijke grenzen aan de contractvrijheid’, TEP 2008, afl. 3, 190-276. BARBAIX, R., “ De ontdekking van de vermomde schenking: het Hof van Cassatie bevestigt de klassieke opvatting”, T.Not 2011, 439-457 BARBAIX, R., “Het erfrecht in woelige wateren: crisis en opportuniteit”, TEP 2011, afl. 5, 271280 CASIER, H., GEELHAND DE MERXEM, N., SCHUERMANS, I. en VERDICKT, B., “De erfovereenkomst is niet langer strijdig met de openbare orde. Een nieuw mijlpaalarrest inzake successieplanning”, TEP 2010, afl. 3, 126-146 CASMAN, H., “Actualia schenkingen”, NJW 2011, deel 1: afl. 248, 558-567 DEBUCQUOY, F., ‘De gronden tot herroeping van de schenking onder levenden wegens ondankbaarheid’, TBBR 2004, 531-549. 106

DELNOY, P., ‘Chronique de jurisprudence, les libéralités (1981-1987)’, JT 1989, 317-330. DILLEMANS, R. en VERSTRAETE, J., “Overzicht van rechtspraak (1961-1967). Erfenissen”, TPR 1968, 371-400 DU MONGH, J., “Het erfrecht van de langstlevende echtgenoot: de 'Wet-Valkeniers' van 22 april 2003”, RW 2003-04, afl. 39, 1521-1532 DU MONGH, J., “Vennootschapsclausules en erfrecht”, in X. (ed.), Liber amicorum Van den Heuvel, Antwerpen, Kluwer, 1999, 717-747 GEELHAND DE MERXEM, N., “Huwelijksvoordelen: geen verboden erfovereenkomst en nog adviseerbaar”, TEP 2011, afl. 1-2, 115-120. GORET, H., “Waag u niet aan verboden erfovereenkomsten: denk aan alternatieven”, Not.Fisc.M. 2012, afl. 3, 97-101 NIJS, A., VAN ZANTEBEEK A. en VERBEKE A., ‘schenken met behoud van bezit’, TEP 2005, 10-47. PINTENS, W., “Is ons familiaal vermogensrecht nog bij de tijd?”, RW 2011-12, 49-54 PUELINCKX-COENE, M. en VERSTRAETE, J., “Overzicht van rechtspraak (1978-1987). Erfenissen”, TPR 1988, 907-1027 PUELINCKX- COENE, M., “Pleidooi voor een vernieuwd erfrecht”, TPR 1992, 291-295 PUELINCKX-COENE, M. en VERSTRAETE, J. en GEELHAND, N., “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1988-1995”, TPR 1997, 133-480 PUELINCKX-COENE, M., GEELHAND, N. en BUYSSENS, F., “Overzicht van rechtspraak. Giften 19931998”, TPR 1999, 868-929, nrs. 105-109 PUELINCKX-COENE, M. en VERSTRAETE, J.; GEELHAND, N.VERHAERT, I., m.m.v. BARBAIX, R., “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1996-2004”, TPR 2005, 449-744 PUELINCKX-COENE, M., “Van schenkende ouders en mogelijke aanspraken van exschoonkinderen”, T.Not. 2001, 249-259.

107

PUELINCKX-COENE, M., “Erfrecht en echtelijke moeilijkheden. Iets over artikel 1287, derde lid Ger. W. na de vele recente wetswijzigingen”, T.Not. 2009, afl. 4, 167-180 RENAULD, J., “Le pacte sur succession future” (noot onder Cass. 16 oktober 1959 en Cass. 10 november 1960), RCJB 1961, 11-31 SPRUYT, E., “De schenking: het paradepaard van de successieplanning”, AFT 2008, afl. 8-9, 17104 (deel 1) en AFT 2008, afl. 10, 20-138 (deel 2). TURPYN, E., “Het finaal verrekenbeding: een verboden erfovereenkomst?”, T.Not. 2010, 59-65 VAN GEEL, A. en DECLERCK, C., “Actuele planningstechnieken in vraag gesteld”, Not.Fisc.M. 2011, afl. 7, 178-198. VANHIMME, N., “Het verbod van erfovereenkomsten – Quo vadimus? – Rechtsvergelijkende studie over de toekomst van het verbod en mogelijke oplossingen voor het Belgische erfrecht”, Not.Fisc.M. 2011, afl. 9, 254-281 VERBEKE, A., “De legitieme ontbloot of dood? Leve de echtgenoot!”, TPR 2000, 1111-1236 VERBEKE, A., “Hervorming Belgisch erfrecht”, TEP 2011, afl. 1-2, 3-13 VERBEKE, A., “To reserve or not to reserve?”, TEP 2013, afl. 1, 3-14 VERSTRAETE, J., “Overeenkomsten over niet-opengevallen nalatenschappen”, T.Not. 1990, 243-265

4. Wetgevingsdocumentatie Circulaire nr. 3/2005 (AFZ/2005 - Dos. EE/L 144) van 5 april 2005, nr. 25. Wetsvoorstel (T. MERCKX-VAN GOEY) houdende wijziging van sommige bepalingen van het erfrecht, Parl.St., Kamer 1991-92 (B.Z.), nr. 48K0255/001. Wetsvoorstel (G. BOURGEOIS) tot opheffing van het voorbehouden erfdeel van bloedverwanten in opgaande lijn, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1044/001.

108

Wetsvoorstel (GUY SWENNEN) houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek inzake het beschikbaar gedeelte, Parl.St., Senaat 2007-08, nr. 52S4-354/001; Wetsvoorstel (MARK TAELMAN) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek teneinde de erfrechtelijke reserve van de descendenten te berekenen per staatk, Parl.St.,Senaat 2007 (B.Z.), nr. 4-130/1; Wetsvoorstel (CARINA VAN CAUTER) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de berekening van de erfrechtelijke reserve per staak betreft, Parl.St., Kamer 2008-09, nr. 52-1738/1. Wetsvoorstel (GUY SWENNEN) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek inzake het erfrecht teneinde de inbreng en inkorting niet meer in natura, maar in waarde te bepalen en teneinde het tijdstip van de schenking als uitgangspunt voor de waardebepaling vast te leggen voor zowel roerende als onroerende goederen, Parl.St., Senaat 2010-11, nr. 5-392/1 Wetsvoorstel (S. SMEYERS) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de globale overeenkomst over een niet-opengevallen nalatenschap betreft, Parl.St. Kamer 2012-13, nr. 53K2788/001. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door mevrouw SABIEN LAHAYEBATTHEU over het wetsvoorstel tot opheffing van het voorbehouden erfdeel van de bloedverwanten in opgaande lijn, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1044/005.

ELEKTRONISCHE BRONNEN http://justitie.belgium.be/nl/binaries/121227%20Beleidsnota%20PDF%20Kamer_tcm265208821.pdf http://www.denalatenschapscoach.nl/ http://mens-en-samenleving.infonu.nl/sociaal/84862-de-nalatenschapscoach-eruit-komenmet-de-erfenis.html http://martevansanten.wordpress.com/2010/02/03/ruzie-om-de-erfenis/ http://www.tijd.be/nieuws/archief/Doodgewoon.60387931616.art?highlight=erfenis%20ruzie 109

http://www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=N61ANUFL http://www.elfri.be/kan-ik-mijn-kinderen-onterven

110