Afstudeerscriptie Fiscaal Recht Door
: Charlotte Dunselman
Adres
: Amselweg 14a 46446 Emmerich am Rhein (Duitsland)
Telefoonnummer
: 06 - 52051626
Studentnummer
: 614320
Begeleider
: drs. C.A.T. Peters
Afstudeerdatum
: 27 augustus 2008
Examencommissie
: prof. dr. J.A.G. van der Geld drs. C.A.T. Peters
Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie over de onzakelijke lening. Deze scriptie heb ik geschreven ter afronding van mijn opleiding Fiscaal Recht aan de universiteit van Tilburg. Lang heb ik niet na hoeven denken over het onderwerp. Op mijn werk ondervond ik dat afwaarderingen van een geldlening tot de nodige discussie leidde tussen adviseur en inspecteur. Daarnaast ontdekte ik dat de meningen in de literatuur ook verdeeld waren. En dus ben ik mijzelf gaan verdiepen in de onzakelijke lening en vrij kort daarna besloten dat ik hierover mijn scriptie ging schrijven. Tijdens de periode van informatie verzamelen en verwerken, heb ik samen met mijn vriend een huis gekocht en dit betekende bijna een half jaar hard werken in en om het huis in plaats van aan de scriptie. Achteraf bekeken was dat niet eens zo erg, omdat toen ik afgelopen voorjaar weer begon met schrijven, er eerst een artikel verscheen in de fiscale literatuur over de onzakelijke lening en vervolgens op 9 mei 2008 een arrest van de Hoge Raad verscheen. Dat maakte het schrijven aan deze scriptie nog interessanter. Ik kon alle actuele informatie verwerken in de scriptie. Vervolgens werden er nog een aantal artikelen gepubliceerd in fiscale tijdschriften over de afwaardering van een onzakelijke lening. Ik bleef de gehele tijd werken in de actualiteit en dat maakte het schrijven van deze scriptie erg leuk en uitdagend, ook al werd het uiteindelijk een race tegen de klok.
Ik wil mijn scriptiebegeleider hartelijk bedanken voor de tijd die hij voor mij heeft genomen en mij de kans heeft gegeven deze maand af te studeren. Deze scriptie was niet tot stand gekomen zonder zijn hulp.
Daarnaast wil ik mijn vriend Arjan bedanken voor zijn geduld en steun bij het schrijven van deze scriptie.
Charlotte Dunselman Emmerich am Rhein, 20 augustus 2008
Inhoudsopgave 1.
Inleiding ........................................................................................................................... 4 1.1
Aanleiding van het onderzoek.......................................................................................... 4
1.2
Probleemstelling............................................................................................................... 4
1.3
Afbakening....................................................................................................................... 4
1.4
Verantwoording van de opzet .......................................................................................... 5
1.5
Casussen........................................................................................................................... 6
2.
Kapitaalstortingen en winstuitdelingen ............................................................................ 8 2.1
Inleiding ........................................................................................................................... 8
2.2
Wat is een kapitaalstorting? ............................................................................................. 8
2.3
Informeel kapitaal ............................................................................................................ 8
2.4
Winstuitdeling .................................................................................................................. 9
2.5
In de hoedanigheid van aandeelhouder .......................................................................... 10
2.6
Vermogenssfeer en kosten-batensfeer............................................................................ 11
2.7
Voorbeelden van jurisprudentie ..................................................................................... 12
2.8
De bewustheidseis .......................................................................................................... 13
2.9
Conclusie........................................................................................................................ 15
3.
Onttrekkingen................................................................................................................. 16 3.1
Inleiding ......................................................................................................................... 16
3.2
Definitie van het begrip kosten ...................................................................................... 16
3.3
Definitie van het begrip ontrekkingen............................................................................ 17
3.4
Jurisprudentie over bedrijfsvreemde uitgaven ............................................................... 18
3.4.1
BNB 1983/202 ................................................................................................................18
3.4.2
BNB 1995/15 en BNB 1995/16 ......................................................................................18
3.4.3
BNB 2002/210 ................................................................................................................19
3.4.4
BNB 2002/290 ................................................................................................................20
3.4.5
BNB 2008/139 ................................................................................................................20
3.5
Standpunten in de literatuur ........................................................................................... 21
3.5.1
Standpunten in de literatuur over BNB 1995/15 en BNB 1995/16 .................................21
3.5.2
Standpunten in de literatuur over BNB 1983/202 en BNB 2002/210 .............................23
3.5.3
Standpunten in de literatuur over BNB 2002/290 ...........................................................23
3.5.4
Standpunten in de literatuur over BNB 2008/139 ...........................................................24
3.6 4.
Conclusie........................................................................................................................ 25 De fiscaalrechtelijke behandeling van een lening en kapitaal........................................ 28
4.1
Inleiding ......................................................................................................................... 28
4.2
Het begrip lening............................................................................................................ 28
4.3
Behandeling van een lening in de Wet VPB 1969 ......................................................... 29
4.4
Fiscaalrechtelijke verschillen in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen ......... 30
4.5
Herkwalificatie van een lening....................................................................................... 32
4.5.1
De herkwalificatie ...........................................................................................................32
4.5.1.1 De schijnlening....................................................................................................... 33 4.5.1.2 De bodemloze putlening......................................................................................... 33 4.5.1.3 De deelnemerschapslening ..................................................................................... 35 4.6 Conclusie........................................................................................................................ 36 5.
De onzakelijke lening..................................................................................................... 37 5.1
Inleiding ......................................................................................................................... 37
5.2
Definitie.......................................................................................................................... 37
5.3
Jurisprudentie ................................................................................................................. 38
5.3.1
HR 12 december 2003, nr. 38.124, BNB 2004/265 ........................................................38
5.3.2
Hof Amsterdam, 17 januari 1995, nr. 93/4757, VN 1995/1547......................................39
5.3.3
HR 14 maart 2001, nr. 35.652, NTFR 2001/419, BNB 2001/256 ..................................40
5.3.4
HR 10 augustus 2001, nr. 36.662, NTFR 2001/1174, BNB 2001/364............................40
5.3.5
Hof Arnhem 14 juni 2002, nr. 00/1624, VN 2002/47.11 ...............................................41
7.3.6
Hof Arnhem 22 mei 2003, nr. 01/00374, NTFR 2003/1172 ...........................................42
5.3.7
Rechtbank Breda 3 juli 2006, nr. 05/02672, NTFR 2006/1167 ......................................42
5.3.8
Rechtbank Breda 25 augustus 2006, nr. 05/2251, VN 2007/20.18 .................................43
5.3.9
Hoge Raad 8 september 2006, nr. 42.015, BNB 2007/104, VN 2006/47.11 ..................43
5.3.10
Rechtbank Breda 4 december 2006, nr. 06/1219, NTFR 2007/177, VN 2007/26.19 .....44
5.3.11
Rechtbank Arnhem 3 augustus 2007, nr. 06/2793, VN 2007/57.2.2 en NTFR 2007/1702........................................................................................................................45
5.3.12
Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43.849, NTFR 2008/902 .....................................................46
5.3.13
Samenvatting arresten .....................................................................................................47
5.4
Reacties en standpunten uit de literatuur........................................................................ 48
5.4.1
De kwalificatie van een geldverstrekking: lening of kapitaal? .......................................49
5.4.2
Kan een lening worden gesplitst in een zakelijk deel en onzakelijk deel?......................52
5.4.3
Zijn er verschillende soorten onzakelijke leningen te onderscheiden? ...........................54
5.4.4
Het at arm’s length-beginsel ...........................................................................................56
5.4.4.1 Totaalwinst ............................................................................................................. 56 5.4.4.2 Codificatie at arm’s length-beginsel....................................................................... 57 5.4.4.3 Herkwalificatie op grond van artikel 8b van de Wet VPB 1969 ............................ 59 5.4.4.4 Toepassing van artikel 8b van de Wet VPB 1969 op leningvoorwaarden ............. 61 5.4.4.5 Samenvatting .......................................................................................................... 63 5.4.5 Wat zijn de gevolgen van het ontbreken van zekerheden?..............................................63 5.4.6
Wat zijn de gevolgen van een renteloze lening of een onzakelijke rente? ......................64
5.4.7
Wat zijn de gevolgen van een afwaardering van een onzakelijke lening? ......................66
5.5
Eigen mening ................................................................................................................. 70
5.5.1
De plaats van de onzakelijke lening in het fiscale recht..................................................70
5.5.2
Toetsing voorwaarden aan het at arm’s length-criterium................................................72
5.5.3
Overige opmerkingen over artikel 8b van de Wet VPB 1969.........................................74
5.5.4 De gevolgen van de afwaardering ........................................................................................74 5.6 6.
Uitwerking van de casussen ........................................................................................... 79 Eindconclusie ................................................................................................................. 85
6.1
Inleiding ......................................................................................................................... 85
6.1.1
Wat zijn een (informele) kapitaalstorting en (verkapte) winstuitdeling?........................85
6.1.2
Wat wordt er onder onttrekkingen verstaan? ..................................................................86
6.1.3
Wat is een lening en hoe wordt deze in de Wet VPB 1969 behandeld? .........................86
6.1.4
Wat is een onzakelijke lening en hoe moet deze worden behandeld?.............................87
6.1.5
Wat is de rol van artikel 8b van de Wet VPB 1969 bij een onzakelijke lening?.............88
6.1.6
Hoe dient het bedrag van de afwaardering op de onzakelijke lening te worden aangeduid?.......................................................................................................................89
6.2
Antwoord op de probleemstelling .................................................................................. 89
Lijst van afkortingen ............................................................................................................................. 90 Literatuurlijst ......................................................................................................................................... 91
1.
Inleiding
1.1
Aanleiding van het onderzoek
De laatste jaren verschijnen er in de jurisprudentie met enige regelmaat uitspraken over zogenoemde onzakelijke leningen. Veelvuldig wordt de vraag gesteld wat een onzakelijke lening is. Is het een lening of is het kapitaal? En wat zijn de consequenties van een afwaardering van een onzakelijke lening? Een onzakelijke lening is in de jurisprudentie beschreven als een lening die een vennootschap heeft verstrekt aan een gelieerde persoon onder zodanige omstandigheden en voorwaarden dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De onzakelijke lening komt voort uit de jurisprudentie. Het is dan ook de vraag hoe om te gaan met een onzakelijke lening. Kortom, tijd voor een nader onderzoek naar de vraag of een onzakelijke lening betekenis heeft in het fiscale recht en wat de gevolgen zijn van een afwaardering van een vordering. Dit wordt gedaan aan de hand van het behandelen van relevante wetgeving, jurisprudentie en literatuur op het gebied van geldverstrekkingen, kapitaalstortingen, winstuitdelingen en onttrekkingen.
1.2
Probleemstelling
De probleemstelling die in deze scriptie wordt onderzocht, luidt als volgt: Wat zijn de gevolgen van een afwaardering1 van een onzakelijke lening?
Om deze hoofdvraag te kunnen beantwoorden, zal er eerst een antwoord op de volgende subvragen moeten worden gegeven: 1.
Wat zijn een (informele) kapitaalstorting en (verkapte) winstuitdeling?
2.
Wat wordt er onder onttrekkingen verstaan?
3.
Wat is een lening en hoe wordt deze in de Wet VPB 1969 behandeld?
4.
Wat is een onzakelijke lening en hoe moet deze worden behandeld?
5.
Wat is de rol van artikel 8b van de Wet VPB 1969 bij een onzakelijke lening?
6.
Hoe dient het bedrag van de afwaardering op de onzakelijke lening te worden aangeduid?
1.3
Afbakening
De scriptie richt zich voornamelijk op de vennootschapsbelasting. Onzakelijke leningen komen veelvuldig voor in gelieerde verhoudingen tussen rechtspersonen onderling zoals ook in de voorbeelden in de aanleiding is geschetst. Een lening die door een aandeelhouder in privé wordt 1
Een afwaardering van een vordering betekent dat er een verlies op de lening wordt afgeboekt ten laste van de belastbare winst. Dit komt omdat de waarde van de vordering op de balans is gedaald beneden de nominale waarde. Wanneer op een bepaald moment de vordering weer in waarde stijgt, dan wordt de vordering opgewaardeerd ten gunste van de winst. 4
verstrekt aan zijn eigen BV valt onder de terbeschikkingstellingsregeling van de Wet IB 2001. Voor dit soort box 1 leningen geldt hetzelfde regime als voor een onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting. Door de hoofdstukken zal kort aandacht worden besteed aan enkele IBaspecten, maar de Wet VPB 1969 zal het uitgangspunt blijven.
1.4
Verantwoording van de opzet
In hoofdstuk 2 worden de (informele) kapitaalstorting en de (verkapte) winstuitdeling behandeld. In de literatuur wordt de vraag gesteld of een onzakelijke lening een informele kapitaalstorting een verkapte winstuitdeling is. Daarnaast is de vraag of het bedrag van de afwaardering op een onzakelijke lening kan worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting of een verkapte winstuitdeling. Het antwoord op deze vragen wordt in hoofdstuk 5 gegeven. Om deze vraag te kunnen beantwoorden is het van belang te weten wat deze begrippen inhouden is. Dit hoofdstuk alleen is bedoeld om beide begrippen uit te leggen. Hiervoor wordt onder andere ingegaan op de daarmee samenhangende jurisprudentie.
In hoofdstuk 3 zullen de onttrekkingen aan bod komen. Het is van belang dit begrip te bespreken, aangezien de onttrekkingen terugkomen bij de behandeling van de onzakelijke lening. Er wordt dan onder andere ingegaan op de vraag of een afwaardering van een onzakelijke lening een onttrekking is. Spelen bij een onttrekking aandeelhoudersinvloeden een rol of is het voldoende dat de uitgave het zakelijk belang van een onderneming niet heeft gediend? Het gaat bij onttrekkingen voornamelijk om de vraag wanneer kosten al dan niet zijn gemaakt in het zakelijke belang van de onderneming. Afhankelijk hiervan zullen deze kosten wel of niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Er zal een uiteenzetting van de belangrijkste arresten worden gegeven die ingaan op bedrijfsvreemde uitgaven en de meningen in de literatuur hierover.
Vervolgens zal in hoofdstuk 4 worden ingegaan op de behandeling van lening en kapitaal in de Wet VPB 1969. Een BV kan worden gefinancierd door middel van kapitaal en een geldlening. Er wordt antwoord gegeven op de vraag wat een geldlening is op basis van het civiele recht. Daarnaast zal worden bezien hoe een dergelijke lening fiscaalrechtelijk moet worden behandeld voor de berekening van de winst voor de heffing van vennootschapsbelasting. In de jurisprudentie is beslist dat het civiele recht doorslaggevend is voor de kwalificatie van een geldverstrekking, maar daarop gelden drie uitzonderingen, waarbij een lening fiscaalrechtelijk als kapitaal moet worden behandeld. Er zijn auteurs die zich afvragen of er geen vierde uitzondering is, namelijk de onzakelijke lening. Daarom is het van belang erachter te komen wat de achterliggende gedachte alsmede de kenmerken zijn van de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingen.
5
In hoofdstuk 5 komt de jurisprudentie en de meningen uit de literatuur over de (afwaardering van) een onzakelijke lening aan bod. In dit hoofdstuk wordt ook artikel 8b van de Wet VPB 1969 besproken. Dit artikel is van belang bij de beoordeling van de zakelijkheid van de voorwaarden waaronder een lening in gelieerde verhoudingen is verstrekt. De jurisprudentie zal aan de hand van verschillende opvattingen uit de literatuur worden geanalyseerd, waarna ik mijn eigen mening geef. Ten slotte zullen de voorbeeldcasussen uit de aanleiding worden uitgewerkt.
Tot slot zal in hoofdstuk 6 worden afgesloten met een eindconclusie.
1.5
Casussen
Tevens maak ik gebruik van drie casussen die het uitgangspunt vormen van mijn onderzoek naar de gevolgen van een afwaardering van een onzakelijke lening.
Casus 1: De eerste casus is als volgt. X is 100% aandeelhouder van X BV die 100% van de aandelen in Y BV houdt. X BV verstrekt in jaar 1 een lening aan Y BV van € 100.000. De voorwaarden waaronder de lening
is
aangegaan
zijn
op
genomen
in
een
leningovereenkomst:
-
rente 3,5%
-
geen aflossingsschema;
-
geen zekerheden;
-
direct opeisbaar bij niet betalen van rente, surseance van betaling, faillissement.
In jaar 4 waardeert X BV de helft van haar vordering op Y BV af ten laste van haar winst.
Casus 2: De tweede casus ziet er hetzelfde uit als de eerste casus alleen heeft nu Y BV een lening verstrekt aan X BV. Het gaat in dit voorbeeld om een lening van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij. De voorwaarden zijn gelijk en ook deze lening wordt in jaar 4 ten laste van de winst afgewaardeerd. 6
Casus 3: Deze casus gaat over een bedrijfsopvolging. Vader wil zijn werkmaatschappij overdragen aan zijn zoon. Hiertoe richt zoon een Holdingmaatschappij op, Holding B. Vervolgens neemt Holding B in jaar 1 de aandelen in Werk A over van Holding A en blijft de koopsom van € 500.000 schuldig. Er wordt een leningovereenkomst gesloten tussen Holding A en Holding B. De leningvoorwaarden zijn gelijk aan die in het de eerste en tweede casus.
In het laatste hoofdstuk wordt besproken wat de gevolgen zijn van de afwaardering van de vorderingen.
7
2.
Kapitaalstortingen en winstuitdelingen
2.1
Inleiding
In dit hoofdstuk worden de begrippen (informele) kapitaalstorting en (verkapte) winstuitdeling besproken en wordt ingegaan op de eisen die daaraan worden gesteld. Eerst wordt in paragraaf 2.2 besproken wat een kapitaalstorting is. Vervolgens wordt in paragraaf 2.3 ingegaan op het begrip informeel kapitaal en de jurisprudentie daarover. Vervolgens wordt in paragraad 2.4 ingegaan op de definitie van een winstuitdeling. De informele kapitaalstorting en verkapte winstuitdeling moeten worden verricht door de aandeelhouder in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, dit wordt behandeld in paragraaf 2.5. Vervolgens wordt in paragraaf 2.6 ingegaan op de vermogenssfeer en de kostenbatensfeer waarin de informele kapitaalstorting en de verkapte winstuitdeling voorkomen. Vervolgens worden er in paragraaf 2.7 een aantal voorbeelden uit de jurisprudentie gegeven. Het dubbele bewustheidsvereiste wordt in paragraaf 2.8 behandeld. Paragraaf 2.9 sluit af met een conclusie.
2.2
Wat is een kapitaalstorting?
Het totaal-winstbegrip in de vennootschapsbelasting maakt een onderscheid tussen een kapitaalsfeer en een winstsfeer. Artikel 3.8 van Wet IB 2001 jo. artikel 8 van de Wet VPB 1969 geeft aan dat onder winst wordt verstaan ‘het bedrag van de gezamenlijk voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit onderneming’. Kapitaal valt niet onder dit begrip. Het gestorte kapitaal vormt een onderdeel van het eigen vermogen van een vennootschap. Het nominaal geplaatste kapitaal is het deel van het geplaatste kapitaal de door de aandeelhouder(s) is volgestort. Kapitaalstortingen en terugbetalingen hebben dus geen invloed op de hoogte van de winst. Bij de berekening van de fiscale winst moet de invloed van de aandeelhouder als zodanig (dus niet de aandeelhouder handelend als verhuurder, leverancier, werknemer etc.) moet worden geëlimineerd. Kapitaal is bijvoorbeeld een garantie voor crediteuren, wanneer een onderneming voldoende eigen vermogen heeft, dan kan zij slechte perioden opvangen doordat er voldoende kapitaal aanwezig is. Op de balans van een BV staat vermeld wat er aan kapitaal in de onderneming is gestort.
2.3
Informeel kapitaal
Het begrip informeel kapitaal kwam voor het eerst naar voren in een arrest uit 19572. Hierin gaf de Hoge Raad aan dat er inbreng van kapitaal in een naamloze vennootschap had plaatsgevonden, maar er geen sprake was van een storting op aandelen. In dit geval deed een moedermaatschappij als houdster van de aandelen in een dochtermaatschappij enkel in haar hoedanigheid als aandeelhouder aan deze dochtermaatschappij een voordeel in goederen (machines) toekomen. De Hoge Raad besliste dat zij dit
2
Hoge Raad 3 april 1957, nr. 13.084, BNB 1957/165 8
voordeel, onder gelijke omstandigheden, aan een onafhankelijke derde niet zou hebben verschaft. In zo’n geval wordt door de dochtermaatschappij een voordeel genoten die zijn oorzaak uitsluitend vindt in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster, waardoor er in fiscaalrechtelijke zin kapitaal wordt ingebracht. De Hoge Raad oordeelde als volgt: ‘Er zijn gevallen waarin voor de toepassing van het belastingrecht moet worden aangenomen dat inbreng van kapitaal in een naamloze vennootschap heeft plaatsgevonden, niettegenstaande van een storting op aandelen geen sprake was, en zelfs niet heeft kunnen zijn, omdat het gehele maatschappelijke kapitaal was geplaatst en door betaling van het nominale bedrag van de aandelen was volgestort’. De Hoge Raad is verder van mening dat: ‘Zulk een geval zich voordoet, indien een moedermaatschappij als houdster van de aandelen ener dochteronderneming enkel op grond van de voor haar in die hoedanigheid tot de dochteronderneming bestaande verhouding aan deze een voordeel in geld of goederen doet toekomen dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke onderneming niet zou hebben verschaft; dat toch in dat geval door de dochteronderneming een voordeel wordt genoten dat zijn oorzaak uitsluitend in de interne verhouding tussen haar en haar aandeelhoudster vindt, waardoor in fiscaalrechtelijke zin kapitaal wordt ingebracht.’
Wanneer is er dan sprake van een informele kapitaalstorting? Uit BNB 1957/165 is duidelijk geworden dat slechts op grond van haar kwaliteit als aandeelhouder, een moedermaatschappij bewust een voordeel doen toekomen aan de dochter, dat zij niet onder gelijke omstandigheden aan een onafhankelijke derde zou hebben verschaft. Zakelijke belangen vormen dus niet het uitgangspunt van de rechtshandeling. Informeel kapitaal verhoogt de fiscale boekwaarde van een dochtermaatschappij. De moedermaatschappij zal de kostprijs van haar deelneming verhogen met het bedrag van de bevoordeling.
Het informeel gestorte kapitaal heeft geen invloed op het 5% vereiste van een deelneming volgens artikel 13 van de Wet VPB 1969. Een moedermaatschappij heeft een deelneming in een dochtermaatschappij indien zij 5% of meer bezit van het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij. Het gaat daarbij om het civielrechtelijke begrip van kapitaal. Informeel kapitaal is een puur fiscaalrechtelijk begrip. Informeel kapitaal is dus geen storting op aandelen.
2.4
Winstuitdeling
De Hoge Raad3 heeft de volgende definitie van een winstuitdeling gegeven: ‘dat kenmerk van een als opbrengst van een aandeel in aanmerking komende uitkering in het algemeen is, dat daaraan ten grondslag ligt een vermogensverschuiving van de vennootschap naar den aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldsbedrag of andere waarde, gedekt door de
3
Hoge Raad van 18 februari 1959, nr. 13.763, BNB 1959/124 9
daarin aanwezige winst, ten gunste van den aandeelhouder wordt onttrokken’. Bouwman4 geeft de volgende definitie: ‘een bevoordeling van een aandeelhouder als zodanig die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn of zich redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn van de bevoordeling en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen’. Belangrijke kenmerken zijn dus de handeling van de aandeelhouder in zijn kwaliteit van aandeelhouder en de vermogensverschuiving (=bevoordeling) van de vennootschap naar de aandeelhouder(s) en het dubbele bewustheidvereiste.
De beloning voor de aandeelhouders, dividend, is niet aftrekbaar van de winst volgens artikel 10, lid 1 letter a van de Wet VPB 1969. De winstuitdeling is ook civielrechtelijk vastgelegd. Voor de BV is dit artikel 2:216 BW. Je ziet daarin ook vermogensverschuiving naar de aandeelhouder en de verarming van de vennootschap. Er zijn echter ook verkapte dividenden (ook wel vermomd dividend genoemd). Dit zijn winstuitdelingen die geen dividend zijn, maar wel een bevoordeling zijn aan de aandeelhouder. Het is in feite het tegengestelde van een informele kapitaalstorting. Hierbij kan gedacht worden aan de verkoop of verhuur van een machine van de dochter aan de moeder tegen een onzakelijk lage prijs. Het verschil tussen de zakelijke (tussen derden gebruikelijke) koopprijs of huursom en het werkelijk ontvangen bedrag vormt dan een winstuitdeling aan de moeder.
De aandeelhouder die de winstuitdeling ontvangt, kan een andere BV zijn. Wanneer de andere BV een deelneming is op grond van artikel 13, lid 2 van de Wet VPB 1969, valt de dividenduitkering onder de deelnemingsvrijstelling (artikel 13, lid 1 van de Wet VPB 1969). De aandeelhouder kan ook een natuurlijk persoon zijn. Deze zal over de ontvangen dividenduitkering inkomstenbelasting moeten betalen. Dividend wordt bij een aanmerkelijk belanghouder belast in box 2 op grond van artikel 4.12 jo. 4.13 van de Wet IB 2001. Het moet gaan om de winst die in het betreffende jaar is behaald of winst uit de afgelopen jaren die is gereserveerd.
2.5
In de hoedanigheid van aandeelhouder
Het belangrijkste kenmerk van een informele kapitaalstorting en een verkapte winstuitdeling is dat deze afkomstig is van de aandeelhouder in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Er moet sprake zijn van een aandeelhoudersrelatie én sprake zijn van het handelen als aandeelhouder (en dus bijvoorbeeld niet handelen als een onafhankelijke directeur of (ver)huurder). Een voorbeeld van een procedure die hierbij heeft gespeeld is die van Hoge Raad 16 augustus 19965. In dit arrest had een moedermaatschappij een vordering op een dochtermaatschappij. Wanneer de dochter niet meer
4 5
J.N. Bouwman, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, pag. 128, SDU Amersfoort 2007 HR 16 augustus 1996, nr. 31.196, BNB 1996/389 10
voldeed aan haar verplichting, in deze de betaling van rente over haar schuld aan de moeder, in verband met de slechte financiële positie waarin zij verkeerde, stelde de inspecteur dat er sprake was van inbreng van informeel kapitaal. De Hoge Raad oordeelde anders, namelijk dat het niet in rekening brengen van rente door de moeder niet is toe te rekenen aan de aandeelhoudersrelatie tussen belastingplichtige en deze vennootschap, maar het gevolg is van insolvabiliteit van de dochter. Dit is een belangrijk gegeven, want in gelieerde en in niet-gelieerde verhoudingen kan het afzien van het in rekening brengen van rente door een crediteur zakelijk zijn als het te terug te voeren is op de situatie waarin de debiteur zich verkeert. Ik doel daarmee op het niet kunnen voldoen aan de financiële verplichtingen van de debiteur. Om deze niet zwaarder te belasten en zo een kans te geven weer in een betere liquiditeitspositie te komen, kan het tijdelijk niet in rekening brengen van rente absoluut zakelijk zijn.
2.6
Vermogenssfeer en kosten-batensfeer
Zowel een informele kapitaalstorting als een verkapte winstuitdeling zijn mogelijk in de vermogenssfeer en in de kosten-batensfeer. Een voorbeeld van inbreng van informeel kapitaal in de vermogenssfeer zijn het leveren van activa (bijvoorbeeld een auto) door een aandeelhouder aan zijn vennootschap voor een lagere prijs dan de waarde in het economisch verkeer. Daar is de BV bevoordeeld door zijn aandeelhouder, doordat een lagere prijs hoeft te worden betaald dan dat de BV zou betalen bij een onafhankelijke crediteur. Bij inbreng van informeel kapitaal in de kostenbatensfeer in kenmerkend dat de aandeelhouder baten misloopt en de vennootschap kosten bespaart. Deze bevoordeling heeft vaak een doorlopend karakter, denk aan huur en rente. Een arrest dat hierover is uitgesproken is het Zweedse grootmoederarrest6. Dit arrest speelt een belangrijke rol in deze scriptie. De casus ging over het niet-bedingen van rente op een vordering van een grootmoedermaatschappij (gevestigd in Zweden) aan haar in Nederland gevestigde kleindochter om redenen van concernbelang. De kleindochter vormde met haar Nederlandse moeder een fiscale eenheid. De Hoge Raad gaf aan dat de grootmoedermaatschappij haar kleindochter bewust heeft willen bevoordelen door het niet-bedingen van rente en dat dit zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van de kleindochter, maar uitsluitend in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de grootmoeder, de moeder en de (klein)dochter. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de dochter zal de niet-betaalde rente in aftrek van haar winst kan brengen en de tegenboeking hiervan is informeel kapitaal. Normaliter (ik doel hiermee op binnenlandse situaties) staat hier tegenover dat de grootmoeder voor het bedrag van de rente die zij had moeten bedingen, wordt belast. Zij heeft namelijk onzakelijk gehandeld en moet hiervoor direct worden gecorrigeerd. De grootmoeder moet het gemiste bedrag aan rente opboeken bij haar kostprijs deelneming. Het opgeofferde bedrag van haar deelneming wordt dus hoger. Op deze wijze wordt de transactie fiscaal zakelijk gemaakt. Het voordeel
6
HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252 11
wordt dus niet bij de dochter belast. Sinds het bestaan van dit arrest kan de inspecteur bij renteloze leningen of laagrentende leningen in gelieerde verhoudingen met een beroep op BNB 1978/252 een rentecorrectie aanbrengen.
2.7
Voorbeelden van jurisprudentie
Het niet-bedingen van rente op een verstrekte geldlening aan de moeder kan worden aangemerkt als verkapt dividend. Als het niet-bedingen van rente of het in rekening brengen van een te lage rente niet zakelijk is, dan ontvangt de moeder een winstuitdeling van de dochter. De casus van een arrest van de Hoge Raad7 in 1997 was als volgt. Een aandeelhouder en zijn echtgenote hielden alle aandelen in een vennootschap. In deze vennootschap zaten pensioenvoorzieningen voor de aandeelhouders en de vennootschap had geld geleend aan de aandeelhouders die dit hadden besteed aan financiering van onroerende zaken. In de leningovereenkomst was een positieve/negatieve hypotheekverklaring opgenomen. De pensioenvoorziening was afgekocht en de vraag was of de afkoopsom zakelijk was of dat er sprake was van een winstuitdeling. Het Hof oordeelde dat dit laatste het geval was en voor de bepaling van de hoogte van de rente op de geldlening (die diende voor de aanschaf van onroerend goed) zou moeten worden uitgegaan van de standaardhypotheekrente plus 1% opslag. Vanuit de aandeelhouder geredeneerd was deze nu goedkoper uit, omdat volgens het Hof de rente op de hypotheekmarkt hoger lag. De Hoge Raad was het hier niet mee eens: ‘Door uit te gaan van de standaardhypotheekrente heeft het Hof belanghebbende als gelduitlener vergeleken met de gelduitlenende financiële instellingen die bedoelde rente plegen te bedingen. Aldus heeft het Hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, nu, naar moet worden aangenomen, belanghebbende ter zake van de onderhavige geldlening niet op met die instellingen vergelijkbare wijze op de hypotheekmarkt optreedt en derhalve niet met zodanige instellingen, doch veeleer met een particuliere belegger dient te worden vergeleken.’ Uit dit arrest is gebleken al dat het moeilijk is vast te stellen wat de omvang van de bevoordeling is. Het uitgangspunt zal de waarde in het economische verkeer zijn, maar het bepalen van deze waarde blijkt niet eenvoudig te zijn. Een vergelijking met onafhankelijke derden, dus nietgelieerde partijen, wordt toegepast om te beoordelen of de gehanteerde prijs of waarde zakelijk is. In een Hoge Raad uitspraak in 20048 werd een lening aan een zustermaatschappij omgezet in een renteloze lening in verband met een liquiditeitsprobleem. Het Hof vond dat er geen reden was voor een winstcorrectie omdat er zakelijke redenen ten grondslag lagen aan de omzetting. De Hoge Raad besliste dat er alleen moest worden gekeken naar of een derde in dezelfde omstandigheden ook zou hebben afgezien van het bedingen van rente.
7
HR 5 februari 1997, nr. 32.037, BNB 1997/217 8 HR 17 december 2004, nr. 40.238, NTFR 2004/1858 12
Overigens kan niet alleen het bedrag van de onzakelijk lage rente (of de niet-bedongen rente) een winstuitdeling betekenen, maar ook het verstrekken van de lening zelf. Gelieerde partijen gaan een lening aan maar deze lening wordt geherkwalificeerd als winstuitdeling doordat direct duidelijk is dat de aandeelhouder het ontvangen bedrag niet kan terugbetalen. Bij een renteloze lening wordt er fiscaal gezien een fictieve rente bij de dochter in aanmerking genomen die dit bedrag als dividend uitkeert aan haar moedervennootschap. Deze moedervennootschap ontvangt dus dividend en heeft een fictieve rente betaald. In binnenlandse verhoudingen verloopt dit dus fiscaal neutraal. Een voorbeeld van een middellijke winstuitdeling is een Hoge Raad9 uitspraak uit 2007. Het ging hier om een bevoordeling aan een zustermaatschappij. Aandeelhouder C had twee deelnemingen, X BV en D NV, daarnaast had X BV een deelneming in A BV. Ter zake van een verkoop van een merk, ging er een geldstroom van A BV naar D NV. De Hoge Raad zag in die transactie vervolgens een bevoordeling aan D NV. De fiscale consequenties hiervan zijn een verkapte dividenduitdeling van A BV naar X BV en vervolgens van X BV naar C BV die vervolgens informeel kapitaal stort in D NV. In een arrest van de Hoge Raad10 uit 1998 was er sprake van het verstrekken van gelden door een dochtermaatschappij, een BV, aan haar aandeelhouder, ook een BV. Het ging onder meer om een bedrag dat door belanghebbende als lening werd gepresenteerd. De gelden werden gebruikt voor aflossing en rentebetaling voor een door de moedermaatschappij afgesloten financiering met een bank. Belanghebbende bracht de bedragen wegens oninbaarheid in aftrek van haar winst. Tussen partijen was geen leningovereenkomst opgemaakt, geen afspraken gemaakt omtrent rente en geen zekerheden gesteld met betrekking tot de terugbetaling. Het Hof heeft geoordeeld dat het ging om een zeer risicovolle lening en dat zakelijk handelende partijen voornoemde afspraken zeker zouden maken. Daarnaast was de moedermaatschappij directrice en had zij alleen vertegenwoordigingsbevoegdheid. De geldverstrekking diende niet het bedrijfsbelang en heeft alleen plaatsgevonden op grond van aandeelhoudersmotieven en belangen. De oninbaarheid van de geldlening kon niet ten laste van de winst worden gebracht en werd als een winstuitdeling aangemerkt.
2.8
De bewustheidseis
Bij de inbreng van informeel kapitaal moet in ieder geval de aandeelhouder zich ervan bewust zijn dat deze de vennootschap op een onzakelijke manier bevoordeelt. Daarbij is van belang in welke hoedanigheid de aandeelhouder heeft gehandeld. Bij een informele kapitaalstorting handelt de aandeelhouder als zodanig. Dit bleek ook uit het eerder besproken Zweedse Grootmoederarrest11.
9
HR 9 februari 2007, nr. 43.203, BNB 2007/141. 10 HR 6 mei 1998, nr. 33.344, BNB 1998/276 11 HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252 13
Daarin oordeelde de Hoge Raad dat belanghebbende haar dochtermaatschappij bewust heeft willen bevoordelen in haar kwaliteit als moedermaatschappij. In het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 198712 heeft het Hof in de voorafgaande uitspraak geoordeeld dat de moedermaatschappij de dochtermaatschappij bewust heeft willen bevoordelen door geen rente te bedingen. Over bewustheid bij de dochtermaatschappij is niets opgemerkt. De moedermaatschappij gaat in haar hoedanigheid van aandeelhouder bewust over tot bevoordeling van de dochter zonder dat een zakelijk motief aanwezig is.
In de literatuur wordt verschillend gedacht over het vereiste van de bewustheid bij zowel de aandeelhouder als de bevoordeelde. De Cursus Belastingrecht13 merkt ten aanzien van het bewustheidsvereiste bij een informele kapitaalstorting op dat bewuste bevoordelingen in de praktijk bijna uitsluiten voorkomen bij een vennootschap met één aandeelhouder natuurlijk persoon. Deze aandeelhouder, die vaak ook directeur is, heeft een dusdanige positie in de vennootschap, dat zijn bewustheid en die van de vennootschap dezelfde zijn. Daarnaast kan de inspecteur (met behulp van artikel 8b van de Wet VPB 1969) aannemelijk proberen te maken dat het verschil tussen de feitelijke prijs en de prijs die in zakelijke verhoudingen tussen derden zou zijn overeengekomen dermate groot is, dat partijen zich van de bevoordeling bewust hadden moeten zijn. De Cursus Belastingrecht is van mening dat met de komst van artikel 8b van de Wet VPB 1969, de rol van het bewustheidsvereiste is gereduceerd. In een arrest uit 199614, ging het om de overdracht van een vordering door een aandeelhouder aan zijn BV. De Hoge Raad oordeelde inzake het bewustheidsvereiste als volgt: ‘In een zodanig geval zal de Inspecteur, indien hij aannemelijk kan maken dat de werkelijk waarde van het overgedragene aanzienlijk lager is dan de overeengekomen waarde, daarmee tevens, behoudens tegenbewijs, voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van uitdeling, dat wil zeggen dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig was.’ Indien duidelijk zou blijken dat de werkelijke waarde veel lager was, dan zou dit feit een belangrijke rol hebben gespeeld bij de beoordeling of partijen bewust hadden gehandeld om de aandeelhouder te bevoordelen. Essers15 ging in zijn noot onder dit arrest in op het bewustheidsvereiste. Hij is van mening dat zowel de BV als de aandeelhouder zich ervan bewust moeten zijn dat de aandeelhouder in die hoedanigheid is bevoordeeld door de BV.
12
HR 18 februari 1987, nr. 23.807, BNB 1988/248 Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting 2.0.6.E.a 14 HR 4 september 1996, nr. 31.067, BNB 1997/42 15 P.H.J. Essers, noot BNB 1997/42 13
14
De vraag is wat onder bewustheid wordt verstaan. De Hoge Raad stelde in 199716 het volgende: ‘In een geval als het onderhavige houdt het bewustzijnsvereiste niet meer in dan dat partijen bij de verkoop van het pand zich ervan bewust hadden moeten zijn geweest dat de aandeelhouder werd bevoordeeld met het verschil tussen de waarde van het pand en de overeengekomen prijs’. In 1970 oordeelde De Hoge Raad17 dat er een uitdeling van winst plaatsvond bij een dochtermaatschappij die een renteloze lening verstrekte aan haar moedermaatschappij. De Hoge Raad motiveerde haar beslissing door te oordelen dat de dochter het voordeel verschafte aan haar moedermaatschappij als zodanig voor een bedrag van een zakelijke rente en dat beide partijen zich van deze bevoordeling bewust waren. Dit is de omgekeerde situatie van het Zweedse grootmoederarrest van BNB 1978/252. In een arrest uit 1983 van de Hoge Raad18 was de vraag of de BV met de pensioentoezegging aan haar directeur grootaandeelhouder de aandeelhouder als zodanig (en dus bewust) wilde bevoordelen. Daarnaast ging het erom of deze aandeelhouder zich daarvan bewust was of redelijkerwijs bewust van had moeten zijn.
2.9
Conclusie
Een informele kapitaalstorting is een fiscaalrechtelijke storting van kapitaal die kan worden omschreven als een bevoordeling door een moedermaatschappij aan een dochtermaatschappij in haar hoedanigheid van aandeelhouder van die dochtermaatschappij hetgeen zijn oorzaak vindt in de aandeelhoudersrelatie. Er is geen sprake van een storting op aandelen. Een winstuitdeling kan worden gedefinieerd als een bevoordeling door een vennootschap aan zijn aandeelhouder in de hoedanigheid van aandeelhouder waarbij de vennootschap en de aandeelhouder zich bewust zijn of zich redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn van de bevoordeling.
De winstuitdeling en de informele kapitaalstorting kunnen zich in de vermogenssfeer en in de kostenbatensfeer voorkomen. Bij de winstuitdeling en de informele kapitaalstorting is in ieder geval vereist dat degene die de andere bevoordeelt, zich bewust is van de bevoordeling. Of de vennootschap bewust moet zijn van de storting van het informele kapitaal, of de aandeelhouder zich bewust moet zijn van de winstuitdeling, daar zijn is de jurisprudentie minder duidelijk over. Net als bij de informele kapitaalstortingen is het bewustheidsvereiste minder van belang geworden door de komst van artikel 8b van de Wet VPB 1969. Het is met behulp van dit artikel gemakkelijker geworden om aan te tonen dat de handelingen afwijken van hetgeen gebruikelijk is tussen onafhankelijke derden. 16
HR 8 juli 1997, nr. 32.050, BNB 1997/295 HR 7 januari 1970, nr. 16.279, BNB 1970/62 18 HR van 4 mei 1983, nr. 21.668, BNB 1983/233 17
15
3.
Onttrekkingen
3.1
Inleiding
Artikel 2, lid 5 van de Wet VPB 1969 geeft aan dat lichamen in de zin van artikel 2, lid 1, onderdeel a, b, en c van de Wet VPB 1969 worden geacht met hun gehele vermogen een onderneming te drijven. Eventuele problemen rondom vermogensetikettering die voorkomen in de Wet IB 2001, doen zich hier niet voor. Omdat alle (rechts)handelingen van een BV zich in de belaste ondernemingssfeer afspelen zou de conclusie kunnen worden getrokken dat alle uitgaven die niet voortkomen uit de kapitaalsfeer, aftrekbaar zijn. Gerelateerd aan de probleemstelling kan de vraag worden gesteld hoe het nietaftrekbare bedrag van een onzakelijke afwaardering van een lening moet worden aangeduid. De Hoge Raad gebruikt dikwijls de term onttrekking. Er wordt in dit hoofdstuk gezocht naar een antwoord op de volgende vragen: 1.
Wat is een onttrekking?
2.
Kan er een onderscheid worden gemaakt tussen een winstuitdeling en een onttrekking?
3.
Wanneer uitgaven niet worden gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder, zijn deze dan altijd aftrekbaar?
Aan de hand van jurisprudentie en de literatuur die hierover is verschenen, wordt geprobeerd een duidelijk beeld te schetsen over de aftrekbaarheid van kosten. Hiertoe wordt ingegaan op de definitie van het begrip kosten in paragraaf 3.2. Vervolgens wordt in paragraaf 3.3 ingegaan op de definitie van onttrekkingen. De arresten die in paragraaf 3.4 worden besproken gaan onder meer in op de nietaftrekbaarheid van kosten die als doel hebben de bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder. Paragraaf 3.5 behandelt de standpunten uit de literatuur en paragraaf 3.6 geeft een conclusie.
3.2
Definitie van het begrip kosten
De Hoge Raad19 heeft de volgende definitie van het begrip kosten gegeven: ‘die uitgaven die, al mogen zij voor de uitoefening niet noodzakelijk zijn geweest, zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van een onderneming.’ Hieruit kan worden afgeleid dat uitgaven dus meer omvatten dan kosten. Dit arrest is overigens gewezen voor de inkomstenbelasting. Artikel 8 van de Wet VPB 1969 geeft het winstbegrip weer. Hiervoor wordt onder meer verwezen naar artikel 3.8 van de Wet IB 2001: ‘Winst uit onderneming is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.’ Daaruit volgt dat de ondernemingskosten in aftrek van de winst mogen worden gebracht. In artikel 10 van de Wet VPB 1969 staat beschreven welke uitgaven niet in aftrek van de winst mogen worden gebracht. Een belangrijk onderscheid tussen 19
HR 31 december 1959, BNB 1959/67 16
de
inkomstenbelasting
en
vennootschapsbelasting
is
dat
het
vermogen
van
een
vennootschapsbelastingplichtig lichaam alleen een kapitaalsfeer en een ondernemingssfeer kent. Dit impliceert in principe dat alle uitgaven van een vennootschapsbelastingplichtig lichaam zakelijk zijn (afgezien van de kapitaalsfeer) omdat zij opkomen uit de ondernemingssfeer en niet uit de privésfeer wat wel het geval kan zijn in de inkomstenbelasting. De Wet VPB 1969 wordt overigens steeds verder uitgebreid met aftrekbeperkende wetsartikelen op het gebied van financieringskosten zoals artikel 10a en artikel 10d. Dit vindt zijn oorzaak in de verschillende behandeling van kapitaal en vreemd vermogen. Dit wordt besproken in het volgende hoofdstuk.
3.3
Definitie van het begrip ontrekkingen
Een definitie van het begrip onttrekkingen volgt uit een arrest uit 1954 van de Hoge Raad20: ‘geld en alle andere zaken (…) door den eigenaar of door een medegerechtigde tot het bedrijfsvermogen aan hetzelfde onttrokken voor doeleinden, aan het bedrijf vreemd, met name ook voor particulier gebruik.’ Onttrekkingen in de vennootschapsbelasting zorgen voor een inbreuk op de zelfstandigheid van de lichamen in de Wet VPB 1969, omdat onttrekkingen in tegenstelling tot ondernemingskosten niet aftrekbaar zijn. Artikel 2, lid 5 van de Wet VPB 1969 geeft immers aan dat lichamen worden geacht met hun gehele vermogen een onderneming te drijven. Een wettelijke definitie van het begrip onttrekkingen is overigens niet te vinden in de Wet VPB 1969.
In de inkomstenbelasting wordt er een onderscheid gemaakt tussen het ondernemingsvermogen en het privévermogen. Onttrekkingen in de inkomstenbelasting verwijzen naar uitgaven voor de ondernemer in privé, het particuliere gebruik zoals het in het arrest hierboven worden genoemd. Het gaat daarbij om consumptief gebruik voor de ondernemer en zijn gezin. Het zijn uitgaven die de ondernemer niet in het zakelijke belang van zijn onderneming doet. De uitgaven die de ondernemer doet in het zakelijk belang van zijn bedrijf, zijn de ondernemingskosten.
Bij de vraag of er in de sfeer van de vennootschapsbelasting sprake is van een onttrekking, moet de vraag worden gesteld of de aandeelhoudersrelatie een doorslaggevende rol heeft gespeeld. In de vennootschapsbelasting worden onttrekkingen veelal aangeduid als (verkapte) winstuitdelingen, ofwel bevoordelingen aan de aandeelhouder. Daarbij moet wel in acht worden genomen dat het begrip onttrekking ruimer is dan het begrip uitdeling. Een onttrekking kan ook bijvoorbeeld de niet aftrekbare vennootschapsbelasting zijn (zie hiervoor artikel 10, lid 1, letter e van de Wet VPB 1969). Van der Geld21 schrijft over onttrekkingen dat deze, los van onttrekkingen bij wetsaanduiding, situaties betreffen waarbij er vermogen uit de vennootschap verdwijnt hetgeen is terug te voeren op het
20 21
HR 17 maart 1954, nr. 11.752, BNB 1954/130 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, 3e druk 17
aandeelhouderschap als zodanig. Volgens hem bestaan onttrekkingen uit terugbetalingen van kapitaal en winstuitdelingen.
3.4
Jurisprudentie over bedrijfsvreemde uitgaven
In deze paragraaf worden arresten behandeld waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat bepaalde uitgaven niet aftrekbaar zijn. De casussen worden kort geschetst en er de belangrijkste rechtsoverwegingen worden weergegeven. 3.4.1
BNB 1983/202
Met betrekking tot de inkomstenbelasting is er in 198322 een belangrijk arrest gewezen over de aanvaardbaarheid van de hoogte van zakelijke uitgaven. Het ging om een medisch specialist die op zakelijke gronden per vliegtuig reisde om tijd te besparen. De Hoge Raad oordeelde dat er sprake was van een wanverhouding tussen het nut van het reizen per vliegtuig en de daaraan verbonden kosten. Geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden die wijze van reizen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben verkozen. De Hoge Raad oordeelt als volgt: ‘Behoudens indien en voor zover het beloop van de meerdere kosten, verbonden aan het reizen per eigen vliegtuig, in een zodanige wanverhouding staat tot het nut dat deze snelle en kostbare wijze van reizen voor de onderneming kon afwerpen, dat geen redelijke denkend ondernemer kan volhouden die wijze van reizen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben verkozen.’ Dit arrest wordt ook wel het eerste Cessna-arrest genoemd. 3.4.2
BNB 1995/15 en BNB 1995/16
Vervolgens zijn er twee arresten gewezen in de vennootschapsbelasting waarbij de Hoge Raad heeft beslist dat bepaalde uitgaven niet in aftrek mochten worden gebracht van de winst. De casus van de eerste uitspraak23 is als volgt: een touroperator had aan één van haar twee aandeelhouders, B, een reisen verblijfkosten vergoeding toegekend. De aftrek van deze vergoeding ten laste van de winst werd door de inspecteur niet geaccepteerd omdat deze van mening was dat de vergoeding niet zakelijk was. Het hof oordeelde dat er geen sprake was van zakelijke kosten, maar dat ook niet bleek dat de kosten uit aandeelhoudersmotieven voortkwamen en concludeerde dat aftrek daarom wel mogelijk was. Vervolgens werd er cassatieberoep aangetekend. De Hoge Raad oordeelt in r.o. 3.3:
‘Vervolgens heeft het Hof (…) geoordeeld dat de inspecteur tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende heeft bedoeld B te bevoordelen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van belanghebbende door kosten voor haar rekening te nemen. Het Hof heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden dat voor een correctie op dit 22 23
HR 9 maart 1983, nr. 21.163, BNB 1983/202 HR 21 september 1994, nr. 29.199, BNB 1995/15 18
punt geen plaats is. Het middel, dat zich tegen deze gevolgtrekking keert, slaagt. ’s Hofs oordeel dat de onderhavige uitgaven niet een zakelijk karakter dragen, dwingt immers tot de slotsom dat zij niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht, ook al is niet vastgesteld dat die uitgaven aan een aandeelhouder ten goede zijn gekomen.’ Het tweede arrest24 ging over betalingen die werden gedaan door een belastingplichtige aan een Antilliaanse vennootschap. De vraag daarbij was of deze betalingen waren gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming. Belastingplichtige had een overeenkomst gesloten met de Antilliaanse vennootschap waarbij de laatste technische hulp en kennis op diverse gebieden zou leveren. Het Hof stelde vast dat dit zich niet had voorgedaan maar dat er desalniettemin betalingen waren gedaan. Belanghebbende moest bewijzen dat de betalingen waren verricht met het oog op het zakelijk belang van de onderneming maar hierin slaagde zij niet. De Hoge Raad besliste als volgt: ‘Indien vaststaat dat een belastingplichtig lichaam een betaling heeft gedaan zonder dat blijkt van enige tegenprestatie, kan deze uitgave slechts dan tot de kosten van de door de belastingplichtige gedreven onderneming worden gerekend, indien deze aannemelijk maakt dat de uitgave ten behoeve van die onderneming is gedaan. Door de in de ten processe geschetste omstandigheden van belanghebbende het bewijs verlangen dat de betalingen zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming, heeft het Hof derhalve de bewijslast niet onredelijk verdeeld (…).’ De kosten konden niet in aftrek van de winst worden gebracht.
Bij dit arrest kon de gelieerdheid tussen partijen niet aannemelijk worden gemaakt en kon er niet worden gesteld dat het ging om uitgaven ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder. Hierdoor was een winstuitdeling niet mogelijk. Uit de tekst van de Hoge Raad valt af te leiden dat het een onttrekking is, want het zijn uitgaven zonder zakelijk belang. In beide arresten werd de kostenaftrek geweigerd, ook al was niet vast komen te staan dat de uitgaven waren gedaan uit aandeelhoudersinvloeden. Betekent dit dat het niet relevant is of de kosten ten goede komen aan de aandeelhouder? Hier wordt later verder op ingegaan. 3.4.3
BNB 2002/210
De gedachtelijn van de wanverhouding, dat wil zeggen dat geen redelijk denkend ondernemer de kosten zou hebben gemaakt, werd voortgezet in het tweede Cessna-arrest25. Dit arrest betrof een tandartspraktijk uitgeoefend in een BV die kosten maakte voor het gebruik van een Cessnavliegtuig. Het Hof verwees in haar uitspraak naar het Cessna-arrest van 1983 en oordeelde in dezelfde lijn dat er sprake was van een zodanige wanverhouding tussen de meerkosten en het nut van deze wijze van reizen voor de onderneming, dat een redelijke denkend ondernemer niet kan volhouden deze wijze van 24 25
HR 21 september 1994, nr. 29.356, BNB 1995/16 HR 8 maart 2002, nr. 36.292, BNB 2002/210 19
reizen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben verkozen. De kosten mochten in dat geval in zijn geheel niet worden afgetrokken. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het Hof: ‘Uit de door het Hof aanwezig geoordeelde wanverhouding tussen de meerkosten, verbonden aan het reizen per vliegtuig en het nut voor de onderneming van deze wijze van reizen volgt niet dat de kosten van het vliegtuig in genen dele kunnen worden geacht te zijn gemaakt ten behoeve van de onderneming van belanghebbende.’ De Hoge Raad heeft aangegeven dat de meerkosten niet aftrekbaar zijn. 3.4.4
BNB 2002/290
Het Renpaardenarrest26 volgde op het tweede Cessna-arrest. Hier heeft het Hof in eerste instantie bepaald dat ¾ deel van de kosten van het houden van renpaarden door een uitzendbureau (een BV) dat actief is in de metaalbranche die meedoet aan wedstrijden niet in aftrek van de winst konden worden gebracht, omdat er sprake was van een zodanige wanverhouding tussen het nut en de kosten dat geen redelijk denkend ondernemer die kosten zou hebben gemaakt. De Hoge Raad herformuleert de motivering als volgt: ‘Er is sprake van een wanverhouding zoals het Hof aangaf maar daarnaast leidt de persoonlijke bijzondere interesse van de directeur groot aandeelhouder ertoe dat de extra gemaakte kosten zijn gemaakt ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de directeur groot aandeelhouder.’
De Hoge Raad heeft het dus over de extra gemaakte kosten. In het arrest heeft de Hoge Raad verder geoordeeld dat: ‘Anders dan in de literatuur uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1994, BNB 1995/15, wel is afgeleid, ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter - en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht- indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder(s).’ Het lijkt erop dat door dit arrest alleen uitgaven die zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder het zakelijke belang niet dienen en daarom niet aftrekbaar zijn. 3.4.5
BNB 2008/139
Op 18 april 200827 is er opnieuw een arrest verschenen met betrekking tot de zakelijkheid van uitgaven. Het is een uitspraak in de lijn van het Renpaardenarrest. De casus gaat als volgt: in een BV wordt een advocatenpraktijk uitgeoefend en op de balans van deze BV staat een uitgebreid wagenpark van in totaal 41 luxe auto’s als bedrijfsmiddel. De inspecteur was van mening dat het gebruik van twee auto’s zakelijk is en corrigeerde de kosten van de overige 39 auto’s omdat deze volgens hem geen ondernemingsfunctie hadden. Het Hof gaat in r.o. 5.2.4. in op uitgaven met een gemengd karakter welke niet uitsluitend een zakelijk belang dienen. Deze uitgaven kunnen namelijk ook zijn gedaan om
26 27
HR 14 juni 2002, nr. 36.453, BNB 2002/290, NTFR 2002/854 HR 18 april 2008, nr. 07/10035, NTFR 2008/761 20
de privé-belangen van een aandeelhouder te dienen. ‘Tot deze categorie rekent het Hof ook gevallen waarin op grond van de aard van bepaalde uitgaven weliswaar moet worden geoordeeld dat (in beginsel) sprake is van zakelijke uitgaven, maar waarbij tevens sprake is van uitgaven in een zodanig buitensporige omvang, dat geen redelijk denkend ondernemer die uitgaven in die mate zou hebben gedaan (verg, HR 9 maart 1983, nr. 21. 263, BNB 1983/202.’
In r.o. 5.2.5. oordeelt het Hof dat de aanschaf van een wagenpark in het hoogste segment door deze BV (een middelgroot advocatenkantoor) als hoogst ongebruikelijk moet worden beschouwd. Het is daarom aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat die uitgaven dienstbaar zijn aan het voeren van de advocatenpraktijk en daarom als zakelijk moeten worden aangemerkt. Belanghebbende slaagt hier niet in. Het Hof oordeelt dat er sprake is van een wanverhouding. Vervolgens beslist het Hof in r.o. 5.2.7. dat de uitgaven uitsluitend zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van X in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van belanghebbende. Het Hof haalde verder aan dat X liefhebber is van exclusieve auto’s, dat deze luxe en dure auto’s alleen aan hem ter beschikking stonden. ‘Het Hof merkt nog op dat van persoonlijke behoeftebevrediging als hier bedoeld ook sprake kan zijn indien de onzakelijke uitgaven van een vennootschap –zoals hier bij belanghebbende het geval is- niet leiden tot enig objectiveerbaar financieel voordeel voor de aandeelhouder, doch slechts bestaan in het bekostigen van diens door privé-motieven –van welke aard dan ook- ingegeven bestedingspatroon.’ De Hoge Raad herhaalt in feite het gestelde in het Renpaardenarrest: ‘Door een vennootschap gedane uitgaven ontberen slechts dan een zakelijke karakter –en kunnen derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht- indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). Indien in geschil is of de ondernemer een bepaalde uitgave heeft gedaan met het oogmerk daarmee de zakelijke belangen van de onderneming te dienen, dan wel (tevens) met het oogmerk van bevrediging van de persoonlijk behoeften van de aandeelhouder(s), overschrijdt de rechter de grenzen van zijn taak niet door de werkelijke aard van de uitgaven te beoordelen (HR 14 juni 2002, nr. 36.453, BNB 2002/290).’ Het gelijk is dus aan de inspecteur.
3.5
Standpunten in de literatuur
Hieronder wordt een opsomming gegeven van meningen van auteurs uit de literatuur naar aanleiding van de hierboven besproken arresten. Daarnaast zijn de meningen van diverse auteurs weergegeven uit het commentaar bij de arresten. 3.5.1
Standpunten in de literatuur over BNB 1995/15 en BNB 1995/16
in zijn noot in BNB 1995/15 leidde Hoogendoorn af dat er een derde categorie niet-aftrekbare kosten zou bestaan naast de winstuitdelingen en de onttrekkingen. Hij noemt deze kosten onzakelijke
21
uitgaven. Meussen28 is van mening dat in de vennootschapsbelasting geen sprake kan zijn van nietaftrekbare onzakelijke uitgaven. Hij is het eens met de uitspraak van BNB 1995/15 indien de Hoge Raad bedoelde aan te geven dat het niet duidelijk is wie het genot heeft gehad van de betreffende reisen verblijfkosten. Maar indien aandeelhouder B de vergoedingen heeft ontvangen en vaststaat dat de uitgaven niet in het zakelijk belang waren gedaan, dan is een winstuitdeling, gezien de aandeelhoudersrelatie, naar zijn mening erg aannemelijk. Wanneer hij naar de gevolgen voor de inkomstenbelasting kijkt, zijn er naar zijn oordeel drie mogelijkheden: 1.
de genieter is onbekend en dus zijn er geen gevolgen voor de inkomstenbelasting;
2.
de genieter is een natuurlijk persoon (maar niet een werknemer of de aandeelhouder), dan zijn er ook geen gevolgen;
3.
de genieter is de directeur groot aandeelhouder. Indien in het derde geval de uitgaven geen zakelijk karakter dragen, is er sprake van een vermomde uitdeling. De aandeelhouder is in zijn hoedanigheid van aandeelhouder bevoordeeld en Meussen kan zich niet voorstellen dat beide partijen (BV en aandeelhouder) zich niet bewust van de bevoordeling zouden zijn geweest.
In zijn conclusie merkt hij het volgende op: ‘het begrip onttrekkingen is voor de vennootschapsbelasting in mijn optiek te vereenzelvigen met de vermomde uitdeling van winst, zij het dat in extreme situaties van apert onzakelijke uitgaven de inspecteur voor de constatering van een onttrekking in de vennootschapsbelastingsfeer de aandeelhoudersrelatie niet meer hoeft aan te tonen.’ Van der Geld29 schrijft dat hij uit beide arresten afleidt dat elke belasting (inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting) op zichzelf beschouwd moet worden en dat een fout in de IB niet altijd wordt doorgevoerd naar de VPB. Een winstuitdeling in de IB hoeft niet gelijk te zijn aan een winstuitdeling in de VPB. Hij geeft een voorbeeld over een vennootschap die zijn aandeelhouder verkapt dividend in natura doet toekomen. De kosten die zijn gemaakt, vormen voor de VPB een onttrekking, terwijl de aandeelhouder natuurlijk persoon in box 2 wordt belast tegen de waarde in het economische verkeer. Dit hoeft niet hetzelfde bedrag te zijn als de gemaakte kosten. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat voor de IB het genietingsmoment van belang is voor de winstuitdeling. Albert30 is van mening dat er naast winstuitdelingen ook andere onttrekkingen bestaan. Dit leidt hij onder andere af uit BNB 1995/15 en BNB 1995/16. Onttrekkingen zijn volgens Albert: ‘uitgaven die geen verband houden met de ondernemingsuitoefening.’
28
G.T.K. Meussen, ‘Onttrekkingen in de vennootschapsbelasting’, TFO 1995/136 J.A.G. van der Geld, ‘Hoofdzaken Vennootschapsbelasting’, Kluwer, Deventer 200t 30 P.G.H. Albert, Over onttrekkingen, winstuitdelingen en toetsing van het ondernemersbeleid, FED 1995/826 29
22
3.5.2
Standpunten in de literatuur over BNB 1983/202 en BNB 2002/210
In de Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting31 merken de schrijvers op dat de Hoge Raad met BNB 1983/202 een marginale toetsingsmogelijkheid heeft geïntroduceerd met betrekking tot de hoogte van ondernemingskosten en dat hiermee ook het ondernemingsbeleid marginaal wordt getoetst. “In de literatuur is dan ook terecht opgemerkt dat deze marginale toetsing het onderscheid tussen het algemene toetsingsrecht inzake de hoogte van de uitgave –dat niet aan de fiscus toekomt- en het onderscheidingsrecht inzake het motief bij het doen van een uitgave –welk recht wel door de fiscus mag worden uitgeoefend- doet vervagen.32 In de gevallen waarin die marginale toetsing door de fiscus slaagt, wordt de winst verhoogd met dit als onredelijk bestempelde deel van de ‘kosten’. Dit niet tot aftrek leidende deel vormt een onttrekking, omdat het een uitgave is vreemd aan de (redelijke) ondernemingsuitoefening.” Meussen33 is van mening dat de meerkosten in dit arrest bij de BV leiden tot een vermomde winstuitdeling van winst. Aangezien de wanverhouding aangeeft dat een redelijk denkend ondernemer deze kosten niet zou maken, zijn de kosten naar zijn oordeel voortgekomen uit de aandeelhoudersrelatie. Overigens is hij van mening dat het marginaal toetsingsrecht dat de inspecteur door dit arrest zou hebben gekregen niet van grote betekenis is, aangezien de inspecteur moeilijk bewijs zal kunnen leveren dat de kosten niet door een redelijk denkend ondernemer zouden zijn gemaakt. Essers34 schreef dat hij van mening is dat de zogenoemde meerkosten een onttrekking is die niet noodzakelijkerwijs een winstuitdeling hoeft te zijn. Overigens schreef A-G Van Kalmthout in zijn conclusie bij dit arrest35 dat gezien het feit dat de Hoge Raad in BNB 1995/15 heeft aanvaard dat uitgaven niet aftrekbaar zijn wanneer deze niet in het zakelijke belang van de onderneming zijn gedaan, het Cessna-arrest betekenis heeft voor de lichamen genoemd in artikel 2, lid 1 letter a, b en c van de Wet VPB 1969. 3.5.3
Standpunten in de literatuur over BNB 2002/290
Hemels36 merkt op dat als niet is vast komen te staan dat de uitgaven ten goede zijn gekomen aan de aandeelhouder, dit niet per definitie betekent dat de uitgaven dan ook niet ten goede zijn gekomen aan die aandeelhouder. Valkenburg37 is van mening dat een winstuitdeling niet altijd gesteld hoeft te worden. Allereerst merkt hij op dat BNB 1995/15 en BNB 2002/290 beide arresten zijn waarbij de uitgaven (deels) zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). Hij constateert dit bij het eerste arrest omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de kosten niet 31
Cursus Belastingrecht, Hoofdstuk 2.0.5.d1 . H.J. Meijer: “Het vliegtuigje van de medisch specialist” WFR 1983, pag. 1117 e.v 33 G.T.K. Meussen, Onttrekkingen in de vennootschapsbelasting, TFO 1995/136 34 In zijn noot onder BNB 2002/210 35 Conclusie AG-Van Kalmthout in HR 8 maart 2002, nr. 36.292, BNB 2002/210 36 S.J.C. Hemels, ‘Giftenaftrek : het fantoom van de vennootschapsbelasting?’WFR 2003/60 37 J.W. Valkenburg, noot in FED 2002/477 32
23
aftrekbaar zijn, ook al is niet vastgesteld dat de uitgaven ten goede waren gekomen aan de aandeelhouder. Vervolgens gaat hij in op r.o. 3.3 van de Hoge Raad in BNB 2002/290 en trekt daaruit zijn conclusie: ‘De passage in dat arrest ‘ook al is niet vastgesteld dat die uitgaven aan een aandeelhouder ten goede zijn gekomen’ was blijkbaar bedoeld om aan te geven dat men niet de criteria voor het stellen van een winstuitdeling behoeft te doorlopen om toch te kunnen concluderen tot nietaftrekbaarheid. De uitgaven waren niet gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming maar ten behoeve van de aandeelhouder en dus niet aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting.
De
Hoge
Raad
lijkt
derhalve
uitgaven
onder
te
verdelen
in
zakelijke/aftrekbare uitgaven en uitgaven ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). Van de tweede categorie uitgaven hoeft niet te zijn vastgesteld dat sprake is van een winstuitdeling.’ Van Kemmeren en Nuijten38 zijn van mening dat op basis van het Renpaardenarrest er sprake is van uitgaven ten behoeve van de aandeelhouder die daarom geen kosten zijn. Daarnaast zijn er volgens hen uitgaven die niet ten behoeve van de aandeelhouder zijn gedaan. Dit betekent volgens hen echter niet dat deze daarom aftrekbaar zijn. Zij onderscheiden vervolgens drie categorieën. Ten eerste uitgaven zonder zakelijk doel. Op basis van BNB 1995/16 is er geen aftrek mogelijk. Daarnaast zijn er uitgaven met een zakelijk doel, maar die deels bestaan uit meerkosten in verband met de wanverhouding tot het nut op basis van het tweede Cessna-arrest. En als laatste de uitgaven met een zakelijke doel, de ‘gewone’ ondernemingskosten. 3.5.4
Standpunten in de literatuur over BNB 2008/139
Hemels39 geeft in haar commentaar bij de uitspraak van het Hof weer dat zij het vreemd vindt dat het Hof haar uitspraak baseert op het Cessna-arrest van 1983. De overwegingen in r.o. 5.2.4 die hierboven zijn opgenomen, zijn volgens haar niet in lijn met dit Cessna-arrest, omdat dit voor de inkomstenbelasting
gewezen
arrest,
juist
niet
van
toepassing
is
verklaard
in
de
vennootschapsbelasting. Dit leidt zij af uit de uitspraken van de Hoge Raad inzake het tweede Cessnaarrest en het Renpaardenarrest. Albert40 schrijft dat bij dit arrest de “bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder” het privé-genot voor de aandeelhouder duidelijk is te zien bij uitgaven aan consumptiegoederen. Hij is van mening dat er situaties denkbaar zijn waarin de aftrek van kosten mogelijk is op basis van het Cessna-criterium, maar niet op grond van de ‘bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder’. Hij geeft daarbij aan dat kosten zoals in BNB 1995/16 niet-aftrekbaar zijn op basis 38
E.C.C.M. Van Kemmeren en O.L.J. Nuijten, ‘Renpaarden rijden Cessna’s niet in de wielen en leiden niet tot een spooktocht’ WFR 2003/739 39 In haar noot onder Hof Amsterdam 23 mei 2007, nr. 04/4578 04/4857 en 04/4166 40 P.G.H. Albert in zijn noot onder BNB 2008/139 24
van het Cessna-criterium (‘geen redelijk denkend ondernemer zal immers jaarlijks zulke grote uitgaven doen zonder enige prestatie daarvoor terug te krijgen’). Albert gaat ook in op de reden waarom de Hoge Raad niet ingaat op het door het Hof toegepaste Cessna-criterium. Het lijkt er volgens hem op dat dit criterium voor de vennootschapsbelasting geen betekenis heeft.
3.6
Conclusie
Uit de bovenstaande paragrafen blijkt dat de meningen over de aftrekbaarheid van uitgaven naar aanleiding van de jurisprudentie verdeeld zijn. Ik stel mijzelf de vraag of er twee of drie indelingen zijn te maken, namelijk: 1.
uitgaven in het kader van een zakelijke bedrijfsuitoefening;
2.
uitgaven ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder en/of;
3.
uitgaven van het tweede Cessna-arrest waarbij een redelijk denkend ondernemer die uitgaven in die omvang niet zou hebben gemaakt. De meerkosten van het tweede Cessna-arrest moeten zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder.
Vervolgens is de vraag of er nog verdere consequenties zijn verbonden aan de niet-aftrekbare uitgaven. Is er bij BNB 2008/139 bijvoorbeeld sprake van een winstuitdeling? Naar mijn mening is dit het geval. Het is een bevoordeling van de vennootschap aan de aandeelhouder en er zal sprake zijn van bewustheid bij zowel de aandeelhouder als de vennootschap. In de IB duidt een onttrekking op een uitgave gedaan door de ondernemer voor privé-doeleinden. Naar mijn mening kan er ook sprake zijn van een onttrekking in de VPB. Daarnaast kan een uitgave worden aangemerkt als een onttrekking zonder dat er een winstuitdeling kan worden gesteld. Uit het Renpaardenarrest bleek dat de Hoge Raad alleen uitgaven niet aftrekbaar acht, wanneer de uitgaven zijn gedaan ten gunste van de aandeelhouder. In de VPB duidt naar mijn mening een onttrekking op de aanwezigheid van aandeelhoudersinvloeden. Een uitgave heeft dan geen zakelijk motief, het is een bedrijfsvreemde uitgave die heeft plaatsgevonden ten behoeve van de aandeelhouder. De winstuitdeling heeft gevolgen in voor de heffing van IB van de aandeelhouder(s). Er moet dan een bevoordeling hebben plaatsgevonden van de aandeelhouder. Bij het Renpaardenarrest is het privé-element duidelijk aanwezig. De paardensport is de hobby van de aandeelhouder en het houden van de paarden heeft niets te maken met de werkzaamheden van de onderneming. Dit geldt ook voor het Bentley-arrest, de aandeelhouder is liefhebber van exclusieve auto’s en ik kan me niet voorstellen dat het aankoop en het bezit van deze auto’s het zakelijk belang van de onderneming dienen. De aandeelhouder is bevoordeeld, omdat de BV alle kosten voor haar rekening neemt in plaats van de aandeelhouder in privé. Maar wat als bijvoorbeeld een populaire Nederlandse volkszanger zich dikwijls laat vervoeren in een helikopter naar optredens? Wanneer die zanger in privé geen gebruik maakt van die helikopter en er op puur zakelijke grond gebruik van maakt om tijd te besparen dan lijken mij deze kosten gewoon aftrekbaar. Zij dienen het zakelijk belang. 25
De uitgaven volgens het Cessna-criterium zijn in feite zakelijke ondernemingskosten, zij dienen (deels) het zakelijke belang, slechts de meerkosten zijn niet-aftrekbaar en vormen daarom mijn inziens ook een onttrekking (en eventueel een winstuitdeling). Er bestaat dan een wanverhouding tussen de uitgaven en het nut daarvan dat geen redelijk denkend ondernemer die uitgaven zou hebben gedaan met als gevolg dat de meerkosten niet aftrekbaar zijn. De vraag of het Cessna-arrest nog bestaansrecht heeft, is sowieso van belang voor de vraag in hoeverre de hoogte van de ondernemingskosten mogen worden getoetst door de inspecteur. Voor het verschijnen van dit arrest had de inspecteur immers alleen de bevoegdheid het motief te toetsen. Met de komst van dit arrest lijkt de hoogte te mogen worden getoetst aan de redelijkheid van die uitgaven. Ik ben van mening dat het Cessna-criterium voor de VPB nog wel betekenis heeft. Hierbij dient het wel te gaan om uitgaven die zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Ik ben van mening dat een inspecteur dit criterium kan gebruiken om aannemelijk te maken dat een deel van bepaalde uitgaven zijn gedaan met het oog op de behoeftebevrediging van de aandeelhouder. Er wordt dan niet expliciet getoetst aan de hoogte van de uitgaven. Albert gaat in zijn noot in BNB 2008/139 in op het Cessnacriterium, zoals weergegeven in de vorige paragraaf. Uit zijn bewoordingen leid ik af dat hij geen aandeelhoudersmotieven ziet in dit arrest. Hij vraagt zich daarom ook, naar mijn mening terecht, af of dit arrest nog wel betekenis heeft voor de VPB.
Voor de aftrekbaarheid van uitgaven in de Wet VPB 1969 moet er worden beoordeeld of de uitgaven die zijn gedaan een zakelijk motief hebben. De Hoge Raad gaf in BNB 2008/139 het volgende oordeel: ‘Door een vennootschap gedane uitgaven ontberen slechts dan een zakelijke karakter –en kunnen derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht- indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).’ Het niet-aftrekbare bedrag wordt naar mijn mening aangeduid als een onttrekking. Een eventuele winstuitdeling behoort te worden gesteld in de Wet IB 2001. Dan wordt er onder andere getoetst aan het criterium van de bevoordeling/verrijking van de aandeelhouder. Voor de VPB hoeft dat naar mijn mening hier niet, omdat het voor de VPB voldoende is dat een onttrekking kan worden gesteld. Deze onttrekking, een uitgave voor bedrijfsvreemde doeleinden, komt naar mijn mening voort uit aandeelhoudersmotieven, omdat de onzakelijkheid verwijst naar het handelen op instigatie van de aandeelhouder. Het lijkt mij daarom aannemelijk dat een onttrekking gelijk is aan een uitgave ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder. Ik ben daarnaast van mening dat wanneer de uitgaven op basis van aandeelhouderswensen zijn gedaan, dit niet per definitie betekent dat deze aandeelhouder er door is bevoordeeld en er als gevolg daarvan geen winstuitdeling kan worden gesteld in de Wet IB 2001. Hierbij merk ik op dat afgezien van de in de Wet VPB 1969 genoemde onttrekkingen, is een onttrekking een uitgave ten behoeve van de aandeelhouder. Een onttrekking kan daarom niet ten laste van de winst worden gebracht. Of de onttrekking vervolgens mede een winstuitdeling is, moet nader worden beoordeeld aan de hand van de eisen die worden gesteld aan een winstuitdeling. De eisen die 26
worden gesteld aan een winstuitdeling zijn beschreven in het hoofdstuk hiervoor. De vragen die zijn gesteld in de inleiding kunnen nu worden beantwoord:
1.
Wat is een onttrekking? Een onttrekking is een uitgave voor bedrijfsvreemde doeleinden. Er zijn onttrekkingen in de wet opgesomd (artikel 10 van de Wet VPB 1969) en uit de arresten BNB 2002/290 en BNB 2008/138 kan worden afgeleid dat het uitgaven zijn die hebben plaatsgevonden ten gunste van de aandeelhouder. De uitgave dient het zakelijke belang van de onderneming niet. Een uitgave ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van een aandeelhouder is een onttrekking.
2.
Kan er een onderscheid worden gemaakt tussen een winstuitdeling en een onttrekking? Ja, een onttrekking is een meeromvattend begrip. Naar mijn mening is de onttrekking voor de VPB van belang om aan te geven dat een uitgave in de VPB niet aftrekbaar is. In de IB moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan om te spreken van een winstuitdeling. Bij een onttrekking hoeft bijvoorbeeld naar mijn mening de verrijking in privé bij een aandeelhouder natuurlijk persoon niet zichtbaar te zijn. Wanneer er geen zakelijk motief is maar het motief uit de aandeelhoudersrelatie voortkomt, dan is er sprake van behoeftebevrediging van de aandeelhouder en dus een onttrekking. Een winstuitdeling is dus wel altijd een onttrekking.
3.
Wanneer uitgaven niet worden gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder, zijn deze dan aftrekbaar? Ja, dit blijkt uit BNB 2002/290.
27
4.
De fiscaalrechtelijke behandeling van een lening en kapitaal
4.1
Inleiding
Bij de uitoefening van hun bedrijf, hebben ondernemers behoefte aan financieringsmiddelen voor bijvoorbeeld de inkoop van goederen en de beloning van arbeid. Reeds bij de oprichting van een BV wordt de ondernemer geconfronteerd met een verplicht bedrag aan gestort kapitaal van minimaal € 18.000. Tijdens de duur van de ondernemingsactiviteiten zal er continu geld beschikbaar moeten zijn voor onder meer inkoop of productie. Dit kan voortkomen uit behaalde winsten, maar er zal eerst moeten worden geïnvesteerd voordat er winsten kunnen worden behaald. De benodigde gelden kunnen bijvoorbeeld worden aangetrokken van derden, zoals kredietinstellingen, maar ook van de aandeelhouder(s) zelf.
In dit hoofdstuk wordt eerst in paragraaf 4.2 besproken wat een lening is op basis van het civiele recht. Dit is van belang om later de onzakelijke lening te kunnen kwalificeren. Vervolgens wordt ingegaan op de behandeling van een lening in de Wet VPB 1969. De verschillen tussen eigen en vreemd vermogen komen in paragraaf 4.4 aan bod. De Hoge Raad heeft in 198841 drie situaties geformuleerd waarin er fiscaal sprake is van een informele kapitaalverstrekking, terwijl de partijen in kwestie hebben beoogd de geldverstrekking eruit te laten zien als een lening. Dit is een uitzondering op het uitgangspunt dat de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking fiscaal wordt gevolgd. Over de onzakelijke lening wordt wel de vraag gesteld of dit geen vierde uitzondering is. De kenmerken zijn van de drie geformuleerde uitzonderingen in dit arrest worden besproken in paragraaf 4.5. Deze procedure heeft (uiteindelijk) ook geleid tot wetgeving, namelijk artikel 10, lid 1, letter d van de Wet VPB 1969 en artikel 10b van de Wet VPB 1969. Tot slot volgt een conclusie in paragraaf 4.6.
4.2
Het begrip lening
De veertiende titel van boek 7A BW geeft bepalingen over leningen. De civielrechtelijke definitie van een geldlening staat in artikel 1793 van boek 7A BW. ‘De schuld, uit leening van geld voortspruitende, bestaat alleen in de geldsom die bij de overeenkomst is uitgedrukt.’ Een geldlening komt voor uit een verbruiklening, artikel 1791 van boek 7A BW: ‘Verbruiklening is eene overeenkomst, waarbij de ene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de laatstgemelde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, teruggeve’. Uit het laatste deel van de zin blijkt de terugbetalingsverplichting, wat het belangrijkste kenmerk is van een lening. Artikel 7A:1796 BW geeft aan dat de geldverstrekker het bedrag niet kan
41
27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 28
terugeisen voordat de looptijd die is opgenomen is de overeenkomst, is verstreken. De hoogte van de rente moet schriftelijk zijn bepaald in de overeenkomst volgens artikel 7A:1804 BW.
Startende ondernemers krijgen vaak moeilijk hun financiering rond. Dit komt omdat ze weinig eigen middelen hebben en of hun onderneming een succes wordt, is natuurlijk maar de vraag. Op basis van een gedegen ondernemingsplan zal een bank of andere financier beoordelen of zij een kredietwaardig zijn. Een bank zal als een onafhankelijke derde niet zomaar aan iedere willekeurige ondernemer (of particulier) een lening verstrekken, maar zal de kredietwaardigheid gaan onderzoeken van zijn toekomstige schuldenaar. Er zal worden onderzocht of er reeds andere kredieten zijn verstrekt en tegen welke voorwaarden. Daarnaast zal de bank om zekerheden vragen. Bij het afsluiten van een hypotheek voor een woning of bedrijfspand, zal deze woning of bedrijfspand als onderpand dienen voor de hypotheek. Bij een onderneming zal een bank bij een financiering vaak een pandrecht vestigen op voorraden of inventaris. Het komt veelvuldig voor dat de moederonderneming of aandeelhouder borg staat voor de schulden van de dochtervennootschap. Afhankelijk van het door de bank ingeschatte risico worden zekerheden geëist en een rentepercentage bepaald en maken partijen afspraken over aflossing en looptijd. Omdat veel startende ondernemers hun financiering bij een onafhankelijke derde partij vaak moeilijk geregeld krijgen, of worden opgezadeld met hoge rentelasten, komt het veelvuldig voor dat ouders hun kinderen financieren bij bijvoorbeeld bedrijfsopvolging of het opstarten van hun eigen onderneming. Ouders zijn veelal bereid om met minder zekerheden genoegen te nemen en berekenen geen provisie en andere kosten.
Een inspecteur zal de condities waaronder een lening is verstrekt in gelieerde verhoudingen kritisch beoordelen. De vraag die de inspecteur zal stellen is of een dergelijke lening onder dezelfde omstandigheden onder gelijke voorwaarden door een onafhankelijke partij zou zijn verstrekt. In de volgende paragraaf zal de behandeling van een lening in de Wet IB 2001 en in de Wet VPB 1969 worden bespreken.
4.3
Behandeling van een lening in de Wet VPB 1969
Het uitgangspunt met betrekking tot de behandeling van een lening in de Wet VPB 1969 is dat de kosten omtrent de financiering van een onderneming aftrekbaar zijn op basis van artikel 8 van de Wet VPB 1969 jo. artikel 3.8 van de Wet IB 2001. Daartegenover staat dat de rentebate bij de crediteur is belast. Wel zijn er een aantal renteaftrekbeperkende maatregelen opgenomen in de wet, dit zijn artikel 10 lid 1, letter d, artikel 10a, artikel 10b en artikel 10d van de Wet VPB 1969.
29
4.4
Fiscaalrechtelijke verschillen in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen
In het civiele recht wordt kapitaal niet als zodanig omschreven. Met betrekking tot een besloten vennootschap wordt in art. 2:178 BW kapitaal gesplitst in vier vormen: -
maatschappelijk kapitaal;
-
geplaatst kapitaal;
-
gestort kapitaal;
-
minimumkapitaal
Op de balans van een BV staat een nominaal gestort aandelenkapitaal en daarnaast kunnen posten voorkomen zoals informeel kapitaal winstreserves, dat ook deel uitmaakt van het eigen vermogen van een BV. Kapitaal is in de Wet VPB 1969 een materieel begrip. Het begrip kapitaalstorting is reeds behandeld in hoofdstuk 2. De keuze voor het financieren van de onderneming is mede afhankelijk van fiscaalrechtelijke factoren. Om het ondernemingsdoel, het behalen van winst, te bereiken, is de inbreng van kapitaal een middel om dit te doel te bereiken. Kapitaalstortingen (en overigens ook kapitaalterugbetalingen) vormen geen onderdeel van de winst omdat zij voortkomen uit het kapitaalverkeer tussen de vennootschap en de aandeelhouder(s). Zij komen niet voort uit de bedrijfsuitoefening. Daarom kan ook het rendement over ter beschikking gesteld kapitaal (dividend) niet tot de winst worden gerekend. In artikel 10 lid 1, letter a van de Wet VPB 1969 staat omschreven dat dividenduitkeringen niet aftrekbaar zijn. Een BV kan (een deel van) de winst uitkeren aan haar aandeelhouder (een rechtspersoon of een natuurlijk persoon) en deze wordt hiervoor belast. De ontvangst van dividend dat is uitgekeerd door een dochtervennootschap aan een moedervennootschap valt onder de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet VPB 1969 onder voorwaarde dat de moedervennootschap meer dan 5% van de aandelen bezit in de dochtervennootschap. De uitgekeerde winst wordt dan niet nogmaals belast. Een aanmerkelijk belang aandeelhouder zal in box 2 worden belast ter zake van het genieten van een regulier voordeel op grond van artikel 4.13 van de Wet IB 2001. Er is aldus sprake van dubbele heffing.
Vanuit fiscaal oogpunt wordt een ondernemer gestimuleerd om vreemd vermogen aan te trekken. Dit komt doordat rente die wordt betaald over een geldlening fiscaal aftrekbaar is van de winst. Wanneer een ondernemer met eigen vermogen financiert dan raakt dit de winst niet. Waardemutaties van een geldlening kunnen gevolgen hebben voor de winst van de debiteur en de crediteur. Een debiteur kan onder bepaalde voorwaarden gebruik maken van de kwijtscheldingswinstvrijstelling van artikel 3.13 van de Wet IB 2001. Een crediteur kan wanneer daar gegronde reden toe is, een lening afwaarderen ten laste van de winst. Het gevolg van de renteaftrek op ontvangen leningen leidt er toe dat er in internationaal verband gebruik kan worden gemaakt van mogelijkheden om in het ene land (Nederland) de betaalde rente in aftrek van de winst te brengen en in het andere land de rente onbelast 30
te laten. Dit kan bijvoorbeeld doordat de geldverstrekking daar niet wordt gekwalificeerd als een lening maar als kapitaal en daardoor de ‘rente’ onbelast is. Het is ook mogelijk dat de rente wordt belast in een land met een lager vpb-tarief. De fiscale wetgeving leidt er aldus toe dat ondernemers sneller over zullen gaan tot financiering met vreemd vermogen.
In principe is (overmatige) financiering met vreemd vermogen geen probleem, zolang het economisch goed gaat met de onderneming en er voldoende winst wordt behaald. Wanneer een onderneming echter structureel verlies gaat lijden en een slechte liquiditeitspositie krijgt, dan is de rente op het vreemd vermogen een zware verplichting. Daarom proberen vele belastingplichtigen kapitaal door te laten gaan voor vreemd vermogen, zodat er kan worden geprofiteerd van de voordelen van vreemd vermogen.
Wat zijn nu eigenlijk de essentiële verschillen tussen eigen vermogen en vreemd vermogen? J. van Strien draagt in zijn boek42 4 punten aan waarop eigen vermogen zich onderscheidt van vreemd vermogen: -
eigendom en zeggenschap;
-
tijdsduur vermogensoverdracht;
-
vergoeding; en
-
risico voor het ter beschikking gestelde vermogen.
Ad 1. Door een aandeel in de vennootschap wordt men deels eigenaar en aan een aandeel zijn bepaalde rechten verbonden zoals zeggenschap en leiding. Dit geldt niet voor een verstrekker van vreemd vermogen.
Ad 2. Bij een verstrekking van eigen vermogen bestaat er geen terugbetalingsverplichting. Eigen vermogen heeft een permanent karakter en vreemd vermogen kent een aflossingstermijn en dus een looptijd.
Ad 3. Zoals hiervoor beschreven, ontvangt een verschaffer van vreemd vermogen rente en een verschaffer van eigen vermogen dividend. Bij eigen vermogen is altijd sprake van een winstafhankelijke vergoeding. Wanneer een vennootschap in slecht weer verkeert, kan er van worden afgezien om dividend uit te keren (ervan uitgaande dat dividendbetaling nog wel mogelijk is door het bestaan van een positief eigen vermogen). Rente zal echter moeten worden betaald.
42
J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, nr. 119, 2007 31
Ad 4. Verschaffers van vreemd vermogen kunnen zekerheden eisen. Wanneer een schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt, kan de schuldeiser de door hem gestelde zekerheden opeisen. Verschaffers van eigen vermogen kunnen dit niet en lopen hierdoor meer risico. J.A.G. van der Geld beschrijft in zijn boek43 de volgende verschillen: -
de mate waarin en de wijze waarop de ‘schuldeiser’ meedelen in eventuele winsten en verliezen van de vennootschap;
-
De looptijd van de ‘schuld’;
-
De afhankelijkheid van de vergoeding van de winst;
-
de zeggenschap in de vennootschap.
Deze punten komen overeen met de hierboven beschreven verschillen.
4.5
Herkwalificatie van een lening
4.5.1
De herkwalificatie
De civielrechtelijke vormgeving van een vermogensverstrekking vormt het uitgangspunt voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie. De Hoge Raad oordeelde dit voor het eerst in 194944. Het meest belangrijke kenmerk van een geldlening naar civiel recht is de terugbetalingsverplichting. Wanneer er geen reële terugbetalingsverplichting is, dan kwalificeert een lening niet als lening maar als een informele kapitaalverstrekking. Op het uitgangspunt dat een lening op basis van het civiele recht fiscaalrechtelijk ook als een lening wordt aangemerkt, zijn 3 uitzonderingen geformuleerd door de Hoge Raad in 198845: -
Indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (de schijnlening);
-
Indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar (de deelnemerschapslening);
-
Indien de belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen –voor zover dat niet
43
J.A.G. van der Geld, ‘Hoofdzaken vennootschapsbelasting’ Deventer, FED fiscale studieserie, 2007, Kluwer HR 18 mei 1949, B8648 en later herhaald in HR 3 november 1954, nr. 11.928, BNB 1954/357 en HR 4 juni 1975, nr. 17.526, BNB 1975/152 45 HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 44
32
bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap- blijvend heeft verlaten (de bodemloze putlening).
Naast deze drie uitzonderingen zijn er tot op heden geen nieuwe uitzonderingen geformuleerd. In 2001 oordeelde de Hoge Raad46 nog dat er slechts drie uitzonderingen zijn. Deze drie uitzonderingen worden hierna in afzonderlijke paragrafen kort besproken omdat het belangrijk is de kenmerken van deze vormen te weten in verband met het later te maken onderscheid met de onzakelijke lening. 4.5.1.1 De schijnlening Bij een schijnlening presenteren beide partijen de geldverstrekking als een geldlening, maar hebben zij in werkelijkheid beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen. De Hoge Raad heeft zich in 195447 reeds uitgesproken over de schijnhandeling: ‘Dat niet beslissend is de schijn, dat is de naam, waarmee een transactie wordt uitgedost en de vorm waarin zij wordt gegoten, doch dat het aankomt op wat in werkelijkheid tussen partijen is verhandeld, dat is op de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht beoordeeld in werkelijkheid tussen partijen bestaan.’ Overigens is onder andere Van Strien48 van mening dat het voldoende is dat een rechter uitspreekt dat er sprake is van een fiscaalrechtelijke schijnlening, zonder daarbij in te gaan op de civielrechtelijke kwalificatie. Bij de vraag wanneer er precies sprake is van een schijnlening is het belangrijk duidelijk te hebben wat partijen werkelijk beoogd hebben. Wat hebben partijen daadwerkelijk afgesproken? Er is sprake van een schijnlening als partijen feitelijk een kapitaalverstrekking voor oog hebben en geen geldlening. Het handelen van partijen dienen af te wijken van hetgeen zij zijn overeenkomen. 4.5.1.2 De bodemloze putlening De casus van het arrest BNB 1988/217 was als volgt: een moedermaatschappij had geldbedragen verstrekt aan haar noodlijdende buitenlandse dochtervennootschap onder de noemer van een lening tot aan de jaren 80. Ultimo 1980 heeft de moedermaatschappij in verband met de ongunstige gang van zaken bij de dochter een voorziening ten laste van haar winst gebracht. De inspecteur aanvaardt deze voorziening niet omdat de verstrekte gelden niet als geldleningen maar als informeel kapitaal moeten worden beschouwd, waardoor afboeking op de winst niet mogelijk is. De dochter, die een productieonderneming drijft, verkeert al jaren in slecht weer. In de loop van het jaar 1977 was het nominale aandelenkapitaal door verliezen geheel teloor gegaan. De moeder verstrekte aan de dochter vervolgens grote geldleningen in de hoop de onderneming van de dochter weer renderend te krijgen. Dit mislukte echter. De inspecteur stelde zich vervolgens op het standpunt dat de gelden als informeel 46
HR 10 augustus 2001, nr. 36.662, BNB 2001/364 HR 3 november 1954, nr. 11.928, BNB 1954/357 48 J. van Strien, ‘Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën’, 119, Kluwer, Deventer 2007, pag. 58-61 47
33
kapitaal moeten worden beschouwd. De Hoge Raad oordeelt in r.o. 4.4.: ‘Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen –voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap- blijvend heeft verlaten. In een zodanig geval moet de lening voor de toepassing van artikel 13 worden aangemerkt als een toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap van het bedrag dat in voege als voormeld het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten, hetgeen met zich meebrengt dat de kostprijs van de deelneming met dit bedrag wordt verhoogd. Het verlies dat ontstaat doordat hetgeen aldus aan de dochtervennootschap wordt verstrekt, in de waarde van de deelneming niet wordt teruggevonden, dient met toepassing van het eerste lid van artikel 13 bij de bepaling van de winst van de belastingplichtige buiten beschouwing te blijven.’
De Hoge Raad spreekt hier over “zijn positie als aandeelhouder”, en gaat er dus vanuit dat de geldverstrekking voor de geldverstrekker in zijn rol van aandeelhouder is verstrekt. Voorafgaand stelt hij in r.o. 4.2: ‘Dat het Hof terecht vooropgesteld (heeft) dat ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen’.
De Hoge Raad somt vervolgens in r.o. 4.3. de door het Hof geformuleerde twee uitzonderingsgevallen op: de schijnlening en de deelnemerschapslening. Overigens heeft de Hoge Raad in 200449 beslist dat ook een dochtermaatschappij een bodemloze putlening kan verstrekken aan haar moedermaatschappij. De Hoge Raad heeft hier in de omgekeerde situatie het criterium uit BNB 1988/217 toepast. Het ging hier om een vordering die de dochter ten laste van haar winst wilde afwaarderen. De moedermaatschappij verkeerde in financiële problemen. Het Hof oordeelde dat het bedrag van de lening moest worden aangemerkt als een onttrekking, omdat het de dochter ten tijde van het verstrekking van de lening duidelijk moest zijn dat de moedermaatschappij in een zodanige positie verkeerde dat zij het bedrag niet zou kunnen terugbetalen. De Hoge Raad bevestigde dit en gaf aan dit het niet anders zou zijn indien het bedrag van de lening verrekend kan worden met een dividenduitkering.
49
Hoge Raad 29 oktober 2004, nr. 40.296, NTFR 2004/1670 34
4.5.1.3 De deelnemerschapslening Nadat de Hoge Raad in BNB 1988/217 de deelnemerschapslening formuleerde als tweede uitzondering, kwam er in 1998 meer duidelijkheid over de criteria door een arrest van de Hoge Raad50. De casus van dit arrest is omvangrijk. Het bespreken van dit arrest blijft daarom beperkt tot het citeren van
enkele
belangrijke
rechtsoverwegingen
en
daaruit
blijkende
criteria
van
de
deelnemerschapslening: ‘Aan deze voorwaarden is slechts voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld slechts opeisbaar is bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie. Nu de winstdelende obligaties een vaste looptijd hebben, is niet aan alle voorwaarden voldaan.’
De geldlening moest in deze procedure als een echte geldlening moeten worden aangemerkt en niet als informeel kapitaal. Het verschil tussen de werkelijke waarde van de obligatielening en de nominale waarde was dus aftrekbaar van de winst. De Hoge Raad heeft 3 cumulatieve criteria van een deelnemerschapslening geformuleerd: -
de rentevergoeding is afhankelijk van de winst;
-
de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, en;
-
de schuld is slechts opeisbaar bij faillissement, surseance van betaling of liquidatie.
Het criterium dat een vaste looptijd dient te ontbreken, is in 2005 door de Hoge Raad51 bijgesteld. Ook bij een vaste looptijd van meer dan 50 jaar kan volgens de Hoge Raad sprake zijn van een deelnemerschapslening. Tevens oordeelde de Hoge Raad is dat arrest dat de rentevergoeding vrijwel geheel afhankelijk is van de winst. Dit komt overeen met nagenoeg geheel (90%).
Bij het bepalen of een geldverstrekking moet worden gekwalificeerd als eigen vermogen of vreemd vermogen oordeelt de Hoge Raad52 als volgt: ‘Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend.’ Uit deze overweging blijkt dat aandeelhouderschap geen vereiste (meer) is. Het gaat om een ‘geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer’. Debiteur en crediteur hoeven dus niet gelieerd te zijn.
Vervolgens was met ingang van het jaar 2002 artikel 10, lid 1, letter d in de wet VPB 1969 gekomen. Hierin stond beschreven dat de vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening niet in aftrek van de winst komen, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Wanneer een lening feitelijk 50
HR11 maart 1998, nr, 32.240, BNB 1998/208c HR 25 november 2005, nr. 40.989, BNB 2006/82 en nr. 40.991, BNB 2006/83 (VN 2005/58.19 en 58.20) 52 HR 11 maart 1998, nr. 32.240, BNB 1998/208c 51
35
functioneert als eigen vermogen stond beschreven in lid 2. Het derde en het vierde lid gaven nadere voorschriften om te bepalen dat aan de voorwaarden van lid 2 werd voldaan. Met ingang van het jaar 2007 zijn de leden 2, 3 en 4 komen te vervallen. Dit had meerdere oorzaken. Ten eerste heerste er vanaf de invoering van artikel 10 lid 1 sub d Wet VPB 1969 onduidelijk. De vraag was namelijk of eerst moest worden beoordeeld of 1 van de 3 uitzonderingen zich voordeed die zijn geformuleerd in BNB 1988/217 en daarna moest worden getoetst aan de voorwaarden van artikel 10 lid 1 d van de Wet VPB 1969 of dat dit artikel direct toegepast moest worden?
Vanaf 1 januari 2007 luidt artikel 10, lid 1, letter d van de Wet VPB 1969 als volgt: ‘Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige.’
Daarnaast is er het nieuwe artikel 10b van de Wet VPB 1969 die erg veel wegheeft van het oude artikel 10, lid 4 van de Wet VPB 1969.
4.6
Conclusie
Dit hoofdstuk is begonnen met het begrip lening volgens het civiele recht. Het belangrijkste kenmerk van een geldlening is de terugbetalingsverplichting. Vervolgens is kort ingegaan op de behandeling van leningen in de Wet VPB 1969. In paragraaf 4.4 zijn de verschillen in behandeling tussen eigen en vreemd vermogen besproken. Deze verschillen leidden ertoe dat ondernemers geneigd zijn te financieren met vreemd vermogen, omdat dit voordeliger is dan financiering met eigen vermogen in verband met onder andere de aftrek van rente over leningen. De wetgever heeft in een arrest uit 1988, BNB 1988/217 een uitzondering gemaakt op het uitgangspunt dat civielrechtelijke lening fiscaalrechtelijk ook als lening moet worden aangeduid. In dit arrest heeft hij 3 situaties geschetst waarin een lening fiscaal als kapitaal moet worden behandeld. Deze drie vormen zijn in dit arrest besproken. Eén daarvan, de deelnemerschapslening heeft geleid tot wetgeving, namelijk artikel 10, lid 1, letter d en artikel 10b van de Wet VPB 1969. Hierin is bepaald dat betaalde rente in verband met een geldlening in bepaalde situaties niet in aftrek mag worden gebracht van het fiscale resultaat.
36
5.
De onzakelijke lening
5.1
Inleiding
Dit hoofdstuk zal beginnen met een definitie van de onzakelijke lening. In paragraaf 5.3 zullen arresten over de onzakelijke lening worden behandeld. De jurisprudentie over de onzakelijke lening betreft voornamelijk geldverstrekkingen van een vennootschap aan een zustervennootschap waarbij op een bepaald moment de vordering geheel of deels worden afgewaardeerd ten laste van de belastbare winst. Nadat een overzicht is gegeven van de verschenen jurisprudentie over de onzakelijke lening, wordt de essentie van de uitkomst hiervan kort samengevat. In de literatuur zijn vier artikelen verschenen over de onzakelijke lening. Daarnaast zijn de arresten voorzien van commentaar. De opmerkingen en meningen van deze schrijvers worden in paragraaf 5.4 besproken. Hiertoe wordt deze paragraaf opgesplitst in subparagrafen. Per subparagraaf wordt een onderwerp over de onzakelijke lening behandeld waarin de meningen van de diverse auteurs worden verwerkt. In paragraaf 5.5 worden conclusies getrokken naar aanleiding van hetgeen is beschreven in paragraaf 5.4. Daarna worden in paragraaf 5.6 de voorbeeldcasussen van de inleiding uitgewerkt. Daarbij worden de gevolgen van het niet accepteren van een afwaardering van een onzakelijke lening gegeven.
5.2
Definitie
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 mei 200853 geoordeeld dat een onzakelijke lening een lening is die onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat daarmee een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde -behoudens bijzondere omstandigheden- niet zou hebben genomen. Zoals al in hoofdstuk 4 is beschreven, valt uit de rechtspraak54 af te leiden dat de civielrechtelijke vorm waarin de geldverstrekking plaats heeft gehad, beslissend is. Hierop zijn drie uitzonderingen geformuleerd: de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze putlening. In deze drie gevallen is herkwalificatie mogelijk met als gevolg dat er fiscaalrechtelijk sprake is van informeel kapitaal. Bij het kwalificeren van een onzakelijke lening worden er drie stappen genomen, die zijn gebaseerd op het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 198855:
1.
Is er op basis van het civiele recht sprake van een geldlening?
2.
Zo ja, dan toetsen of er sprake is van één van de drie uitzonderingen van BNB 1988/217;
53
HR 9 mei 2008, nr. 43.849, NTFR 2008/902 HR 17 maart 1988, BNB 1988/217, besproken in hoofdstuk 4, paragraaf 4.5.1.2 55 BNB 1988/217, maar ook reeds eerder geoordeeld door de Hoge Raad op 10 augustus 2001, nr. 36.662, NTFR 2001/1174, BNB 2001/364 54
37
3.
Is BNB 1988/217 niet van toepassing, dan is er fiscaalrechtelijk ook sprake van een geldlening.
De vraag die naar aanleiding van de jurisprudentie wordt gesteld, is of de onzakelijke lening een vierde uitzondering is of een geheel op zichzelf staand fenomeen. Naar aanleiding van de jurisprudentie die hieronder is opgenomen wordt een antwoord gegeven op deze vraag.
5.3
Jurisprudentie
De volgende arresten worden in deze paragraaf weergegeven:
5.3.1
Hoge Raad 12 december 2003, nr. 38.124, BNB 2004/265
5.3.2
Hof Amsterdam, 17 januari 1995, nr. 93/4757, VN 1995/1547
5.3.3
Hoge Raad, 10 augustus 2001, nr. 36.662, NTFR 2001/1174
5.3.4
Hoge Raad, 14 maart 2001, nr. 35.652, BNB 2001/256 (NTFR 2001/419)
5.3.5
Hof Arnhem, 14 juni 2002, nr. 00/1624, VN 2002/47.11
5.3.6
Hof Arnhem, 22 mei 2003, nr. 01/00374, NTFR 2003/1172
5.3.7
Rechtbank Breda, 3 juli 2006, nr. 05/02672, NTFR 2006/1167
5.3.8
Rechtbank Breda, 25 augustus 2006, nr. 05/2252, VN 2007/20.18
5.3.9
Hoge Raad 8 september 2006, nr. 42.015, BNB 2007/104, VN 2006/47.11
5.3.10 Rechtbank Breda, 4 december 2006, nr. 06/1219, VN 2007/26.19 5.3.11 Rechtbank Arnhem, 3 augustus 2007, nr. 06/2793, NTFR 2007/1702 5.3.12 Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43.849, NTFR 2008/902 met daaraan voorafgaand, Hof Arnhem 22 december 2006, nr. 04/988, NTFR 2007/290 5.3.1
HR 12 december 2003, nr. 38.124, BNB 2004/265
De casus van deze uitspraak betrof de beëindiging van een door een dochter ten behoeve van haar moeder afgegeven garantie. A-G Van Kalmthout heeft in zijn conclusie bij deze uitspraak van de Hoge Raad echter ook de nodige jurisprudentie behandeld over de afwaardering van (in gelieerde verhoudingen verstrekte) leningen zonder adequate zekerheden. Omdat deze conclusie te groot is om hierin op te nemen wordt verwezen naar de passage van deze conclusie van de A-G bij dit arrest.
In de aansluitende passages verbindt de A-G aan deze jurisprudentie de volgende conclusies: ‘-4.16. Tot zover het overzicht van arresten en uitspraken. Naar het mij voorkomt is de essentie van vorengenoemde
rechtspraak
deze:
bij
de
bepaling
van
de
belastbare
winst
van
een
aandelenvennootschap moeten buiten beschouwing blijven verliezen die deze vennootschap heeft geleden doordat op grond van aandeelhoudersrelaties financiële risico's bij haar zijn komen te liggen
38
met de bedoeling het (eventueel) daaruit voortvloeiende nadeel ten laste van haar vermogen te brengen.’
Hij merkt op de deze jurisprudentie niet in overeenstemming is met het uitgangspunt van het totaalwinstbegrip dat aangeeft dat stortingen en onttrekkingen in natura voor de waarde in het economische verkeer in aanmerking dienen te worden genomen. De A-G is van mening dat er geen goede reden is voor deze uitzondering bij borgstelling en garanties in de relatie tussen de aandeelhouder en zijn vennootschap. ‘-4.19. Voor het overige acht ik de benadering in bovengenoemde jurisprudentie waarbij niet de waarde van een binnen een belangengemeenschap op onzakelijke gronden verschoven risico bij de winstbepaling in aanmerking wordt genomen maar het bedrag van het uiteindelijk geleden verlies, alleszins aanvaardbaar. En bovendien zeer praktisch; niet of nauwelijks uitvoerbare schattingen worden op deze wijze voorkomen.’ 5.3.2
Hof Amsterdam, 17 januari 1995, nr. 93/4757, VN 1995/1547
Aandeelhouder van X BV, de heer X, was samen met zijn echtgenote ook aandeelhouder en directeur van Y BV. X BV, een beleggingsmaatschappij, heeft twee bedragen verstrekt aan haar zustermaatschappij Y BV ten titel van geldlening. Van een bedrag van USD 50.000 waarvan is een geldleningovereenkomst opgemaakt. De rente bedroeg 7% en er stond niets in vermeld met betrekking tot zekerheden en looptijd. Wel stond in de overeenkomst vermeld dat de schuldenaar bevoegd was op eigen initiatief af te lossen zonder dit vooraf aan te kondigen. De hoofdsom was opeisbaar bij het niet voldoen van de rente of aflossing op de vervaldatum (maar deze was niet bekend) en bij faillissement. X BV heeft ook een bedrag van USD 10.000 verstrekt en hiervan waren geen schriftelijke bescheiden opgemaakt. X BV heeft op enig moment beide bedragen afgewaardeerd. Het Hof overwoog onder meer dat X BV met het verstrekken van deze lening aan haar zustermaatschappij een veel groter risico heeft gelopen ten opzichte van haar andere beleggingen. In r.o. 5.6 heeft het Hof geoordeeld dat: ‘De leningen niet onder dezelfde voorwaarden zouden zijn verstrekt aan een willekeurige derde en dat geen sprake was van vanuit zakelijke motieven –dat wil zeggen motieven, gericht op het zakelijke belang van belanghebbende- verstrekte leningen. Nu er geen aflossingsplan was en ook de overige voorwaarden geen garanties aan belanghebbende inhielden moet het er voor worden gehouden dat de gelden louter ten gerieve van de aandeelhouder op voormelde wijze zijn verstrekt, dat het belang bij de leningen in wezen die aandeelhouder aanging en dat belanghebbende en die aandeelhouder zich van een en ander bewust waren.’ Het Hof accepteerde de afwaarderingen van beide bedragen niet en oordeelde dat de bedragen niet ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht omdat deze het gevolg zijn van het bewuste handelen van de aandeelhouder.
39
Het Hof toetst de voorwaarden aan het at arm’s length-beginsel en komt tot het oordeel dat een lening niet zou zijn verstrekt aan een onafhankelijke derde onder deze voorwaarden (o.a. geen aflossingsplan en garanties). Met de geldverstrekking is geen zakelijk belang gediend waaruit het Hof de conclusie trekt dat de gelden zijn verstrekt uit aandeelhoudersmotieven en dat zowel de aandeelhouder als X BV hiervan bewust zijn. De verliezen kunnen niet ten laste van het resultaat worden gebracht. Omdat het Hof tweemaal de bewustheid naar voren haalt lijkt het erop dat het afwaarderingsverlies heeft te gelden als een verkapte winstuitdeling van X BV naar haar aandeelhouder. 5.3.3
HR 14 maart 2001, nr. 35.652, NTFR 2001/419, BNB 2001/256
Belanghebbende S (een belastingplichtige stichting), sinds 1 juli 1992 pensioenlichaam, voert de pensioenregelingen uit van een BV X waarvan de bestuurders -die ook de bestuurders van S zijn- 60% van de aandelen houden. Belanghebbende heeft, toen BV X in de eerste helft van 1992 in grote financiële problemen raakte, aan BV X een converteerbare, achtergestelde geldlening van ƒ 1 miljoen verstrekt. De rente van de lening bedroeg 9%. Eind 1992 blijkt deze vordering waardeloos. Het Hof oordeelde in r.o. 5.2. dat S de gelden niet op zakelijke gronden heeft verstrekt aan BV X. Het zakelijke belang dat S zou hebben bij het voortbestaan van BV X heeft zijn niet voldoende aannemelijk gemaakt. ‘Dat belanghebbende niettemin tot het verstrekken van de geldlening is overgegaan valt in de eerste plaats te verklaren uit de omstandigheid dat de drie directeuren van de BV, tevens bestuurders van belanghebbende, de wens daartoe te kennen hebben gegeven’. Het verlies dat het gevolg is van het op onzakelijke wijze verstrekken van de geldlening kan niet in aftrek op de winst worden gebracht. De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.3: ‘Het hof heeft geoordeeld dat de last, voorzover deze voortvloeit uit door belanghebbende op zich genomen bovenmatige pensioentoekenningen zonder dat belanghebbende het haar toekomende recht op premiebetaling heeft geëffectueerd, een voor belanghebbende niet-aftrekbare last vormt nu deze voortvloeit uit de omstandigheid dat de pensioengerechtigden aandeelhouders van de BV en tevens de enige gerechtigden én bestuurders van belanghebbende waren, waarbij voorts alle betrokkenen zich van dit niet-zakelijke karakter bewust waren.’
Het Hof en de Hoge Raad hechtten bij hun uitspraak veel waarde aan het feit dat de directie van BV X de bestuurders zijn van de stichting. Zij oordelen dat de gelden op instigatie van de drie directeuren van de BV zijn verstrekt en dat zij in beide hoedanigheden, dus als directie van de BV én als bestuurder van de stichting zich bewust waren van het onzakelijke karakter van de geldlening. 5.3.4
HR 10 augustus 2001, nr. 36.662, NTFR 2001/1174, BNB 2001/364
In dit arrest ging het om de vraag of een geldverstrekking van een moedermaatschappij aan haar 25% dochtermaatschappij moet worden aangemerkt als een lening of als een informele kapitaalstorting. Er was geen leningsovereenkomst opgemaakt. Uit de stukken bleek niet of er verder afspraken waren 40
gemaakt omtrent rente, aflossing of zekerheden. Het Hof oordeelde dat er sprake was van een informele kapitaalstorting. De Hoge Raad verwijst de zaak omdat het oordeel van het Hof onvoldoende is gemotiveerd. De Hoge Raad herhaalt in feite zijn overwegingen uit BNB 1988/21756. In r.o. 3.4 oordeelt zij namelijk dat er een formeel criterium geldt voor de beoordeling of een geldverstrekking door een vennootschap aan haar dochtervennootschap als geldlening of als kapitaalverstrekking dient te worden beschouwd. De civielrechtelijke vorm is in beginsel doorslaggevend voor de fiscale gevolgen, tenzij er sprake is van een bodemloze putlening, een schijnlening of een deelnemerschapslening.
Dit arrest bevestigt het arrest BNB 1988/217 en laat zien dat er slechts drie uitzonderingen zijn, waarin een lening fiscaal dient te worden behandeld als informeel kapitaal. 5.3.5
Hof Arnhem 14 juni 2002, nr. 00/1624, VN 2002/47.11
In dit arrest ging het om een lening van belanghebbende aan een zustermaatschappij A BV. Directeur grootaandeelhouder X heeft samen met zijn vrouw 100% van de aandelen in belanghebbende. Daarnaast heeft X in 1992 A BV opgericht. In verband met de start van A BV verstrekt belanghebbende in rekening-courant bedragen aan A BV. Hiervan is geen schriftelijke vastlegging, er werd nimmer rente in rekening gebracht, er zijn geen afspraken gemaakt omtrent aflossing en looptijd en er zijn geen zekerheden verstrekt. Vervolgens scheldt belanghebbende in 1997 een deel van de vordering kwijt in verband met oninbaarheid. De inspecteur heeft gesteld dat er geen zakelijke belangen waren gediend met deze geldverstrekking. Daarop was het aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat de geldverstrekking wel met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming heeft plaatsgevonden. In de uitspraak oordeelde het Hof dat een zakelijk handelend ondernemer bereid zou kunnen zijn aan een beginnend ondernemer gelden uit te lenen, maar daarbij van de geldlener naar behoeven zekerheden zal vragen. Mede door het feit dat belanghebbende geen enkele zekerheid voor haar vordering heeft gevraagd, en dat de doelstelling van de onderneming vermogensbeheer is, heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende de geldleningen heeft verstrekt uit overwegingen aan haar bedrijfsdoeleinden vreemd. De kwijtschelding van het oninbare deel van de lening vormt geen bedrijfslast.
Bij deze uitspraak gaat het Hof meer in op het ontbreken van zakelijke voorwaarden. Er wordt daartoe weer een vergelijking gemaakt met een onafhankelijke derde op basis van het at arm’s length-beginsel. Daarnaast heeft het Hof overwogen dat er sprake is van overwegingen aan haar bedrijfsdoeleinden vreemd. Het Hof gaat niet specifiek in op aandeelhoudersmotieven. In deze procedure heeft de
56
Deze overwegingen zijn opgenomen in hoofdstuk 4, paragraaf 4.5.1.2. 41
inspecteur in eerste instantie gesteld dat de kwijtschelding onzakelijk was. De belanghebbende slaagde er niet in het zakelijk belang aan te tonen. 7.3.6
Hof Arnhem 22 mei 2003, nr. 01/00374, NTFR 2003/1172
Deze procedure betrof het verstrekken van een lening in rekening-courant door een belanghebbende, een BV, aan de broer van de directeur grootaandeelhouder in verband met de doorstart van zijn transportbedrijf. Belanghebbende heeft een lening verstrekt zonder het bedingen van rente, een aflossingsschema en zekerheden. Toen deze failliet werd verklaard, waardeerde belanghebbende haar vorderingen wegens oninbaarheid af ten laste van de winst. De inspecteur had het verstrekken van de bedragen als een privéaangelegenheid aangemerkt en het verlies op de oninbare vordering aangemerkt als een middellijke uitdeling. Het Hof acht het volstrekt ongeloofwaardig dat een zakelijk handelende vennootschap onder dergelijke omstandigheden aan een willekeurige derde eveneens een dergelijke lening zou hebben verstrekt. Het Hof heeft geoordeeld dat de inspecteur voldoende feiten en omstandigheden aan het licht heft gebracht waaruit is gebleken dat de lening niet onder zakelijke voorwaarden is verstrekt. Het Hof stelt daarbij zij het volstrekt ongeloofwaardig acht dat een zakelijk handelende maatschappij aan een willekeurige derde onder dezelfde omstandigheden een soortgelijke lening zou hebben verstrekt. Zij verwijst daarbij naar de niet al te rooskleurige financiële situatie van de broer. Een zakelijke derde had zulke risico’s alleen aanvaard indien daar een gelijkwaardige prestatie tegenover had gestaan. Het Hof komt tot de volgende conclusie: ‘Nu belanghebbende tegenover de aannemelijke stelling van de inspecteur dat de lening op onzakelijke gronden is verstrekt en daarom als privé lening moeten worden aangemerkt, niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze ondanks het ontbreken van de gebruikelijke voorwaarden zakelijk is dan wel in het belang van haar bedrijfsvoering is verstrekt, heeft de Inspecteur de afboeking van de vordering van belanghebbende op [D/2] per ultimo 1997 terecht niet als bedrijfslast geaccepteerd.’
Het Hof toetst in deze procedure de voorwaarden van de geldlening aan het at arm’s length-criterium en komt daarbij tot de conclusie dat een onafhankelijke derde nimmer zulke risico’s zou hebben genomen. De inspecteur was een stap verder gegaan door te stellen dat de lening op onzakelijke gronden is verstrekt en als privé-lening zou moeten worden aangemerkt. Dit zijn twee verschillende stellingen. De inspecteur elimineert de gehele lening uit het ondernemingsvermogen van belanghebbende. Het Hof oordeelt dat de voorwaarden onzakelijk zijn en dat hierdoor de afboeking van de vordering niet ten laste van de winst kan worden gebracht. Het Hof sluit zijn betoog af in het hierboven weergegeven citaat door beide stellingen weer te geven. 5.3.7
Rechtbank Breda 3 juli 2006, nr. 05/02672, NTFR 2006/1167
In deze procedure richt de aandeelhouder van belanghebbende, een BV, in 1999 samen met een zakenpartner BV BA op. In datzelfde jaar en in de twee jaren daarna, leent belanghebbende diverse 42
bedragen uit aan BV BA. De bedragen worden in rekening-courant verstrekt. Er is geen schriftelijke vastlegging van de rekening-courantovereenkomst. Er is over het jaar 2000 is 6% rente berekend die aan de vordering is toegevoegd. Daarnaast zijn er geen afspraken gemaakt over zekerheden en aflossing. Belanghebbende waardeert een deel van de vordering af in 2000 en 2001. BV BA is vanaf oprichting verliesgevend. De Rechtbank heeft geoordeeld dat wanneer er gelden worden verstrekt zonder zekerheden en zonder afspraken omtrent aflossing en rente, dit niet zonder meer tot gevolg heeft dat reeds om die reden sprake is van een onzakelijke lening. Het aan het verstrekken van een conditieloze geldlening inherente gemis aan rendement en (extra) risico van vermogensverlies kan immers ook zijn compensatie vinden in het oogmerk een ander zakelijk voordeel te behalen. Bij gebreke hiervan is de lening enkel ingegeven door de wensen van de aandeelhouder en niet verstrekt vanuit zakelijke overwegingen.
Rechtbank Breda gaat in deze uitspraak in op én de onzakelijke voorwaarden én dat een dergelijke conditieloze geldlening enkel is verstrekt door de wensen van de aandeelhouder. 5.3.8
Rechtbank Breda 25 augustus 2006, nr. 05/2251, VN 2007/20.18
Belanghebbende heeft een lening verstrekt aan haar zustermaatschappij. Beide aandeelhouders van belanghebbende zijn ieder voor 1/3 aandeelhouder in deze zustermaatschappij. In de aangifte vennootschapsbelasting 2001 wordt de vordering door belanghebbende deels afgewaardeerd. In geschil is of dit bedrag ten laste van de winst mag worden afgewaardeerd. Vanaf 1997 is er geen rente meer verschuldigd, er zijn geen zekerheden verstrekt en er is geen aflossingsverplichting. Uit een accountantsrapport blijkt de lening werd verstrekt om de exploitatieverliezen te financieren. De rechtbank oordeelde in deze uitspraak dat niet in geschil is dat er sprake is van een lening. Omdat de inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de lening niet onder zakelijke condities is verstrekt, is er geen sprake van een zakelijke lening en mag het afwaarderingsverlies niet ten laste van het resultaat worden gebracht. R.o. 4.2.1: ‘Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt dan met zich mee dat belanghebbende aannemelijk maakt dat desondanks, deze (conditieloze) lening op grond van zakelijke motieven is verstrekt. De rechtbank acht belanghebbende in de op hem rustende bewijslast niet geslaagd en is van oordeel dat in derdenverhoudingen de onderhavige conditieloze lening niet zou zijn verstrekt.’
De rechtbank gaat hier in op het ontbreken van zakelijke motieven en oordeelt dat er dergelijke conditieloze lening niet zou worden verstrekt door een onafhankelijke derde. 5.3.9
Hoge Raad 8 september 2006, nr. 42.015, BNB 2007/104, VN 2006/47.11
Deze procedure betrof de kapitaalsbelasting. Belanghebbende heeft een geldverstrekking van haar aandeelhouder ontvangen ter financiering van olie- en gasexploraties. Het Hof merkte de 43
geldverstrekking aan als kapitaal. Het Hof oordeelt namelijk dat het volstrekt onzeker of de werkzaamheden zullen resulteren in de exploitatie van een olie- of een gasveld. Daarom is het onzeker of terugbetalingsverplichting ooit zal worden vervuld. Een derde zou deze gelden nooit hebben verstrekt onder deze omstandigheden zonder dat er zekerheden zouden zijn gesteld door de Holding of zustermaatschappij van belanghebbende. De Hoge Raad oordeelt dat er sprake is van een geldlening. In r.o. 3.3 overweegt de Hoge Raad als volgt: ‘Bij de beoordeling van het tegen eerstvermeld oordeel gerichte middel moet worden vooropgesteld dat ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen.’ Hij merkt in r.o. 3.4 op dat: ‘Noch de omstandigheid dat de geldverstrekking door een onafhankelijke derde niet zou hebben plaatsgevonden zonder dat door belanghebbende of een zustermaatschappij zekerheid was gesteld, respectievelijk dat de geldverstrekking is geschied op onzakelijke voorwaarden, noch de omstandigheden dat de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en dat de terugbetaling onzeker is, ontnemen aan de geldverstrekking het karakter van een geldverstrekking met een daarbij voor de ontvanger geschapen terugbetalingsverplichting. De terugbetalingsverplichting verleent aan een geldverstrekking het kenmerk van een lening.’
De Hoge Raad oordeelt dat op het moment van de geldverstrekking niet kon worden voorspeld dat het bedrag nooit zal worden terugbetaald. Daaraan verbindt hij de conclusie dat de geldverstrekking moet worden beschouwd als een geldlening. De kapitaalsbelasting is per 1 januari 2006 afgeschaft, dus het is de vraag of de motivatie van de Hoge Raad van belang is voor de VPB. 5.3.10 Rechtbank Breda 4 december 2006, nr. 06/1219, NTFR 2007/177, VN 2007/26.19 In deze procedure is belanghebbende een moedermaatschappij van een fiscale eenheid. De directeur van belanghebbende bezit sinds 1999 34% van de aandelen in BV X. De overige aandelen zijn in het bezit van twee andere aandeelhouders. Belanghebbende verstrekt aan haar zustermaatschappij X BV gedurende twee jaar (medio 1999 tot en met medio 2001) gelden zonder dat er afspraken worden gemaakt over terugbetaling. Tevens zijn er geen zekerheden gesteld en schriftelijke stukken zijn niet aanwezig. Belanghebbende waardeert haar vordering af tot nihil in de aangifte vennootschapsbelasting 2001. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat een deel van de gelden zijn verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aanstonds duidelijk was dat dit bedrag niet meer kan worden terugbetaald (bodemloze putlening) en het andere deel van de gelden is naar het oordeel van de inspecteur een onzakelijke lening. Naar de mening van de rechtbank is de inspecteur er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat van een deel van de gelden reeds aanstonds duidelijk was dat deze niet meer zouden worden terugbetaald. Hierbij speelde een rol dat ook derden “de levensvatbaarheid” inzagen van de in de BV X nieuw te drijven onderneming. De rechtbank oordeelde verder dat nu 44
duidelijk is dat de geldverstrekking een geldlening is, er moet worden beoordeeld of de lening onder onzakelijke voorwaarden tot stand is gekomen. De inspecteur heeft dit voldoende aannemelijk gemaakt. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het dan aan de belanghebbende is om aannemelijk te maken dat de lening desondanks op basis van zakelijke motieven is verstrekt. Hierin slaagt belanghebbende niet. De rechtbank oordeelt dat het risico van vermogensverlies en het gemis aan rendement niet wordt gecompenseerd door een zakelijk voordeel. De afwaardering kan daarom niet ten laste van het resultaat worden gebracht.
De rechtbank gaat hier opnieuw in op de onzakelijke voorwaarden van de lening en het onzakelijke motief. Omdat het risico niet wordt afgedekt door andere voordelen is het bedrag van de afwaardering niet aftrekbaar. 5.3.11 Rechtbank Arnhem 3 augustus 2007, nr. 06/2793, VN 2007/57.2.2 en NTFR 2007/1702 In dit arrest heeft de rechtbank beslist dat verlies op een onzakelijke lening niet ten laste van de winst kan worden gebracht. De casus ging om een bedrijfsopvolging. Belanghebbende verkoopt begin 2001 de aandelen in haar dochtermaatschappij B BV aan C BV, de vennootschap van de kinderen van de aandeelhouder van belanghebbende. Partijen zijn dus gelieerd. De volledige koopsom werd schuldig gebleven. De omvang van de lening bedroeg circa 75% van het eigen vermogen van de verstrekkende vennootschap. C BV had geen andere activa en passiva had dan de overgenomen deelneming en de daarmee samenhangende schuld. De voorwaarden waaronder de lening is aangegaan zijn als volgt: -
rente 5% per jaar;
-
geen aflossingsschema;
-
geen zekerheden;
-
opeisbaarheid met inachtneming van één maand;
-
directe opeisbaarheid zonder waarschuwing bij het niet betalen van rente, faillissement, bij surseance van betaling en bij inbeslagname van zaken door derden.
B BV wordt medio 2003 failliet verklaard. In de aangifte vennootschapsbelasting 2002 waardeert belanghebbende haar gehele vordering op C BV af ten laste van haar winst. Onder de hiervoor genoemde omstandigheden achtte de rechtbank Arnhem het aannemelijk dat de lening onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt. Bij een lening als deze zouden zakelijk handelende partijen afspraken hebben gemaakt omtrent aflossing en zekerheden. De rechtbank merkte daarbij op dat bij de bepaling van de belastbare winst buiten beschouwing moeten blijven de verliezen die zijn geleden doordat op grond van aandeelhoudersrelaties financiële risico’s zijn genomen met de bedoeling het (eventueel) daaruit voortvloeiende nadeel ten laste van haar vermogen te brengen. De rechtbank oordeelde dat: ‘het aannemelijk is dat het verstrekken van de lening onder de onzakelijke voorwaarden
45
uitsluitend en bewust is geschied om ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouders van eiseres, de debiteur te bevoordelen.’
Ten aanzien van het tijdstip van afwaarderen heeft de rechtbank opgemerkt dat wanneer het risico op debiteurenverlies dat belanghebbende op onzakelijke gronden heeft genomen, leidt tot een verlies, bij de bepaling van de belastbare winst niet aanmerking mag worden genomen. Het verlies vormt een verkapte winstuitdeling aan de aandeelhouders.
Toetsing aan het at arm’s length-beginsel leidt er in deze zaak toe dat er sprake is van een lening met onzakelijke voorwaarden. In de uitspraak worden de aandeelhoudersinvloeden betrokken in de motivatie dat het bedrag van de afwaardering niet in aftrek kan komen op de winst. De geldverstrekking is onder deze onzakelijke voorwaarden tot stand gekomen ‘ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouders’ en had als doel de debiteur te bevoordelen. Zodra dit debiteurenrisico leidt tot een verlies, komt dit verlies niet in aftrek en de rechtbank oordeelt dat het afwaarderingsverlies een verkapte winstuitdeling is aan de aandeelhouders. 5.3.12 Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43.849, NTFR 2008/902 Belanghebbende (opgericht in 1992) is een holdingmaatschappij en maakt deel uit van de A-groep. De aandelen van belanghebbende zijn in handen van een stichting administratiekantoor. De certificaathouders van belanghebbende (directeur van belanghebbende en familie C en familie D) waren tevens houder van de certificaten van aandelen van E BV, die overigens voorheen de holdingvennootschap was van de A-groep. In verband met een reorganisatie in 1995 werd F holding (F BV) opgericht als overname vennootschap. Dit had als reden dat een aantal certificaathouders hun belangen in E BV en belanghebbende wilden afstoten en de overige certificaathouders niet over voldoende financiële middelen beschikten om ze uit te kopen. F BV zou vervolgens gefaseerd pakketten certificaten opkopen van belanghebbende en E BV. De aankoop van de certificaten werd gefinancierd met een lening van belanghebbende aan F BV. F BV, die over geen andere activa of financiering beschikte, zou de lening moeten aflossen uit een te genereren dividendstroom uit belanghebbende en E BV. Belanghebbende merkte de lening aan als rekening-courant. Het saldo liep op tot ongeveer 13 miljoen euro ultimo 2000. Er werd ongeveer een ton afgelost, afkomstig uit dividend, uitgekeerd door F. Er is geen schriftelijke leningsovereenkomst opgesteld, er is geen aflossingsschema en zekerheden zijn niet gevraagd dan wel verstrekt. Wel werd er rente berekend. Eind 1997 had belanghebbende een belang van 23,16% in F BV. Door de A-groep werd vanaf 1997 verlies geleden. In de aangifte vennootschapsbelasting van 2000 heeft de inspecteur een afwaardering van 2 miljoen niet geaccepteerd. Hof Arnhem overwoog dat een onafhankelijke derde onder deze omstandigheden deze geldlening niet zou zijn aangegaan. Omdat de geldverstrekking niet kan worden aangemerkt als een zakelijke lening kan een afwaarderingsverlies niet ten laste van de winst komen. 46
De Hoge Raad overwoog: ‘r.o. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, voor het geval belanghebbende gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat de geldverstrekking aan Holding is aangegaan vanuit een zakelijk motief, de vormgeving van de geldverstrekking iedere zakelijkheid ontbeert.’
De Hoge Raad was het eens met dit oordeel van het Hof. Zij heeft hierbij opgemerkt dat er geen leningovereenkomst was, geen aflossingschema is vastgesteld en er nimmer zekerheden zijn gevraagd. ‘3.4. Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden- ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.’ 5.3.13 Samenvatting arresten De arresten over de onzakelijke lening die hierboven zijn opgenomen, betroffen bijna allemaal geldverstrekkingen
van
een
vennootschap
aan
een
zustervennootschap
(met
dezelfde
aandeelhouder(s). De verliezen die werden geleden op de geldleningen konden niet in aftrek van de winst worden gebracht. De leningen waren namelijk verstrekt zonder dat er zekerheden waren geëist en/of een aflossingsschema was overeengekomen. Vaak waren er ook geen afspraken over rentevergoedingen gemaakt. Een onafhankelijke derde zou geen lening verstrekken zonder daarbij zakelijke voorwaarden overeen te komen met de debiteur. Het risico op verarming wil een geldverstrekker namelijk zoveel mogelijk afdekken. Wanneer er tussen gelieerde partijen een lening wordt verstrekt zonder afspraken over rente, aflossing en zekerheden, dan is hierbij het zakelijke belang van de geldverstrekkende vennootschap niet gediend. Deze loopt een groot debiteurenrisico. De voorwaarden waaronder de geldverstrekking is overeengekomen, zijn ingegeven door aandeelhoudersmotieven. Door de persoonlijke wens van de aandeelhouder verstrekt de ene BV een lening aan de andere BV onder in het zakelijke verkeer ongebruikelijke leningvoorwaarden.
Alhoewel de uitkomsten van deze procedures vergelijkbaar waren; het afwaarderingsverlies kan niet ten laste van het fiscale resultaat worden gebracht, zijn er wel enkele verschillen te onderkennen in de motivatie van het oordeel. Toetsing aan het at arm’s length-beginsel heeft er in elke procedure toe geleid dat daaruit kon worden afgeleid dat een onafhankelijke derde een lening onder die voorwaarden niet zou hebben verstrekt. Wat opvalt, is dat er bij de ene uitspraak volstaan wordt met de vermelding dat er geen zakelijke motieven aanwezig waren en in een andere uitspraak uitgebreid wordt ingegaan op de aanwezigheid van aandeelhoudersinvloeden. Bij de laatste uitspraak bijvoorbeeld in paragraaf 5.3.12 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het debiteurenrisico is aanvaard om het belang van de 47
aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. In de uitspraak van Hof Arnhem van 14 juni 2002, opgenomen in paragraaf 5.3.5, werd met name beoordeeld of het verstrekken van de gelden en de kwijtschelding ervan het zakelijke belang van de onderneming dienden. De inspecteur had aannemelijk gemaakt dat dit niet het geval was en dat de condities niet zakelijk waren. Vervolgens is de bewijslast verschoven naar belastingplichtige die er niet in slaagt om aannemelijk te maken dat er met de verstrekking van de gelden een zakelijk belang is gediend. Het Hof merkte daarbij expliciet op dat de inspecteur het recht heeft om te onderzoeken of een bepaalde uitgave is gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming. In deze uitspraak werd ook geoordeeld dat de geldleningen zijn verstrekt uit overwegingen aan haar bedrijfsdoeleinden vreemd. Dit duidt op een onttrekking. In andere uitspraken, zoals in Rechtbank Arnhem van 3 augustus 2007, werd geoordeeld dat het verlies dat werd geleden op de oninbare vordering, als een verkapte winstuitdeling is te beschouwen.
5.4
Reacties en standpunten uit de literatuur
In de literatuur zijn een aantal artikelen verschenen met als onderwerp de onzakelijke lening. De volgende artikelen zullen in de paragraaf worden behandeld: 1.
E.J.W. Heithuis. ‘De onzakelijke lening. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken?’ MBB 2008/4
2.
P.G.H Albert, ‘Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?’ NTFR 2007/1160
3.
F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, ‘Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting’ WFR 2008/705
4.
N.M. Ligthart. ‘De zakelijkheid van een onzakelijke lening’, NTFR Beschouwingen 2008/37
Daarnaast is de jurisprudentie voorzien van commentaar. De meningen over de onzakelijke lening lopen behoorlijk uiteen. Daarom is deze paragraaf onderverdeeld in verschillende subparagrafen. De eerste subparagraaf gaat over de kwalificatie van een geldverstrekking. Als een vennootschap gelden verstrekt aan een gelieerde vennootschap en partijen noemen het een lening, wordt deze dan fiscaal ook behandeld als een lening? De schrijvers proberen een antwoord te formuleren op de vraag of een onzakelijke lening een lening is of kapitaal. In paragraaf 5.4.2. wordt besproken of een lening kan worden gesplitst in een zakelijk deel en een onzakelijk deel. In paragraaf 5.4.3 wordt ingegaan op het bestaan van de onzakelijke lening. Wat is de onzakelijke lening en zijn er meerdere soorten te onderscheiden? Vervolgens wordt in paragraaf 5.4.4 ingegaan op de rol van het at arm’s length beginsel met betrekking tot de onzakelijke lening. Paragraaf 5.4.5 behandelt het al of niet belangrijk zijn van de aanwezigheid van zekerheden voor het aanmerken van een lening als onzakelijk. Daarna gaat paragraaf 5.4.6 in op de rente op een onzakelijke lening. Wat zijn de gevolgen als er geen rentevergoeding is overeengekomen of een rente die wellicht onzakelijk is? Als laatste gaat paragraaf 5.4.7 in op de gevolgen van een afwaardering van een onzakelijke lening. Hierover lopen de meningen ook uiteen. 48
5.4.1
De kwalificatie van een geldverstrekking: lening of kapitaal?
Heithuis57 gaat in op de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking. Hij stelt de vraag of een geldverstrekking die wordt gekwalificeerd als een geldlening, fiscaal ook heeft te gelden als een geldlening of dat deze als kapitaal moet worden aangemerkt. Hij bespreekt in dat kader een aantal arresten, waaronder BNB 2001/36458 welke een passage van de Hoge Raad uit BNB 1988/217 herhaalt. De civielrechtelijke vormgeving van een vermogensverstrekking vormt het uitgangspunt voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie. Er zijn drie uitzonderingen geformuleerd waarin er fiscaalrechtelijk geen sprake is van een lening maar van kapitaal59. Het tweede arrest60, de procedure met betrekking tot de kapitaalsbelasting, acht Heithuis van groot belang. Uit rechtsoverweging 3.461 concludeert hij dat er nog steeds sprake is van een geldlening ook al heeft de geldverstrekking geen zakelijke voorwaarden, waaronder het ontbreken van zekerheden. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de terugbetalingsverplichting doorslaggevend is en die verplichting hangt niet samen met zekerheden. Dit blijft zo ook al is de terugbetalingsverplichting voorwaardelijk of onzeker. Heithuis vindt dat dit in overeenstemming is met artikel 7A:1791 BW62, omdat een kenmerk van een lening de verplichting is om jegens de andere partij de geldsom in zijn geheel terug te betalen. Hij is van mening dat het gaat ‘om een terugbetalingsverplichting vanuit het perspectief van de schuldeiser in die zin dat de schuldeiser na ommekomst van een zekere periode de geldlening kan opeisen’. Heithuis acht het ontbreken van een leningsovereenkomst niet doorslaggevend is bij de beoordeling of sprake is van een geldlening op basis van civiel recht. Partijen kunnen ook op een andere manier aannemelijk proberen te maken dat er sprake is van een geldlening. Hij is echter wel van mening dat bij het ontbreken van een schriftelijke leningsovereenkomst het zo goed als onmogelijk is om aannemelijk te maken dat er sprake is van een terugbetalingsverplichting. Het is overigens opvallend dat Heithuis zoveel waarde hecht aan de uitkomst van deze procedure over de kapitaalsbelasting. Deze belasting is per 1 januari 2006 afgeschaft en het is zeer wel mogelijk dat de motivatie van de Hoge Raad alleen was gericht op de uitkomst van deze zaak met betrekking tot de kapitaalsbelasting en dat het niet de bedoeling was dat de rechtsoverwegingen doorstralen naar de vennootschapsbelasting. Heithuis63 is van mening dat de onzakelijke lening geen tussenvorm is naast een geldlening en informeel kapitaal. Hij motiveert dit door te stellen dat de gevolgen van de behandeling van een dergelijke lening niet passen in de wetssystematiek. Hij geeft aan dat, zoals er nu tegenaan wordt gekeken, er nog steeds sprake is van een geldlening, maar het afwaarderingsverlies wordt niet
57
E.J.W. Heithuis, De onzakelijke lening, Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken? MBB 2008/4 Dit arrest is besproken in paragraaf 5.3.4 59 Dit arrest is besproken in hoofdstuk4, paragraaf 4.5.1.2. 60 BNB 2007/104, opgenomen in paragraaf 7.3.9 61 Dit arrest in opgenomen in paragraaf 7.3.9 62 Zie hiervoor hoofdstuk 4, paragraaf 4.2 63 E.J.W. Heithuis, ‘Onzakelijke leningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken.’ MBB 2008/4 58
49
geaccepteerd. Hierdoor komt het afwaarderingsverlies later ook niet terug in de vorm van een liquidatieverlies (artikel 13d van de Wet VPB 1969). Had echter de geldverschaffer kapitaal gestort in een BV, dan had dit het opgeofferd bedrag verhoogd en was dit later bij liquidatie van de BV teruggekomen. Het ontbreken van een terugbetalingsverplichting leidt naar zijn mening tot een kwalificatie als kapitaalverstrekking. Overigens moet hierbij wel worden opgemerkt dat Heithuis zijn artikel heeft geschreven vóór het arrest van 9 mei 2008 waarin de Hoge Raad uitspraak deed over de onzakelijke lening. Over het arrest van 25 augustus 200664 is Heithuis van mening dat de rechtbank heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een geldlening in fiscale zin. Dit arrest betrof een lening tussen zustermaatschappijen, waarbij de rechtbank oordeelde dat niet in geschil was dat er sprake is van een lening. Dat is dus duidelijk een ander oordeel dan dat van Heithuis. Wel was het een lening die als doel had de verliezen te financieren van de zuster en dat de lening geen aflossingsverplichting had. De rechtbank oordeelde dat er alleen plaats was voor een afwaardering ten laste van de winst als de leningsvoorwaarden zakelijk zijn. Heithuis is het niet eens met de motivering van de rechtbank, want uit de feiten blijkt niet hoe het zit met onder andere de terugbetalingsverplichting. Hij is het wel eens met de uitspraak, omdat de lening naar zijn mening kwalificeerde als een bodemloze putlening. Over het arrest van 3 augustus 200765 spreekt Heithuis ook van een geldverschaffing die door de rechtbank niet is gekwalificeerd als een geldlening in fiscale zin. Er was hier wel sprake van een schriftelijke leningsovereenkomst. Volgens Heithuis werd het ontbreken van een aflossingsverplichting door de rechtbank geïnterpreteerd als het ontbreken van een terugbetalingsverplichting. Kortom, Heithuis laat bij de behandeling van deze arresten doorschemeren dat volgens hem een geldverstrekking ofwel een lening is waarbij een afwaardering op de vordering aftrekbaar is, dan wel een bodemloze putlening (oftewel een winstuitdeling of informele kapitaalstorting), indien uit de procedure blijkt dat het afwaarderingsverlies niet in aftrek van de winst mag worden gebracht. Hij houdt zich vast aan de terugbetalingsverplichting. Is die er niet, dan is er geen lening, maar kapitaal.
Ligthart is van mening dat een lening die wordt verstrekt door een vennootschap een haar aandeelhouder zoals in het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, niet moet worden geplaatst in de jurisprudentie over kapitaalverstrekkingen. Het gaat namelijk volgens hem niet om de geldverstrekking zelf, maar om het risico dat in deze situatie is aanvaard.
De auteurs Engelen en Van Scharrenburg maken een vergelijking tussen de bodemloze putlening van BNB 1988/21766 en de onzakelijke lening van NTFR 2008/90267. In het arrest BNB 1988/217 wordt 64
Dit arrest is opgenomen in paragraaf 7.3.8 Dit arrest is opgenomen in paragraaf 5.3.11 66 Dit arrest is opgenomen in paragraaf 4.5.1.2 65
50
de lening fiscaal behandeld als kapitaal, waardoor een verlies op de ‘lening’ niet in aftrek komt bij de moedermaatschappij (veelal is er sprake van toepassing van artikel 13 Wet VPB 1969) en de rente wordt behandeld als dividend. De rente kan dus niet ten laste van de winst worden gebracht door de dochter en bij de moeder valt de rente onder de deelnemingsvrijstelling. In het arrest van 9 mei 2008 heeft de Hoge Raad volgens hen geoordeeld dat het verlies op een onzakelijke lening moet worden aangemerkt als een winstuitdeling. Hiermee is naar hun mening het resultaat hetzelfde als een (omgekeerde) bodemloze putlening. Echter, het arrest staat volgens hen toch op gespannen voet met BNB 1988/217 indien alleen het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer behoort en de rechtsgevolgen van de geldlening in de winstsfeer blijven, aangezien de bodemloze putlening fiscaal in zijn geheel in de kapitaalsfeer wordt gebracht. In beide gevallen zou een onafhankelijke derde niet tot een geldverstrekking zijn overgegaan (voor een deel of geheel). Het verstrekken van de lening vloeit dan ook voort uit aandeelhoudersmotieven. Dat het verlies bij de één aanstonds aanwezig is en bij de onzakelijke lening zich op een later tijdstip voordoet, rechtvaardigt volgens de schrijvers niet het verschil in behandeling. Zij oordelen dat dit geen rechtens relevant verschil is. Het zal de auteurs dan ook niet verbazen indien de rechtspraak uiteindelijk zal oordelen dat de onzakelijke lening gelijk zal worden behandeld als een bodemloze putlening. De auteurs geven evenwel aan dat de Hoge Raad dit in BNB 2007/10468 heeft afgewezen.
Engelen, Van Scharrenburg en Heithuis lijken ongeveer dezelfde mening te hebben. Ze maken allemaal de vergelijking met een bodemloze putlening en zien de onzakelijke lening als een soort afgeleide hiervan en trekken de conclusie dat de leningen uit de procedures moeten worden geherkwalificeerd tot kapitaal. Zij verklaren het arrest BNB 2007/2104 over de kapitaalsbelasting ook van toepassing op de vennootschapsbelasting. Andere auteurs zijn niet het met hen eens, zoals Egelie en Albert. Egelie schrijft in zijn commentaar in NTFR 2008/902 dat de onzakelijke lening geen vierde categorie is. Hij bedoelt daarmee aan te geven dat de Hoge Raad in BNB 1988/217 drie situaties heeft opgesomd waarin een civielrechtelijke lening fiscaal als eigen vermogen wordt kwalificeert. De onzakelijke lening blijft echter een lening. Hij geeft daarbij aan dat eerst dient te worden beoordeeld of er sprake is een van de drie uitzonderingen waarin een civielrechtelijke lening wordt geherkwalificeerd tot informeel kapitaal. Wanneer dit niet het geval is en er dus ook fiscaalrechtelijk sprake is van een lening, dan komt het at arm’s length beginsel in beeld om de voorwaarden op zakelijkheid te toetsen. Egelie schrijft in zijn noot onder NTFR 2006/116769 dat bij een verstrekking van een lening waarvan aanstonds duidelijk is dat deze niet kan worden terugbetaald, deze waardeloze lening dient te worden aangemerkt als een bodemloze putlening. De jurisprudentie heeft verder nog niet uitgewezen of het 67
Dit arrest is opgenomen in paragraaf 5.3.12 Dit arrest is opgenomen in paragraaf 5.3.9 69 Dit arrest is opgenomen in paragraaf 5.3.7 68
51
mogelijk is dat een deel van de lening als bodemloze putlening kan worden aangemerkt. Het is volgens hem niet uitgesloten dat van bijvoorbeeld 30% van het verstrekte bedrag aanstonds duidelijk is dat het niet kan worden afgelost en dit bedrag als bodemloze putlening moet worden beschouwd. Albert70 is van mening dat er geen reden is om een geldlening als informeel kapitaal aan te merken als een onafhankelijke derde in dezelfde omstandigheden geen lening zou hebben verstrekt. Hij bespreekt de mogelijkheid tot het aanmerken van een onzakelijke lening ‘omlaag’ (dit is volgens hem een lening verstrekt door een vennootschap aan haar (klein)dochter) als informeel kapitaal. Naar zijn mening kunnen alleen een deelnemerschapslening en een bodemloze putlening fiscaal eigen vermogen vormen. Bij een onzakelijke lening ‘omhoog’ (een lening die een vennootschap verstrekt aan haar aandeelhouder of zustermaatschappij) kan de geldverstrekking een winstuitdeling vormen indien op het moment van het verstrekken van de gelden duidelijk is dat de aandeelhouder het bedrag niet kan of zal terugbetalen. Hij besteedt hierbij aandacht aan een arrest van de Hoge Raad uit 200471. Deze kwalificeert volgens hem als een winstuitdeling.
Egelie en Albert zijn van mening aan dat een onzakelijke lening en civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke lening is. De onzakelijke lening is geen informele kapitaalstorting of verkapte winstuitdeling. 5.4.2
Kan een lening worden gesplitst in een zakelijk deel en onzakelijk deel?
Albert schrijft in zijn noot onder BNB 2008/191 dat uit de woorden ‘indien en voor zover’ en ‘in zoverre’ in rechtsoverweging 3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 blijkt dat een onzakelijke lening afhankelijk van de omstandigheden moet worden gesplitst in een zakelijk deel en een onzakelijk deel. De afwaardering van het zakelijke deel is aftrekbaar en een afwaardering van het onzakelijke deel is niet aftrekbaar. Dit deel vormt naar zijn mening een onttrekking. Albert behandelt in zijn artikel in NTFR 2007/1160 een cijfervoorbeeld waarin hij probeert in te schatten hoe hoog het risico van een bepaalde investering (het bedrag van de investering leent de moedervennootschap aan haar dochtervennootschap) zal zijn na een jaar. Hij berekent het bedrag dat een onafhankelijke derde zou investeren (waarbij deze derde na een jaar een opbrengst behaalt van een bepaald percentage) en vergelijkt dit met hetgeen de moedermaatschappij in het voorbeeld heeft uitgeleend aan haar dochter. Het verschil tussen het bedrag dat een zakelijk handelende geldverstrekker zou uitlenen en het bedrag dat de moeder daadwerkelijk heeft uitgeleend is volgens hem niet aftrekbaar. De oorzaak van deze verarming ligt namelijk in de aandeelhouderssfeer. De opbrengst van de lening na een jaar in het ongunstige scenario is echter lager dan het verschil uit de vorige zin. Dit restantverlies is volgens Albert wel aftrekbaar. 70 71
P.G.H Albert, ‘Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?’ NTFR 2007/1160 NTFR 2004/1670 die is opgenomen in hoofdstuk 4, paragraaf 4.5.1.2. 52
Engelen en Van Scharrenburg geven weer hoe volgens hen een lening van een moedervennootschap aan een dochtervennootschap moet worden behandeld, indien deze lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet door een onafhankelijke derde zou zijn verstrekt. Dit impliceert dat het debiteurenrisico door de moedervennootschap is aanvaard in haar kwaliteit van aandeelhouder. Bij de bepaling van de winst volgens artikel 8, lid 1 van de Wet VPB 1969 dienen aandeelhoudersinvloeden te worden geëlimineerd. Het onderscheid tussen de winstsfeer en de kapitaalsfeer leidt ertoe dat er een informele kapitaalstorting moet worden aangenomen voor de waarde in het economische verkeer ten tijde van het plaatsvinden van de kapitaalstorting. Maar op het moment dat deze lening is verstrekt, is niet aanstonds duidelijk dat de lening in zijn geheel of voor een deel niet kan worden terugbetaald. Daarom stellen zij voor dat ten tijde van het verstrekken van de lening wordt geschat welk deel niet zal kunnen worden terugbetaald en voor dit bedrag een informele kapitaalstorting in aanmerking te nemen. Het restant van de lening blijft fiscaal een lening.
Bij hun analyse van het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, gaan zij in op de ‘indien en voor zover’ benadering uit rechtsoverweging 3.472. Zij leiden hieruit af dat een lening in een zakelijk deel en onzakelijk deel kan worden gesplitst en oordelen aan de hand van een cijfervoorbeeld73 dat een juiste wetstoepassing ertoe zou moeten leiden dat een eventueel optredend debiteurenverlies eerst ten laste van het onzakelijke deel moet worden gebracht, en voor zover er nog een verlies resteert, dit ten laste van het zakelijke deel moet worden gebracht. Dit laatste deel kan dan, in tegenstelling tot het eerste deel, ten laste van de winst worden gebracht. Het onzakelijke deel bepalen zij door na te gaan voor welk bedrag een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden een lening zou hebben verstrekt. Volgens de auteurs vereist de Hoge Raad om redenen van praktische aard niet dat het eventuele toekomstige verlies in de toekomst wordt geschat. Het is namelijk bijna onmogelijk om ten tijde van het aangaan van een onzakelijke lening een inschatting te maken welk bedrag niet zal kunnen worden terugbetaald.
Engelen, Van Scharrenburg en Albert gaan in op de ‘indien en voor zover’ benadering van de Hoge Raad van 9 mei 2008, zoals hierboven is weergegeven. Zij zijn van mening dat bij aanvang van het verstrekken van de lening, deze kan worden gesplitst in een zakelijk deel en een onzakelijk deel. Wanneer er op een bepaald moment daadwerkelijk een verlies optreedt, dan kan dit verlies worden toegedeeld aan het onzakelijke deel en een eventueel restant behoort dan toe aan het zakelijke deel waardoor dit deel wel aftrekbaar is. Een belangrijk verschil is wel dat Albert het onzakelijke deel bestempelt als een onttrekking en Engelen en Van Scharrenburg als een informele kapitaalstorting.
72 73
Opgenomen in paragraaf 5.3.12 In paragraaf 2.4 onderaan van het artikel in het WFR 2008/705 53
5.4.3
Zijn er verschillende soorten onzakelijke leningen te onderscheiden?
Uit de literatuur en het commentaar op de arresten is gebleken dat er verschillende meningen zijn over het bestaan van een onzakelijke lening. Heithuis ziet de onzakelijke lening als een “variatie op de aloude kwalificatievraag of een geldverschaffing fiscaal heeft te gelden als een geldlening dan wel als (informeel) kapitaal.” Engelen en Van Scharrenburg zijn van mening dat een onzakelijke lening een soort variant is op BNB 1988/217. Zij geven er de voorkeur aan dat dit soort leningen hetzelfde wordt behandeld als bodemloze putleningen. Er zijn ook auteurs die niet het bestaan van één onzakelijke lening onderkennen, maar meerdere. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 is de onzakelijke lening een geldverstrekking onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat een zodanig debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Hieronder zijn de visies van diverse auteurs op de onzakelijke lening weergegeven.
Engelen en Van Scharrenburg maken een onderscheid tussen een onzakelijke lening en een zakelijke lening met een onzakelijke rente74. Daarbij zijn zij van mening dat uit de rechtspraak blijkt dat indien en voor zover een onafhankelijke derde onder dezelfde omstandigheden geen lening zou verstrekken, het verstrekken van de lening onzakelijk is. Dus als een onafhankelijke derde de lening wel zou willen verstrekken, alleen dan met een hogere rentevergoeding, dan zou het verstrekken van de lening niet onzakelijk zijn. De enige correctie die dan zou moeten worden aangebracht, is een verhoging van de rente tot een percentage dat een onafhankelijke derde ook zou vragen. De rentecorrectie wordt dan aangebracht op basis van BNB 1978/25275. In het artikel van Albert76 geeft de schrijver de volgende definitie van een onzakelijke lening: ‘een lening die de vennootschap onder de overeengekomen voorwaarden niet aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt.’ Hij herhaalt dit in zijn noot onder BNB 2008/191 en geeft daarbij de volgende drie kenmerken: de debiteur heeft geen zekerheden verstrekt aan de crediteur, er zijn geen afspraken gemaakt over aflossing en de rente is niet marktconform. In BNB 2008/191 noemt hij de bodemloze putlening van BNB 1988/217 ‘een apert onzakelijke lening’. Hij geeft ook commentaar op ‘de zakelijke lening met de onzakelijke rente’ van Engelen en Van Scharrenburg. Hij vindt het onjuist dit te onderscheiden van de onzakelijke lening. Zo’n lening is namelijk een onzakelijke lening. Wanneer er nauwelijks debiteurenrisico wordt gelopen, behalve de onzakelijke rente en zijn de overige voorwaarden zakelijk, dan kan de onzakelijkheid worden gecorrigeerd door een verhoging van de rente.
74
in paragraaf 2.7 van hun artikel in WFR 2008/705 Het Zweedse Grootmoederarrest van, besproken in hoofdstuk 2, paragraaf 2.6 76 P.G.H Albert, ‘Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar’, NTFR 2007/1160 75
54
Egelie geeft in zijn commentaar in NTFR 2006/1167 aan dat het aanmerken van een lening als onzakelijk, sterk afhankelijk is van de feiten. In dit arrest heeft de rechtbank geoordeeld dat het verstrekken van de conditieloze lening voortkomt uit de wens van de aandeelhouder. Egelie toetst eerst of er sprake is van een ‘gewone’ lening of informeel kapitaal op basis van BNB 1988/217. Hij komt tot de conclusie dat er een lening is verstrekt die fiscaal ook te gelden heeft als lening. Daarna gaat hij in op het onzakelijke karakter van de lening. Hij gaat daarin mee met de rechtbank die oordeelt dat de geldverstrekking uit niet-zakelijke overwegingen heeft plaatsgevonden. Ook in zijn commentaar op het arrest NTFR 2008/209 bevestigt hij dat een onzakelijke lening op zichzelf staat. Hij geeft daarbij aan dat het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, aanduidt dat er geen vierde categorie (naast de bodemloze putlening, de schijnlening en de deelnemerschapslening) bestaat.
Ligthart gaat in op rechtsoverweging 3.2 van de Hoge Raad in het arrest van 9 mei 2008 waarin wordt ingegaan op de aanwezigheid van een zakelijk motief en het ontbreken van een zakelijke vormgeving van de geldverstrekking. Hij merkt op dat de Hoge Raad niet aangeeft of rechtsoverweging 3.4 alleen ziet op de onzakelijke vormgeving van de lening of ook “leningen waarvan de geldverstrekking zelf reeds op bedrijfsvreemde gronden is gestoeld”. Een ‘echte’ onzakelijke lening vindt hij een lening die is voortgekomen uit bedrijfsvreemde gronden. Daarnaast onderscheidt hij een lening met onzakelijke voorwaarden. Hierbij acht hij het van belang te onderscheiden of een lening vanuit een onzakelijk motief is verstrekt of dat er wel sprake is van zakelijke overwegingen, maar alleen de voorwaarden onzakelijk zijn. Als een lening namelijk op basis van onzakelijke motieven is verstrekt, dan dienen naar zijn mening alle bijkomende gevolgen uit de fiscale winstsfeer te worden gehouden. Ook de rentevergoedingen vinden niet plaats in de ondernemingssfeer. Hij oordeelt dat de toetsing van de onzakelijkheid van de voorwaarden aan het at arm’s length-beginsel dan niet meer van belang is. Lighart verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2003, BNB 2004/26577. Hier ging het om een dochtervennootschap die zich garant had gesteld voor leningen die de moedervennootschap had verstrekt aan een aantal vennootschappen. Het prijsgeven van dat recht werd aangemerkt als het handelen van de aandeelhouder als zodanig. Er is namelijk geen tegenprestatie geëist van de dochter voor het prijsgeven. Dit vloeit voort uit onzakelijke overwegingen. De gevolgen daarvan mogen geen invloed hebben op de fiscale winst. Hij oordeelt dat dit ook kan worden toegepast met betrekking tot de onzakelijke lening. Lighart is van mening dat de rechtsregel volgend uit rechtsoverweging 3.478 ziet op een lening met onzakelijke voorwaarden, die afhankelijk zijn van de mate waarin er sprake is van debiteurenrisico.
77 78
Een klein deel van de conclusie van AG van Kalmthout is besproken in paragraaf 5.3.1 NTFR 2008/209, opgenomen in paragraaf 5.3.12 55
In zijn commentaar in NTFR 2007/29079, wijst Egelie ook op het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2003. Hij geeft aan dat de Hoge Raad in dit arrest twee soorten transacties van elkaar onderscheid, namelijk een transactie die op zichzelf onzakelijk is en een transactie die wel zakelijk is, maar die onder onzakelijke voorwaarden is aangegaan. Bij de transactie die op zichzelf onzakelijk is, gaat het om een transactie die uitsluitend is ingegeven door het handelen van de aandeelhouder als zodanig. Net als Ligthart, oordeelt Egelie dat in dat geval de transactie de winst niet mag raken en dat in het tweede geval de voorwaarden op basis van het at arm’s length-beginsel naar een zakelijk niveau moeten worden aangepast. Egelie is van mening dat ook het verstrekken van een lening als een onzakelijke transactie kan worden aangeduid indien deze lening uitsluitend ten behoeve van de aandeelhouder is verstrekt. Hij gaat vervolgens in op de motivatie van het Hof die heeft geoordeeld dat het motief van het verstrekken van de gelden buiten de ondernemingssfeer is gelegen. Het lijkt erop dat het Hof het als een onzakelijke transactie aanduidt. Egelie geeft aan dat het feit dat de lening als doel had om de certificaathouders uit te kopen en dat een financiering hiervan bij een derde niet slaagde, een sterke aanwijzig vormt voor een onzakelijke transactie. Hij is dan ook van mening dat de gevolgen van het verstrekken van deze risicovolle lening de fiscale winst in zijn geheel niet mag raken.
Samenvattend zijn er de volgende onzakelijke leningen te onderscheiden volgens de auteurs: 1.
de apert onzakelijke lening;
2.
de lening op onzakelijke gronden;
3.
de lening met onzakelijke voorwaarden;
4.
de lening met een onzakelijke rente.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 mei 2008 de onzakelijke lening gedefinieerd als een lening met onzakelijke voorwaarden. 5.4.4
Het at arm’s length-beginsel
5.4.4.1 Totaalwinst Artikel 3.8 van de Wet IB 2001 geeft een definitie van het begrip totaalwinst: ‘het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm dan ook, worden verkregen uit een onderneming’. Vervolgens geeft artikel 3.25 van de Wet IB 2001 aan dat de jaarwinst moet worden berekend volgens goed koopmansgebruik. Artikel 8, lid 1, van de Wet VPB 1969 verwijst naar de totaalwinst van artikel 3.8 van de Wet IB 2001. Uit de omschrijving van dit artikel vloeit voort dat het gaat om voor- en nadelen die zijn behaald uit ondernemingsactiviteiten. Een lichaam dat vennootschapsbelastingplichtig is, kent geen privésfeer zoals in de Wet IB 2001, maar wel een 79
Dit is de uitspraak van het Hof Arnhem van 22 december 2006, voorafgaand aan HR 9 mei 2008 56
kapitaalsfeer. Transacties in de kapitaalsfeer behoren niet tot artikel 8 van de Wet VPB 1969. Als een aandeelhouder in meerdere hoedanigheden handelt ten opzichte van zijn vennootschap, bijvoorbeeld als huurder, verkoper, werknemer of debiteur, dan dient bij de bepaling van de winst te worden beoordeeld of die aandeelhouder zakelijk heeft gehandeld. Indien een onafhankelijke derde een lagere of hogere prijs bij een bepaalde transactie zou hebben bedongen, dan kan er een informele kapitaalstorting of een verkapte winstuitdeling worden geconstateerd. Bij de berekening van de fiscale winst moeten aandeelhoudersinvloeden worden geëlimineerd. Deze at arm’s length-benadering volgt uit artikel 3.8 van de Wet IB 2001. Hierbij diende wel rekening te worden gehouden met het dubbele bewustheidsvereiste, zoals eerder beschreven in hoofdstuk 2. Het volgende is in het nader rapport over het belastingplan 2002 II opgemerkt: ‘Het arm’s-lengthbeginsel levert een objectieve maatstaf voor de bepaling van een zakelijke verrekenprijs. Een afwijking van deze objectieve maatstaf betekent tevens dat het vermoeden ontstaat - en daarmee het begin van bewijs is geleverd - dat het voor- of nadeel dat hierdoor voor het betrokken lichaam is ontstaan, zijn oorzaak vindt in de gelieerdheid tussen de betrokken lichamen. Dit wordt bedoeld met de in de memorie van toelichting genoemde objectivering van de bewustheid80.’ In hetzelfde rapport is het volgende opgemerkt over de relatie tussen het at arm’s length-beginsel en goed koopmansgebruik: ‘Met het arm’s-lengthbeginsel wordt bewerkstelligd dat voorwaarden die ter zake van onderlinge rechtsverhoudingen tussen gelieerde partijen worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen,) overeenstemmen met voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Het arm’slengthbeginsel wortelt daarmee in de totaalwinst-gedachte. Uitgaande van de voorwaarden die tussen onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen wordt de totaalwinst vastgesteld; bij de verdeling over de jaren – in welk jaar wordt de winst genoten – komt goed koopmansgebruik in beeld.’ 5.4.4.2 Codificatie at arm’s length-beginsel Met ingang van het jaar 2002 is artikel 8b in de Wet VPB 1969 gekomen. Transacties tussen gelieerde lichamen dienen at arm’s length plaats te vinden. Dit betekent dat deze transacties tegen prijzen moeten plaatsvinden zoals deze ook zouden worden gehanteerd tussen onafhankelijke derden. Met artikel 8b van de Wet VPB 1969 is beoogd om aansluiting te vinden met artikel 9 van het OESO Modelverdrag. Er wordt ook wel gezegd dat het een wettelijke bevestiging is van de bestaande praktijk81. Daarnaast is het ook de bedoeling dat het artikel zou zorgen voor internationale helderheid.
Artikel 8b van de Wet VPB 1969 is er op gericht om winsten waarover als gevolg van onzakelijk handelen in concernverband niet is geheven, alsnog in de belastingheffing te betrekken. Het at arm’s length-beginsel houdt in dat de voorwaarden die worden gehanteerd bij transacties tussen gelieerde partijen worden vergeleken met de voorwaarden die in dezelfde soort situaties zijn overeengekomen 80 81
Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 2001/2002, nr. 28.034 Belastingplan 2002 II-5 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstuk 28.034, nr. 5 57
tussen onafhankelijke derden. Het artikel is mede bedoeld voor grensoverschrijdende situaties. Een concern zou namelijk handig gebruik kunnen maken van de fiscale wetgeving van diverse landen zodat winsten bij een concernvennootschap in een bepaald land terecht komen waar de effectieve belastingdruk lager is dan andere landen waar ook concernvennootschappen zijn gevestigd. Een ander voorbeeld is dat door onzakelijke transacties winsten worden belast bij een vennootschap met grote openstaande verliezen. Met behulp van artikel 8b van de Wet VPB 1969 worden onderlinge transacties tussen gelieerde lichamen beoordeeld. De voorwaarden die gelieerde partijen onderling hanteren dienen gelijk te zijn aan de voorwaarden die onafhankelijke partijen overeenkomen. De NDFR82 ziet twee verschillen met de situatie van vóór 1 januari 2002. In het geval dat de onderlinge verrekenprijzen een sterke afwijking laten zien met de door de inspecteur aangetoonde at arm’s length-prijs wordt de bevoordelingsbedoeling sneller aangenomen. Het is dan niet aannemelijk dat partijen zich van enige bevoordeling niet bewust zijn. Zij verwijzen daarbij naar de arresten van de Hoge Raad van BNB 1995/15 en BNB 1995/16 die zijn besproken in hoofdstuk 4 en BNB 1997/42 die is besproken in hoofdstuk 3. Ten tweede noemen zij de verlichting van de bewijslast voor de inspecteur wanneer belastingplichtige niet heeft voldaan aan de documentatieplicht van artikel 8b, lid 3 van de Wet VPB 1969.
Daarnaast is een verschil dat artikel 8b van de Wet VPB 1969 ziet op gelieerdheid en niet alleen op aandeelhouderschap. Het artikel ziet op lichamen die deelnemen aan de leiding van, het toezicht op, of in het kapitaal van het andere lichaam. In de Kamerstukken83 staat dat dit zich voordoet als de bestuurder, toezichthouder of aandeelhouder voldoende zeggenschap heeft om invloed uit te kunnen oefenen ten aanzien van de vaststelling van de prijzen voor de transacties die tussen de betrokken lichamen plaatsvinden. Het gaat aldus niet alleen om een aandelenbelang in een maatschappij. Het moet niet worden verward met de verbonden lichamen van artikel 10a, lid 4 van de Wet VPB 1969. Artikel 8b van de Wet VPB 1969 ziet niet alleen op lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal, maar ook bijvoorbeeld op stichtingen en bepaalde buitenlandse rechtsvormen. Wanneer er sprake is van “voldoende zeggenschap om invloed uit te kunnen oefenen ten aanzien van de vaststelling van de prijzen” is niet nader uitgelegd. Per situatie zal dit objectief moeten worden beoordeeld. In de Kamerstukken84 staat beschreven dat in concrete situaties waarin sprake is van een relatie tussen één of meerdere lichamen via aandeelhouderschap, toezicht of leiding er vooraf zekerheid bij de inspecteur kan worden verzocht wanneer de belastingplichtige zich op het standpunt stelt dat er onvoldoende zeggenschap is om invloed uit te oefenen. Indien de inspecteur het eens is met de mening van de belastingplichtige, dan is de belastingplichtige niet gebonden wordt aan de administratieverplichting 82
Commentaar NDFR website op artikel 8b van de Wet VPB 1969 Belastingplan 2002 II-5 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstuk 28.034, nr. 5 84 Belastingplan 2002 II-5 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstuk 28.034, nr. 5 83
58
van lid 3 van artikel 8 van de Wet VPB 1969. Lid 3 van artikel 8b van de Wet VPB 1969 geeft weer dat de gelieerde lichamen in hun administratie moeten vastleggen hoe de verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en waarom deze zakelijk zijn.
Ook is van belang te melden dat het artikel het begrip lichamen hanteert. Het ziet op transacties tussen lichamen onderling. Daaruit is af te leiden dat het artikel niet geldt voor ondernemingen in de inkomstenbelasting. De natuurlijke persoon/aandeelhouder en zijn vennootschap worden geacht zakelijk met elkaar te handelen op basis van artikel 3.8 van de Wet IB 2001 jo. artikel 8 van de Wet VPB 1969. 5.4.4.3 Herkwalificatie op grond van artikel 8b van de Wet VPB 1969 Artikel 8b van de Wet VPB 1969 is ongeveer gelijk aan de tekst van artikel 9 OESO Modelverdrag. Naast het OESO Modelverdrag zijn er ook de OESO Richtlijnen voor het toepassen van het at arm’s length-beginsel. Richtlijn 1.37 somt een situatie op waarin de Belastingdienst, bij wijze van uitzondering, de vormgeving van een transactie kan negeren. Het gaat er dan om dat de economische werkelijkheid afwijkt van de vorm van een transactie en de Belastingdienst deze kan negeren om zo weer overeenstemming te krijgen met het wezen van de transactie: “een voorbeeld van deze omstandigheid zou een investering in een gelieerde onderneming kunnen zijn in de vorm van een rentedragende schuld, wanneer in een arm’s length situatie, met inachtneming van de economische situatie van het kredietnemende bedrijf, niet verwacht zou kunnen worden dat die investering op die manier wordt vormgegeven. In dit geval zou het gepast kunnen zijn dat een belastingdienst de investering in overeenstemming brengt met de economische werkelijkheid, met als gevolg dat de lening wordt beschouwd als een kapitaalstorting.” Deze situatie lijkt op wat de Hoge Raad in zijn arrest uit 198885 heeft bepaald, namelijk herkwalificatie van een lening in informeel kapitaal. Zoals besproken in hoofdstuk 4 heeft de Hoge Raad in dat arrest drie situaties geformuleerd waarin geen sprake is van een lening maar van kapitaal. In 1.37 van de OESO Richtlijnen staat dat herkwalificatie mogelijk is op basis van het arm’s length beginsel. De vraag die dan opkomt, is hoe de OESO Richtlijnen zich verhouden tot de Nederlandse wetgeving ofwel hoe deze Richtlijn zich verhoudt met artikel 8b van de Wet VPB 1969.
Het doel van de Richtlijnen is harmonisatie van de wetgeving van de verschillende lidstaten. Zou de inspecteur met behulp van deze Richtlijn het arm’s length-beginsel kunnen gebruiken om een lening te herkwalificeren tot informeel kapitaal? Op deze vraag is (nog) geen antwoord gekomen. Opmerkelijk
85
BNB 1988/217, besproken in hoofdstuk 4, paragraaf 4.5.1.2. 59
is dat in de inleiding86 (voorafgaande aan de Richtlijnen) wordt opgemerkt dat deze Richtlijnen als hulpmiddel zijn bedoeld voor belastingdiensten. De richtlijnen kunnen belastingdiensten mogelijkheden geven om verrekenprijskwesties op te lossen. Er staat ook vermeld87 dat OESO lidstaten worden aangespoord om de Richtlijnen te gebruiken bij de beoordeling van verrekenprijzen met behulp van het at arm’s length-criterium. Van der Breggen88 gaat in op de vraag of het at arm’s length-beginsel kan leiden tot herkwalificatie van een lening in kapitaal. Hij bespreekt de inhoud van paragraaf 1.37 van de OESO-Richtlijn. Volgens hem is herkwalificatie mogelijk wanneer de economische werkelijkheid van een transactie niet in overeenstemming is met de vorm van de transactie. Als voorbeeld van het missen van economische werkelijkheid schetst hij een situatie waarin een groepslening volgens de leningovereenkomst is achtergesteld ten opzichte van overige crediteuren maar waarbij de betreffende debiteur geen overige crediteuren heeft. Hij merkt op dat in Nederland men in de literatuur van mening is dat herkwalificatie op basis van het at arm’s length-beginsel niet mogelijk is, omdat de Hoge Raad met BNB 1988/217 een gesloten systeem heeft gecreëerd. Van der Breggen wijst erop dat die jurisprudentie al bestond vóór artikel 8b in de Wet VPB 1969 is gekomen. Hij is van mening dat herkwalificatie mogelijk is op basis van het at arm’s length-beginsel. Over de toepassing in de praktijk merkt hij het volgende op. ‘De scheidslijn tussen het toepassen van correcties in de winstsfeer vanwege de onzakelijkheid van bepaalde voorwaarden en volledige herkwalificatie van een groepslening in kapitaal vanwege het ontbreken van economische werkelijkheid is niet altijd duidelijk en moet van geval tot geval worden beoordeeld. In de praktijk spitst de discussie over de zakelijkheid van een groepslening zich daarom uiteindelijke vaak toe op de hoogte van de gehanteerde rente.’ Haberman89 zegt met betrekking tot de herkwalificatie van een lening het volgende: ‘Langs indirecte weg is het arm’s length criterium echter toch wel bruikbaar. Ten aanzien van een door een aandeelhouder verstrekte lening kan immers wél worden vastgesteld dat een onafhankelijke derde een dergelijke lening onder vergelijkbare omstandigheden niet zou hebben verstrekt. Aan deze constatering kan vervolgens de conclusie worden verbonden dat, nu een aandeelhouder wel een degelijke lening heeft verstrekt, deze lening als een kapitaalverstrekking moet worden aangemerkt. Mijn conclusie is dan ook dat het arm’s length-criterium in beginsel bruikbaar is als kwalificatiecriterium voor de vraag “lening of kapitaal”. ’ 86
C. van Raad, Teksten Internationaal & EG Belastingrecht 2007-2008, 20ste druk, Deventer, Kluwer 2007, punt 15 van pagina 1679 87 C. van Raad, Teksten Internationaal & EG Belastingrecht 2007-2008, 20ste druk, Deventer, Kluwer 2007, punt 16 van pagina 1679 88 M.E.P. van der Breggen. ‘Transfer-pricingaspecten van leningen verstrekt binnen de groep: een nadere beschouwing’ WFR 2006/737 89 A.M. Haberman, ‘Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders’, Fiscale Monografieën nr. 65, Deventer Kluwer, , 1993, pag. 197 60
Naar de mening van Albert en Egelie gaat het at arm’s length-beginsel een rol spelen nádat de lening is gekwalificeerd. Zodra duidelijk is dat een lening ook fiscaal als lening aangeduid dient te worden, kunnen de voorwaarden waaronder een lening is aangegaan worden getoetst aan het arm’s lengthbeginsel. Albert90 is van mening dat er geen reden is om een geldlening als informeel kapitaal aan te merken wanneer een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij een lening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat zij een soortgelijke lening niet aan een onafhankelijke derde zou verstrekken. Volgens hem wijst de jurisprudentie uit dat de zakelijkheid geen rol speelt bij de vraag of een geldverstrekking als lening of als kapitaal moet worden aangemerkt. In zijn eerste noot bij zijn artikel merkt hij overigens op dat herkwalificatie op basis van artikel 8b van de Wet VPB 1969 wellicht mogelijk is maar dat over dit artikel nog geen jurisprudentie is. 5.4.4.4 Toepassing van artikel 8b van de Wet VPB 1969 op leningvoorwaarden Voorafgaande aan het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 200891 heeft het Hof over de vormgeving van de geldverstrekking opgemerkt dat er geen leningovereenkomst is opgemaakt, dat er geen zekerheden zijn geëist noch verstrekt, en dat er geen aflossingschema is opgesteld. De Hoge Raad heeft het volgende geoordeeld: ‘Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet –behoudens bijzondere omstandigheden- ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen.’ Hieruit volgt dat het at arm’s length-beginsel een belangrijke rol speelt bij de beoordeling of een lening zakelijk is vormgegeven. Wanneer de voorwaarden waaronder een lening is verstrekt, worden vergeleken met onafhankelijke derden met behulp van dit beginsel, dan kan dit tot gevolg hebben dat het verlies dat de crediteur op de lening leidt, niet aftrekbaar is. Het at arm’s length-beginsel wordt gebruikt bij de beoordeling van de zakelijkheid van de leningvoorwaarden. Verschillende auteurs hebben zich uitgelaten over het at arm’s length-beginsel in relatie met de onzakelijke lening. Zij gaan daarbij in op wat artikel 8b van de Wet VPB 1969 kan bewerkstelligen en wanneer gebruik kan worden gemaakt van dit artikel.
Ligthart schrijft dat de crediteur een debiteurenrisico heeft aanvaard door een lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden te verstrekken, dat duidelijk is dat een derde een zodanig risico niet zou hebben genomen. Het debiteurenrisico is aanvaard uit overwegingen die zijn gelegen buiten de ondernemingssfeer. Ligthart heeft het over de ‘corrigerende werking van het ‘at arm’s lengthprincipe’.’ Er is naar zijn mening sprake van een onttrekking, indien het verlies op de geldlening het 90 91
In zijn artikel in het NTFR 2007/1160 NTFR 2008/902, opgenomen in paragraaf 5.3.12 61
gevolg is van het onzakelijke deel van het debiteurenrisico. Hij geeft aan dat het debiteurenrisico deels zakelijk en deels onzakelijk kan zijn. Heithuis92 geeft weer dat met behulp van artikel 8b van de Wet VPB 1969 bedrijfsvreemde invloeden kunnen worden gecorrigeerd. De onzakelijke elementen van een onzakelijke lening dienen te worden gecorrigeerd naar zakelijkheid. Hij geeft hierbij als voorbeeld het arrest van de Hoge Raad uit 1978, het Zweedse grootmoederarrest93, waarin in het geval van een renteloze lening een fictieve rente in aanmerking moest worden genomen. Hij vindt het opmerkelijk dat een inspecteur geen aftrek van een afwaarderingsverlies toestaat omdat in onafhankelijke derdenverhoudingen een geldlening niet onder die voorwaarden tot stand zou zijn gekomen. Naar zijn mening wordt hierdoor het bestaan van de lening ontkend. Onafhankelijke derden zouden de lening immers nooit hebben versterkt. Heithuis vraagt zich af of de werking van artikel 8b van de Wet VPB 1969 wel zo ver kan gaan, dat een rechtshandeling (in casu het aangaan van een onzakelijke lening) kan worden geëlimineerd. Hij is van mening dat op basis van het arm’s length-beginsel een geldverstrekking kan worden geherkwalificeerd in informeel kapitaal. Hij motiveert echter niet waarom. Albert merkt onder punt 4 van zijn noot onder NTFR 2001/117494 op dat een inspecteur bij een geldverstrekking tussen gelieerde partijen vaak het standpunt inneemt dat er sprake is van een informele kapitaalstorting. Hij merkt hierover het volgende op: ‘Echter, bij de kwalificatie van de geldverstrekking - lening of informeel kapitaal - speelt het arm's length-criterium (de zakelijkheid van de geldverstrekking) geen enkele rol. Ook in deze casus stelde de fiscus enkel dat de geldverstrekking als informeel kapitaal moest worden aangemerkt. Een andere, subsidiaire stellingname ter betwisting van de afwaardering lijkt mij in potentie veel kansrijker. En dat is dat de moedermaatschappij dermate onzakelijk heeft gehandeld door onder de gegeven voorwaarden en omstandigheden een lening aan haar dochtermaatschappij te verstrekken, dat het verlies dat uit de lening voortvloeit (de afwaardering), geen negatief voordeel uit onderneming vormt en dus niet aftrekbaar is.’
Egelie schrijft in zijn commentaar onder NTFR 2008/902: ‘het criterium voor een onzakelijke lening: de onafhankelijke derde.’ Het at arm’s length-beginsel wordt volgens hem gebruikt om te toetsen of een lening als onzakelijk dient te worden aangemerkt. Het handelen van de verstrekker van de lening wordt vergeleken met het zakelijk handelen in dezelfde situatie door een onafhankelijke derde. Volgens Egelie gaat het daarbij vooral om het debiteurenrisico dat door de crediteur is aanvaard en om de mate waarin zekerheden zijn gesteld en een aflossingsschema is opgesteld. Hij geeft ook weer dat het at arm’s length-beginsel pas wordt toegepast nadat is getoetst of er sprake is van een 92
E.J.W. Heithuis, ‘Onzakelijke leningen. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken?’ MBB 2008/4 BNB 1978/252, besproken in hoofdstuk 2, paragraaf 2.6 94 Dit arrest is besproken in paragraaf 5.3.4 93
62
fiscaalrechtelijke lening. Egelie merkte daarbij op dat de woorden ‘behoudens bijzondere omstandigheden’ begrijpelijk zijn, omdat de crediteur de mogelijkheid heeft om aannemelijk te maken dat het risico dat hij loopt door de onzakelijke voorwaarden, wordt gecompenseerd door het oogmerk hiermee een andere zakelijk voordeel te bewerkstelligen. Dit volgt uit NTFR 2006/116795. Er kunnen dus zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de onzakelijke voorwaarden. Het is aan de belastingplichtige om aannemelijk te maken deze worden gecompenseerd door andere te behalen voordelen. 5.4.4.5 Samenvatting Behalve Egelie zijn de overige auteurs van mening dat het (wellicht) mogelijk is om door middel van toepassing van het at arm’s length-beginsel een lening te herkwalificeren tot kapitaal. Van der Breggen is de enige die dit ook daadwerkelijk motiveert. Hij gaat in op de tekst van de richtlijnen bij het OESO commentaar op artikel 9 OESO Verdrag, waarop artikel 8b van de Wet VPB 1969 is gebaseerd. Richtlijn 1.37 beschrijft een situatie waarin een lening kan worden geherkwalificeerd tot kapitaal. Met betrekking tot de onzakelijke lening wordt het at arm’s length-beginsel gebruikt om de voorwaarden waaronder een lening is verstrekt te vergelijken met voorwaarden waaronder een onafhankelijke derde een lening zou zijn aangegaan. De Hoge Raad ging daarbij in op het debiteurenrisico dat een derde nooit zou hebben genomen. Als gevolg van de onzakelijkheid van de voorwaarden wordt de afwaardering niet geaccepteerd. 5.4.5
Wat zijn de gevolgen van het ontbreken van zekerheden?
Zekerheden zijn bij het aangaan van een lening vaak van essentieel belang. Wanneer de debiteur geen zekerheden kan verstrekken, dan is het vrijwel onmogelijk om bij een bank een lening te verkrijgen. De bank wil namelijk het risico op een toekomstig verlies beperken tot het minimum, zodat hij aan het einde van de afgesproken looptijd het gehele bedrag terugontvangt. Bij een geldverstrekking tussen gelieerde partijen zou dit niet anders moeten zijn. Wanneer een vennootschap gelden verstrekt aan een zustervennootschap, dan zou zij hierop normaliter rendement willen behalen door middel van een rentevergoeding over het verstrekte bedrag. Dit zou zij namelijk ook ontvangen als zij een rekening zou aanhouden bij een bank. De auteurs geven hun mening over hoe belangrijk (het ontbreken van) zekerheden is in de beoordeling of een verlies op een lening ten laste van de winst mag worden gebracht.
Ligthart is van mening dat de omvang van de verstrekte zekerheden (en de financiële positie van de debiteur) belangrijker zijn voor het bepalen van de mate waarin een onzakelijk debiteurenrisico wordt gelopen dan de afwezigheid van een schriftelijke leningovereenkomst en/of een aflossingsschema.
95
Dit arrest is opgenomen in paragraaf 5.3.7 63
Heithuis onderzoekt in zijn artikel in het MBB 2008/4 of de verstrekking van zekerheden essentieel is bij de kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat Heithuis het bestaan van een onzakelijke lening ontkent. Voor hem is een lening een lening tenzij deze kan worden geherkwalificeerd tot kapitaal. Indien een afwaardering op een lening niet in aftrek kan worden gebracht, dan leidt hij hieruit af dat het dan fiscaal geen lening is, maar kapitaal. Hij gaat onder meer in op het arrest BNB 2007/104 waaruit hij afleidt dat het feit dat tussen onafhankelijke derden wel zekerheden zouden zijn verstrekt, niet betekent dat het ontbreken ervan in gelieerde verhoudingen als consequentie heeft dat de verstrekte gelden niet aangemerkt kunnen worden als geldlening. Uit uitspraken van lagere rechters concludeert hij dat het ontbreken van zekerheden, naast andere gebreken, een additioneel punt is. Volgens hem is de uitspraak van Hof Amsterdam in VN 1995/154796 niet juist.
Uit het arrest van 9 mei 2008, NTFR 2008/902, blijkt dat de Hoge Raad een gebrek aan zekerheden zwaar laat meewegen in zijn oordeel. In rechtsoverweging 3.4 van het arrest overweegt hij namelijk dat het oordeel van het Hof dat een onafhankelijke derde de geldlening niet zou verstrekken onder dezelfde omstandigheden, ‘in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheden’ niet onbegrijpelijk is. 5.4.6
Wat zijn de gevolgen van een renteloze lening of een onzakelijke rente?
In hoofdstuk 2 is beschreven dat het Zweedse grootmoederarrest ziet op renteloze leningen. Wanneer er geen rente wordt vergoed op een geldlening, dan moet er alsnog zakelijke rente in aanmerking worden genomen. Deze is aftrekbaar bij de debiteur en belast bij de crediteur. Een geldlening die renteloos is of een erg lage rente heeft, maar die daarnaast wel voldoende zekerheden heeft en een zakelijk aflossingschema, zal niet vanwege het ontbreken of een lage rentevergoeding als onzakelijk worden aangemerkt. Dit komt omdat de rente direct kan worden aangepast tot een zakelijk niveau op basis van BNB 1978/252. Wel wordt er in de literatuur de vraag gesteld of een onzakelijke lening (dus een lening zonder adequate zekerheden en aflossingsschema) zakelijk kan worden gemaakt door de rente te verhogen.
Heithuis is van mening dat een gebrek aan zekerheden moet worden gecompenseerd door een hogere rentevergoeding. Volgens Heithuis komen er in het maatschappelijke verkeer geldleningen voor zonder enige zekerheidstelling, die allemaal kwalificeren als geldlening. Als voorbeeld noemt hij kredietfaciliteiten op zoals een rekening-courant bij banken of consumptieve kredieten. Het verschil tussen deze leningen en leningen met zekerheden is volgens hem de hoogte van de verschuldigde rente. De rente op een hypothecaire lening is namelijk een stuk lager dan die op een persoonlijke
96
Dit arrest is opgenomen in paragraaf 5.3.2 64
lening. Als er geen zekerheden zijn verschaft, dan betekent dit dat de geldverstrekker meer risico loopt en naar de mening van Heithuis dient deze lening daarom een hogere rente te hebben. Een lening kan niet worden geherkwalificeerd puur vanwege het ontbreken van zekerheden. Omdat een crediteur meer risico loopt door het gebrek aan zekerheden en een onafhankelijk derde in die omstandigheden wel zekerheden zou eisen, moet de rentevergoeding hoger zijn dan in gevallen waarin er wel zekerheden zouden zijn verschaft.
Egelie vraagt zich in zijn commentaar op NTFR 2006/1167 af waarom er in 1999 en 2001 door de inspecteur geen rente is bijgeteld (in 2000 was er wel rente berekend), gelet op BNB 1978/252. In 2001 had naar zijn mening rente bijgeboekt moeten worden, tenzij het afzien van de rente in dat jaar een zakelijke reden had. Hij verwijst daarbij onder andere naar het arrest BNB 1996/38997. Daarin oordeelde de Hoge Raad dat het afzien van rente een zakelijke reden had. Egelie geeft twee redenen aan in zijn commentaar op NTFR 2006/116798 die volgens hem rechtvaardigen dat een gebrek aan zekerheden niet kan worden gecompenseerd door jaarlijks de rente te verhogen. Het enige voorbeeld van een situatie waarin derden afzien van zekerheden zijn naar zijn mening de junk bonds. Op deze leningen krijgt de crediteur een uitzonderlijk hoge, tevens risicovolle rente. Dit soort leningen kenmerken zich door het extreem hoge risico dat wordt gelopen dat niet (kunnen) worden afgedekt met zekerheden. Een -zakelijke handelende- crediteur van junk bonds dekt dit risico echter af door in grote aantallen junk bonds te investeren. Omdat in een geval als deze maar één lening in gelieerde verhoudingen wordt verstrekt, kan dit niet worden vergeleken met junks bonds. Zijn tweede reden is de volgende: ‘Bovendien doet een verarming als gevolg van het niet bedingen van zekerheden zich, anders dan de acute en directe verarming bij een onzakelijk lage rente, pas voor in het jaar waarin zich een daadwerkelijke afwaardering aandient. Ik wijs op dit punt op de conclusie van A-G Van Kalmthout bij HR 12 december 2003, nr. 38.124, NTFR 2003/2112, met commentaar van Hemels.’ De A-G maakt in dat arrest een onderscheid tussen financiële risico’s en de mogelijk daaruit voortvloeiende nadelen. Egelie is het met hem eens en motiveert dit door aan te geven dat op het moment van het verstrekken van een lening de schuldeiser een risico op zich neemt, maar dat dit op dat moment nog geen verarming is. Wanneer de debiteur tot aflossing in staat is en blijft, dan leidt het risico niet tot een nadeel. Als echter op een bepaald moment blijkt dat de debiteur niet aan zijn verplichtingen kan voldoen, dan treedt er een verarming op bij de crediteur. Het risico treedt dan daadwerkelijk op. De afwaardering wordt op dat moment niet geaccepteerd. Pas wanneer een debiteur niet meer tot aflossing in staat is, dan heeft het risico geleid tot een verarming met als gevolg dat een correctie pas dan aan de orde is.
97 98
Dit arrest is besproken in hoofdstuk 2, paragraaf 2.5 Dit arrest is opgenomen in paragraaf 5.3.7 65
Egelie geeft in zijn noot onder NTFR 2008/902 aan dat in de voorafgaande uitspraak van het Hof er naar zijn mening terecht is geoordeeld dat de bescheiden jaarlijkse renteverhoging niet gelijkloopt met het jaarlijks toenemende risico dat op de lening wordt gelopen. Egelie is van mening dat rente en zekerheden een verschillend doel hebben en dat zekerheden doorgaans niet worden ingeruild voor een hogere rentevergoeding door zakelijk handelende derden. Alhoewel rente wel een risico-opslag in zich heeft, hebben zekerheden als doel het verstrekte bedrag terug te ontvangen.
Albert schrijft in zijn noot onder BNB 2008/191 ook dat bij onvoldoende zekerheden
de
onzakelijkheid niet kan worden weggenomen door een rentecorrectie. Hij oordeelt als volgt: ‘uit de totaalwinstconceptie (het onttrekkingenbegrip) vloeit niet noodzakelijkerwijs voort dat onzakelijkheid door een rentecorrectie wordt opgeheven. Opheffing kan geschieden door het verlies te elimineren dat het gevolg is van het op onzakelijke gronden gelopen debiteurenrisico’. Hij verwijst daarbij naar rechtsoverweging 3.4.
Engelen en Van Scharrenburg gaan in hun artikel ook in op de behandeling van de rente. Moet deze in de winstsfeer blijven of (gedeeltelijk) worden overgebracht naar de kapitaalsfeer? Zij komen hier niet uit. Enerzijds zijn zij van mening dat het debiteurenrisico moet worden afgewikkeld in de kapitaalsfeer en de lening in de winstsfeer, omdat de crediteur het risico dat hij loopt, heeft genomen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder (een derde zou het risico immers niet hebben aanvaard), terwijl de rest van de lening zakelijk is en dus in de winstsfeer thuis hoort. Echter, de auteurs vinden het aannemelijker dat indien de lening niet door een onafhankelijke partij zou zijn verstrekt, het gehele bedrag van de geldverstrekking een handelen is in de hoedanigheid van aandeelhouder. Dit spoort echter niet met BNB 2007/104, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het wezenlijke kenmerk van een lening de terugbetalingsverplichting is. Een splitsing van de lening lijkt dan niet logisch.
Heithuis is het niet eens met Egelie en Albert. De eerste zegt dat een renteverhoging het gebrek aan zekerheden kan compenseren, de anderen zijn van mening dat beide voorwaarden andere doelen hebben en dat een lening niet zakelijk kan worden gemaakt door een verhoging van de rente. Engelen en Van Scharrenburg gaan in op een splitsing van de rente in een risicovrije voet en een risicopremie wat als resultaat heeft dat een deel van de rente niet in de winstsfeer valt. 5.4.7
Wat zijn de gevolgen van een afwaardering van een onzakelijke lening?
In deze paragraaf worden de meningen van de auteurs besproken over de gevolgen van een afwaardering van een onzakelijke lening. Zo zijn er auteurs die het niet-aftrekbare bedrag aanduiden als een onttrekking: een bedrijfsvreemde uitgave. Anderen gaan verder en oordelen dat er ofwel sprake is van een verkapte winstuitdeling, dan wel een informele kapitaalstorting.
66
Albert schrijft in zijn artikel in NTFR 2007/1160 dat het motief voor het verstrekken van een onzakelijke lening buiten de ondernemingssfeer ligt van de crediteur, indien de financieringsbehoefte van debiteur aanleiding is van de geldverstrekking. De lening is verstrekt vanwege de persoonlijke wens van de aandeelhouder. Over de afwaardering van een onzakelijke lening die is verstrekt aan een moedermaatschappij oordeelt hij dat het vaste jurisprudentie is99 dat een afwaardering niet aftrekbaar is. Hij duidt het bedrag van de afwaardering aan als een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden. Omtrent de afwaardering van een onzakelijke lening die is verstrekt aan een dochtermaatschappij geeft hij aan dat hem geen jurisprudentie bekend is. Hij geeft evenwel aan dat afwaarderingen van dit soort onzakelijke leningen in de praktijk zullen voorkomen. Albert behandelt een voorbeeld die is opgenomen in paragraaf 5.4.2. Hij splitst de lening in een zakelijk, aftrekbaar deel en een onzakelijk, niet-aftrekbaar deel. Het niet-aftrekbare deel is volgens hem een onttrekking en geen gestort informeel kapitaal in de dochter. Echter, bij liquidatie van de dochter oordeelt hij dat een redelijke wetstoepassing met zich meebrengt dat het onzakelijke deel het opgeofferd bedrag voor de aandelen in de dochtermaatschappij verhoogt. Albert geeft in zijn noot onder NTFR 2007/1702100 gaat in op de motivering van de rechtbank. De afwaardering is in zijn geheel niet aftrekbaar omdat de leningvoorwaarden onzakelijk zijn. De lening is daarnaast verstrekt ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouders van belanghebbende (de crediteur) om de debiteur (de holding van de kinderen van belanghebbende) te bevoordelen. Het afwaarderingsverlies is een verkapte winstuitdeling aan de aandeelhouders van belanghebbende. Albert geeft twee redenen waarom hij het niet eens is met de uitspraak. Ten eerste is hij van mening dat er sprake is van een onttrekking en niet van een winstuitdeling. Volgens hem is er pas sprake van een winstuitdeling indien op het moment van het verstrekken van de lening duidelijk was dat C BV de lening niet zou kunnen terugbetalen. In dit geval moet belanghebbende hebben gedacht dat C BV de koopsom zou kunnen aflossen. De latere afwaardering is geen winstuitdeling omdat er geen sprake is van een vermogensverschuiving van belanghebbende naar C BV, dus van belanghebbende middellijk naar haar aandeelhouders. Zijn tweede punt van kritiek betreft het oordeel van de rechtbank dat het gehele debiteurenrisico voortvloeit uit aandeelhoudersmotieven. Albert vindt dat er moet worden onderzocht hoeveel belanghebbende zou hebben geleend aan een niet-gelieerde partij. Als aannemelijk is dat belanghebbende een deel van de koopsom ook zou hebben uitgeleend aan deze derde, dat blijkt daaruit dat belanghebbende het debiteurenrisico niet geheel uit aandeelhoudersmotieven op zich heeft genomen. Een deel van het afwaarderingsverlies zou dan dus aftrekbaar zijn. Albert onderschrijft in zoverre de uitspraak van de rechtbank dat er sprake is van een onzakelijke lening en dat het verlies voortvloeiende uit een aanmerkelijk debiteurenrisico dat is genomen op onzakelijke gronden (aandeelhoudersmotieven) niet aftrekbaar is. 99
Hij somt in zijn noot een aantal arresten die ook in paragraaf 5.3 zijn behandeld Dit arrest is behandeld in paragraaf 5.3.11
100
67
Albert citeert in zijn noot in NTFR 2001/419101 de Hoge Raad: ‘De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbende de vorenbedoelde onzakelijke lening daadwerkelijk heeft verstrekt.’ De waardedaling van de vordering was in dit arrest niet aftrekbaar. Albert ziet als oorzaak hiervan dat deze lening op onzakelijke gronden is verstrekt. Verder merkt hij op dat het gevolg van het onzakelijk handelen niet leidt tot het aanmerken van de lening als informeel kapitaal. De verarming die het gevolg is van het verstrekken van de lening is naar zijn mening geen negatief voordeel uit onderneming in de zin van artikel 3.8 van de Wet IB 2001, maar een onttrekking. Essers was het in zijn noot onder BNB 2001/256102 over hetzelfde arrest, ook eens met de uitspraak.
Ligthart is van mening dat de zakelijkheid van het debiteurenrisico bij aanvang van de geldverstrekking dient te worden getoetst. Omdat het debiteurenrisico niet reeds bij aanvang maar op een later moment kan leiden tot oninbaarheid van de vordering, moet de lening tot het moment van afwaardering worden behandeld als een gewone lening. Ligthart merkt op dat het hoge debiteurenrisico ertoe kan leiden dat er tweemaal zal worden gecorrigeerd, namelijk eerst het in aanmerking nemen van een hogere rente en vervolgens het niet accepteren van een afwaarderingsverlies. De gevolgen van een lening die op onzakelijke gronden is verstrekt, horen naar zijn mening niet thuis in de fiscale winstsfeer. Hij geeft aan dat de verdere onzakelijkheid van de vormgeving van de lening niet van belang is. Daarmee bedoelt hij te zeggen dat toetsing aan het at arm’s length-criterium niet nodig is. Er is sprake van zowel een civielrechtelijke als een fiscaalrechtelijke geldlening, slechts de fiscale gevolgen worden buiten de winstsfeer gebracht. Voor alle duidelijkheid, hij maakt een splitsing tussen een ‘echte’ onzakelijke lening en een lening met onzakelijke voorwaarden, waarbij beide een fiscale lening zijn en dat ook blijven. Bij de eerste spelen de gevolgen van de onzakelijke lening zich af buiten de fiscale winstsfeer. Op het moment dat het debiteurenrisico leidt tot een verlies, wordt dit afwaarderingsverlies als een onttrekking beschouwd. Een lening onder onzakelijke voorwaarden moet naar zijn mening worden aangepast tot een zakelijk niveau.
Het bedrag van de afwaardering dat niet in aftrek komt op de winst bij een ‘echte’ onzakelijke lening kwalificeert volgens Ligthart als een onttrekking. Hij geeft daarbij aan dat hiermee niet vaststaat dat er ook sprake is van een winstuitdeling in de IB. Hij geeft aan dat het tijdstip en de omvang van een
101
Dit arrest is opgenomen in paragraaf 5.3.4 Essers heeft in zijn noot onder BNB 2001/256 opgemerkt het Hof het aannemelijk vond dat het motief van de geldverstrekking buiten de sfeer van de onderneming lag. Er moet vervolgens worden onderzocht wat de onzakelijke elementen van de lening zijn, omdat deze geen invloed mogen hebben op de fiscale winst. Voor het overige is er sprake van een lening die als zodanig moet worden behandeld. In deze procedure was naar zijn mening het gebrek aan zekerheden het onzakelijke element. Op het moment dat dit tot een oninbare vordering leidt, mag het verlies dat daarvan het gevolg is, niet ten laste van de winst worden gebracht.
102
68
eventuele winstuitdeling kunnen verschillen. Naar zijn mening is het afwaarderingsverlies van het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 geen winstuitdeling, want hiervoor is een vermogensverschuiving vereist op het tijdstip van de geldverstrekking. De redactie van Vakstudienieuws vindt het opvallend dat de inspecteur in VN 2002/47.11103 geen winstuitdeling heeft gesteld van de belanghebbende naar de directeur grootaandeelhouder, die vervolgens informeel kapitaal stort in A BV. Het ging hier om een lening tussen zustermaatschappijen. De redactie had verwacht dat de inspecteur een winstuitdeling zou stellen vanuit de maatschappij die de lening heeft verstrekt aan haar zustermaatschappij, naar haar aandeelhouder, die vervolgens informeel kapitaal stort in de maatschappij die de lening heeft ontvangen. De redactie merkt verder nog op dat uit BNB 1995/15104 blijkt dat een winstuitdeling niet is vereist wanneer een aftrek wordt geweigerd in de vennootschapsbelasting. Egelie geeft in zijn commentaar in NTFR 2006/1167105 aan dat het geleden verlies een uitdeling is aan de aandeelhouder van belanghebbende. Het ging hier wederom om een lening die was verstrekt aan een zustermaatschappij. Hij baseert dit op de motivering van de rechtbank dat de gelden zijn verstrekt op grond van de persoonlijke wensen van de aandeelhouder van belanghebbende. Vervolgens heeft de aandeelhouder voor hetzelfde bedrag informeel kapitaal in BV BA gestort. Dit leidt er dan toe dat het aanmerkelijk belang verlies dat wordt geleden door de aandeelhouder van belanghebbende bij de verkoop van de aandelen BV BA met dit bedrag moet worden verhoogd. In het commentaar in NTFR 2008/902 spreekt Egelie ook over een winstuitdeling. De Hoge Raad heeft namelijk geoordeeld dat het volle debiteurenrisico is aanvaard om het belang van de aandeelhouder te dienen. Egelie vraagt zich af of er een winstuitdeling moet worden gesteld aan belanghebbende of aan de certificaathouders van belanghebbende106. Uit zijn commentaar blijkt dat hij de voorkeur aan de laatste geeft.
De meningen over de gevolgen van een afwaardering van een onzakelijke lening lopen uiteen. Bij Albert houdt het op bij een onttrekking, anderen zijn van mening dat er een winstuitdeling dan wel informele kapitaalstorting kan worden gesteld. Albert en Lighart zijn van mening dat er geen vermogensverschuiving optreedt ten tijde van het opgetreden verlies en dit verlies daarom niet als informele kapitaalstorting dan wel verkapte winstuitdeling worden gekwalificeerd. Albert vindt daarnaast dat moet worden onderzocht welk deel van het debiteurenrisico onzakelijk is. Naar zijn mening dient te worden getoetst welk deel voortkomt uit aandeelhoudersmotieven. Het eventuele zakelijke debiteurenrisico hoort thuis in de winstsfeer. Egelie is wel van mening dat wanneer er wordt
103
Dit arrest is opgenomen in paragraaf 5.3.5 Dit arrest is opgenomen in hoofdstuk 3, paragraaf 3.4.2 105 Dit arrest is opgenomen in paragraaf 5.3.7 106 Zie voor een beschrijving van de casus paragraaf 5.3.12 104
69
geoordeeld dat het debiteurenrisico wordt aanvaard door de persoonlijke wens van de aandeelhouder, er een winstuitdeling kan worden gesteld. Bij een geldverstrekking aan een zustermaatschappij zou er tevens sprake zijn van een informele kapitaalstorting in de debiteur door de aandeelhouder van beide vennootschappen.
5.5
Eigen mening
Op basis van de opgenomen jurisprudentie in paragraaf 5.3 en de meningen van auteurs in paragraaf 5.4 kan nu een antwoord worden gegeven op de probleemstelling: “wat zijn de gevolgen van een afwaardering van een onzakelijke lening?” Het antwoord op deze vraag is dat het bedrag van de afwaardering niet ten laste van de belastbare winst mag worden gebracht. Hoe dit bedrag vervolgens moet worden aangeduid, zal ik in de volgende subparagrafen bespreken. Daartoe zal eerst het stappenplan worden beschreven om te komen tot het niet-aftrekbare bedrag, zodat duidelijk wordt welke overwegingen eraan ten grondslag liggen. 5.5.1
De plaats van de onzakelijke lening in het fiscale recht
In paragraaf 5.2 is weergegeven dat bij de kwalificatievraag van een lening de volgende drie stappen worden genomen. Deze komen voort uit BNB 1988/217 en zijn later bevestigd in onder meer BNB 2001/364. 1.
Is er op basis van het civiele recht sprake van een geldlening?
2.
Zo ja, toetsen of er sprake is van één van de drie uitzonderingen van BNB 1988/217;
3.
Is BNB 1988/217 niet van toepassing, dan is er fiscaalrechtelijk ook sprake van een geldlening.
De vraag die in de literatuur naar voren kwam, was of de onzakelijke lening een vierde uitzondering is of een geheel op zichzelf staand fenomeen. Ik meen uit het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008107 af te kunnen leiden dat de onzakelijke lening een op zichzelf staand fenomeen is. Het is fiscaalrechtelijk een lening en vanwege de onzakelijke voorwaarden, waaruit een debiteurenrisico vloeit op basis van aandeelhoudersinvloeden, is de lening onzakelijk.
Enkele auteurs, zoals Heithuis, Engelen en Van Scharrenburg menen dat de onzakelijke lening een vierde categorie is naast de drie hierboven genoemde herkwalificaties van BNB 1988/217. Zij vinden dat een onzakelijke lening hetzelfde dient te worden behandeld als een bodemloze putlening. Ikzelf zie een groot verschil tussen een bodemloze putlening en een onzakelijke lening. Deze lening wordt geherkwalificeerd in een informele kapitaalstorting, omdat aanstonds duidelijk is dat het uitgeleende bedrag door de debiteur voor een deel of geheel niet kan worden terugbetaald. In een dergelijke
107
NTFR 2008/902, behandeld in paragraaf 5.3.12 70
situatie is er sprake van een onderneming die op het randje van de afgrond balanceert. De vraag is alleen wanneer het doek valt. Bij de onzakelijke lening is dit niet het geval. De crediteur loopt door de onzakelijke voorwaarden een groot debiteurenrisico, maar dit hoeft niet een verlies tot gevolg te hebben. Zolang de debiteur een goed draaiende onderneming drijft, kan deze zijn schuld aflossen. Ook wanneer de crediteur een verlies op de lening leidt door oninbaarheid, blijft er bij de debiteur een volledige schuld op de balans staan. De terugbetalingsverplichting die uit de lening voortvloeit, blijft bestaan.
In paragraaf 5.4.3 is beschreven dat er auteurs zijn die oordelen dat er verschillende onzakelijke leningen zijn. Ik ben van mening dat er een onderscheid zou kunnen worden gemaakt tussen een lening met een onzakelijk motief en een lening met onzakelijke voorwaarden. De weg die de Hoge Raad heeft ingeslagen met zijn uitspraak van 9 mei 2008 is die van een lening met onzakelijke voorwaarden. Dit blijkt uit rechtsoverweging 3.4 van het arrest. De voorwaarden worden getoetst aan het at arm’s length-criterium en wanneer uit deze voorwaarden blijkt dat er een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde nooit zou hebben genomen, dan blijkt daaruit dat het debiteurenrisico ten behoeve van de aandeelhouder is aanvaard. Het Hof is in zijn uitspraak van 22 december 2006108 wel ingegaan op het onzakelijke motief van de geldverstrekking zelf. Zij heeft namelijk geoordeeld dat én de aanleiding tot het aangaan én de vormgeving van de geldverstrekking ertoe leiden dat de geldverstrekking niet is aan te merken als een zakelijke lening. ‘Zo is de reden voor de geldverstrekking gelegen in omstandigheden buiten de ondernemingssfeer, namelijk de wens om de certificaathouders uit te kopen en de onmogelijkheid om elders een financiering daarvoor te verkrijgen.’ Uit deze overweging trek ik de conclusie dat de gehele transactie onzakelijk is, de geldverstrekking heeft geen enkel zakelijk doel en ligt dus buiten de ondernemingssfeer. Daarbij sluit ik aan bij de mening van Ligthart109 die het heeft over bedrijfsvreemde gronden. De gehele lening is een onttrekking, de vordering heeft als het ware nooit op de balans gestaan. Daarom hoeven de voorwaarden niet te worden getoetst aan het at arm’s length-criterium. Op basis hiervan zouden het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 en het arrest van de rechtbank Arnhem van 3 augustus 2007110 naar mijn mening als een lening met een onzakelijk motief kunnen worden aangemerkt. De consequentie daarvan is dat de gehele lening als onttrekking wordt aangeduid. Dit betekent in feite dat voor dit soort onzakelijke transacties er geen stappenplan behoeft te worden genomen zoals hierboven staat weergegeven. De gehele transactie ligt buiten de ondernemingssfeer.
Een splitsing van een lening in een zakelijk deel en een onzakelijk deel lijkt mij onuitvoerbaar in de praktijk. Een lening tussen gelieerde maatschappijen zou bij aanvang met de inspecteur moeten 108
NTFR 2007/290, dit is de uitspraak voorafgaande aan HR 9 mei 2008, NTFR 2008/902 N.M. Ligthart, ‘De zakelijkheid van een onzakelijke lening’, NTFR Beschouwingen, 2008-37 110 Dit arrest is opgenomen in paragraaf 5.3.11 109
71
worden overlegd. Er zou moeten worden beoordeeld hoeveel een crediteur aan een onafhankelijke derde zou hebben uitgeleend. Dit is afhankelijk van bijvoorbeeld de winstpotentie en financiële situatie van de debiteur en de leningvoorwaarden die worden overeengekomen. Er moet een antwoord komen op de vraag welk debiteurenrisico zakelijk is en welke deel uit aandeelhoudersmotieven voortvloeit. 5.5.2
Toetsing voorwaarden aan het at arm’s length-criterium
Wanneer er is geconcludeerd dat er fiscaalrechtelijk ook sprake is van een geldlening, dan moeten de voorwaarden worden getoetst aan het at arm’s length-criterium. De voorwaarden waaronder de geldlening is verstrekt, moeten worden beoordeeld op zakelijkheid. Hierbij moet worden gedacht aan de rente die over de hoofdsom wordt vergoed, zekerheden die al dan niet zijn verstrekt en het overeengekomen aflossingsschema. Zou de lening in vergelijkbare omstandigheden onder dezelfde voorwaarden ook door een derde zijn verstrekt? De feiten en omstandigheden waaronder de lening tot stand is gekomen en het toetsen van de voorwaarden aan het at arm’s length-beginsel, hebben er toe geleid dat de jurisprudentie heeft geoordeeld dat het debiteurenrisico dat wordt gelopen dat een onafhankelijke derde nooit zou hebben genomen. De oorzaak daarvan kan worden gevonden in aandeelhoudersmotieven, de lening is louter op instigatie van de aandeelhouder verstrekt.
Heithuis oordeelt dat een gebrek aan zekerheden bij een geldlening kan worden gecompenseerd met een hoger rentepercentage. Net als Albert en Egelie ben ik het daarmee niet eens. Een onzakelijke lage rente of een renteloze lening kan op basis van BNB 1978/252 worden gecorrigeerd naar een zakelijk niveau. Dit betreft puur de rente. Het is een rente die hoort bij een lening mét zekerheden en een aflossingsschema. Wanneer de rente dient als compensatie van overige onzakelijke voorwaarden, dan zou dit volgens Albert een extreem hoge rente moeten zijn. Ook uit de jurisprudentie die is opgenomen in paragraaf 5.3 blijkt niet dat een gebrek aan zekerheden kan worden gecompenseerd met een hogere rente. Beide voorwaarden hebben namelijk naar mijn mening een ander doel. Zekerheden hebben als doel de terugbetaling van de hoofdsom veilig te stellen. Rente heeft als doel een vergoeding te verschaffen over de beschikbare gelden. Ik ben van mening dat er op basis van het at arm’s length-beginsel moet worden beoordeeld of er sprake is van een zakelijke rente. De eventuele niet-aftrekbaarheid van een afwaardering van de lening heeft mijns inziens geen gevolgen voor de rente. De afwaardering van de lening als gevolg van oninbaarheid/insolvabiliteit heeft geen oorzaak die binnen de ondernemingssfeer is gelegen. De lening zelf blijft in de winstsfeer. De lening blijft een lening en dit betekent dat de rente aftrekbaar blijft voor de schuldenaar en belast bij de schuldeiser. Dat een lening met een zodanig debiteurenrisico is verstrekt uit aandeelhoudersmotieven, betekent niet dat deze in zijn geheel in de kapitaalsfeer moet worden geplaatst. De belangrijkste reden waarom een onzakelijke lening een geldlening blijft, is naar mijn mening gelegen in het feit dat het risico op verarming dat de crediteur loopt, niet hoeft te leiden tot een daadwerkelijk verlies. Er bestaat namelijk 72
een kans dat de lening wordt afgelost. Hoe groot de kans is dat de crediteur de gehele hoofdsom terugkrijgt, is afhankelijk van de leningsvoorwaarden (denk aan adequate zekerheden) en andere feiten en omstandigheden zoals de winstgevendheid van de gelieerde onderneming aan wie de lening is verstrekt. Vanuit de debiteur beoordeeld, dan blijft deze debiteur een schuld houden op de balans. De schuld is nog steeds fiscaal vreemd vermogen.
De aangehaalde jurisprudentie leidt er naar mijn mening toe dat het in gelieerde verhoudingen verstrekken van een lening zonder zekerheden en/of een deugdelijk aflossingschema onzakelijk is. Deze onzakelijke elementen kunnen slechts worden weggenomen wanneer het daarmee gepaard gaande risico wordt gecompenseerd door (het vooruitzicht op) een even groot voordeel. Dit moet dan natuurlijk ook een zakelijk voordeel zijn. De bewijslast op dat punt rust op belanghebbende.
Zoals al eerder vermeld, gaan de casussen van de besproken arresten vooral over leningen die vennootschappen verstrekken aan zustervennootschappen. De uitgeoefende onderneming in de ene vennootschap meestal totaal geen link heeft met de onderneming die wordt uitgeoefend in de zustermaatschappij die door haar wordt gefinancierd. Er kan bij dus geen gebruik worden gemaakt van kennis en deskundigheid van de aandeelhouder. Het arrest VN 1995/1547111, waarin de beleggingsvennootschap (hierna BV X) gelden verstrekt aan een zustermaatschappij die een restaurant (hierna BV Y) opstart, vind ik een goed uitgangspunt om het een en ander te verhelderen. Beide vennootschappen hebben als enige aandeelhouder A. Er zijn geen afspraken gemaakt over aflossing en zekerheden. Stel dat deze vordering op enig moment oninbaar blijkt, omdat de BV Y failliet is gegaan. Dan zullen er rond de zakelijkheid van die vordering vragen worden gesteld door de inspecteur. Wat was bijvoorbeeld het zakelijke motief om deze gelden te verstrekken aan de zustermaatschappij onder zodanige voorwaarden? Wanneer de bestaande beleggingen een laag risicoprofiel hadden en er wordt ineens een risicovolle lening verstrekt aan een gelieerde rechtspersoon, dan zou je verwachten dat als een BV in bezit is van overtollige liquiditeiten en deze wil gaan beleggen, dat zij haar risico’s gaat spreiden. Aangenomen mag worden dat een BV geld uitleent met het doel hiermee rendement te behalen door middel van rente-inkomsten. Het verstrekken van een geldlening zonder zakelijke voorwaarden is wel een erg risicovolle belegging. De vraag is of hiermee het zakelijke belang van de onderneming wordt gediend. Indien de lening door of aan een derde zou zijn verstrekt zou deze niet onder de gestelde voorwaarden tot stand zijn gekomen. Wanneer de gelden in rekening-courant worden verstrekt aan de zustermaatschappij en naast het overeenkomen van een rentepercentage niets wordt geregeld, dan kunnen er vraagtekens worden geplaatst bij het motief van de geldverstrekking. Een zakelijk handelende crediteur wil voldoende zekerheden op zijn vordering en een gedegen aflossingsplan. Daarnaast wil de BV aan het einde van de looptijd dat de hoofdsom in zijn geheel is
111
Opgenomen in paragraaf 5.3.2 73
afgelost. Wanneer er geen leningovereenkomst is opgesteld waarin zakelijke voorwaarden zijn overeengekomen, dan is het risico dat ontstaat door de onzakelijke voorwaarden aanvaard op basis van aandeelhouderswensen. 5.5.3
Overige opmerkingen over artikel 8b van de Wet VPB 1969
Herkwalificatie op grond van het at arm’s length-beginsel lijkt mij niet waarschijnlijk. Ten eerste heeft de Hoge Raad drie situaties opgesomd in BNB 1988/217 waarin een lening kan worden geherkwalificeerd tot kapitaal. Dit is een limitatieve opsomming, zoals ook bleek uit BNB 2001/364. Herkwalificatie onder toepassing van het at arm’s length-beginsel tot één van deze drie situaties is naar mijn mening niet de bedoeling, omdat het at arm’s length-beginsel wordt gebruikt om de voorwaarden van een lening te vergelijken met voorwaarden die een onafhankelijke derde onder dezelfde omstandigheden zou hebben toegepast. Haberman112 geeft echter weer dat als blijkt dat een willekeurige derde onder dezelfde omstandigheden een lening niet zal verstrekken, dit tot gevolg dat deze lening daarom als kapitaal moeten worden aangemerkt, omdat de aandeelhouder de lening wél heeft verstrekt. Hij heeft het dan niet over de voorwaarden, maar alleen over de omstandigheden. Ik sluit mij aan bij onder andere Egelie die aangeeft dat het toetsen van de voorwaarden aan het at arm’s length-beginsel pas aan de orde is wanneer beoordeeld is dat er zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk sprake is van een lening. 5.5.4 De gevolgen van de afwaardering In hoofdstuk 4 zijn een aantal arresten besproken die betrekking hebben op bedrijfsvreemde uitgaven met een aandeelhoudersmotief. In het Renpaardenarrest113 en het Bentley-arrest114 werd door de Hoge Raad beslist dat uitgaven niet in aftrek van de winst mogen worden gebracht indien deze zijn gemaakt ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder. Bij deze arresten kan ik mij voorstellen dat er een winstuitdeling in de IB wordt gesteld. De aandeelhouder oefent zijn hobby uit in zijn BV en laat de BV voor de kosten opdraaien. De renpaarden en auto’s kan hij in privé (ook) gebruiken. De BV verarmt omdat deze kosten maakt ter zake van deze “bedrijfsmiddelen” en de aandeelhouder in privé is verrijkt. Ik heb in de conclusie bij dat hoofdstuk aangegeven dat naar mijn mening voor de VPB het voldoende is om te constateren dat een uitgave kan worden gekwalificeerd als een onttrekking. Onttrekkingen zijn bedrijfsvreemde uitgaven en zijn niet gedaan in het belang van de onderneming.
112
A.M. Haberman, ‘Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders’, Fiscale Monografieën nr. 65, Deventer, Kluwer, 1993, pag. 197 113 Dit arrest is besproken in hoofdstuk 3, paragraaf 3.3.4 114 Dit arrest is besproken in hoofdstuk 3, paragraaf 3.3.5 74
De Cursus Belastingrecht115 is van mening dat onttrekkingen verwijzen naar de aandeelhouders van het vennootschapsbelastingplichtige lichaam. Onttrekkingen zijn volgens hen winstuitdelingen en de kapitaalterugbetalingen. Vóór het verschijnen van het Renpaardenarrest meenden zij dat door de uitspraak van BNB 1995/15116 en BNB 1983/202117 er onttrekkingen bestonden die niet aftrekbaar waren, maar ook geen uitdeling aan de aandeelhouder waren. Door de komst van het Renpaardenarrest zijn zij van mening dat alleen uitgaven ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder niet aftrekbaar zijn. Het belang van de arresten BNB 1995/15 en BNB 1995/16118 is volgens hen bewijsrechtelijk. Een inspecteur kan een uitgave niet in aftrek toelaten, zonder daarbij een winstuitdeling te moeten stellen in de IB. Hij moet dan aannemelijk maken dat er geen enkel zakelijk doel is voor de uitgaven. Kan de belastingplichtige het zakelijke motief wel aannemelijk maken, dan dient de inspecteur volgens hen op zijn beurt aannemelijk te maken dat er sprake is van persoonlijke behoeftebevrediging van de aandeelhouder. Valkenburg oordeelt in FED 2002/477 dat een inspecteur niet de eisen die worden gesteld aan een winstuitdeling hoeft te toetsen om aannemelijk te maken dat een uitgave niet aftrekbaar is. Wanneer een uitgave niet is gedaan in het zakelijke belang van de onderneming, dan is deze niet aftrekbaar. Vakstudienieuws gaat in hun commentaar in VN 2002/47.11119 ook in op BNB 1995/15 en BNB 1995/16120. Deze laatste halen zij aan in verband met de verschuiving van de bewijslast van de inspecteur naar belanghebbende, om de zakelijkheid van de afwaardering aannemelijk te maken. Verder vinden zij het opvallend dat de inspecteur geen winstuitdeling heeft gesteld in deze zaak. Zij wijzen er op dat uit BNB 1995/15 volgt dat een winstuitdeling niet is vereist wanneer een uitgave niet in aftrek wordt toegelaten. Ik ben van mening dat een afwaardering op een vordering van aftrek kan worden uitgesloten, omdat er sprake is van een onttrekking. De verarming is het gevolg van de onzakelijke voorwaarden van de lening die zijn voortgekomen uit de persoonlijke wens van de aandeelhouder. Hiermee is het zakelijke belang van de onderneming niet gediend.
De gevolgen van een afwaardering van een onzakelijke lening zouden ook verder kunnen reiken dan alleen het niet-aftrekbaar zijn van het bedrag van de afwaardering. Daartoe moeten eerst een aantal situaties van elkaar worden onderscheiden: 1.
Lening aan zustervennootschap;
2.
Lening aan moedervennootschap;
3.
Lening aan dochtervennootschap
115
Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Hoofdstuk 2.0.5.A (via internet) Dit arrest is besproken in hoofdstuk 3, paragraaf 3.3.2 117 Dit arrest is besproken in hoofdstuk 3, paragraaf 3.3.1 118 Dit arrest is besproken in hoofdstuk 3, paragraaf 3.3.1 119 Dit arrest is opgenomen in paragraaf 5.3.5 120 Deze arresten zijn opgenomen in hoofdstuk 3, paragraaf 3.4.2 116
75
De volgende opties zijn daarbij mogelijk: 1.
Uitdeling en informele kapitaalstorting;
2.
Uitdeling;
3.
Informele kapitaalstorting
Er zijn twee mogelijkheden om het bedrag van de afwaardering aan te duiden. De eerste is dat het afwaarderingsverlies een informele kapitaalstorting is dan wel een verkapte winstuitdeling. De tweede is dat het afwaarderingsverlies een onttrekking is. De eerste mogelijkheid kan worden gemotiveerd door in te gaan op het at arm’s length-beginsel. De gevolgen van de onzakelijke elementen van de geldlening moeten worden geëlimineerd uit de fiscale winstberekening. Onafhankelijke derden zouden deze voorwaarden niet hebben gehanteerd. De aandeelhoudersinvloeden impliceren een transactie waarin de aandeelhouder in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft gehandeld. Deze heeft dan wel informeel kapitaal gestort in zijn BV ofwel een verkapte winstuitdeling ontvangen van zijn BV. Met betrekking tot een geldverstrekking is in BNB 1978/252 geoordeeld dat de bevoordeling in de vorm van het niet in rekening brengen van rente aan de dochtervennootschap moest worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting. Dit arrest zou kunnen worden doorgetrokken naar een afwaardering op een verstrekte geldlening. Egelie heeft bijvoorbeeld in zijn noten onder diverse arresten over de onzakelijke lening aangegeven dat naar zijn mening er sprake was van een winstuitdeling.
De tweede mogelijkheid is dat het niet-aftrekbare bedrag van de afwaardering een onttrekking is. Een onttrekking is een breed begrip, het is een uitgave voor andere dan ondernemingsdoeleinden. Een winstuitdeling is bijvoorbeeld een onttrekking, maar een onttrekking hoeft geen winstuitdeling te zijn. Dit betekent dat voor het beoordelen dat een afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is voor de vennootschapsbelasting, het niet verplicht is om een winstuitdeling in de Wet IB 2001 te stellen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het arrest van het Hof Arnhem van 14 juni 2002121.
Lening aan zustervennootschap In het arrest van de rechtbank Arnhem van 3 augustus 2007122, werd geoordeeld dat het verlies moest worden beschouwd als een verkapte winstuitdeling aan de aandeelhouders. Dit was de casus over de bedrijfsopvolging. De rechtbank ging in zijn uitspraak in op de risico’s die de crediteur heeft genomen op grond van de aandeelhoudersrelatie. De rechtbank heeft geoordeeld dat het aannemelijk is ‘dat het verstrekken van de lening onder de onzakelijke voorwaarden uitsluitend en bewust is geschied om ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouders van eiseres, de debiteur te bevoordelen.’ Albert123 geeft aan dat de verarming die het gevolg is van het verstrekken van een 121
VN 2002/47.11, opgenomen in paragraaf 5.3.5 Dit arrest is opgenomen in paragraaf 5.3.12 123 P.G.H. Albert, Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?, NTFR 2007/1160 122
76
onzakelijke lening niet ten laste van de winst mag worden gebracht. Hij noemt deze verarming een ‘onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden.’ De niet-aftrekbaarheid geldt voor leningen die de crediteur heeft verstrekt ‘op instigatie en ten gerieve van haar aandeelhouder.’ In zijn commentaar onder NTFR 2007/1702 is hij van mening dat er geen sprake is van een winstuitdeling voor de inkomstenbelasting. Ik ben dit met hem eens, want er heeft zoals Albert aangeeft, geen vermogensverschuiving
plaatsgevonden.
De
rechtbank
is
niet
ingegaan
op
deze
vermogensverschuiving. Bij de overige uitspraken is ook niet geoordeeld dat er sprake is van een winstuitdeling. Egelie heeft het wel uitgesproken in zijn commentaar bij NTFR 2008/902 en NTFR 2006/1167.
Ik kan mij er vooralsnog niet in vinden er sprake is van een winstuitdeling in de situatie van een afwaardering van een onzakelijke lening die is verstrekt aan een zustervennootschap. Ik ben het eens met de stelling dat de gelden zijn verstrekt op basis van aandeelhoudersinvloeden. Maar is er sprake in het hiervoor124 aangehaalde voorbeeld van een verarming van BV X én een bevoordeling van BV Y (via een uitdeling aan A)? De verarming van BV X lijkt me duidelijk. Zij heeft een lening verstrekt aan een zustermaatschappij en het risico dat zij heeft genomen mondt op een gegeven moment uit op een verlies. De geldlening wordt namelijk niet afgelost. Dat BV Y zou zijn bevoordeeld, daar heb ik mee moeite mee. A zou een informele kapitaalstorting hebben gedaan in BV Y, hetgeen de verkrijgingsprijs van de aandelen voor A verhoogt. Dit heeft ten gevolg dat A bij liquidatie van BV Y dit bedrag als verlies kan nemen. De achterliggende reden van een winstuitdeling aan A zou wellicht kunnen zijn dat A bij een financiering door een onafhankelijke derde garant had moeten staan en hierdoor het risico loopt aangesproken te worden door de schuldeiser. In dit geval blijft zij buiten schot, omdat het gehele risico bij X BV ligt.
Lening aan moedervennootschap Bij de tweede variant zou er een winstuitdeling kunnen worden gesteld aan de moedervennootschap. Het risico dat wordt gelopen op de lening leidt tot een verlies. Omdat de lening onder de onzakelijke leningvoorwaarden tot stand is gekomen door de persoonlijke wens van de aandeelhouder, zou er sprake kunnen zijn van een winstuitdeling ter grootte van het bedrag van de afwaardering. Op grond van dezelfde argumenten als ik hierboven heb vermeld, vind ik dit niet redelijk omdat de moeder niet is bevoordeeld. Zij is niet verrijkt door de verarming die optreedt bij de crediteur. Bij haar staat nog steeds een schuld op de balans. De lening zou in principe moeten worden afgelost door de moeder. In het arrest van 29 oktober 2004 125heeft de Hoge Raad geoordeeld er sprake is van een winstuitdeling. De gehele lening werd geherkwalificeerd tot een winstuitdeling. Dit is naar mijn mening correct,
124 125
Onderaan paragraaf 5.5.1 NTFR 2004/1670, opgenomen in hoofdstuk 4, paragraaf 4.5.1.2 77
omdat de moeder daar wel is verrijkt. Zij ontvangt die gelden, waarbij duidelijk is dat zij deze niet zal terugbetalen. In het geval van een onzakelijke lening, blijft zij een schuld houden op haar balans.
Lening aan dochtervennootschap Bij de derde variant, een onzakelijke lening die een vennootschap verstrekt aan haar dochtervennootschap, zou een afwaardering van de vordering bij crediteur (moeder) mogelijk kunnen kwalificeren als een informele kapitaalstorting. Er is geen jurisprudentie over een afwaardering van een onzakelijke lening die een moedervennootschap heeft verstrekt aan haar dochtervennootschap. Het is niet bekend of dan zal worden geoordeeld of een afwaardering dan ook niet ten laste van de winst mag worden gebracht en of dit eventuele niet-aftrekbare bedrag dan een informele kapitaalstorting zal zijn. Wanneer ik het vergelijk met een bodemloze putlening dat wordt aangeduid als een informele kapitaalstorting, dan zie ik een groot verschil. Bij de bodemloze putlening verstrekt de moedermaatschappij
aan
haar
(meestal
in
een
slechte
financiële
positie
verkerende)
dochtermaatschappij gelden. Dit bedrag wordt fiscaalrechtelijk niet gekwalificeerd als lening maar als informeel kapitaal. De moedermaatschappij verarmt en de dochtermaatschappij wordt bevoordeeld, zij krijgt een geldsom dat wordt aangemerkt als kapitaalstorting. Bij een onzakelijke lening is er civielrechtelijk en fiscaalrechtelijk een lening verstrekt. Het kenmerk van een lening is de terugbetalingsverplichting. Echter, aandeelhoudersinvloeden hebben een rol gespeeld bij de geldverstrekking. De leningsvoorwaarden zijn onzakelijk. Toetsing aan het at arm’s length beginsel wijst uit dat onafhankelijke derden in gelijke omstandigheden niet onder dezelfde voorwaarden een lening zouden zijn aangegaan. Op het moment van het verstrekken doet zich geen nadeel voor. Pas als het debiteurenrisico leidt tot een verarming, dan is het afwaarderingsverlies bij de crediteur niet aftrekbaar. Is er nu sprake van een informele kapitaalstorting in de dochtermaatschappij? Ik constateer geen verrijking bij de dochtermaatschappij. Er zou gesteld kunnen worden dat de dochter is bevoordeeld omdat zij het ontvangen bedrag niet meer terug kan betalen. Maar naar mijn mening kan er niet achteraf worden bepaald dat er een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden. Het geld is namelijk als een civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke lening ontvangen. De geldlening blijft een geldlening. De lening wordt pas kapitaal indien deze wordt omgezet in aandelenkapitaal. Dan wordt ook het opgeofferd bedrag verhoogd. Echter, op basis van BNB 1969/202126 en BNB 1978/140127 wordt tot het opgeofferd bedrag gerekend de waarde in het economische verkeer van de vordering op dat moment. De kern van deze arresten is, dat wanneer een onvolwaardige vordering wordt ingebracht op aandelen, dit niet leidt tot winstneming bij de crediteur of debiteur. De crediteur heeft een vordering met een bepaalde nominale waarde die waardeloos is en voor nihil is gewaardeerd op de balans. Deze vordering wordt omgezet in een uitbreiding van haar belang in deelneming (debiteur) voor het nominale bedrag van de vordering. De kostprijs bedraagt echter nihil. Omdat het belang in de 126 127
HR 25 juni 1969, nr. 16.104, BNB 1969/202 HR 26 april 1978, nr. 18.402, BNB 1978/140 78
debiteur een deelneming is valt deze onder de deelnemingsvrijstelling. Eventuele waardveranderingen hebben geen invloed op de winst. De vordering is dus ten laste van de winst afgewaardeerd, maar de eventuele waardestijging valt niet meer in de winst. Er worden aandelen uitgegeven voor het nominale bedrag, er wordt geen rekening gehouden met het feit dat er sprake was van een onvolwaardige vordering. Dit alles is in overeenstemming met goedkoopmansgebruik. Overigens is artikel 13ba in de Wet VPB 1969 gekomen om dit te voorkomen.
Wel kan ik mij het standpunt van Heithuis indenken. Hij schrijft in zijn artikel dat wanneer de moedermaatschappij kapitaal had gestort in een dochtermaatschappij, dit het opgeofferd bedrag had verhoogd. Dit bedrag zou later bij liquidatie van de BV zijn teruggekomen op basis van artikel 13d van de Wet VPB 1969. Artikel 13d van de Wet VPB 1969 geeft namelijk aan dat het liquidatieverlies het bedrag van de eventuele liquidatie-uitkering minus het opgeofferde bedrag is.
Wat de inspecteur ook zou kunnen stellen, is dat er sprake is van een winstuitdeling van de moedermaatschappij aan haar aandeelhouder natuurlijk persoon. De geldlening is onder zodanige onzakelijke voorwaarden verstrekt uit aandeelhoudersmotieven. Deze winstuitdeling wordt belast in box 2 op basis van artikel 4.12 van de Wet IB 2001 de aandeelhouder van de moedermaatschappij. Overigens heb ik hier ook moeite mee. De aandeelhouder zou dan in privé bevoordeeld moeten zijn.
Omdat de Hoge Raad zich nog niet expliciet heeft uitgesproken over de winstuitdeling of informele kapitaalstorting, is het niet duidelijk of persoonlijke behoeftebevrediging van de aandeelhouder gelijk staat met een winstuitdeling. Met andere woorden, kan alleen de aftrek worden geweigerd als er sprake is van aandeelhoudersinvloeden die een winstuitdeling tot gevolg hebben? Of betekent de Hoge Raad uitspraak van 9 mei 2008, NTFR 2008/902, dat de onzakelijke voorwaarden zijn voortgekomen om het belang van de aandeelhouder te dienen en dat hiermee het zakelijke belang van de onderneming niet is gediend en daardoor de het afwaarderingsverlies niet aftrekbaar is? Ik blijf tot dusver van mening dat het bedrag van de afwaardering een onttrekking is.
5.6
Uitwerking van de casussen
Ik zal hieronder de drie casussen van de inleiding gaan uitwerken. Ik zal daarbij in gaan op de consequenties van de onzakelijke voorwaarden en de gevolgen van de afwaardering van de vordering, zoals deze naar mijn mening moeten zijn.
Casus 1: De eerste casus is als volgt. X is 100% aandeelhouder van X BV die 100% van de aandelen in Y BV houdt. X BV verstrekt in jaar 1 een lening aan Y BV van € 100.000. De voorwaarden waaronder de lening is aangegaan zijn opgenomen in een leningovereenkomst: 79
-
rente 3,5%
-
geen aflossingsschema;
-
geen zekerheden;
-
direct opeisbaar bij niet betalen van rente, surseance van betaling, faillissement.
In jaar 4 waardeert X BV de helft van haar vordering op Y BV af ten laste van haar winst.
Allereerst zal moeten worden beoordeeld of er sprake is van een fiscaalrechtelijke lening. Hiertoe wordt allereerst beoordeeld of er naar de civielrechtelijke vorm sprake is van een lening. Is dit het geval, dan moet vervolgens worden getoetst of één van de drie uitzonderingen van BNB 1988/217 tot herkwalificatie leidt van vreemd vermogen naar eigen vermogen. Het gaat mij te ver om mogelijke feiten en omstandigheden te gaan bespreken die er op kunnen duiden dat er een bodemloze putlening, schijnlening of deelnemerschapslening is verstrekt. Ik ga er daarom vanuit dat partijen beoogd hebben een lening tot stand te brengen en dat deze zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk kwalificeert als geldlening. Toetsing aan BNB 1988/217 leidt niet tot herkwalificatie.
Vervolgens wordt de zakelijkheid van de voorwaarden getoetst op basis van het at arm’s lengthcriterium. Zou een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden zijn aangegaan door een onafhankelijke derde? Er is hier sprake van een lening zonder zekerheden en een aflossingsplan. Hieruit trek ik de conclusie dat het grote debiteurenrisico dat X BV loopt, is ingegeven door de wens van de aandeelhouder. Een willekeurige derde zal geen geld uitlenen zonder zekerheden te eisen en afspraken te maken over terugbetaling van de hoofdsom. Aldus is er sprake van een lening met onzakelijke voorwaarden. Is het rentepercentage zakelijk? Stel dat een vergelijking op basis van BNB 1997/217128 uitwijst dat de rente niet at arm’s length is en een rente van 6% zakelijk is. Dit betekent dat op basis van het Zweedse grootmoederarrest, BNB 1978/252, Y BV een zakelijke rente van 6% in aftrek van haar winst mag brengen en dat X BV belast wordt voor een zakelijke rente van 6%. Deze
128
Dit arrest is besproken in hoofdstuk 2 80
verhoging van de rente wordt als informeel kapitaalstorting in de dochter verwerkt. De verhoging van de rente heeft niets te maken met het ontbreken van zekerheden en een aflossingsschema. Deze voorwaarden worden niet zakelijk nu de rente op een zakelijk niveau is gebracht. De verhoging van de rente is niet ter compensatie van het gemis aan zekerheden. Het debiteurenrisico vanwege het ontbreken van zekerheden en een aflossingsplan is er nog steeds. Wanneer partijen overigens alle leningsvoorwaarden tot een zakelijk niveau aanpassen, op basis van het at arm’s length-beginsel, dan wordt de lening zakelijk en zal een toekomstig verlies vanwege oninbaarheid wel een aftrekbare bedrijfslast zijn. Ik bedoel hiermee dat er, wanneer mogelijk natuurlijk, er wel afspraken worden gemaakt met betrekking tot zekerheden en aflossing, de lening zakelijk kan worden gemaakt.
In jaar 4 waardeert X BV zijn vordering op Y BV af. In dat jaar kan de inspecteur met behulp van het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, NTFR 2008/902, zich op het standpunt stellen dat het bedrag van de afwaardering niet ten laste van de winst mag worden gebracht, omdat er sprake is van een lening met onzakelijke voorwaarden. Omdat X BV het debiteurenrisico op de lening heeft aanvaard om het belang van haar aandeelhouder te dienen, komt het verlies op de lening niet aftrek. Daarbij ben ik van mening dat dit bedrag een onttrekking is en geen informele kapitaalstorting van X BV in Y BV, omdat ik geen bevoordeling bij Y BV zie.
Casus 2: De tweede casus ziet er hetzelfde uit als de eerste casus alleen heeft nu Y BV een lening verstrekt aan X BV. Het gaat in dit voorbeeld om een lening van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij. De voorwaarden zijn gelijk en ook deze lening wordt in jaar 4 ten laste van de winst afgewaardeerd. Ik ben van mening dat deze casus hetzelfde kan worden behandeld als casus 1. Alleen de afwaardering kan andere consequenties hebben. Deze heb ik hieronder opgenomen. Overigens heb ik deze casussen bewust eenvoudig gehouden. Natuurlijk kunnen andere feiten en omstandigheden dan leningvoorwaarden in een casus een belangrijke rol spelen. X BV kan alleen een Holdingmaatschappij zijn zonder overige activiteiten, zodat bij een lening verkregen van Y BV, zij deze lening alleen kan aflossen uit dividendstromen van Y BV. Wanneer zij bijvoorbeeld een pand op haar balans heeft staan en deze verhuurt aan een derde, zijn de omstandigheden weer anders. Dit geldt ook voor Y BV. Is dit een winstgevend bedrijf of een kleine onderneming die bescheiden winsten haalt? Wellicht verkeert Y BV in voorbeeldcasus 1 in een mindere financiële positie en heeft zij geld nodig om investeringen te kunnen doen. Wellicht is zij dan niet in staat adequate zekerheden te verstrekken aan haar moedermaatschappij ter zake van de lening.
In jaar 4 waardeert Y BV haar vordering op X BV af. Deze casus kan worden vergeleken met NTFR 2008/902. Het financiële risico is aanvaard op grond van de aandeelhoudersrelatie. Het verlies dat op de lening wordt geleden, mag niet ten laste van het fiscale resultaat worden gebracht. Vervolgens kan 81
de inspecteur zich op het standpunt stellen dat er sprake is van een winstuitdeling. De vraag is alleen aan wie? Is het een winstuitdeling aan X BV en/of een winstuitdeling aan X? Een winstuitdeling aan X zou aanmerkelijk belangheffing tot gevolg hebben op basis van artikel 4.12 van de Wet IB 2001. De Hoge Raad oordeelde in NTFR 2008/902 dat belanghebbende het debiteurenrisico aanvaarde met de bedoeling om het belang van haar aandeelhouder te dienen. De aandeelhouder duidt op X BV. Ik ben van mening dat er sprake is van een onttrekking en niet van een winstuitdeling, omdat ik geen vermogensverschuiving zie.
Casus 3 De casus gaat over een bedrijfsopvolging. Vader wil zijn werkmaatschappij overdragen aan zijn zoon. Hiertoe richt zoon een Holdingmaatschappij op, Holding B. Vervolgens neemt Holding B in jaar 1 de aandelen in Werk A over van Holding A en blijft de koopsom van € 500.000 schuldig. Er wordt een leningovereenkomst gesloten tussen Holding A en Holding B. De voorwaarden in de leningsovereenkomst zijn als volgt:
-
rente 3,5%;
-
geen aflossingsschema;
-
geen zekerheden;
-
direct opeisbaar bij niet betalen van rente, surseance van betaling, faillissement.
Stel de dat betreffende inspecteur de aangifte behandelt van Holding A over jaar 4 waarin Holding A de vordering op Holding B voor de helft heeft afgewaardeerd.
Uitwerking Net als bij casus 1 en 2 zal de inspecteur gegevens willen ontvangen van de belastingplichtige zodat hij kan worden beoordelen of er sprake is van een fiscaalrechtelijke lening en zo ja, of de afwaardering in aftrek van de winst kan worden gebracht. 82
De aanwezigheid van de leningsovereenkomst duidt erop dat partijen beoogd hebben een lening tot stand te brengen. Wanneer op basis van de feiten en omstandigheden rondom de geldverstrekking kan worden geoordeeld dat sprake is van een geldlening, zal de inspecteur beoordelen of er sprake is van één van de drie uitzonderingen op de regel dat de civielrechtelijke vormgeving van een geldverstrekking ook fiscaal wordt gevolgd op basis van BNB 1988/217. Ervan uitgaande dat er geen sprake is van een bodemloze putlening, schijnlening of deelnemerschapslening, is er eveneens sprake van een fiscaalrechtelijke geldlening.
Vervolgens worden de leningvoorwaarden beoordeeld aan de hand van het at arm’s length-criterium. De rente kan de inspecteur aanpassen naar een zakelijk niveau, stel 6%, op basis van het arrest BNB 1978/252. Ik ben van mening dat bij de bepaling van een zakelijk rentepercentage moet worden beoordeeld wat een zakelijke rente zou zijn als de overige voorwaarden wel zakelijk waren, dus wanneer adequate zekerheden zouden zijn gesteld en een zakelijk aflossingschema zou zijn overeengekomen. Wanneer de rente ter compensatie van een gebrek aan zekerheden zou moeten worden verhoogd, dan zou daarmee de lening zakelijk kunnen worden gemaakt, echter dit zal een extreem hoge rente zijn.
In het vierde jaar wordt de lening afgewaardeerd ten laste van het resultaat in verband met oninbaarheid. Dat is het jaar waarin er sprake is van een verarming. De afwaardering is dat Holding A wordt niet geaccepteerd, omdat het debiteurenrisico is aanvaard om daarmee het belang van vader in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Een verlies op de lening kan daarom niet in aftrek van de winst worden gebracht. Dit verlies had niet hoeven optreden. Het is namelijk niet aanstonds duidelijk dat de lening niet kan worden terugbetaald, zoals bij een bodemloze putlening. Wanneer Werk A een goedlopende onderneming is, zullen de jaarlijks behaalde winsten ervoor zorgen dat Holding B zijn schuld kan aflossen aan Holding A. Werk A zal namelijk dividend uitkeren aan Holding B. Wanneer Werk A in echter in financiële moeilijkheden komt te verkeren, zal Holding B niet in staat zijn schuld aan Holding A af te lossen. Pas dan zal een afwaardering van de vordering van Holding A niet worden geaccepteerd, doordat het debiteurenrisico is aanvaard op grond van aandeelhoudersinvloeden. Het is naar mijn mening vooraf niet in te schatten dat Werk A na verloop van een aantal jaren door bijvoorbeeld een slechte economie, verliesgevend wordt.
Bij de beoordeling van een afwaardering speelt naar mijn mening ook de rente een rol in die zin dat als geen rente meer wordt betaald over de lening, de crediteur normaal gesproken maatregelen zou treffen. Indien de gelieerde partij niets doet, komt mij dat ook onzakelijk over. Een zakelijk handelde derde zou incassomaatregelen treffen, meer zekerheden stellen of wellicht de lening opeisen, mits dit in de leningovereenkomst staat vermeld. 83
Wanneer vervolgens het verlies niet in mindering op de winst mag worden gebracht, is de vraag of er sprake is van een onttrekking of een winstuitdeling. Dit kan nog verder gaan. Er kan naast een winstuitdeling van Holding A naar de aandeelhouder, vader, ook een stelling ingenomen worden dat vervolgens vader een schenking heeft gedaan aan de zoon. De zoon stort vervolgens informeel kapitaal in Holding B. In het arrest van 3 augustus 2007, NTFR 2007/1702 heeft de rechtbank geoordeeld dat het verlies moet worden beschouwd als een verkapte winstuitdeling aan de aandeelhouders. In deze casus zou er sprake zijn van een verkapte winstuitdeling van Holding A aan vader. De schenking van vader aan zoon zal worden belast met schenkingsrecht en de gevolgen van de storting van informeel kapitaal door de zoon aan Holding B is dat de verkrijgingsprijs van de aandelen wordt verhoogd met het bedrag van de afwaardering. Ik vind dit persoonlijk allemaal wat vergezocht en ben dan ook van mening dat het bedrag van de afwaardering niet aftrekbaar is en aangeduid moet worden als een onttrekking.
Wanneer ik overigens dezelfde uitgangspunten neem als die van het arrest van de Rechtbank Arnhem van 3 augustus 2007129, dan zie ik meerdere redenen om in dit geval te stellen dat er sprake is van een lening die op onzakelijke gronden is verstrekt. Het motief voor het verstrekken van de lening is naar mijn mening onzakelijk. Ten eerste bedraagt het bedrag van de lening bijna 75 % van het eigen vermogen van de crediteur. Ten tweede heeft de debiteur naast de deelneming in Werk A en zijn schuld aan Holding geen andere bezittingen. Daarnaast is de gehele koopsom schuldig gebleven. Holding Vader verkoopt zijn onderneming voor een zakelijke prijs en besluit vervolgens het gehele bedrag van de koopsom uit te lenen aan Holding Zoon. Daarbij zijn er geen zekerheden en er is geen aflossingschema. Welke onafhankelijke derde zou instemmen met het schuldig blijven van de gehele koopsom en vervolgens geen zekerheden eisen en geen afspraken maken over aflossingen? Het gevolg van deze onzakelijke transactie is, naar mijn mening, dat deze de fiscale winst in zijn geheel niet mag raken. De rentevergoedingen kunnen ook niet ten laste van de winst worden gebracht. Alle gevolgen van de transactie moeten buiten de fiscale winstsfeer worden gebracht.
129
Rechtbank Arnhem, 3 augustus 2007, nr. 06/2793, NTFR 2007/1702, opgenomen in paragraaf 5.3.11 84
6.
Eindconclusie
6.1
Inleiding
In dit hoofdstuk geef ik een eindconclusie aan de hand van een korte bespreking van de hieraan voorafgaande hoofdstukken. De probleemstelling die in deze scriptie is onderzocht, luidt als volgt: ‘Wat zijn de gevolgen van een afwaardering van een onzakelijke lening?’
Om deze hoofdvraag te kunnen beantwoorden, moest er eerst een antwoord op de volgende subvragen worden gegeven: 6.1.1
Wat zijn een (informele) kapitaalstorting en (verkapte) winstuitdeling?
6.1.2
Wat wordt er onder onttrekkingen verstaan?
6.1.3
Wat is een lening en hoe wordt deze in de Wet VPB 1969 behandeld?
6.1.4
Wat is een onzakelijke lening en hoe moet deze worden behandeld?
6.1.5
Wat is de rol van artikel 8b van de Wet VPB 1969 bij een onzakelijke lening?
6.1.6
Hoe dient het bedrag van de afwaardering op de onzakelijke lening te worden aangeduid?
6.1.1
Wat zijn een (informele) kapitaalstorting en (verkapte) winstuitdeling?
In hoofdstuk 2 heb ik de informele kapitaalstorting en de verkapte winstuitdeling besproken. Het bespreken van de inhoud van deze fiscale begrippen was van belang in verband met het aanduiden van het niet-aftrekbare bedrag van de afwaardering van een vordering op een gelieerde maatschappij. In de jurisprudentie is namelijk geoordeeld dat het bedrag van de afwaardering op een onzakelijke lening niet aftrekbaar is. Dit bedrag is mogelijk aan te duiden als een informele kapitaalstorting dan wel als een verkapte winstuitdeling. Dit geldt tevens voor het fiscaal herkwalificeren van een lening in informeel kapitaal of het aanmerken van een lening als een winstuitdeling, hetgeen is besproken in hoofdstuk 4.
Bij de inbreng van informeel kapitaal doet een moedermaatschappij haar dochtermaatschappij een voordeel toekomen in geld of goederen enkel in haar hoedanigheid van aandeelhouder van die dochtermaatschappij met als doel haar bewust te bevoordelen. Zij zou dit voordeel niet doen toekomen aan een willekeurige derde maatschappij. Het informeel gestorte kapitaal verhoogt het opgeofferde bedrag van de moedermaatschappij in haar dochtermaatschappij. Dit opgeofferde bedrag kan later bij de moedermaatschappij terugkomen als liquidatieverlies conform artikel 13d van de Wet VPB 1969.
Een (verkapte) winstuitdeling is de omgekeerde variant van de informele kapitaalstorting. Bij een winstuitdeling bevoordeelt de dochtervennootschap de moedervennootschap. Een voordbeeld van een winstuitdeling is een dividenduitkering, artikel 10, lid 1, letter a van de Wet VPB 1969. Bij een 85
verkapte winstuitdeling gaat het er om dat de aandeelhouder de bevoordeling heeft ontvangen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder.
De bevoordelingen van de winstuitdeling en de informele kapitaalstorting kunnen bijvoorbeeld voorkomen in de vorm van rente, huur of overdracht van een bedrijfsmiddel tegen een te hoge of een te lage prijs. Een belangrijk kenmerk is de vermogensverschuiving. Bij de beoordeling of er sprake is van een bevoordeling die kan worden aangemerkt als informele kapitaalstorting of verkapte winstuitdeling speelt het at arm’s length beginsel een belangrijke rol. Dit beginsel is per 1 januari 2002 in artikel 8b van de Wet VPB 1969 gecodificeerd. Daarvoor konden onzakelijke transactie worden herleid naar zakelijkheid door de toepassing van artikel 8 Wet VPB 1969 jo. artikel 3.8 Wet IB 2001. 6.1.2
Wat wordt er onder onttrekkingen verstaan?
Het bedrag van de afwaardering op een geldlening kan ook worden aangeduid als een onttrekking. Dit begrip is in hoofdstuk 3 behandeld. Daartoe is ook ingegaan op een aantal belangrijke arresten over de aftrekbaarheid van bedrijfsvreemde uitgaven. Een onttrekking is een uitgave waarmee geen zakelijk doel is beoogd. Het is een uitgave die voortkomt uit aandeelhoudersinvloeden. Het zakelijke belang van de onderneming is er niet mee gediend. Een winstuitdeling is een onttrekking, maar een onttrekking hoeft geen winstuitdeling te zijn. Uit de jurisprudentie is gebleken dat een uitgave niet aftrekbaar is als deze is gericht op de bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. Dit volgt uit de arresten BNB 2002/290 en BNB 2008/139130. Daarnaast zijn de arresten BNB 1995/15 en BNB 1995/16131 over bedrijfsvreemde uitgaven van belang in verband met de verdeling van de bewijslast. Deze arresten laten zien dat indien de inspecteur het onzakelijke motief kan aantonen, de bewijslast wordt verschoven naar de belastingplichtige die vervolgens het zakelijke belang van de uitgave aannemelijk moet maken. In deze procedures heeft de Hoge Raad niet expliciet in zijn uitspraak vermeld dat er sprake was van een winstuitdeling, alleen dat de uitgave voortvloeit uit aandeelhoudersinvloeden. Naar mijn mening is er bij deze arresten sprake van een onttrekking. Dat er sprake kan zijn van een winstuitdeling is voor de niet-aftrekbaarheid in de VPB niet van belang. 6.1.3
Wat is een lening en hoe wordt deze in de Wet VPB 1969 behandeld?
In hoofdstuk 4 ben ik ingegaan op de civielrechtelijke definitie van een lening en op de verschillen tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. De civielrechtelijke definitie van een geldlening staat in artikel 1793 van boek 7A BW. ‘De schuld, uit leening van geld voortspruitende, bestaat alleen in de geldsom die bij de overeenkomst is uitgedrukt.’ Een geldlening komt voor uit een verbruiklening, artikel 1791 van boek 7A BW: ‘Verbruiklening is eene overeenkomst, waarbij de ene partij aan de andere eene zekere hoeveelheid van verbruikbare goederen afgeeft, onder voorwaarde dat de
130 131
Deze arresten zijn besproken in hoofdstuk 3, paragraaf 3.4.4 en 3.4.5. Deze arresten zijn besproken in hoofdstuk 3, paragraaf 3.4.2 86
laatstgemelde haar even zoo veel, van gelijke soort en hoedanigheid, teruggeve’. Bij een lening is het belangrijkste kenmerk de terugbetalingsverplichting. In BNB 1988/217132 is bepaald dat een lening in drie
situaties
kan
worden
geherkwalificeerd
in
kapitaal:
de
bodemloze
putlening,
de
deelnemerschapslening en de schijnlening. Een lening wordt dan niet meer als een civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke lening behandeld, maar als eigen vermogen. Dit betekent dat het gehele bedrag van de ‘lening’ als informele kapitaalstorting of als winstuitdeling wordt aangemerkt. Deze jurisprudentie is in dit hoofdstuk weergegeven.
Enkele auteurs, zoals Heithuis, Engelen en Van Scharrenburg menen dat de onzakelijke lening een soort van vierde categorie is naast de drie hierboven genoemde herkwalificaties van BNB 1988/217. Zij vinden dat een onzakelijke lening hetzelfde dient te worden behandeld als een bodemloze putlening. Engelen en Van Scharrenburg vinden het verschil in tijd tussen een bodemloze putlening die aanstonds als oninbaar wordt aangemerkt en een onzakelijke lening, waarbij oninbaarheid mogelijk gedurende de looptijd optreedt, geen rechtens relevant verschil. Ikzelf zie een groot verschil tussen een onzakelijke lening en een bodemloze putlening. Deze lening wordt geherkwalificeerd in een informele kapitaalstorting, omdat direct duidelijk is dat het uitgeleende bedrag door de debiteur voor een deel of geheel niet kan worden terugbetaald. Bij de onzakelijke lening is dit niet het geval. De crediteur loopt door de onzakelijke voorwaarden een groot debiteurenrisico, maar dit hoeft niet een verlies tot gevolg te hebben. Zolang de debiteur een goed draaiende onderneming drijft, kan deze zijn schuld aflossen. Ook wanneer de crediteur een verlies op de lening leidt door oninbaarheid, blijft er bij de debiteur een volledige schuld op de balans staan. De terugbetalingsverplichting die uit de lening voortvloeit, blijft bestaan.
Indien wordt voldaan aan het ‘aanstonds duidelijk’ criterium, zoals ik het gemakshalve noem, dan is er sprake van een bodemloze putlening. In een dergelijke situatie is er sprake van een onderneming die op het randje van de afgrond balanceert. De vraag is alleen wanneer het doek valt. Bij een onzakelijke lening hoeft het niet te leiden tot oninbaarheid. Het is evenwel waar, dat in de behandelde arresten het risico dat de geldverstrekker nam door een lening te verstrekken, erg hoog was, maar de lening bleef een lening. Het is aan de rechter om uit te maken of de geldverstrekking een lening is en blijft of dat een lening moet worden geherkwalificeerd tot kapitaal óf dat alleen het verlies dat op de lening wordt gemaakt niet aftrekbaar is. Naar mijn mening blijft er sprake van een geldlening. 6.1.4
Wat is een onzakelijke lening en hoe moet deze worden behandeld?
In hoofdstuk 5 is onder andere de jurisprudentie over de afwaardering van een onzakelijke lening weergegeven. Aan de hand van de arresten en de meningen uit de literatuur zijn een aantal belangrijke
132
HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 87
aspecten besproken van de onzakelijke lening. Uit rechtsoverweging 3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008133, kan de volgende definitie van de onzakelijke lening worden gehaald: ‘een lening tussen gelieerde partijen die onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt, dat daarmee een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde -behoudens bijzondere omstandigheden- niet zou hebben genomen.’ Ik heb aangegeven dat ik het met Lighart134 eens ben dat deze onzakelijke lening, een lening is met onzakelijke voorwaarden. Het motief van deze lening kan zakelijk zijn. Daarnaast ben ik nog ingegaan op een lening met een onzakelijk motief. Naar mijn mening kan een transactie op zichzelf zo onzakelijk zijn, dat deze in zijn geheel als onttrekking moet worden beschouwd. De transactie heeft plaatsgevonden op onzakelijke gronden en moet uit de fiscale winstsfeer worden gehaald. De transactie heeft geen zakelijk doel en is enkel ingegeven door de wens van de aandeelhouder. Lighart is in zijn artikel hierop ingegaan en Egelie heeft het in zijn commentaar in NTFR 2007/290 ook aangehaald. 6.1.5
Wat is de rol van artikel 8b van de Wet VPB 1969 bij een onzakelijke lening?
In hoofdstuk 5 is ingegaan op de rol van het at arm’s length-criterium bij de beoordeling van de zakelijkheid van een lening. Dit beginsel leidt ertoe dat een onzakelijke transactie tussen gelieerde partijen kan worden aangepast tot een zakelijke transactie. Toetsing van de leningvoorwaarden aan het at arm’s length-beginsel komt ter sprake, indien is geconstateerd dat een lening zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk kwalificeert als een lening. Als de lening onder de gegeven omstandigheden onder gelijke voorwaarden niet door een onafhankelijk derde zou zijn verstrekt, dan moeten deze voorwaarden zakelijk worden gemaakt. Een onzakelijk (lage) rente kan direct zakelijk worden gemaakt onder toepassing van BNB 1978/252. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat de grootmoedermaatschappij met het verstrekken van de renteloze lening, haar dochtermaatschappij bewust heeft willen bevoordelen. Deze onzakelijke transactie wordt zakelijk gemaakt door de grootmoeder winst ter grootte van het bedrag van een zakelijke rente te laten nemen en haar kostprijs deelneming te verhogen met hetzelfde bedrag. De dochter kan de rente in aftrek brengen en de tegenboeking daarvan is informeel kapitaal. De rente vormt een informele kapitaalstorting in de dochter. Overige onzakelijke voorwaarden, zoals geen of onvoldoende zekerheden of het ontbreken van een aflossingsschema, kunnen niet direct naar een zakelijk niveau worden aangepast. Het debiteurenrisico wat hierdoor wordt gelopen kan op een bepaald moment leiden tot een verlies. Wanneer een deel van de lening of de gehele lening oninbaar blijkt, zal de crediteur de vordering afwaarderen. Uit de arresten die in dit hoofdstuk zijn besproken, blijkt dat op dat moment de afwaardering ten laste van het fiscale resultaat wordt geweigerd. Omdat het debiteurenrisico is aanvaard op grond van de aandeelhoudersrelatie vormt de afwaardering geen bedrijfslast.
133 134
NTFR 2008/902, dit arrest is besproken in paragraaf 5.3.12 N.M. Ligthart, ‘De zakelijkheid van een onzakelijke lening’, NTFR Beschouwingen 2008/37 88
Ik ben van mening dat wanneer de voorwaarden en omstandigheden waaronder een lening is verstrekt niet
at
arm’s
length
zijn,
hieruit
volgt
dat
de
onzakelijkheid
het
gevolg
is
van
aandeelhoudersinvloeden. De vennootschap heeft gehandeld ten behoeve van de aandeelhouder door een lening waarmee een groot debiteurenrisico wordt gelopen, te verstrekken. Een afwaardering op deze onzakelijke lening is niet aftrekbaar en moet naar mijn mening worden aangeduid als een onttrekking. Met het verstrekken van een dergelijke lening onder onzakelijke voorwaarden is geen zakelijk belang gediend.
Herkwalificatie op grond van het at arm’s length-beginsel lijkt mij niet waarschijnlijk. Ten eerste heeft de Hoge Raad drie situaties opgesomd in BNB 1988/217 waarin een lening kan worden geherkwalificeerd tot kapitaal. Dit is een limitatieve opsomming, zoals ook bleek uit BNB 2001/364. Herkwalificatie onder toepassing van het at arm’s length-beginsel tot één va deze drie situaties is naar mijn mening niet de bedoeling omdat het at arm’s length-beginsel wordt gebruikt om de voorwaarden van een lening te vergelijken met voorwaarden die een onafhankelijke derde onder dezelfde omstandigheden zou hebben toegepast. 6.1.6
Hoe dient het bedrag van de afwaardering op de onzakelijke lening te worden aangeduid?
Zoals hiervoor reeds beschreven, kan een het verlies dat optreedt niet ten laste van het fiscale resultaat worden gebracht. In de literatuur noemt Albert het bedrag van de afwaardering een onttrekking, Egelie verwijst in verschillende noten naar de aanwezigheid van een winstuitdeling, net als de Redactie Vakstudienieuws. Ik heb aangegeven, dat ik van mening ben dat er sprake is van een onttrekking. De afwaardering is het gevolg van onzakelijke leningvoorwaarden. De crediteur heeft een dermate groot debiteurenrisico op zich genomen met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen (in het geval van een lening verstrekt door een dochtervennootschap aan haar moedervennootschap). Ik sluit mij aan bij Albert en Ligthart die in dit geval van mening zijn dat er geen sprake is van een winstuitdeling, omdat een belangrijk element van een winstuitdeling niet aanwezig is, namelijk de vermogensverschuiving. Naar mijn mening is de debiteur niet bevoordeeld, want
er
is
sprake
van
een
civielrechtelijke
en
fiscaalrechtelijke
lening
waaruit
een
terugbetalingsverplichting blijkt.
6.2
Antwoord op de probleemstelling
Het antwoord op de probleemstelling: ‘Wat zijn de gevolgen van een afwaardering van een onzakelijke lening?’ kan nu worden gegeven.
Een afwaardering op een verstrekte geldlening aan een gelieerde vennootschap door de crediteur kan niet ten laste van het fiscale resultaat worden gebracht. Naar mening is dit bedrag een onttrekking, een bedrijfsvreemde uitgave. 89
Lijst van afkortingen BNB
: Besluit in belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak
BW
: Burgerlijk Wetboek
HR
: Hoge Raad
MBB
: Maandblad Belasting Beschouwingen
MvT
: Memorie van Toelichting
NDFR
: Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht
nr.
: Nummer
VN
: Vakstudienieuws
Pag.
: Pagina
r.o.
: Rechtsoverweging
TFO
: Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsvermogen
Wet IB 2001
: Wet op de inkomstenbelasting 2001
Wet VPB 1969 : Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR
: Weekblad voor Fiscaal Recht
90
Literatuurlijst Artikelen P.G.H. Albert, Over onttrekkingen, winstuitdelingen en toetsing van het ondernemersbeleid’ FED 1995/286 G.T.K. Meussen, ‘Onttrekkingen in de vennootschapsbelasting’, TFO 1995/136 H.J. Meijer, ‘Het vliegtuigje van de medisch specialist’, WFR 1983, pag. 1117 e.v.: E.C.C.M. van Kemmeren en O.L.J. Nuijten, “Renpaarden rijden Cessna’s niet in de wielen en leiden niet tot een spooktocht’, WFR 2003/739 S.J.C. Hemels, ‘Giftenaftrek, het fantoom van de vennootschapsbelasting?’ WFR 2003/60 M.E.P. van der Breggen. ‘Transfer-pricingaspecten van leningen verstrekt binnen de groep: een nadere beschouwing’, WFR 2006/737 E.J.W. Heithuis, ‘De onzakelijke lening. Een nieuw fenomeen of oude wijn in nieuwe zakken’, MBB 2008/4 P.G.H Albert, ‘Is de afwaardering van een onzakelijke lening aftrekbaar?’ NTFR 2007/1160 F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, ‘Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting’ WFR 2008/705 N.M. Ligthart, ‘De zakelijkheid van een onzakelijke lening’, NTFR Beschouwingen 2008-37 Boeken
J.N. Bouwman, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Amersfoort, SDU 2007. J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken Vennootschapsbelasting, Deventer, Kluwer 2007. Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting via website, Hoofdstuk 2.0.5 Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting via website, Hoofdstuk 2.0.4. Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting via website, Hoofdstuk 2.0.6 NDFR website, commentaar op artikel 8b van de Wet VPB 1969 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Fiscale Monografieën, nr. 119, Deventer, Kluwer 2007 A.M. Haberman, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders, Fiscale Monografieën nr. 65, Deventer, Kluwer 1993. C. van Raad, Teksten Internationaal & EG Belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer 2007. Jurisprudentie
HR 18 mei 1949, B8648 HR 17 maart 1954, nr. 11.752, BNB 1954/130 HR 3 november 1954, nr. 11.928, BNB 1954/357 HR 3 april 1957, nr. 13.084, BNB 1957/165 HR 31 december 1959, BNB 1959/67 HR18 februari 1959, nr. 13.763, BNB 1959/124 HR 25 juni 1969, nr. 16.104, BNB 1969/202 HR 7 januari 1970, nr. 16.279, BNB 1970/62 HR 4 juni 1975, nr. 17.526, BNB 1975/152 HR 26 april 1978, nr. 18.402, BNB 1978/140 HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252 HR 9 maart 1983, nr. 21.163, BNB 1983/202 HR van 4 mei 1983, nr. 21.668, BNB 1983/233 HR 18 februari 1987, nr. 23.807, BNB 1988/248 HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 HR 21 september 1994, nr. 29.199, BNB 1995/15 HR 21 september 1994, nr. 29.356, BNB 1995/16 Hof Amsterdam, 17 januari 1995, nr. 93/4757, VN 1995/1547 HR 16 augustus 1996, nr. 31.196, BNB 1996/389 91
HR 4 september 1996, nr. 31.067, BNB 1997/42 HR 5 februari 1997, nr. 32.037, BNB 1997/217 HR 8 juli 1997, nr. 32.050, BNB 1997/295 HR 11 maart 1998, nr, 32.240, BNB 1998/208c HR 6 mei 1998, nr. 33.344, BNB 1998/276 HR 14 maart 2001, nr. 35.652, BNB 2001/256 (NTFR 2001/419) HR 10 augustus 2001, nr. 36.662, NTFR 2001/1174, BNB 2001/364 HR 8 maart 2002, nr. 36.292, BNB 2002/210 HR 14 juni 2002, nr. 36.453, BNB 2002/290, NTFR 2002/854, FED 2002/470 Hof Arnhem, 14 juni 2002, nr. 00/1624, VN 2002/47.11 Hof Arnhem, 22 mei 2003, nr. 01/00374, NTFR 2003/1172 Hoge Raad, 12 december 2003, nr. 38.124, BNB 2004/265 HR 29 oktober 2004, nr. 40.296, NTFR 2004/1670 HR 17 december 2004, nr. 40.238, NTFR 2004/1858 HR 25 november 2005, nr. 40.989, BNB 2006/82 en VN 2005/58.19 HR 25 november 2005, nr. 40.991, BNB 2006/83 (VN 2005/58.20 Rechtbank Breda, 3 juli 2006, nr. 05/02672, NTFR 2006/1167 Rechtbank Breda, 25 augustus 2006, nr. 05/2252, VN 2007/20.18 Hof Amsterdam, 18 oktober 2006, nr. 05/91, NTFR 2006/1780 Rechtbank Breda, 4 december 2006, nr. 06/1219, VN 2007/26.19 HR 9 februari 2007, nr. 43.203, BNB 2007/141. Rechtbank Arnhem, 3 augustus 2007, nr. 06/2793, NTFR 2007/1702 Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43.849, NTFR 2008/902 met daaraan voorafgaand, Hof Arnhem 22 december 2006, nr. 04/988, NTFR 2007/290 HR 18 april 2008, nr. 07/10035, NTFR 2008/761 HR 9 mei 2008, nr. 43.849, NTFR 2008/902 Kamerstukken
NnV, Kamerstukken II, 2005/2006, 30.572, nr, 8, pag. 84. Belastingplan 2002 II-5 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstuk 28.034, nr. 5 Belastingplan 2002 II-5 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstuk 28.034, nr. 5 Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 2001/2002, nr. 28.034 Belastingplan 2002 II-5 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstuk 28.034, nr. 5
Websites
www.NDFR.nl www.minfin.nl www.overheid.nl Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting
92
