AFM of de ingebakken schizofrenie van de bestuurlijke boete

88

nummer 4 • mei 2006

A c t u a l i t e i t e n M e d e d i n g i n g s re c h t

Actualiteiten Nationaal

De uitspraak Fortis/AFM of de ingebakken schizofrenie van de bestuurlijke boete Op 9 februari 2006 heeft het CBb een belangwekkende uitspraak gedaan in de zaak Fortis/AFM. Daarin was de orde de vraag hoe bij het opleggen van een bestuurlijke boete de eis van functiescheiding tussen onderzoek en beboeting moet worden doorgevoerd op het hoogste niveau van een bestuursorgaan. Hoewel die zaak strikt genomen betrekking had op het financiële toezicht kan de daarin gevolgde redenering ook worden toegepast op andere beboetende bestuursorganen met functiescheidingseis, zoals de NMa. Na een schets van het ontstaan van die eis wordt in deze bijdrage de uitspraak van het CBb besproken. Daarna zal worden ingegaan op de relevantie van deze uitspraak voor het huidige functioneren van de NMa en voor de discussie over functiescheiding en het ‘alles-in-één-hand stelsel’.

Bestuurlijke boete, alles-in-één-hand stelsel en functiescheidingseis Begin jaren negentig is al nagedacht over de wenselijkheid van het voorzien in bestuurlijke boetes. In een daarover uitgebracht advies oordeelde de toenmalige Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten (‘CTW’) dat de volledige onafhankelijkheid van het betrokken bestuursorgaan orgaan bij beboeting niet kan worden gewaarborgd, omdat het nu eenmaal een bestuursorgaan is en geen rechterlijk college. Volgens de CTW vormde dit echter geen onoverkomelijk bezwaar, zolang de voor beboeting te volgen procedure met voldoende waarborgen zou zijn omkleed. Omdat in het bestuursrecht toezichts- en sanctiebevoegdheden veelal worden uitgeoefend door één en hetzelfde bestuursorgaan, achtte de CTW ‘een feitelijke distantie tussen betrokkenheid bij het constateren van het feit en de boeteoplegging’ gewenst.1 Voorzover wij kunnen nagaan is dat de geboorte van hetgeen kan worden aangeduid als het ‘alles-in-éénhand-maar-met-functiescheiding stelsel’. Vanaf dat moment hanteert de regering steevast de gewijde gebedsformule dat het haar doelstelling is, “dat bestuursorganen zelf verantwoordelijk worden gesteld voor de handhaving van de wetgeving die zij uitvoeren”.2

1 Advies CTW 94/1, Handhaving door bestuurlijke boetes, Den Haag 1994, p. 49-50. 2 Zie bijvoorbeeld voor het financiële toezicht de MvT bij de WIDBB (Kamerstukken II 1997-1998, 25 812, nr. 3, p. 4), voor het mededingingsrecht de MvT bij de Mw (Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 47), voor de vierde tranche Awb de betrokken MvT (Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. [*]) en voor de Tabakswet de MvT bij invoering van de bestuurlijke boete in die wet (Kamerstukken II 1998-1999, 26 472, nr. 3, p. 21).

Functiescheiding in het mededingingsrecht Deze doelstelling is ook gevolgd in het kader van de herziening van het Nederlandse mededingingsrecht. Voorafgaand aan het eigenlijke wetgevingstraject voor deze herziening hadden de SER en de Commissie voor de economische mededinging (‘Cem’) op verzoek van de minister van EZ adviezen uitgebracht over die herziening en over het in dat kader in te richten handhavingsstelsel. Beide instellingen hebben in die adviezen nadrukkelijk gepleit voor het gescheiden houden van onderzoek en beboeting en voor het afstand houden van het EG-model, dat geen navolging zou verdienen.3 In het wetsontwerp dat de minister vervolgens ter advisering voorlegde aan de Raad van State werden deze adviezen niet opgevolgd: er werd toch gekozen voor het alles-in-één-hand stelsel, met functiescheiding. In antwoord hierop uitte de Raad van State dezelfde bezwaren als de SER en de Cem: voor een onafhankelijke besluitvorming zouden de betrokken functies sterker gescheiden moeten worden, bijvoorbeeld door het instellen van een onafhankelijk boetefunctionaris, die hetzij binnen, hetzij buiten de op te richten autoriteit werkzaam zou zijn.4 In zijn nader rapport legde de minister omslachtig uit dat hij de figuur van de buiten de autoriteit geplaatste boetefunctionaris uit overwegingen van bestuurlijke stroomlijning niet gewenst achtte, omdat die figuur niet in overeenstemming is met de reeds geciteerde gebedsformule. Wat de binnen de autoriteit werkzame boetefunctionaris betreft, achtte hij het “in ieder geval binnen een organisatie van niet al te grote omvang [sic], zoals de [toekomstige autoriteit], ongewenst twee bestuursorganen te creëren met eigen bevoegdheden, waarbij één van die organen ook nog de leiding heeft van die dienst.”5 In het daaropvolgende wetsvoorstel heeft de minister derhalve zijn eerste versie gehandhaafd en als volgt gemotiveerd: “Om de doeltreffendheid en slagvaardigheid van het mededingingsbeleid te bevorderen moeten de verschillende uitvoeringstaken zoveel mogelijk «in één hand worden gehouden». De bestuursrechtelijke handhaving van de mededingingswet biedt daartoe de mogelijkheid. Wel moet in verband met die concentratie van bevoegdheden gezorgd worden voor voldoende rechtswaarborgen”.6 In de Nota naar aanleiding van het verslag werden vervolgens vergelijkbare bezwaren van kamerfracties met 3 Zie p. 48 van het advies van de SER en p. 11 van het advies van de Commissie economische mededinging. 4 Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. A, p. 3. 5 Idem, p. 4. 6 Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 47, zie ook p. 60 over de functiescheiding. Sdu Uitgevers



89


hetzelfde soort argumenten beantwoord.7 Ook de geluiden in de litteratuur waren overwegend negatief over de invoering van het alles-in-één-hand stelsel.8 Door het lid van de Eerste Kamer Loudon werd nog een laatste poging ondernomen om het regeringsstandpunt te wijzigen: “Binnen de autoriteit gebeurt zeer veel. Ik heb niet zo ontzaglijk veel vertrouwen in Chinese muren. Ik denk dat de strafrechtelijke procedures meer garanties bieden.”9 Ondanks dit verzet is het voorstel van de regering uiteindelijk vrijwel onveranderd vastgesteld in art. 3 lid 2 Mw: “De werkzaamheden in verband met de uitvoering van de artikelen 60, 61, 62, 78 en 79 worden verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij de opstelling van het in art. 59, eerste lid, onderscheidenlijk 77, eerste lid, bedoelde rapport en het daaraan voorafgaande onderzoek.” Bij de wet tot omvorming van de NMa tot ZBO is deze bepaling ongewijzigd overgezet naar art. 54a Mw.10

Functiescheiding in het recht van het financiële toezicht Deze discussie heeft zich in iets minder polemische vorm afgespeeld in recht van het financiële toezicht. Net als art. 54a Mw bepaalt art. 48l Wte dat de werkzaamheden in verband met het krachtens die wet opleggen van een dwangsom of boete worden verricht door personen die niet betrokken zijn geweest bij het vaststellen van de overtreding en het daaraan voorafgaande onderzoek. Deze regel is met de invoering van de bestuurlijke boete in de financiële toezichtwetgeving per 1 januari 2000 in alle betrokken wetten opgenomen.11 Ter uitvoering van die eis worden de toezichts- en onderzoekstaken van de AFM (voorheen de Ste) uitgevoerd door naar marktsegmenten ingerichte Afdelingen Toezicht, terwijl een eventuele beboeting wordt voorbereid door een onder de Afdeling Juridische Zaken ressorterende handhavingsambtenaar. Al deze afdelingen worden aangestuurd door de raad van bestuur van de Stichting AFM, die krachtens art. 5 van de statuten van die Stichting bij gewone meerderheid beslist.

De zaak Fortis/AFM Een en ander is aan de orde gesteld in de zaak Fortis/AFM, die betrekking heeft op een boete die de Ste heeft opgelegd aan Fortis, de rechtsopvolgster van MeesPierson, wegens overtreding van de krachtens de Wte 1995 vastgestelde Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (‘NR’).12 7 Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 6, p. 77 e.v. 8 M.B.W. Biesheuvel, M.R. Mok en H.G. Sevenster, Van marktordening naar marktwerking: Kanttekeningen bij het ontwerp Mededingingswet, Preadvies voor de Vereniging ‘Handelsrecht’ en de Vereniging voor Mededingingsrecht, Den Haag 1996, p. 117-118, en M.R. Mok, ‘Het voorstel-Mededingingswet’, TVVS 1996, p. 160 en dezelfde, ‘Voortgang parlementaire behandeling voorstelMededingingswet’, TTVS 1997, p. 83. 9 Handelingen I 1996-1997, p. 1440. 10 Stb. 2005, 172 11 Wet invoering dwangsom en bestuurlijke boete, Stb. 1999, 509, Kamerstukken II en I 25 821. 12 CBb 9 februari 2006, LJN AV2682, zie p. * van dit nummer. Sdu Uitgevers

De achtergrond van deze zaak kan als volgt worden samengevat. In maart 2000 leidde de Ste een onderzoek in naar de gang van zaken rond de introductie op de AEX- en Nasdaq beurzen van aandelen in de Amerikaanse vennootschap Via Net.Works. Deze introductie had één maand daarvoor plaatsgevonden, waarbij MeesPierson was opgetreden als lid van het begeleidende syndicaat van banken. Naast medewerkers van de Ste was bij dit onderzoek ook een van haar bestuursleden persoonlijk betrokken, Kaptein geheten en in de uitspraak van het CBb aangeduid als ‘A’. Uit de stukken die MeesPierson in het geding heeft gebracht blijkt dat Kaptein’s betrokkenheid bij het onderzoek in ieder geval heeft bestaan uit het mede ondertekenen van een brief, waarin de Ste haar lezing van de feiten weergaf, en het deelnemen aan twee besprekingen, waarin hij haar vertegenwoordigde. Uit een verslag van de eerste van die besprekingen blijkt dat Kaptein daarin veelvuldig vragen heeft gesteld omtrent de feitelijke gang van zaken rond de beursgang van Via Net.Works en vervolgens ongeclausuleerd het voorlopig standpunt van de Ste heeft vertolkt, inhoudende dat MeesPierson bij die beursgang de NR heeft overtreden: “Hierdoor heeft MeesPierson zichzelf bevoordeeld boven haar cliënten”, “[Kaptein] zegt dat MeesPierson door deze handelswijze niet heeft gehandeld in het belang van haar cliënten”, “De intentie om toe te wijzen ontbrak bij MeesPierson” en “[Kaptein] verwoordt nogmaals het standpunt van de Ste, namelijk dat de Ste van mening is dat MeesPierson stukken beschikbaar had voor toewijzing en derhalve dat MeesPierson de stukken aan cliënten dient toe te wijzen” (r.o. 2, zesde streepje van de besproken uitspraak). Bij primair besluit van 5 september 2001 heeft de Ste aan MeesPierson een boete van ƒ 20.000,- opgelegd wegens schending van de NR. MeesPierson maakt hiertegen bezwaar en komt tegen de afwijzende beslissing op bezwaar in beroep bij de Rechtbank Rotterdam. Fortis heeft bij de rechtbank ten aanzien van art. 48l Wte betoogd dat de Ste blijk heeft gegeven van vooringenomenheid, door zich bij de voorbereiding van het bestreden boetebesluit niet te houden aan de functiescheidingseis van art. 48l Wte 1995, die zich volgens Fortis ook zou richten tot de bestuursleden van de Ste. In haar uitspraak van 27 juni 2003 gaat de Rechtbank Rotterdam hier niet in mee.13 Zij oordeelt daartoe met name dat de functiescheidingseis niet is gericht tot de bestuursleden van de Ste: “[De functiescheidingseis] richt zich naar het oordeel van de rechtbank niet tot de leden van het bestuur die, op advies van de boetefunctionaris, wel of niet tot boeteoplegging besluiten. De wetgever heeft er immers voor gekozen om het bestuursorgaan, en daarmee de leden van de raad van bestuur die de beslissingen nemen, zowel met de toezichthoudende taak als de handhaving te belasten. Er zijn geen aanwijzingen dat beide functies in de persoon van de

13 Rechtbank Rotterdam 27 juni 2003, rolnr. 02/695 BC, JOR 2003, m.nt. Peters, LJN AH8853. In die uitspraak speelt ook de cautieplicht een rol, maar dat aspect komt in hoger beroep niet terug.

90




bestuursleden niet verenigbaar zijn te achten. In dat verband ligt het niet voor de hand om onder ‘werkzaamheden’ in art. 48l tevens het nemen van de eindbeslissing te laten vallen. Het moet er voor worden gehouden dat een scheiding van taken op een lager niveau in de organisatie door de wetgever toereikend werd geacht voor het waarborgen van de nodige distantie. Het feit dat de Minister de functiescheidingsmethode van verweerster heeft goedgekeurd biedt steun voor deze opvatting.” (r.o. 2.4.2.).

De uitspraak van het CBb Het CBb maakt met deze redenering korte metten: noch in de tekst van art. 48l Wte 1995, noch in de wordingsgeschiedenis van die bepaling is enig aanknopingspunt te vinden voor de juistheid van de stelling dat de functiescheidingseis zich niet zou richten tot de bestuursleden van de Ste (r.o. 4.2.). Hoewel de AFM als bestuursorgaan een andere functie heeft dan een rechter en de uiteindelijke beslissing of al dan niet sprake is van een overtreding en of terzake een boete moet worden opgelegd een bevoegdheid is van de raad van bestuur, moet binnen die raad een objectieve en onbevooroordeelde besluitvorming zijn gewaarborgd (r.o. 4.3.). Daarvan is volgens het CBb geen sprake: “indien en voorzover individuele leden van de raad van bestuur zodanig intensief bij het onderzoek betrokken zijn geweest dat niet kan worden uitgesloten dat deze betrokkenheid het betreffende lid of die leden van de raad van bestuur zou kunnen belemmeren in het onderkennen van alternatieve duidingen van of lacunes in het feitensubstraat” (r.o. 4.3.). Volgens het CBb is daarentegen sprake van voldoende afstand: “indien de bemoeienis betreft het geven van een opdracht tot het doen van onderzoek, het geven van algemene aanwijzingen en het verifiëren van de naleving van deze aanwijzingen en van de voortgang van het onderzoek” (idem). Wat de concrete zaak betreft, oordeelt het CBb dat Kaptein door zijn hiervóór beschreven betrokkenheid: “in een situatie [is] geraakt waardoor tenminste de schijn is ontstaan dat hij in een later stadium niet met de vereiste objectiviteit en onbevooroordeeldheid over de vermeende overtreding kon besluiten”(r.o. 4.6.). Omdat binnen de raad van bestuur van de Ste sprake is van collegiale besluitvorming kan de betrokkenheid van Kaptein van invloed zijn geweest op de overige bestuursleden, waardoor de overtreding van art. 48l Wte 1995 niet kan worden hersteld. Het primaire boetebesluit wordt dus herroepen (r.o. 4.7.).

functiescheidingseis niet op het niveau van de raad van bestuur. Het College komt echter met een Salomonsoordeel: een bestuurslid mag zowel op hoofdlijnen betrokken zijn bij het onderzoek als bij de collegiale besluitvorming terzake van sanctieoplegging. Wij zien vier bezwaren tegen deze regel. Ten eerste wordt de functiescheidingseis in belangrijke mate gerelativeerd. Dat kan eigenlijk ook moeilijk anders, omdat het CBb nu eenmaal niet om het alles-inéén-hand stelsel heen kon. Daar komen wij later op terug. Ten tweede introduceert het CBb in deze uitspraak een glijdende schaal waarbij het bestuurslid dat over de onderzoeksactiviteiten van een bestuursorgaan gaat “een beetje, maar niet te veel” betrokken mag raken bij bepaalde dossiers, wil het later meestemmen over sanctieoplegging. Deze glijdende schaal houdt echter geen rekening met het feit dat het bij het begrip ‘onpartijdigheid’ niet allen gaat om het vermijden van partijdigheid, maar ook en vooral om het vermijden van elke schijn van partijdigheid. En voor dat laatste zijn hard and fast rules beter geschikt dan glijdende schalen. Ten derde is de door het CBb geformuleerde norm zeer moeilijk hanteerbaar voor de onder toezicht gestelde, die van buiten geen mogelijkheden heeft om de bemoeienis van een bestuurslid met een bepaald onderzoek te controleren. In de onderhavige zaak wilde het geval dat het betrokken bestuurslid aanwezig was geweest bij bijeenkomsten in de onderzoeksfase, daar nadrukkelijk het woord had gevoerd en dat daarvan een verslag was opgemaakt (de uitspraken zeggen niet door wie), maar de inmenging van een bestuurslid hoeft natuurlijk niet altijd even zichtbaar te zijn voor de onder toezicht gestelde, voor wie het betrokken bestuursorgaan natuurlijk een betrekkelijk gesloten organisatie is. Ten vierde geeft de door het CBb gegeven regel aanleiding tot bedenkingen op het vlak van de aanspreekbaarheid van het bestuursorgaan voor al het handelen van zijn ambtelijke diensten. Als een lid van de raad van bestuur zich immers niet al te intensief met een bepaald onderzoek mag bemoeien, kan hij dat onderzoek niet volledig controleren, en kan hij daarvoor dus eigenlijk ook geen verantwoordelijkheid dragen. Naar ons oordeel zou een lid van de raad van bestuur zich juist actief met alle onderzoeken moeten bemoeien, om recht te doen aan de verantwoordelijkheid.

De praktijk van de NMa Commentaar Het CBb zag zich geconfronteerd met de spanning die de wetgever moedwillig heeft ingebakken tussen het alles-in-één-hand stelsel enerzijds en de functiescheidingseis anderzijds. In het licht van deze spanning waren twee uitersten denkbaar: – vanwege de functiescheidingseis mag een op enige wijze bij onderzoek betrokken bestuurslid op geen enkele wijze betrokken zijn bij sanctieoplegging; of – het oordeel van de Rechtbank: omdat nu eenmaal sprake is van een alles-in-één-hand stelsel, geldt de

Bij beoefenaars van het mededingingsrecht rijst natuurlijk de vraag welke gevolgen deze analyse heeft voor de NMa. Aangenomen mag worden dat art. 54a Mw door het CBb op dezelfde wijze zal worden uitgelegd en toegepast als art. 48l Wte in de besproken zaak: bestuursleden mogen meestemmen bij de oplegging van een sanctie, als zij maar niet intensief zijn betrokken bij het verrichten van het desbetreffende onderzoek. De vraag is nu dus hoe deze scheiding concreet is doorgevoerd binnen de NMa. Sdu Uitgevers



91


Daarbij moet een verschil worden gemaakt tussen – enerzijds de huidige situatie, waarin de NMa een ZBO is met als bestuursorgaan een uit drie leden bestaande raad van bestuur (art. 2 lid 2 en 3 lid 1 Mw nieuw); – anderzijds de situatie vóór 1 juli 2005, toen het bestuursorgaan de d-g NMa was (art. 2 lid 2 Mw oud).

Nu: de raad van bestuur van de NMa De huidige situatie kan als volgt worden beoordeeld. Op 1 juli 2005 is ook het Bestuursreglement NMa 2005 in werking getreden.14 Dat bepaalt onder meer dat ieder bestuurslid: – binnen de raad voor de tot zijn portefeuille behorende aangelegenheden het eerste aanspreekpunt is voor de medewerkers van de NMa en – aan de NMa instructies geeft ten aanzien van de voorbereiding van besluiten en andere handelingen met betrekking tot die aangelegenheden (art. 2 lid 3 Bestuursreglement). De raad neemt besluiten bij meerderheid van stemmen, waarbij ieder bestuurslid zonder last of ruggespraak één stem mag uitbrengen (art. 6 Bestuursreglement). Bij schijn van partijdigheid kan een bestuurslid op eigen verzoek of bij besluit van de overige twee bestuursleden worden verschoond (art. 7 Bestuursreglement). Op het niveau van de dienstonderdelen van de NMa is de verdeling van bevoegdheden geregeld in het Besluit mandaat, volmacht en machtiging NMa 2005, dat eveneens op 1 juli 2005 in werking is getreden.15 Art. 4 van die regeling bepaalt onder meer dat de directie Juridische Dienst van de NMa belast is met de behandeling van aangelegenheden inzake de oplegging van sancties, terwijl art. 5 bepaalt dat de directie Concurrentietoezicht: “binnen het kader van de uitvoering van de Mededingingswet met name belast [is] met de behandeling van aangelegenheden inzake mededingingsbeperkende afspraken, misbruik van economische machtsposities en de toepassing van hoofdstuk 4a Mw, inzake financiële transparantie.” Als ambtenaren met toezichts- en onderzoeksbevoegdheden in de zin van de artikelen 50 en 52 Mw worden alle NMa-ambtenaren aangewezen, die niet bij de directie Juridische Dienst werkzaam zijn (art. 25 Mandaatregeling). Daarmee worden de bij de Juridische Dienst werkzame ambtenaren uitgesloten van de activiteiten, die leiden tot het opstellen van rapporten in de zin van de artikelen 59 (overtredingen kartel- en misbruikvebrod) en 77 (overtredingen medewerkingsplicht en concentratietoezicht) Mw. De directeur Concurrentietoezicht wordt vervolgens gemachtigd rapporten vast te stellen in de zin van art. 59 Mw (art. 17 lid 1 Mandaatregeling), terwijl de directeur Juridische Dienst niet wordt gemachtigd boetebesluiten te ondertekenen (art. 14 leden 2 en 3 Mandaatregeling). Een en ander sluit niet uit dat de door het CBb voorge-

14 Stcrt. 2005, nr. 126, p. 24, vastgestelde krachtens art. 4b Mw. 15 Stcrt. 2005, nr. 126, p. 23, opnieuw geplaatst in Stcrt 2005, nr. 192, p. 10, vastgesteld krachtens art. 5a Mw. Sdu Uitgevers

schreven invulling van art. 54a Mw wordt nageleefd, maar geeft ook geen garanties in die richting. Onderzoek en sanctieoplegging zijn weliswaar netjes gescheiden tussen de directies Concurrentietoezicht en Juridische Dienst, maar die functies komen toch weer samen bij de raad van bestuur, waarin het bestuurslid dat de directie Concurrentietoezicht in portefeuille heeft gewoon over sanctieoplegging mag meestemmen. Het ongevraagd verlenen van verschoning aan een bestuurslid wordt daarbij niet geformuleerd als een plicht, maar als een discretionaire bevoegdheid van de raad van bestuur (art. 7 lid 2 Bestuursreglement). Een mogelijkheid om hier elke schijn van partijdigheid uit te sluiten zou zijn dat één lid van de raad van bestuur verantwoordelijk is voor het onderzoek, en op geen enkele wijze betrokken mag zijn bij de besluitvorming terzake van boeteoplegging. Maar dan lijkt het overblijvende getal van twee leden in de huidige situatie wat mager.

De situatie vroeger: de d-g NMa In de vroegere situatie bestond er geen bestuursreglement. Er was wel een mandaatregeling, laatstelijk neergelegd in het Besluit mandaat, volmacht en machtiging NMa 2004.16 Daarin wordt zonder enig nader onderscheid aan de plaatsvervangend d-g en aan de directeuren Concurrentietoezicht en Juridische Dienst mandaat en machtiging verleend voor het nemen van besluiten op grond van de Mededingingswet. De vroegere situatie bood dus in twee opzichten nog minder waarborgen dan de huidige: door de mandaatregeling kan de directeur Concentratietoezicht zich actief bemoeien met de totstandkoming van een boetebesluit, en de d-g NMa kan zich niet opsplitsen in afzonderlijke entiteiten om de functiescheiding door te voeren. Daarmee was vroeger sprake van een juridisch vacuüm, waarbij de d-g NMa hetzij niet daadwerkelijk aanspreekbaar was op het handelen van de directie Concurrentietoezicht omdat hij zich niet actief met het onderzoek mocht bemoeien, hetzij bepaalde besluiten niet had mogen tekenen omdat hij, ter wille van de aanspreekbaarheid, intensief bij het onderzoek was betrokken. Zal dit punt de argumentatieve fuik kunnen ontduiken en alsnog aan de orde gebracht kunnen worden in lopende beroepszaken?

Evaluatie van de Mededingingswet Ondertussen is het alles-in-één-hand stelsel in het mededingingsrecht geen rustig bezit. In het kader van de evaluatie van de Mededingingswet heeft de SER uitdrukkelijk aan de regering gevraagd te bezien, of de argumenten die destijds doorslaggevend werden geacht voor de bestuursrechtelijke handhaving, nog steeds gelden.17 Een hoorzitting van de Tweede Kamer over dezelfde evaluatie werd door collega Snoep aangegrepen voor

16 Stcrt. 2004, 166, p. 42. 17 SER, Advies evaluatie en aanpassing Mededingingswet (16 mei 2003), Den Haag 2003, p. 104.

92




een indringend betoog dat het alles-in-één-hand stelsel moest worden afgeschaft ten gunste van een stelsel waarin niet een tweede bestuursorgaan in het leven zou worden geroepen, maar waarin de bestuursrechter zou moeten besluiten over een voorstel van de NMa tot oplegging van een sanctie.18 Dit voorstel werd tijdens dezelfde hoorzitting verworpen door (toen nog) directeur-generaal Kalbfleisch19 en, een maand later, door minister Brinkhorst.20 Daarbij kan worden opgemerkt dat het alles-in-éénhand stelsel onlangs juist is bevestigd, in de keuzes die zijn gemaakt in het kader van het invoeren van de bestuurlijke boete als een algemeen bestuursrechtelijk leerstuk in de vierde tranche van de Awb21 en bij de recente evaluatie van boetestelsel in het financiële toezicht.22 Ondanks deze ontwikkelingen is dit onderwerp opgepakt in het kader van de behandeling van het voorstel tot wijziging van de Mededingingswet als gevolg van voornoemde evaluatie, waarin de regering onder meer voorstelt dat de NMa de bevoegdheid wordt verleend om boetes met een maximum van € 450.000 op te leggen aan opdrachtgevers of feitelijk leidinggevenden van overtredingen van de mededingingsregels.23 In antwoord op vragen van de fractie van het CDA en de SP, die specifiek betrekking hadden op het alles-in-éénhand stelsel, volstaat de minister in zijn nota naar aanleiding van het verslag met een verwijzing naar de reeds bestaande functiescheiding en naar de mogelijkheid om na sanctieoplegging bezwaar en beroep in te stellen.24 Uit het op 7 maart 2006 verschenen nader verslag blijkt echter dat de CDA-fractie hier geen genoegen mee neemt en precies de vinger legt op de zere plek van de besproken CBb-uitspraak: “De scheiding bestaat niet op het niveau van de Raad van Bestuur van de NMa, terwijl die Raad zowel de directie Concurrentietoezicht […] als de Juridische Dienst […] aanstuurt. Die beide vaten communiceren dus via de Raad van Bestuur wel degelijk met elkaar. Deelt de regering deze analyse en zo nee, waarom niet?”25 Deze discussie wordt des te pregnanter nu in de Tweede Kamer ook wordt gediscussieerd over het invoeren voor een beroepsverbod of zelfs hechtenis als aanvullende sanctie tegen opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden.26 Onlangs heeft het Nederlands Centrum van Directeuren en Commissarissen (NCD) zich in de strijd geworpen met een appèl aan de Tweede Kamer om voor het mededingingsrecht onderzoek en beboeting daadwerkelijk te splitsen.27 Wordt dus vervolgd. 18 Kamerstukken II 2003-2004, 29 272 en 29 276, nr. 2, p. 19 e.v. Zie voor een nadere uitwerking van dat voorstel M. van de Hel en K. Naphausen, ‘De NMa: verkeerspolitie van de Nederlandse economie?’ in AM 2004, p. 54. 19 Ibidem, p. 22 e.v. 20 Handelingen I 2003-2004, nr. 17, p. 840. 21 Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3. 22 Kamerstukken II 2003-2004, 30 125. 23 Kamerstukken II 2004-2005, 30 071, nr. 2, art. I, onderdeel M. 24 Kamerstukken II 2005-2006, 30 071, nr. 6, p. 3 en 10. 25 Kamerstukken II 2005-2006, 30 071, nr. 8. 26 Kamerstukken II 2005-2006, 30 071, nr. 5, en ‘NMa zwijgt diplomatiek over beroepsverbod’, FD 3 april 2006, p. 3.

Het alles-in-één-hand stelsel Zoals gezegd, is het Salomonsoordeel van het CBb terug te voeren op de halfslachtige benadering van de wetgever, die enerzijds niet wilde weten van twee aparte bestuursorganen, maar anderzijds toch een functiescheiding heeft aangebracht in alle wetten, waarbij de figuur van de bestuurlijke boete in een bepaald reguleringsgebied werd ingevoerd. Een eerste vraag is uiteraard of het alles-in-één-hand stelsel zich met onze grondrechten verdraagt, en of bestraffing wel een bestuurlijk instrument mag zijn, of vanwege haar aard een handeling is, die aan de rechter moet zijn voorbehouden. Nationaal wijst art. 113 lid 1 Gw in de laatste richting: “Aan de rechterlijke macht is […] opgedragen de berechting van strafbare feiten”. Daar zou tegenin gebracht kunnen worden, dat het mededingingsrecht juist gedecriminaliseerd is, maar dat is een zuivere gelegenheidskeuze geweest. Blijft dan over het verbod van toetsing van wetten aan de Grondwet. Europees hebben wij te maken met art. 6 EVRM. Daarin is vaste rechtspraak dat de kwalificatie van een handeling als ‘criminal charge’ niet afhankelijk is van de kwalificatie naar nationaal recht, maar van objectieve criteria.28 In Nederland is ondertussen in ieder geval erkend dat een bestuurlijke boete onder het bereik van art. 6 lid 2 e.v. EVRM valt.29 In het kader van de parlementaire behandeling van de wetten waarin in bestuurlijke boetes werd voorzien, heeft de regering zich steeds op arresten van het EHRM beroepen, waaruit kort gezegd zou blijken dat het niet in strijd is met art. 6 EVRM als een administratief orgaan een sanctie kan opleggen, als daartegen maar beroep openstaat bij een rechter.30 De regering ziet daarbij bewust over het hoofd dat die rechtspraak betrekking heeft op ‘kleinere overtredingen’ of punitieve belastingverhogingen: “Having regard to the large number of minor offences, notably in the sphere of road traffic, a Contracting State may have good cause for relieving its courts of the task of their prosecution and punishment. Conferring the prosecution and punishment of minor offences on administrative authorities is not inconsistent with the Convention, provided that the person concerned is enabled to take any decision thus made against him before a tribunal that does offer the guarantees of Art. 6.” (nadruk toegevoegd)31 Het zou dus kunnen dat het alles-in-één-hand stelsel, toegepast op beroepsverboden of zeer hoge boetes, zoals die bij de NMa aan de orde zijn, alsnog in Straatsburg onderuit wordt gehaald. Daarmee is nog niets gezegd over de rechtspolitieke wenselijkheid van de figuur van de bestuurlijke boete met functiescheiding.32 27 ‘NMa moet taken opsporing en rechtspraak scheiden’, FD 11 april 2006, p. 5. 28 EHRM 21 februari 1984, Özturk/Duitsland, NJ 1988/937, r.o. 49 en 50. 29 HR 22 juni 1988, NJ 1988, 955 en HR 10 november 1992, NJ 1993, 181. 30 Zie met name de MvT bij de vierde tranche Awb, Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 123. 31 EHRM 21 februari 1984, Özturk/Duitsland, NJ 1988, 937, r.o. 53, EHRM 25 augustus 1987, Lutz/Duitsland, NJ 1988, 938, r.o. 57 en EHRM 24 februari 1994, Bendenoun/Frankrijk, NJ 1994, 496 m.nt. Alkema. 32 Zie voor een overzichtelijk en polemisch artikel hierover P.A.M. Mevis, ‘Bestuurlijke boete in Absurdistan’, AA 2005 p. 580. e.v. zie ook H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Kluwer 2005. Sdu Uitgevers



93


Wij maken eerst een tweetal opmerkingen over de functiescheiding. Uit de besproken zaak wordt duidelijk dat deze functiescheiding, hoe waterdicht ook doorgevoerd op het niveau van de dienstonderdelen, per definitie gaat lekken daar waar de gezagslijnen samenkomen, op het niveau van het bestuursorgaan zelf. Hoewel de regering steevast de functiescheiding naar voren brengt als belangrijkste waarborg in het kader van het alles-in-één-hand stelsel, is het ook maar de vraag of daarbij voldoende rekening wordt gehouden met de organisatiepsychologische werkelijkheid. In een sterk gepolariseerde omgeving waar het bestuursorgaan het moet opnemen tegen zijn onder toezicht gestelden en hun adviseurs ontstaat gauw een stemming van ‘ons’ tegen ‘hen’, waarin de interne esprit de corps een zware rol wordt toebedacht als bindende kracht tegen de boze buitenwereld. Voor een medewerker van de boeteafdeling wordt het dan ongetwijfeld moeilijk te abstraheren of zelfs openlijk afstand te nemen van de standpunten van zijn collega van de toezichtafdeling, ook (of wellicht vooral) als dit een logische reactie zou zijn op de zienswijze van de betrokken belanghebbende. Dat zou immers betekenen dat de ene afdeling de andere publiekelijk in haar hemd zet door een buitenstaander gelijk te geven. Eenieder die een cliënt heeft bijgestaan in een boeteprocedure voor de NMa weet dat in een primair besluit vrijwel nooit wordt teruggekomen op de voorlopige bevindingen uit een rapport, tenzij de belanghebbende in zijn zienswijze nieuwe feiten kan aandragen. In dergelijke omstandigheden verworden de door de wetgever ongetwijfeld goed bedoelde Chinese muren snel tot flinterdunne wanden van Japans rijstpapier. De functiescheidingseis biedt dus volgens ons niet de zware waarborg, die het alles-in-één-hand stelsel volgens de regering aanvaardbaar moet maken. Daarmee komen wij toe aan de bestuurlijke boete en het mededingingsrechtelijke alles-in-één-hand stelsel als zodanig. Tegenstanders en voorstanders schermen met landen waar het anders dan in Nederland is geregeld (zoals bijvoorbeeld de VS, België, het VK en Frankrijk) of juist met landen met een zelfde soort stelsel (zoals bijvoorbeeld, naast het communautaire stelsel, Duitsland en Italië). Zoals de regering betoogt, heeft een door de NMa beboete onderneming toegang tot rechtsbescherming in twee instanties. Daarbij moeten twee elementen worden onderstreept. – Ten eerste heeft de rechter in dat kader volle toetsings- en matigingsbevoegdheid met betrekking tot de hoogte van de sanctie.33 – Ten tweede hebben bezwaar en beroep, anders dan in het commune bestuursrecht, van rechtswege schorsende werking (art. 63 lid 1 Mw). Deze elementen beschouwend zou men kunnen zeggen dat het verschil tussen het bestaande model en het model Snoep in wezen betrekkelijk gering is: in het ene geval legt de NMa een sanctie op, die bij bezwaar en beroep pas van kracht wordt als de rechter heeft

beslist, in het andere geval moet de rechter zelf een sanctie opleggen. In beide gevallen is de bewijslast bij inbreuken met een communautaire dimensie ingevolge art. 2 Vo 1/2003 dezelfde, terwijl kan worden aangenomen dat die bewijslastverdeling ook zal worden toegepast bij inbreuken zonder communautaire dimensie. Toch is een aantal verschillen relevant. – Ten eerste is er een verschil dat niet rechtens relevant is, maar wellicht psychologisch: in het ene geval is het de NMa die iets van de rechter vraagt, namelijk beboeting, en in het andere geval is het de betrokken onderneming, die al als bestrafte partij in de beklaagdenbank zit. – Ten tweede wordt de betrokken onderneming in het huidige model altijd gedwongen om kostbare procedures te voeren, wil zij haar zaak door een rechter beoordeeld zien: de kostenveroordeling waarin art. 8:75 Awb voorziet is slechts van symbolische betekenis. Wellicht biedt het systeem van twee afzonderlijke bestuursorganen dan meer waarborgen, en behoeft het bestuursprocesrecht daarvoor minder ingrijpend aangepast te worden dan het model Snoep: de figuur van de zonder primair besluit beboetende bestuursrechter kennen wij immers in Nederland nog niet. Uiteindelijk is het probleem volgens ons niet zozeer gelegen in het alles-in-één-hand stelsel als zodanig, maar in het feit dat met de bestuurlijke boete allerlei sancties, die materieel gelijk te stellen zijn aan of zwaarder zijn dan strafrechtelijke sancties, zoals zeer hoge boetes en beroepsverboden, uit doelmatigheidsoverwegingen van de strafrechtelijke kolom naar de bestuursrechtelijke kolom zijn overgeheveld, zonder dat dit gepaard is gegaan met het in het bestuursrecht overnemen van de zeer strenge waarborgen, waarin het strafrecht voorziet ter bescherming van verdachten. Wij denken daarbij bijvoorbeeld aan de normering van de bewijsgaring, die in het bestuursrecht naar ons gevoel te soepel is, aangezien bewijs alleen wordt uitgesloten wanneer de betrokken handelingen: “zodanig indruisen tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het [gebruik van het betrokken bewijs] onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.”34 Ook kan worden gedacht aan de bewijsleer, die in het bestuursrecht in beginsel vrij is, maar, zoals gezegd, voor het mededingingsrecht deels is ingekaderd door art. 2 Vo 1/2003.

33 Zie bijvoorbeeld CBb 5 april 2005, AB 2006, 81 m.nt. Jansen.

34 Vaste rechtspraak, zie bijvoorbeeld AB RvS 18 januari 2000, JB 2000, 51.

Sdu Uitgevers

Slot Naar de huidige stand van het recht zullen wij het moeten doen met de door het CBb gegeven rechtsregel, maar het alles-in-één-hand stelsel zal in toenemende mate ter discussie staan naarmate de straffen hoog blijven en persoonlijker worden, zoals boetes en beroepsverboden aan opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden. HMHS en Joost Fanoy, advocaat bij NautaDutilh te Rotterdam

AFM of de ingebakken schizofrenie van de bestuurlijke boete

Recommend Documents