Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete

Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete Een onderzoek naar de rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Wet arbeid vreemdelingen en de Arbeidsomstandighedenwet

Afstudeerscriptie Master Rechtsgeleerdheid, accent Staats- en Bestuursrecht Universiteit van Tilburg, Faculteit der Rechtsgeleerdheid Naam: Julia Landsheer Studentnummer: s197193 Scriptiebegeleider: Prof. mr. drs. F.C.M.A Michiels Tweede lezer: Prof. mr. B.W.N. de Waard Datum: 17-04-2014

Voorwoord

Voor u ligt de scriptie ‘Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete: Een onderzoek naar de rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Wet arbeid vreemdelingen en de Arbeidsomstandighedenwet’. Deze scriptie is geschreven in het kader van mijn afstuderen aan de rechtenfaculteit van de Universiteit van Tilburg. Het schrijven van deze scriptie was een omvangrijke, maar zeer leerzame opgave. Ik ben dan ook erg blij met het resultaat en wil graag iedereen bedanken die mij heeft geholpen bij het schrijven van deze scriptie. In het bijzonder wil ik graag mijn scriptiebegeleider, Lex Michiels, bedanken voor de goede begeleiding. Met deze scriptie is mijn studententijd tot een einde gekomen en kijk ik terug op een ontzettend leuke periode.

Ik wens u veel leesplezier.

2

Inhoudsopgave 1. Inleiding .............................................................................................................................5 2. De bestuurlijke boete ..........................................................................................................8 2.1 Opkomst van de bestuurlijke boete ................................................................................8 2.2 De bestuurlijke boete als sanctie .................................................................................. 10 2.3 Boetestelsels ............................................................................................................... 11 2.4 Samenhang met het strafrecht ...................................................................................... 13 2.5 Deelconclusie .............................................................................................................. 15 3. Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in theorie .................................................. 16 3.1 Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete bij een vrij boetestelsel ........................ 16 3.1.1 Criminal charge .................................................................................................... 17 3.1.2 Het evenredigheidsbeginsel ex artikel 3:4 Awb ..................................................... 20 3.1.3. Beleidsregels ....................................................................................................... 21 3.2 Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete bij een gefixeerd boetestelsel .............. 22 3.2.1 Strijd met artikel 6 EVRM en ambtshalve toetsing ................................................ 23 3.3 Bestuurlijke lus en zelf in de zaak voorzien ................................................................. 24 3.3.1 Bestuurlijke lus ..................................................................................................... 24 3.3.2 Zelf in de zaak voorzien ........................................................................................ 26 3.4 Bestraffing door de strafrechter ................................................................................... 27 3.4.1 BOS-Polarisrichtlijnen .......................................................................................... 28 3.4.2 Oriëntatiepunten ................................................................................................... 28 3.5 Deelconclusie .............................................................................................................. 30 4. Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Wet arbeid vreemdelingen ............... 31 4.1.1 Wet arbeid vreemdelingen .................................................................................... 32 4.1.2 Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen en de Tarieflijst Boetenormbedragen Bestuurlijke Boete Wet arbeid vreemdelingen ............................... 33 4.2 Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Wav ...........................................35 4.2.2 Rechter maakt steeds vaker gebruik van zijn matigingsbevoegdheid ..................... 38 4.2.3 Rechter toetst steeds ‘voller’ aan het evenredigheidsbeginsel ................................ 42 4.3 Deelconclusie .............................................................................................................. 48

3

5. Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Arbeidsomstandighedenwet ............. 51 5.1 Regelgeving ................................................................................................................ 52 5.1.1 Arbowet ................................................................................................................ 52 5.1.2 Arbobesluit ...........................................................................................................54 5.1.3 Beleidsregel boeteoplegging Arbowetgeving en de Tarieflijst bestuurlijke boete Arbowetgeving .............................................................................................................. 54 5.2 Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Arbowet ..................................... 56 5.2.1 Indringende toets .................................................................................................. 56 5.2.2 Aansluiting bij de Wav-jurisprudentie ................................................................... 61 5.3 Deelconclusie .............................................................................................................. 64 6. Conclusie en discussie ......................................................................................................65 7. Bronvermelding ............................................................................................................... 68 8. Bijlagen ............................................................................................................................ 75 8.1 Bijlage I - Tabel Arbowet ............................................................................................ 75

4

1. Inleiding Tijdens een controle van de arbeidsinspectie bij een agrarisch bedrijf werden twee vreemdelingen aangetroffen, die werkzaamheden verrichtten. De vreemdelingen legden plastic over aspergebedden vanwege een harde wind. Tijdens de inspectie bleek een vreemdeling in dienst te zijn van het bedrijf. Deze vreemdeling had een tewerkstellingsvergunning en een verblijfsvergunning. De andere vreemdeling daarentegen bleek geen tewerkstellingsvergunning en geen verblijfsvergunning te hebben. Doordat de werkgever een illegale werknemer in dienst zou hebben, werd aan de werkgever een boete opgelegd van €2.000,-.1 Voor het in dienst hebben van illegale werknemers kan een bestuurlijke boete worden opgelegd op basis van artikel 2 lid 1 van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). De bestuurlijke boete is geregeld in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en is een bestraffende sanctie, die verplicht tot het betalen van een geldsom. 2 Er zijn verschillende manieren om de hoogte van de bestuurlijke boete te bepalen. In de hierboven genoemde zaak heeft de minister beleidsregels opgesteld, waarin boetenormbedragen zijn geformuleerd. Deze beleidsregels zijn als bijlage opgenomen bij de Wav. Aan de hand van deze beleidsregels bepaalt het bestuursorgaan de hoogte van de boete en is het aan de rechter om over deze boete te oordelen. Bij het beoordelen van het geschil voert de bestuursrechter over het algemeen een terughoudende toets uit. De rechter kijkt daarbij of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het genomen besluit heeft kunnen komen. Met betrekking tot de bestuurlijke boete vindt hierop een uitzondering plaats. De bestuurlijke boete is immers een bestraffende sanctie, die voortkomt uit het strafrecht. Uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) vloeit voort, dat indien een bestraffende sanctie wordt opgelegd en het geschil aanhangig is gemaakt bij de rechter, de rechter een indringende toets dient uit te voeren. Dit wil zeggen, dat de rechter dient te kijken of er evenredigheid bestaat tussen de boetehoogte en de opgelegde sanctie. De rechter dient dus niet te beoordelen of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het genomen besluit heeft kunnen komen. Met de invoering van de Vierde Tranche in de Awb in 2009, zijn in artikel 5:46 leden 2-3 van de Awb een aantal factoren opgenomen, die van belang zijn voor het uitvoeren van de hierboven besproken evenredigheidstoets: de mate van verwijtbaarheid, de ernst van de gedraging, de omstandigheden waarin de overtreder verkeert en overige bijzondere omstandigheden. Indien de rechter vindt, dat er sprake is van onevenredigheid tussen de opgelegde sanctie en de boetehoogte kan hij van de opgenomen boetenormbedragen in de beleidsregels afwijken en zelf een lagere boete opleggen middels het zelf in de zaak voorzien. In eerder genoemde zaak besloot de rechter af te wijken van de beleidsregels aangezien achteraf bleek, dat de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning uit zichzelf meehielp het plastic goed te leggen, omdat hij het plastic zag wegwaaien. De vreemdeling was op het perceel, omdat hij op dat moment kwam vragen of de werkgever werk voor hem had. De werkgever wist bovendien geeneens dat de vreemdeling op dat moment op het perceel aanwezig was. De rechter vond deze omstandigheden dusdanig, dat deze leidden tot verlaging van de boete. Ondanks dat er veel geschillen aanhangig zijn gemaakt bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling), zijn er maar twee uitspraken bekend, waarin de Afdeling is afgeweken van de bij de Wav in de beleidsregels gestelde 1 2

ABRvS 17 juni 2009, AB 2009/350, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen Artikel 5:40 lid 1 Awb

5

boetenormbedragen.3 In veel uitspraken overweegt de Afdeling dat de gestelde beleidsregels niet onredelijk zijn. Deze overweging duidt juist op een terughoudende toets, terwijl de rechter een indringende toets dient uit te voeren. Het is dan ook maar de vraag, of de rechter na een terughoudende toets aan de hand van beleidsregels, een indringende toets van de boete kan uitvoeren. De onderzoeksvraag in deze scriptie luidt als volgt: “Hanteert de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een juiste toetsingsmaatstaf bij het toetsen van de bestuurlijke boete?” Om een goed antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag zal deze vraag beantwoord worden aan de hand van een aantal deelvragen. De antwoorden op deze deelvragen zullen terugkomen in de hoofdstukken en zullen in de conclusie worden beantwoord. Deze deelvragen luiden als volgt: o o o o o o

Wat houdt de bestuurlijke boete in? Hoe is de bestuurlijke boete geregeld in de Awb? Hoe verhoudt de bestuurlijke boete zich tot de boete in het strafrecht? Hoe wordt de bestuurlijke boete in theorie door de bestuursrechter getoetst? Hoe wordt de boete in theorie getoetst door de strafrechter? Hoe wordt de bestuurlijke boete getoetst in de praktijk?

Om erachter te komen of de Afdeling een juiste toetsingsmaatstaf hanteert is het van belang een jurisprudentieonderzoek te doen. In deze scriptie is een jurisprudentieonderzoek in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen en een jurisprudentieonderzoek in het kader van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) uitgevoerd. De reden waarom voor deze twee wetten is gekozen, heeft te maken met het feit, dat beide wetten relatief klein zijn en beide op het gebied van het sociaal bestuursrecht liggen in het kader van arbeid. Bovendien is in beide wetten een boetemaximum opgenomen, maar is er niet voor elk specifiek delict een boetebedrag opgenomen. Interessant is om te kijken, hoe de Afdeling in beide wetten de volle toets uitvoert. Voor het jurisprudentieonderzoek is gekeken naar de gepubliceerde uitspraken in het tijdschrift ‘AB Rechtspraak Bestuursrecht’. Dit tijdschrift is een vooraanstaand tijdschrift binnen het bestuursrecht, waarin de meest spraakmakende en belangrijkste uitspraken worden voorzien van een annotatie. De reden waarom voor het tijdschrift ‘AB Rechtspraak Bestuursrecht’ is gekozen, heeft onder andere te maken met het feit dat auteur O.J.M.D.L. Jansen over het algemeen de uitspraken, waarin de bestuurlijke boete centraal staat in de Wav en de Arbowet, heeft voorzien van een annotatie. In zijn annotatie verwijst hij regelmatig terug naar eerdere uitspraken waardoor dit van toegevoegde waarde is voor het jurisprudentieonderzoek. Bovendien is gekeken naar de gepubliceerde uitspraken in onder andere het tijdschrift ‘JBplus’. In dit tijdschrift worden veel dezelfde uitspraken gepubliceerd als in ‘AB Rechtspraak Bestuursrecht’, maar vanwege het feit dat in het tijdschrift ‘AB Rechtspraak Bestuursrecht’ meer uitspraken lijkt te zijn gepubliceerd met betrekking tot de bestuurlijke boete in de Wav en de Arbowet, deze uitspraken zijn voorzien van een uitgebreide annotatie door dezelfde auteur en deze publicaties beter te raadplegen zijn, heeft dit ertoe geleid om de gepubliceerde uitspraken in ‘AB Rechtspraak Bestuursrecht’ te onderzoeken. In het jurisprudentieonderzoek zullen de belangrijkste uitspraken uit het tijdschrift worden besproken, waarbij zal worden geprobeerd een ontwikkeling te laten zien, die de Afdeling heeft gemaakt met betrekking tot de toetsing van de bestuurlijke boete, sinds 3

Zie ABRvS 16 september 2009, AB 2009/362, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen

6

de invoerding van de bestuurlijke boete in zowel de Wav als de Arbowet. Bovendien zal er in deze scriptie gekeken worden naar de boete in het strafrecht en de manier waarop de boete in het strafrecht getoetst wordt door de strafrechter. In veel wetten waarin nu een bestuurlijke boete als sanctie kan worden opgelegd, kon eerder een strafrechtelijke boete of een andere sanctie worden opgelegd. Daarnaast kan de strafrechtelijke boete evenals de bestuurlijke boete gezien worden als een ‘criminal charge’. Dat betekent dat op beide sancties dezelfde voorwaarden uit het EVRM van toepassing zijn. Aan de hand hiervan wordt getracht een goed beeld te geven van de manier waarop de Afdeling op dit moment toetst en de manier waarop de Afdeling zou moeten toetsen. Het onderzoek is als volgt opgebouwd. In het tweede hoofdstuk wordt nader ingegaan op de bestuurlijke boete. Daarbij zal worden besproken hoe de bestuurlijke boete in het bestuursrecht is geïntroduceerd, wat de bestuurlijke boete als sanctie inhoudt, welke boetestelsels we in Nederland kennen en wat de samenhang van de bestuurlijke boete met het strafrecht is. In het derde hoofdstuk ligt de nadruk op de rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in theorie. Daarbij zal onderscheid worden gemaakt tussen de toetsing in een gefixeerd boetestelsel en in een vrij boetestelsel waarbij in beide stelsels de criminal charge en het evenredigheidsbeginsel worden besproken. Bovendien zal worden ingegaan op de bestuurlijke lus en het zelf in de zaak voorzien. Daarnaast zal ook aan bod komen hoe de rechterlijke toetsing in het strafrecht plaatsvindt. Het vierde en vijfde hoofdstuk zien op het jurisprudentieonderzoek. Het jurisprudentieonderzoek ten aanzien van de Wav zal eerst worden behandeld, waarbij wordt ingegaan op het wettelijk kader en de jurisprudentie. Het jurisprudentieonderzoek ten aanzien van de Arbowet volgt daarna. Aan beide hoofdstukken zal een conclusie worden verbonden. Tot slot wordt in het zesde hoofdstuk de hoofdconclusie weergegeven, waarin een antwoord op de onderzoeksvraag zal worden gegeven.

7

2. De bestuurlijke boete In de jaren negentig is een groot aantal wettelijke regelingen tot stand gekomen waarin bestuursorganen de bevoegdheid kregen burgers een bestuurlijke boete op te leggen. Het bestuursrecht was destijds nog niet bekend met een dergelijke boete. De bestuurlijke boete was daarentegen al wel bekend binnen het belastingrecht onder de naam ‘verhoging’. 4 Bovendien was het in de 17e en 18e eeuw gangbaar dat het bestuur handhaafde door middel van strafbedreigingen en strafopleggingen, met inbegrip van de geldstraf. In die tijd bestond er echter geen scherp onderscheid tussen privaatrechtelijke-, strafrechtelijke- en bestuursrechtelijke sanctionering.5 Vanwege het feit dat er geen onderscheid bestond tussen de verschillende rechtsgebieden, kan er dan ook niet gesproken worden van een bestuurlijke boete zoals wij deze heden ten dage in het bestuursrecht kennen. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de opkomst van de bestuurlijke boete, wat de bestuurlijke boete inhoudt, hoe zij is geregeld in de Awb en hoe zij samenhangt met het strafrecht. Daarmee zal antwoord worden gegeven op de eerste drie deelvragen. Het hoofdstuk wordt vervolgens afgesloten met een deelconclusie.

2.1 Opkomst van de bestuurlijke boete Aanleiding voor het invoeren van de bestuurlijke boete in een groot aantal wettelijke regelingen, is de invoering Wet Handhaving Administratiefrechtelijke Verkeersvoorschriften. Deze wet staat beter bekend als de Wet Mulder, die in 1990 werd ingevoerd. De Wet Mulder maakte het mogelijk een groot aantal lichte verkeersovertredingen niet strafrechtelijk, maar bestuursrechtelijk af te doen. De bestuurlijke boete kwam hiermee in opmars. 6 Door de invoering van de Wet Mulder werd duidelijk hoe effectief de bestuurlijke boete als handhavingsinstrument kon dienen. Het bestuurlijke boetestelsel leek effectiever en doelmatiger te zijn dan het strafrechtelijke stelsel. 7 Naar aanleiding van deze bevindingen werd door diverse commissies onderzocht of de bestuurlijke boete in meer wetgeving zou kunnen worden ingevoerd. Daarover zijn diverse rapporten en adviezen naar buiten gebracht. Een commissie die een grote rol speelde bij de invoering van de bestuurlijke boete was de ‘Commissie Toetsing van Wetgevingsprojecten’ (hierna: CTW). De CTW heeft in 1994 het rapport ‘Handhaving door bestuurlijke boeten’ uitgebracht. De belangrijkste conclusie uit dit rapport luidde dat de bestuurlijke boete kon worden ingevoerd in een groot aantal wetten op het terrein van het economisch ordeningsrecht.8 Uit dit rapport blijkt tevens dat er destijds sprake was van een groot handhavingstekort binnen het strafrecht. Volgens de CTW diende er dan ook meer ruimte te komen voor bestuursrechtelijke handhaving. 9 Naar aanleiding van dit advies werden in een aantal wetten, de strafrechtelijke sancties vervangen door of aangevuld met de bestuurlijke boete.10 Een ander belangrijk rapport met betrekking tot handhavingstekorten verscheen in 1998. In het rapport ‘Handhaven op niveau’ van de ‘Commissie bestuursrechtelijke en 4

Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 117 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 17 6 C.L.G.F.H. Albers, ‘Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten. Balanceren op een magische lijn?’, Sdu Uitgevers: Den Haag 2002, p. 3. Zie in dit verband ook F.C.M.A. Michiels, De boete in opmars?, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994 7 H. de Doelder, M.E. de Meijer & D. Otto, De bestuurlijke boete in perspectief, Deventer: Quint 1999, p. 4 8 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 117 9 Kamerstukken II 1993/94, 23 400 VI, nr. 48, p. 2-3 10 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 117 5

8

privaatrechtelijke handhaving’ (hierna: Commissie Michiels), stond een aantal vragen centraal over onder andere de handhavingstekorten in de ordeningswetgeving en welke factoren in de praktijk in de weg staan van een adequaat toezicht en een duidelijke handhavingsreactie. Op basis van de onderzoeksresultaten naar de handhaving op verschillende beleidsterreinen concludeert het rapport: “(…) waar geen duidelijke, rechtens aanvaardbare, na te streven handhavingniveaus zijn vastgesteld, er weinig kan worden gezegd over een handhavingstekort. Voor zover de feitelijke omvang van het handhavingstekort min of meer objectief kon worden vastgesteld, verschilt die omvang per beleidsterrein, per wet en soms zelfs per wetsbepaling.”11

Uit het rapport blijkt dat het tekort niet overal erg groot is en dat ook de aard van het tekort verschilt. Het kan in bepaalde gevallen gaan om een tekort in toezicht of een tekort in sanctionering. Daarnaast worden de handhavingsbevoegdheden te weinig en onvoldoende op elkaar afgestemd. 12 Er is dus volgens het rapport wel degelijk sprake van een algemeen handhavingstekort. Op veel beleidsterreinen is sprake van ofwel te geringe handhaving ofwel handhaving die op allerlei punten voor verbetering vatbaar is. 13 De toepassing van de bestuurlijke boete kan op sommige beleidsterreinen een bruikbare rol vervullen en een gewenste aanvulling zijn op de bestaande handhavingsmogelijkheden. 14 Een combinatie van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke middelen zou in de praktijk het beste resultaat bieden om dit handhavingstekort tegen te gaan. 15 In het rapport van de CTW werd aanbevolen de bestuurlijke boete in een algemene regeling op te nemen. Het kabinet gaf daarop in zijn reactie aan dat de Awb hier goed voor zou kunnen dienen aangezien de hoofdlijnen van het bestuursrechtelijke stelsel al in de Awb waren opgenomen.16 De Commissie Scheltema heeft vervolgens in 1999 het Voorontwerp van de Vierde Tranche Awb gepresenteerd, waarin algemene bepalingen zijn opgenomen met betrekking tot de bestuurlijke boete.17 Uiteindelijk trad in 2009 de Vierde Tranche van de Awb in werking. De bestuurlijke boete is in de Awb opgenomen in een algemene regeling, zoals het advies van het CTW destijds aanraadde. In deze algemene regeling kent de Awb zelf geen boetebevoegdheden toe, maar wordt slechts geregeld hoe een boete moet worden opgelegd en ingevorderd, gegeven een in een bijzondere wet toegekende boetebevoegdheid. 18 Deze algemene regeling komt bovendien ook overeen met de doelstellingen van de Awb: het bevorderen van de eenheid in bestuursrechtelijke wetgeving, het systematiseren en vereenvoudigen van deze wetgeving, het codificeren van ontwikkelingen in jurisprudentie, en het treffen van voorzieningen die zich niet lenen voor een regeling in een bijzondere wet.19 Vooral de doelstellingen van bevordering van eenheid en het systematiseren en vereenvoudigen van wetgeving sluiten aan bij de regeling van de bestuurlijke boete.20 In de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) bij de Vierde Tranche is nogmaals duidelijk opgenomen waarom voor het handhaven bestuurlijke 11

Kamerstukken II 1999/00, 26 800 VI, nr. 67, p. 2 Kamerstukken II 1999/00, 26 800 VI, nr. 67, p. 2-3 13 Kamerstukken II 1999/00, 26 800 VI, nr. 67, p. 3 14 Kamerstukken II 1999/00, 26 800 VI, nr. 67, p. 8-9 15 Kamerstukken II 2003/04 29 702, nr. 3, p. 73-74 16 Kamerstukken II 1993/94, 23 400 VI, nr. 48, p. 7-13 17 Commissie Scheltema, ‘Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht. Vierde Tranche’, Den Haag 1999. Te raadplegen via onderstaande link: <www.rijksoverheid.nl/bestanden/documenten-en-publicaties/brieven/1999/09/07/voorontwerp-vierde-trancheawb/voorontwerp-vierde-tranche-awb-aanbiedingsbrief-en-tekst-7-september-1999-tcm342096.pdf+&cd=1&hl=nl&ct=clnk&gl=nl> 18 F.C.M.A. Michiels, ‘Bestraffende bestuurlijke handhaving onder de Awb-IV’, Trema 2009 (7), p. 285 19 Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 1-2 20 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 33 12

9

sancties, zoals de bestuurlijke boete, noodzakelijk zijn. Het is wenselijk om uitvoering en handhaving gedeeltelijk in een hand te brengen en te benadrukken dat het bestuur ook de verantwoordelijkheid voor de handhaving draagt. Bovendien is het voor een aantal zaken niet wenselijk om de handhaving via het strafrecht te laten verlopen. Daarnaast wordt de inzet van strafrechtelijke procedures niet altijd gerechtvaardigd voor de geringe ernst van een aantal overtredingen. Tot slot kan ook de massaliteit van de overtredingen een argument zijn om deze bestuursrechtelijk af te doen. Het bestuursrecht is bovendien meer gericht op het nemen van grote aantallen routinebeslissingen dan het strafrecht.21 Het is duidelijk dat door het opnemen van de bestuurlijke boete in het bestuursrecht, de lasten binnen het strafrecht enigszins moeten worden verlicht. Inmiddels komt de bestuurlijke boete in vele wettelijke regelingen voor en wordt de boete veelvuldig als handhavingsinstrument ingezet. Voorbeelden van wetten waarin de bestuurlijke boete is opgenomen zijn onder andere de Arbeidsomstandighedenwet, de Mededingingswet, de Telecommunicatiewet, de Warenwet en de Wet arbeid vreemdelingen.

2.2 De bestuurlijke boete als sanctie De bestuurlijke boete wordt gekwalificeerd als een bestuurlijke sanctie. In artikel 5:2 lid 1 onder a Awb is vermeld wat onder een bestuurlijke sanctie wordt verstaan: ‘Een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak.’

Uit de omschrijving volgt dat drie elementen van belang zijn om te zien of een sanctie als een bestuurlijke sanctie kan worden gekwalificeerd. In de eerste plaats moet het gaan om een sanctie die door een bestuursorgaan is opgelegd. Onder de term bestuursorgaan valt ook de officier van justitie. De officier van justitie kan aangemerkt worden als een a-orgaan, een bestuursorgaan op grond van artikel 1:1, lid 1 onder a, Awb. Dit betekent dat de boete die de officier van justitie kan opleggen, ook als een bestuurlijke sanctie kan worden gekwalificeerd.22 De straf die het OM kan opleggen in het kader van de OM-afdoening wordt ook wel strafbeschikking genoemd. Deze strafbeschikking dient ter vervanging van de OMtransactie.23 De strafbeschikking is geregeld in artikel 257a Sv. Dit artikel bepaalt dat een strafbeschikking kan worden opgelegd voor overtredingen en misdrijven waarvoor een strafmaximum van ten hoogste zes jaar staat. De invoering van de strafbeschikking in 2008 heeft ervoor gezorgd dat het bestraffende bestuursrecht en het strafrecht naar elkaar kunnen groeien.24 In de tweede plaats omvat een bestuurlijke sanctie een verplichting opgelegd door een bestuursorgaan, dan wel het geheel of gedeeltelijk onthouden van een aanspraak door een bestuursorgaan. Deze verplichting kan bestaan uit het betalen van een geldsom, maar kan ook een verplichting zijn de overtreding te beëindigen in combinatie met het betalen van een geldsom. In de derde plaats is alleen sprake van een bestuurlijke sanctie wanneer een bestuursorgaan een verplichting oplegt of een aanspraak onthoudt als reactie op een overtreding. 25

21

Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 117-118 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 82 23 R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 17 24 R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 17 25 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 82-83 22

10

Bestuurlijke sancties zijn op grond van artikel 5:2 Awb te verdelen in herstelsancties, oftewel reparatoire sancties, en bestraffende sancties, oftewel punitieve sancties. Onder herstelsancties worden sancties verstaan die zijn gericht op het herstel van een onrechtmatige toestand. De onrechtmatige toestand dient met de sanctie te worden hersteld in een rechtmatige toestand. Voor zover dit nog mogelijk is dient de overtreding ongedaan gemaakt te worden. Wie de overtreder is en of de overtreder enige schuld heeft aan de overtreding is voor de bevoegdheid tot oplegging van een herstelsanctie in beginsel niet van belang. 26 De bekendste voorbeelden van herstelsancties zijn de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Van een bestraffende sanctie is sprake als het voornaamste doel van de sanctie bestaat uit leedtoevoeging. Bij bestraffende sancties gaat het vooral om bestraffing van de dader en niet zozeer om het herstel van een onrechtmatige toestand. Om die reden moet de dader een verwijt kunnen worden gemaakt van de overtreding. 27 In titel 5.4 van de Awb is de bestuurlijke boete geregeld. In artikel 5:40 lid 1 Awb is de definitie van de bestuurlijke boete opgenomen: ‘Onder bestuurlijke boete wordt verstaan: de bestraffende onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom.’28

sanctie,

inhoudende

een

In eerste instantie wordt duidelijk dat de bestuurlijke boete gekwalificeerd kan worden als een bestraffende sanctie. Daarnaast moet het gaan om de betaling van een geldsom. Aangezien het bestuursorgaan bevoegd is de sanctie op te leggen, kan de rechter pas over de sanctie oordelen indien de belanghebbende een beroepsprocedure begint. Het kan dus zo voorkomen dat de boete al is opgelegd en betaald, voordat de rechter hierover een oordeel kan geven.29 Aangezien de bestuurlijke boete kan worden gekwalificeerd als een bestraffende sanctie is leedtoevoeging het voornaamste kenmerk van de bestuurlijke boete. De andere bestuurlijke sancties zien voornamelijk op herstel. Een ander opmerkelijk verschil is dat de bestuurlijke boete onvoorwaardelijk kan worden opgelegd, wat betekent dat de bestuurlijke boete ook kan worden opgelegd voor handelingen die in het verleden hebben plaatsgevonden. Dit staat tegenover de herstelsancties, die op bestaande en toekomstige onrechtmatige situaties zien. 30 Bovendien kan de bestuurlijke boete gezien haar bestraffende karakter alleen aan de overtreder worden opgelegd. Bij de last onder bestuursdwang ligt het accent primair op de overtreding en minder op de overtreder. Bij de last onder bestuursdwang moet de last niet alleen aan de overtreder bekend worden gemaakt, maar ook aan de rechthebbende op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang wordt toegepast.31 De last onder dwangsom daarentegen kan worden opgelegd aan degene die de last kan beëindigen. Dit is over het algemeen de overtreder. Dit komt overeen met de bestuurlijke boete die ook alleen aan de overtreder kan worden opgelegd.

2.3 Boetestelsels Met de invoering van de Vierde Tranche Awb is er een algemene regeling ingevoerd met betrekking tot de bestuurlijke boete. De algemene regeling heeft als doel meer eenheid te 26

C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete en bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering’, Delikt en Delinkwent 2006 vol. 2 (17), p. 1 27 C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete en bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering’, Delikt en Delinkwent 2006 vol. 2 (17), p. 2 28 Zie artikel 5:40 Awb 29 C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete en bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering’, Delikt en Delinkwent 2006 vol. 2 (17), p. 2 30 Zie artikel 5:21d, 5:31d en 5:40 Awb 31 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 80. Zie hiervoor ook artikel 5:24 lid 3 Awb.

11

brengen in het bestuurlijk sanctierecht.32 Bovendien wordt voor het opleggen van bestuurlijke boeten een zo specifiek mogelijke wettelijke grondslag geëist.33 Artikel 5:4 lid 1 Awb bepaalt dat de bijzondere wetgever die een overtreding beboetbaar stelt, een aantal zaken regelt. Aangezien in de Awb een algemene boeteregeling is opgesteld is het aan de bijzondere wetgever om te bepalen voor welke overtredingen een bestuurlijke boete kan worden opgelegd en door welk bestuursorgaan deze kan worden opgelegd. Daarnaast dient hij te kiezen voor het uitsluitend strafbaar stellen van een overtreding, voor het uitsluitend beboetbaar stellen van een overtreding of voor zowel het strafbaar stellen als het beboetbaar stellen van een overtreding. 34 De in de bestaande wetgeving voorkomende bestuurlijke boeten lopen in zwaarte sterk uiteen. In de Mededingingswet is bepaald dat de maximale boete €450.000 of 10% van de omzet van de onderneming bedraagt. Dit betekent dat de boete in de praktijk kan oplopen tot miljoenen euro’s. In andere wetten zijn de categorieën uit het strafrecht van toepassing, waarbij de eerste categorie €340,- bedraagt.35 Aangezien de zwaarte van de boeten erg uiteen kunnen lopen zijn in de Awb twee procedures opgenomen. De zware procedure geldt bij overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete van meer dan €340,- kan worden opgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift een andere grens is bepaald. Deze grens is overgenomen van de Wet Mulder. 36 De zware procedure houdt in dat de overtreding is geconstateerd door een ambtenaar, waarbij de ambtenaar een rapport opmaakt en dit zendt naar het bestuursorgaan dat bevoegd is de bestuurlijke boete op te leggen. Het bestuursorgaan geeft vervolgens de overtreder de gelegenheid zienswijzen naar voren te brengen. Nadat dit heeft plaatsgevonden zijn er twee mogelijkheden. Het voornemen tot de boeteoplegging wordt alsnog ten uitvoer gebracht, of er wordt van de boeteoplegging afgezien. Bij de lichte procedure daarentegen hoeft er geen rapport te worden opgesteld en hoeft er geen gelegenheid te worden gegeven voor het naar voren brengen van zienswijzen. 37 In de Awb is in artikel 5:46 voorts opgenomen op welke wijze de bestuurlijke boete kan worden geregeld in de wet. Artikel 5:46 Awb 1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd. 2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. 4. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 5:46 lid 1 Awb schrijft voor dat de wet de hoogte dient te bepalen waarvoor de bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Dit artikellid is ontleend aan artikel 89 Grondwet. 38 Deze grondwettelijke bepaling moet aldus worden uitgelegd dat de wetgever uitsluitend het maximum van de op te leggen boete hoeft aan te geven. Deze eis vergt niet dat per 32

F.M.J. den Houdijker, Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve sancties: een bron van spanning?, preadvies Universiteit Leiden, p. 20 33 F.M.J. den Houdijker, Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve sancties: een bron van spanning?, preadvies Universiteit Leiden 2005, p. 20 34 R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p. 36 35 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 121 36 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 121 37 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 122 38 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 140. Zie ook H.E. Bröring, ‘De bestuurlijke boete’, Deventer: Kluwer 2005, p. 198

12

overtreding het maximum moet worden vastgelegd.39 Dit systeem komt in veel wetten terug en wordt aangeduid als het vrije boetestelsel. Doordat de wetgever uitsluitend een maximum heeft bepaald moet het bestuursorgaan bij iedere overtreding beoordelen welk boetebedrag passend is. 40 Voor het vrije boetestelsel geldt eveneens artikel 5:46 lid 2 Awb op grond waarvan de bestuurlijke boete moet worden afgestemd op de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. Indien de verwijtbaarheid volledig ontbreekt, heeft het bestuursorgaan geen bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen.41 Het bestuursorgaan kan in een vrij boetestelsel boetetarieven regelen in beleidsregels. Hiertoe kan het bestuursorgaan ook door de wetgever worden verplicht.42 Door het afwegen van de boetehoogte in verhouding tot de onrechtmatige gedraging moet het bestuursorgaan het evenredigheidsbeginsel toepassen. In het volgende hoofdstuk wordt nader ingegaan op het evenredigheidsbeginsel. Afgezien van het vrije boetestelsel bestaat er ook een stelsel met gefixeerde wettelijke boetetarieven. Een gefixeerd boetestelsel houdt in dat voor elke overtreding een bedrag in de wet is opgenomen. Artikel 5:46 lid 3 Awb heeft betrekking op gefixeerde boetestelsels en geeft aan dat van het wettelijk tarief alleen kan worden afgeweken, indien de overtreder aannemelijk maakt dat de bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. 43 Boetetarieven kunnen op meerdere manieren bij wet worden vastgesteld. Een manier is om een bijlage bij de wet op te nemen waarin de boetetarieven zijn geregeld, die bij Algemene Maatregel van Bestuur (hierna: AMvB) kunnen worden gewijzigd. Een tweede manier om boetetarieven in de wet te regelen is een wettelijke grondslag op te nemen om bij AMvB of een ander algemeen verbindend voorschrift, zoals een ministeriële regeling of een gemeentelijke verordening, boetetarieven vast te stellen. 44 De bijzondere wetgever heeft dus veel keuzevrijheid bij het bepalen van de hoogte van de bestuurlijke boete. Uiteindelijk heeft het gekozen stelsel grote invloed op de toetsing door de rechter. Hierop zal nader worden ingegaan in het vierde hoofdstuk.

2.4 Samenhang met het strafrecht De bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie en is overgeheveld vanuit het strafrecht naar het bestuursrecht om het handhavingstekort in het strafrecht tegen te gaan, handhaving in één hand te brengen en de lasten in het strafrecht te verlichten.45 Aangezien de sanctie voortkomt uit het strafrecht is de discussie over de onderlinge verhouding tussen het strafrecht en het bestuursrecht een voortdurend verhaal. Doordat de bestuurlijke boete een bestraffend karakter heeft, wordt oplegging van de bestuurlijke boete door sommige auteurs gerekend tot het strafrecht in ruime zin. 46 Vanwege het bestraffende karakter van de bestuurlijke boete gelden de eisen van artikel 6 EVRM. De rechtsbescherming bij een bestraffende sanctie is gelijkwaardig aan de rechtsbescherming die in het strafrecht wordt geboden. 47 De Awb heeft als uitgangspunt, met betrekking tot de invulling van de verdragsrechtelijke waarborgen, dat 39

H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Kluwer: Deventer 2005, p. 198 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 140 41 R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p. 64 42 R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p. 36 43 R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p. 36 44 R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p. 44 45 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 117. Zie ook H.E. Bröring, ‘De bestuurlijke boete’, Deventer: Kluwer 2005, p. 17 46 C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht’, JBplus, p. 144. Zie ook G. Knigge, ‘De verkalking voorbij. Over de verhouding van het strafrecht en het bestuursrecht’, RMThemis 2000/3, p. 83 e.v. 47 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 118 40

13

niet onnodig moet worden afgeweken van bestaande waarborgen in het strafrecht. Voor zover het om de materiële waarborgen gaat, wordt vastgehouden aan het bestaande strafrecht. Wat betreft het procesrecht wordt vastgehouden aan het bestaande bestuursprocesrecht. 48 Een belangrijk verschil tussen het bestuursrecht en het strafrecht is dat in het strafrecht, de strafrechter in beginsel een sanctie oplegt. In beginsel, aangezien de officier van justitie een strafbeschikking kan opleggen voor overtredingen en misdrijven waar een straf van maximaal zes jaar op staat. De officier van justitie heeft een zelfstandige bevoegdheid om eenzijdig een sanctie op te leggen, zonder tussenkomst van een rechter. Indien de verdachte het hier niet mee eens is kan hij of zij alsnog naar de strafrechter. De strafrechter zal de zaak dan behandelen als een normale strafzaak, waarbij niet de rechtmatigheid van de strafbeschikking centraal staat, maar de vraag of de verdachte een strafbaar feit heeft begaan en in verband daarmee een straf dient opgelegd te krijgen.49 Bij de bestuurlijke boete legt het bestuursorgaan de boete op en wordt de bestuursrechter alleen in een boeteprocedure betrokken als de overtreder zelf actie onderneemt. Het bestuursorgaan is immers bevoegd een boete op te leggen. 50 Voordat een onpartijdige en onafhankelijke rechter zich kan buigen over de zaak zal de overtreder eerst een bestuurlijke voorprocedure moeten volgen. 51 Met betrekking tot de maximaal op te leggen boete en de wijze van berekening van de boetehoogte, bestaat er ook een aantal verschillen tussen de bestuurlijke boete en strafrechtelijke boete. In het strafrecht zijn de maximaal op te leggen straffen, voor zover het om vrijheidsstraffen en geldboetes gaat, per strafbaar feit vastgelegd. Tussen de algemene strafminima en de specifieke strafmaxima geeft het wetboek de strafoplegger veel vrijheid. 52 In het strafrecht gelden er verschillende categorieën geldboetes voor de verschillende delicten, terwijl er in het bestuursrecht geen algemene limiet bestaat en de bijzondere wetgever alleen de maximale boete in de wet hoeft op te nemen.53 Het strafrechtelijk stelsel kenmerkt zich door algemene, lage strafminima en delictspecifieke minimumstraffen. Het bedrag van de geldboete dient minimaal €3,- te bedragen. 54 De maximaal op te leggen geldboete is €780.000,-.55 Het uitgangspunt van de straftoemeting is dat er voor de strafrechter veel vrijheid bestaat om de hoogte van de geldboete te bepalen. Toch zijn er wel degelijk factoren aanwezig die de keuzevrijheid inperken. Hierbij kan gedacht worden aan onder andere de BOS-Polarisrichtlijnen56 en de Landelijke Oriëntatiepunten vastgesteld Voor de Straftoemeting (hierna: LOVS).57 Deze oriëntatiepunten geven de rechters specifieke handvatten bij het beoordelen van de straftoemeting bij verschillende delicten. Daarnaast zijn op het niveau van het Wetboek van Strafrecht, strafverhogende- en strafverlagende factoren van invloed. Daarbij kan worden gedacht aan de vraag of het gaat om opzet of schuld, wat de aard en ernst van de gevolgen zijn en wat voor een persoon de dader is. De factoren die zijn opgenomen in de BOS-Polarisrichtlijnen en LOVS vallen voor een deel samen met de factoren die uit de wet voortvloeien, maar geven bovendien invulling aan laatstgenoemde factoren. Tot slot kunnen zij ook extra factoren bevatten waarmee rekening moet worden 48

C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht’, JBplus 2006, p. 146 G.T.J.M. Jurgens, De Wet OM-afdoening: bestuurlijke beboeting in het strafrecht, NTB 2006, vol. 46 50 Zie artikel 5:41 Awb 51 C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete en bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering’, Delikt en Delinkwent 2006 vol. 2 (17), p. 2 52 H.E. Bröring e.a., ‘Referentiekader geldboetes: Verslag van een onderzoek naar de hoogte en wijze van berekening van geldboetes in het bestuursrecht en het strafrecht’, Rapport WODC 2012, p. 13 53 M. den Uijl, e.a., ‘Boetes in het strafrecht en bestuursrecht. De rationaliteit van de boetehoogte’,Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance 2012 vol.6, p. 238 54 Artikel 23 lid 2 Wetboek van Strafrecht 55 Artikel 23 lid 3 Wetboek van Strafrecht 56 BOS staat voor Beslissing Ondersteunend Systeem 57 H.E. Bröring e.a., ‘Referentiekader geldboetes: Verslag van een onderzoek naar de hoogte en wijze van berekening van geldboetes in het bestuursrecht en het strafrecht’, Rapport WODC 2012, p. 246 49

14

gehouden. 58 Het bestuursrecht daarentegen kent geen categorieën, maar kent per wet een boetestelsel. De bestuursrechter toetst in beginsel ex tunc waarbij hij kijkt of het bestreden besluit destijds door het bestuursorgaan rechtmatig is genomen. De bestuursrechter kan, bij de oplegging van bestraffende sancties, niet rechtstreeks oordelen over de vraag of de vermoedelijke overtreder strafbaar is aangezien hij alleen de rechtmatigheid van het besluit toetst. 59 Daarentegen toetst de bestuursrechter wel of het besluit zorgvuldig is genomen. Deze toets wordt indringend uitgevoerd waarbij hij kijkt of de hoogte van de boete evenredig is. In de volgende hoofdstukken wordt dieper ingegaan op de rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete door de rechter. Ondanks dat de boetestelsels binnen het bestuursrecht en het strafrecht in eerste instantie een aantal verschillen toont, wordt zowel de strafrechtelijke boete als de bestuurlijke boete aan de hand van een zelfde soort aspecten beoordeeld. In het bestuursrecht houdt de rechter rekening met de beleidsregels en in het strafrecht houdt de rechter rekening met de oriëntatiepunten.

2.5 Deelconclusie In het midden van de jaren negentig is de bestuurlijke boete in meerdere wettelijke regelingen ingevoerd. Onder de bestuurlijke boete wordt verstaan: ‘Een bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom’. Anders dan de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom gaat het om een bestraffende sanctie waarmee wordt bedoeld dat de bestuurlijke boete voornamelijk leedtoevoeging als functie heeft. Er zijn twee systemen in de Awb geformuleerd hoe een boete in een wettelijke regeling kan worden opgenomen: het vrije boetestelsel en het gefixeerde boetestelsel. In het vrije boetestelsel is over het algemeen in de wet een maximum aangegeven voor de boetehoogte. In een gefixeerd boetestelsel is er voor elke overtreding een vast boetebedrag gegeven. Ondanks dat er twee systemen zijn, hebben veel wettelijke regelingen een systeem tussen een gefixeerd- en vrij systeem in. Aangezien de bestuurlijke boete een bestraffende sanctie is bestaat er veel samenhang met het strafrecht. De bestuurlijke boete is namelijk overgeheveld van het strafrecht naar het bestuursrecht vanwege een handhavingstekort binnen het bestuursrecht. Ondanks dat de bestuurlijke boete veel overeenkomsten vertoont met de strafrechtelijke boete, is er ook een aantal verschillen. In het strafrecht legt de strafrechter de sanctie in beginsel op, terwijl in het bestuursrecht het bestuursorgaan bevoegd is de sanctie op te leggen. De bestuursrechter wordt alleen in de procedure betrokken indien de overtreder zelf actie onderneemt. Daarnaast bestaan er verschillen op het gebied van de maximaal op te leggen straffen en de straftoemeting.

58

H.E. Bröring e.a., ‘Referentiekader geldboetes: Verslag van een onderzoek naar de hoogte en wijze van berekening van geldboetes in het bestuursrecht en het strafrecht’, Rapport WODC 2012, p. 246 59 C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete en bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering’, Delikt en Delinkwent 2006 vol. 2 (17), p. 4

15

3. Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in theorie Bij de rechterlijke toetsing is artikel 8:69 Awb van belang. Het is aan de bestuursrechter om te oordelen over de rechtmatigheid van het besluit. Van belang hierbij is dat het niet de taak van de bestuursrechter is om de bestuurlijke besluitvorming opnieuw te doen. Zijn taak is er in beginsel op gericht het geschil te beslechten. De tussen partijen bestaande punten van geschil vormen samen de omvang van het geding. 60 Op de bepaling dat de partijen in beginsel de omvang van het geding bepalen, bestaat een belangrijke uitzondering: de regels van openbare orde. Hieronder kunnen onder andere regels vallen betreffende de bevoegdheid, regels omtrent de ontvankelijkheid, formele voorschriften en beginselen, materiële voorschriften en beginselen en essentiële regels over de omvang van het geding en de intensiteit van de rechterlijke toetsing.61 Op dit punt is er geen verschil tussen boetebesluiten en andere besluiten. Het in het bestuursprocesrecht geldende grondenstelsel is ook op bestuurlijke boeten van toepassing. 62 Zoals in het vorige hoofdstuk besproken, is met betrekking tot de bestuurlijke boete voornamelijk artikel 5:46 Awb van belang. De twee verschillende boetestelsels hebben tot gevolg dat ook de rechterlijke toetsing verschilt. 63 In dit hoofdstuk zal dieper worden ingegaan op de rechterlijke toetsing van zowel het vrije boetestelsel als het gefixeerde boetestelsel. Bovendien zal de bestraffing door de strafrechter in het strafrecht aan bod komen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie.

3.1 Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete bij een vrij boetestelsel Artikel 5:46 leden 1-2 Awb zijn van toepassing indien er sprake is van een vrij boetestelsel. Bij een vrij boetestelsel is de maximaal op te leggen boete in de wet bepaald. Dit blijkt uit het eerste lid van artikel 5:46 Awb. In het tweede lid worden vervolgens de belangrijkste maatstaven gesteld waarmee het bestuursorgaan rekening moet houden voor het stellen van de hoogte van het boetebedrag indien de wet niet voorschrijft hoe hoog de bestuurlijke boete in een concreet geval moet zijn.64 Van belang hierbij is dat de hoogte van de boete moet worden afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin zij aan de overtreder kan worden verweten waarbij rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval waaronder de overtreding is gepleegd. Dit wordt ook wel het evenredigheidsbeginsel genoemd. Bij een vrij boetestelsel geldt dus een afstemmingsgebod op basis van het evenredigheidsbeginsel. Voor het gefixeerde boetestelsel daarentegen geldt een matigingsbevoegdheid.65 Met betrekking tot de rechterlijke toetsing dienen de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan te worden meegewogen, maar is over de persoonlijke omstandigheden van de overtreder niets bepaald. Draagkracht dient echter wel mee te worden genomen in de rechterlijke toetsing, ondanks dat dit een persoonlijke omstandigheid is. Uit jurisprudentie 66 blijkt ook dat de persoonlijke omstandigheden dienen te worden meegewogen. Deze 60

L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht (deel 2). Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: BJU 2009, p. 227 L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht (deel 2). Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: BJU 2009, p. 232-233 62 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 248 63 R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p. 44 64 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 2, p. 141 65 R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p. 44 66 Hieronder vallen zowel financiële omstandigheden: ABRvS 11 maart 2009, AB 2009, 143, als psychische omstandigheden: Rb. Rotterdam 10 maart 2011, LJN BP7350. 61

16

omstandigheden moeten echter zelf door de overtreder worden onderbouwd.67 In een vrij boetestelsel is over het algemeen het tarief van de boete neergelegd in een beleidsregel. Een belangrijke uitspraak in dit verband is de uitspraak van de Afdeling gedaan op 17 juni 200968. De Afdeling overwoog in r.o. 2.4.2: “Anders dan de minister betoogt, dient niet uitsluitend in geval van het ontbreken van dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid of bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb van de in de Tarieflijst neergelegde boetenormbedragen te worden afgeweken. Artikel 6 van het EVRM brengt met zich dat de rechter dient te toetsen of de bestuurlijke boete in overeenstemming is met de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en die waarin de overtreder verkeert. Het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel kan ook aanleiding geven de beleidsregels in het concrete geval buiten toepassing te laten en een lagere boete op te leggen”.

Na deze uitspraak heeft de Afdeling in een aantal andere uitspraken een nieuwe standaardformulering gehanteerd69: “De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen als uitgangspunt”.70

Aan bovenstaande uitspraak kan worden toegevoegd dat naarmate de boetebeleidsregels minder onderscheid maken in de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, een meer indringende toets aan het evenredigheidsbeginsel is vereist.71 Na het lezen van deze overwegingen valt op dat het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 Awb en het bepaalde in artikel 6 EVRM een rol spelen bij de toetsing van de boete door de rechter. 3.1.1 Criminal charge Artikel 6 EVRM speelt een belangrijke rol bij de rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete. Belangrijk voor de rechtsbescherming en de rechterlijke toetsing is de vraag of de bestuurlijke boete kan worden aangemerkt als een criminal charge. Om daar antwoord op te kunnen geven is onder andere artikel 6 lid 1 van het EVRM van belang. Er wordt in het eerste 67

R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p. 65 ABRvS 17 juni 2009, AB 2009, 350, 69 Zie ABRvS 24 februari 2010, nr. 200904899/1/V6 en CRvB 27 mei 2010, AB 2010, 229 m. nt. R. Stijnen 70 CRvB 27 mei 2010, AB 2010, 229 m. nt. R. Stijnen, r.o. 7 71 ABRvS 14 maart 2012, AB 2012, 98 m. nt. R. Stijnen 68

17

lid onderscheid gemaakt tussen de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen en strafrechtelijke vervolging. Dit onderscheid heeft tot gevolg dat in geval er sprake is van een criminal charge, een aantal extra eisen van toepassing is welke in het tweede en derde lid van artikel 6 EVRM zijn neergelegd. 72 Artikel 6 EVRM – Recht op een eerlijk proces 1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privéleven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden. 2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. 3. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten: 1. onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging; 2. te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging; 3. zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen; 4. de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge; 5. zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal, die ter terechtzitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt.

Wat precies onder een criminal charge moet worden verstaan, wordt naast artikel 6 EVRM, bepaald door de uitleg die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) aan dit begrip geeft.73 Het EHRM hanteert in het kader van de autonome verdragsinterpretatie drie maatstaven om te concluderen of er sprake is van een criminal charge. Deze maatstaven heeft het EHRM voor het eerst uitgesproken in het Engel-arrest.74 In dit arrest werden aan een aantal militairen sancties opgelegd vanwege verschillende vergrijpen. De vraag die hier centraal stond was de vraag of een tuchtrechtelijke sanctionering aan te merken was als een bestraffende sanctionering. Oftewel, wanneer is er in het kader van het tuchtrecht sprake van een zogenaamde criminal charge?75 Op basis van zijn autonome verdragsinterpretatie hanteert het EHRM drie criteria om te bepalen of er sprake is van een criminal charge 76: 1. de nationale kwalificatie; 2. de aard van de overtreding; 3. de zwaarte en aard van de sanctie

72

H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 46 F.C.M.A. Michiels & B.W.N. de Waard, Rechterlijke toetsing van bestuurlijke punitieve sancties, Den Haag: BJu 2007, p. 14 74 EHRM 8 juni 1976, appl. no. 5100/71, § 82 (Engel e.a. t. Nederland) 75 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 16-17. Zie in dit verband ook EHRM 8 juni 1976, appl. no. 5100/71 (Engel e.a. t. Nederland) 76 EHRM 8 juni 1976, appl. no. 5100/71, § 82 (Engel e.a. t. Nederland) 73

18

Met betrekking tot de criminal charge speelt tevens het arrest Öztürk77 een belangrijke rol. Öztürk was betrokken bij een verkeersongeval en kreeg daarvoor als sanctie een boete opgelegd. De zaak speelde in Duitsland en de boete was van het strafrecht naar het zogenaamde ‘Ordnungswidrigkeitengesetz’ overgeheveld. Het Ordnungswidrigkeitengesetz was een bestuursrechtelijke regeling. De nationale classificatie werd veranderd van een strafrechtelijke in een bestuursrechtelijke. Volgens het EHRM ging het in deze zaak in wezen om een strafrechtelijke zaak ondanks de nationaalrechtelijke kwalificatie als bestuursrechtelijk ordeningsrecht. Voor het EHRM was ‘the very nature of the offence’ de doorslaggevende maatstaf dat er sprake zou zijn van een criminal charge. 78 Ondanks dat een sanctie naar nationale kwalificatie niet onder het strafrecht valt, kan een sanctie alsnog als een criminal charge worden aangemerkt op basis van de overige twee criteria. Met betrekking tot het begrip criminal charge is de jurisprudentie tamelijk casuïstisch. De eerste twee criteria, de nationale kwalificatie en de aard van de overtreding, geven zelden de doorslaggevende betekenis voor de vraag of er sprake is van een criminal charge bij een bestraffende sanctie. Zoals blijkt uit de hierboven besproken arresten, dienen deze criteria als alternatieven van elkaar te worden gezien. Hierop is echter in het arrest Escoubet/België door het EHRM een uitzondering gemaakt. Classificatie in het strafrecht leidt niet altijd tot een criminal charge.79 Het tweede criterium wordt bovendien door het EHRM als een belangrijker criterium beschouwd.80 Het derde criterium, de aard en zwaarte van de sanctie, geeft als aanvullend criterium de doorslag indien de andere twee criteria onvoldoende aanknopingspunten bevatten. Een zeer lichte boete kan dus ook een criminal charge zijn. 81 Dit bleek onder andere in het Öztürk-arrest. De oplegging van de bestuurlijke boete is als criminal charge in de zin van het EVRM te beschouwen, al valt de bestuurlijke boete niet onder het Nederlandse strafrecht maar onder het bestuursrecht. Aangezien er bij een bestuurlijke boete sprake is van een criminal charge gelden ook de eisen van het tweede en derde lid van artikel 6 EVRM. Dit betekent dat bij de oplegging van de bestuurlijke boete bepaalde minimum waarborgen met betrekking tot de rechtsbescherming in acht moeten worden genomen. Het gaat daarbij niet alleen om de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6 EVRM, maar ook om de waarborgen uit artikel 7 EVRM en artikel 14 en 15 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (hierna: het IVBPR).82 Bovendien dient voor een sanctie die een criminal charge inhoudt, beroep bij de rechter open te staan. De rechter dient daarbij een indringende toets uit te voeren. Bestuursrechtelijke sancties met een zuiver reparatoir karakter zoals de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom vallen niet onder de bescherming van artikel 6 EVRM aangezien er bij die sancties geen sprake is van een criminal charge. 83 Deze sancties vallen onder het begrip ‘vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen’ en niet onder de ‘strafrechtelijke vervolging’.

77

EHRM 21 februari 1984, appl. no. 8544/79 (Öztürk) H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 46-47. Zie in dit verband paragraaf 52 van EHRM 21 februari 1984, appl. no. 8544/79 (Öztürk) 79 F.C.M.A. Michiels & B.W.N. de Waard, Rechterlijke toetsing van bestuurlijke punitieve sancties, Den Haag: BJu 2007, p. 15. Zie in dit verband ook EHRM 28 oktober 1999, EHRC 1999/6 m.nt. Albers 80 F.C.M.A. Michiels & B.W.N. de Waard, Rechterlijke toetsing van bestuurlijke punitieve sancties, Den Haag: BJu 2007, p. 15. 81 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 48 82 C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht’, JBplus 2006, p. 145 83 T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, ‘Rechtsbescherming tegen de overheid en het EVRM’, TMA 2006(4), p. 131 78

19

3.1.2 Het evenredigheidsbeginsel ex artikel 3:4 Awb Naast artikel 6 EVRM speelt ook het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 Awb een centrale rol bij de rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete. Aangezien artikel 6 EVRM van invloed is op de rechterlijke toetsing, heeft dit gevolgen voor het in artikel 3:4 lid 2 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. 84 Uit artikel 6 EVRM blijkt dat de rechter een indringende toets dient uit te voeren met betrekking tot de hoogte van de boete. Artikel 3:4 lid 2 Awb behelst echter de volgende bepaling: “De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen”.

Deze bepaling impliceert een marginale toetsing door de rechter. Een marginale toetsing houdt in dat de rechter enkel mag kijken of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het genomen besluit heeft kunnen komen.85 Artikel 6 EVRM vereist echter dat de rechter een indringende toets uitvoert. Volgens Bröring dient de evenredigheid dan ook te worden gelezen in artikel 5:46 lid 2 Awb:86 “Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd”.

Deze bepaling vormt volgens Bröring, naast een gedragsnorm voor het bestuursorgaan, een verplichting tot een volle, in plaats van marginale, rechterlijke toetsing van de hoogte van een opgelegde boete.87 Ingevolge artikel 6 lid 1 EVRM is het aan de rechter zelf om te bepalen welke sanctie moet worden opgelegd. Het EHRM eist dat er sprake is van een recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter die beschikt over een ‘volledige’ toetsingsbevoegdheid, oftewel de zogenaamde ‘full jurisdiction’. Full jurisdiction wordt beschreven als: ‘the power to quash in all respects, on questions of facts and law, the decision of the body below’. 88 De eis van full jurisdiction houdt in dat de rechter de evenredigheid van de opgelegde sanctie vol dient te kunnen toetsen. 89 Michiels en de Waard zijn van mening dat ondanks het feit dat de rechter over full jurisdiction beschikt en dat daaruit kan worden afgeleid dat de rechter de boetehoogte vol dient te toetsen en zijn oordeel in het geheel in de plaats van het bestuurorgaan mag stellen, te kort door de bocht is. Volgens hen zegt dit weinig over de indringendheid van de toetsing. 90 Een overweging die vaak terugkomt, is de overweging dat de opgelegde boete niet onevenredig hoog is. Deze bewoordingen impliceren een terughoudende toetsing. Vaak wordt gekeken of de beleidsregel redelijk is en of er omstandigheden zijn om de boete te matigen. Indien de rechter de beleidsregels zou negeren, zou de rechter als het ware in dergelijke gevallen zelf beleidsregels moeten ontwikkelen. Op boetes waarop geen beleidsregels van toepassing zijn, zal de toets dan ook meer indringend zijn dan wanneer er wel beleidsregels van toepassing zijn. De bestuursrechter zal de beleidsregels wel toetsen, maar zal dit doen met een zekere afstand.91 Gelet op de verdragsrechtelijke eis van full jurisdiction moet de bestuursrechter, bij de toetsing van de evenredigheid van een bestraffende sanctie, de vraag stellen of er 84

C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht’, JBplus 2006, p. 154 C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht’, JBplus 2006, p. 155 86 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 200-201 87 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 246 88 EHRM 23 oktober 1995, m Series 1 vol. 328-C (Gradinger) 89 C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht’, JBplus 2006, p. 155 90 F.C.M.A. Michiels, ‘Bestraffende bestuurlijke handhaving onder de Awb-IV’, Trema 2009, 7, p. 287 91 F.C.M.A. Michiels & B.W.N. de Waard, Rechterlijke toetsing van bestuurlijke punitieve sancties, Den Haag: BJu 2007, p. 95-96 85

20

evenredigheid bestaat tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de sanctie. Indien de rechter tot de conclusie komt dat de boete onevenredig zwaar is, moet de rechter zelf een lichtere sanctie opleggen, door middel van zelf in de zaak te voorzien zoals bedoeld in artikel 8:72 lid 3 Awb.92 Er dient evenredigheid te bestaan tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de sanctie. Van belang voor de evenredigheidstoets zijn de volgende omstandigheden: de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. De ernst van de overtreding is onder meer afhankelijk van de hoogte van ten onrechte verkregen inkomsten respectievelijk het bedrag van de benadeling en de duur van de overtreding. Ook de gevolgen van de overtreding zijn van belang. Met betrekking tot de mate van verwijtbaarheid kan worden opgemerkt dat er sprake is van verminderde verwijtbaarheid indien een uitkeringsgerechtigde uit eigen beweging melding maakt van een gepleegd verzuim. Met betrekking tot de omstandigheden waaronder de overtreding is gemaakt, kan bijvoorbeeld draagkracht een rol kan spelen. 93 De volle toets waarop artikel 5:46 lid 2 Awb ziet, slaat in het bijzonder op de hoogte van de boete. Wat betreft de vraag of een boete mag of moet worden opgelegd, is veelal sprake van beleidsvrijheid van het bestuursorgaan, die de rechter in beginsel dient te respecteren. 94 3.1.3. Beleidsregels De regering en de commissie Scheltema hebben bij de totstandkoming van de Vierde Tranche Awb het standpunt ingenomen dat een bestuursorgaan bij het opleggen van een bestuurlijke boete geen beleidsvrijheid heeft, maar slechts beoordelingsvrijheid wat betreft de hoogte van de boete. Dit heeft tot gevolg dat de beleidsregels die betrekking hebben op de hoogte van de boete moeten worden aangemerkt als wetsinterpreterende beleidsregels waaraan de rechter niet gebonden is. 95 De rechter kan zijn oordeel dus in het geheel in de plaats stellen van het oordeel van het bestuursorgaan. Waar sprake is van beleidsvrijheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete en het bestuursorgaan beleidsregels of een andere beleidsvorm hanteert, zal de bestuursrechter dit bestuursorgaan aan zijn beleidsregels of ander beleid gebonden achten, behoudens bijzondere omstandigheden. Voor afwijkingen van beleidsregels of ander beleid gelden strenge zorgvuldigheids- en motiveringseisen. 96 De boetetarieven die in beleidsregels zijn opgenomen zijn in beginsel bindend. Op grond van artikel 4:84 Awb kan alleen van deze tarieven worden afgeweken wanneer er sprake is van bijzondere omstandigheden. Bijzondere omstandigheden zijn omstandigheden waarmee de wetgever geen rekening heeft gehouden. Indien de onevenredigheid betrekking heeft op omstandigheden waarmee de wetgever geen rekening heeft gehouden kan er op grond van artikel 4:84 Awb van de beleidsregels worden afgeweken.97

92

C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht’, JBplus 2006, p. 155 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 203-204 94 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 247 95 B.W.N. de Waard, ‘De matigende rechter. Evenredigheid en bestuurlijke boeten’, Bestuursrecht harmoniseren.indb 2010, p. 484. Zie in dit verband ook Commissie Scheltema, ‘Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht. Vierde Tranche’, Den Haag 1999, p. 127 96 H.E. Bröring & G.T.J.M. Jurgens, ‘De bestuurlijke boete is zo gek nog niet!’, NTB 2006/48 97 R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p. 66 93

21

3.2 Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete bij een gefixeerd boetestelsel Op een gefixeerd boetestelsel is artikel 5:46 lid 3 Awb van toepassing. Het derde lid ziet op de situatie waarin de wet voor iedere overtreding voorschrijft hoe hoog de bestuurlijke boete dient te zijn. 98 Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, moet de boete worden opgelegd ter hoogte van het wettelijk voorgeschreven bedrag. 99 Er is in dat geval in beginsel geen ruimte voor de toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Bij een gefixeerd boetestelsel heeft de wetgever zelf de afweging gemaakt welke boete voor een bepaalde overtreding evenredig dient te worden beschouwd. Het evenredigheidsbeginsel zit indirect besloten in de hoogte van de boete. Zowel het bestuursorgaan als de rechter heeft dan in beginsel geen vrijheid meer om een andere boete op te leggen.100 De rechter dient echter ook in geval van een wettelijk gefixeerde boete op evenredigheid te toetsen. Dit is zelfs het geval wanneer de tarieven in een wet in formele zin zijn opgenomen. De rechter kan daarbij wettelijke regels die tot onevenredige uitkomsten leiden buiten toepassing laten. 101 Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. 102 Indien er sprake is van onevenredigheid zou de rechter de regeling ook onverbindend kunnen achten, maar gebleken is dat rechters een voorkeur hebben voor het zoveel mogelijk oprekken van de wettelijke matigingsbevoegdheden en het buiten toepassing laten van een bepaling in een concreet geval. Aangezien de wetgever al een evenredigheidstoets heeft uitgevoerd over de boetehoogte zal de rechter hiermee voorzichtig omgaan. 103 In artikel 5:46 lid 3 Awb is een hardheidsclausule opgenomen waaruit blijkt dat het bestuursorgaan bevoegd is om een lagere boete op te leggen dan de wet voorschrijft. Dit wordt ook wel de matigingsbevoegdheid genoemd. Met betrekking tot de matigingsbevoegdheid is het uitgangspunt dat de rechter de matigingsbevoegdheid zo nodig ‘oprekt’ om aan het gebod van de volle toetsing van artikel 6 EVRM te voldoen. 104 Op grond van deze bepaling dient matiging van een wettelijk gefixeerde boete plaats te vinden indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.105 Deze hardheidsclausule is niet bedoeld voor het geval de overtreder door de bijzondere omstandigheden geen enkel verwijt van de overtreding kan worden gemaakt. Op deze omstandigheid is artikel 5:41 Awb van toepassing waaruit blijkt dat er onder die omstandigheid geen boete kan worden opgelegd. 106 Het grote verschil is dat, anders dan bij in beleidsregels neergelegde tarieven het geval is, bij gefixeerde tarieven de regeling niet buiten toepassing wordt verklaard, maar dat enkel de matigingsbevoegdheid wordt opgerekt. Bij beleidsregels wordt artikel 4:84 Awb niet opgerekt, maar wordt de beleidsregel in zijn geheel buiten toepassing verklaard. 107 98

Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 2, p. 142 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 201 100 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 142 101 F.C.M.A. Michiels & B.W.N. de Waard, Rechterlijke toetsing van bestuurlijke punitieve sancties, Den Haag: BJu 2007, p. 96 102 P.J.J. van Buuren, T&C Algemene wet bestuursrecht – commentaar bij artikel 3:4 Awb, Deventer: Kluwer 2011 103 F.C.M.A. Michiels & B.W.N. de Waard, Rechterlijke toetsing van bestuurlijke punitieve sancties, Den Haag: BJu 2007, p. 97. Zie in dit verband ook Rb. Rotterdam 20 mei 2003, AB 2003, 372 104 R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p. 67 105 J.P. Heinrich, M.L. Batting & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2012/41, p. 15 106 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 143 107 R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012, p. 67 99

22

Een belangrijke uitspraak in het geval van een gefixeerd boetestelsel is een uitspraak van het CBb van 7 juni 2007. 108 In deze uitspraak zet het CBb de lijn voort dat ook ingeval van een gefixeerd boetestelsel, de hoogte van de bestuurlijke boete op evenredigheid dient te worden getoetst. In r.o. 5.6 heeft het CBb het volgende overwogen: “Zoals het College in zijn uitspraak van 29 april 2004 (AWB 03/600, LJN AO9910) heeft overwogen, is de onderhavige bestuurlijke boete aan te merken als punitieve sanctie en brengt artikel 6 EVRM mee, dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding”.

Omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn omstandigheden waarmee de wetgever bij de vaststelling van het wettelijk boetebedrag geen rekening heeft gehouden. Hoe minder aandacht de wetgever aan een bepaalde omstandigheid heeft besteed, hoe meer ruimte er bestaat om op grond van die omstandigheid te matigen. 109 In bovengenoemde uitspraak heeft het CBb drie omstandigheden aangewezen op grond waarvan de boete werd verlaagd. Deze omstandigheden waren de draagkracht van de overtreder, de schade voor derden en het profijt voor de overtreder. 3.2.1 Strijd met artikel 6 EVRM en ambtshalve toetsing Uit het wetsvoorstel van de Vierde Tranche blijkt dat de rechter vol op evenredigheid dient te toetsen. Er was enige discussie over de vraag of en in hoeverre de rechter de evenredigheid ambtshalve dient te beoordelen. Het wetsvoorstel is ter advies naar de Raad van State gegaan. De Raad van State heeft in zijn advies aangegeven dat een indringende rechterlijke toetsing op de evenredigheid van de hoogte van de bestuurlijke boete niet alleen plaats dient te vinden bij niet-wettelijk gefixeerde boetes maar ook bij wettelijk gefixeerde boetes. 110 Bijzondere omstandigheden kunnen volgens de Raad van State onder bepaalde omstandigheden tot de conclusie leiden dat een wettelijke sanctie als onevenredig zwaar moet worden beschouwd. De praktijk wijst volgens de Raad van State uit dat het juist in geval van wettelijk voorgeschreven sancties vaak bijzondere omstandigheden van het geval zijn die toch aanleiding tot een dergelijk oordeel kunnen geven. 111 Daarnaast is de Raad van State van mening dat het bestuur in geval van wettelijk gefixeerde boetetarieven gehouden is zorg te dragen voor evenredigheid tussen de overtreding en de sanctie, ook indien de overtreder hier niet uitdrukkelijk een beroep op doet.112 Volgens de Raad dient er dus een ambtshalve toetsing plaats te vinden met betrekking tot de evenredigheid. Volgens de regering bestond er geen noodzaak voor ambtshalve toetsing aan het evenredigheidsbeginsel, ongeacht het om een vrij boetestelsel of een gefixeerd boetestelsel gaat. Mits de wetgever bij de totstandkoming van de regelgeving rekening gehouden heeft met het evenredigheidsbeginsel, leidt dit er toe dat het gefixeerde boetestelsel niet in strijd is met artikel. Bovendien vloeit uit rechtspraak van het EHRM voort dat een gefixeerd boetestelsel op zichzelf geen strijd oplevert met artikel 6 EVRM. 113 Het EHRM heeft overwogen dat het EVRM wettelijke gefixeerde sancties niet verbiedt en de rechter evenmin dwingt tot het aanpassen van deze sancties naar de omstandigheden van het geval. Daarnaast dwingt het EVRM niet tot een ambtshalve toets op evenredigheid door de rechter en zal de klager hier derhalve uitdrukkelijk beroep op moeten doen. Dit geldt eveneens voor het 108

CBb 7 juni 2007, AB 2007/279 m. nt. Jansen J.P. Heinrich, M.L. Batting & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2012/41, p. 15 110 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 4, p. 20-21 111 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 4, p. 20-21 112 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 4, p. 20-21 113 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 4, p. 20-21. Zie in dit verband ook EHRM Malige vs. Frankrijk en EHRM Goktan vs. Frankrijk 109

23

bestuur, tenzij er duidelijke aanwijzingen zijn dat de hoogte van de boete in een bepaalde zaak onevenredig uitpakt. De overtreder zal in de meeste gevallen een beroep doen op dergelijke bijzondere omstandigheden zoals geringe draagkracht. 114 Het bestuursorgaan is in het overgrote deel van de gevallen niet gehouden te toetsen of de wettelijk gefixeerde boete evenredig is. Indien er aanwijzingen uit het dossier zijn die zouden moeten leiden tot een matiging van de hoogte van de bestuurlijke boete, zonder dat de betrokkene hier beroep op heeft gedaan, dan brengt het zorgvuldigheidsbeginsel mee dat het bestuursorgaan dergelijke aanwijzingen niet mag negeren. 115 Naar mijn mening is dit niet erg duidelijk en wordt in het midden gelaten wanneer de rechter ambtshalve de evenredigheid dient te toetsen. Stijnen stelt eveneens de vraag in zijn proefschrift of de rechter een indringende toets dient te hanteren wanneer het beroep zich slechts richt op een deelbeslissing aangaande de sanctieoplegging.116 Volgens de MvT van de Vierde Tranche Awb dient de bestuursrechter enerzijds te oordelen als elke andere bestuursrechter, anderzijds is de positie van de bestuursrechter vergelijkbaar met die van de strafrechter. 117 De bestuursrechter zal ambtshalve oog moeten hebben voor eventuele excepties en matigingsgronden door het aanvullen van de rechtsgronden. 118 Een argument om artikel 8:69 Awb ruim in te vullen is, dat de bestuursrechter bij bestraffende sancties niet alleen een toets moet uitvoeren, maar dat hij ook zo nodig zelf dient te beslissen evenals de strafrechter.119 In de MvT van de Vierde Tranche Awb is bovendien opgenomen dat bij bestraffende sancties een volle toets dient plaats te vinden waarbij de zwaarte, oftewel de hoogte van de boete, dient te zijn afgestemd op de gedraging. Bij deze evenredigheidstoets dient ook de verwijtbaarheid van het beboetbare feit te worden betrokken. Eveneens dient een volle toetsing plaats te vinden ten aanzien van het bewijs en de feiten die de overtreding bevatten. De onschuldpresumptie van artikel 6 EVRM kan meebrengen dat de rechter bij de beoordeling ook feiten meeneemt die het bestuursorgaan niet kon kennen op het moment van het nemen van het boetebesluit. 120

3.3 Bestuurlijke lus en zelf in de zaak voorzien Het bestuursrecht heeft in het bijzonder als doel geschillen binnen een redelijke termijn finaal te beslechten. Finale geschilbeslechting houdt in dat het oordeel van de rechter tot gevolg heeft dat na de uitspraak door het bestuursorgaan geen nieuw besluit meer hoeft te worden genomen. 121 Er zijn twee instrumenten waarmee finale geschilbeslechting kan worden bevorderd: de bestuurlijke lus en het zelf in de zaak voorzien. In deze paragraaf zullen beide instrumenten worden besproken en zal een verband worden gelegd met de bestuurlijke boete. 3.3.1 Bestuurlijke lus Op 1 januari 2010 is de bestuurlijke lus in het bestuursrecht ingevoerd. De bestuurlijke lus 114

Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 4, p. 20-21 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 4, p. 20-21 116 R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 372 117 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 128 118 R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 374 119 R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 375 120 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 128 121 L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht (deel 2). Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: BJu 2009, p. 287 115

24

houdt in dat indien de rechter een gebrek in de besluitvorming constateert, de rechter het besluit naar het bestuursorgaan kan terugverwijzen met de vraag het gebrek te herstellen. 122 Dit kan een verbeterde motivering van het besluit, een nieuw feitenonderzoek of een nieuw advies inhouden. Ook kan tijdens het toepassen van de bestuurlijke lus een nieuw besluit worden genomen waarbij de gebreken in het bestreden besluit worden hersteld. 123 Bij de totstandkoming van de Wet Bestuurlijke lus heeft de wetgever aangegeven dat de bestuurlijke lus in beginsel niet voor toepassing in boetezaken in aanmerking komt. De wetgever onderscheidt een aantal situaties waarin een besluit, waarbij een bestuurlijke boete is opgelegd, een gebrek vertoont en geeft daarbij aan dat in geen van die situaties ruimte bestaat voor de toepassing van de bestuurlijke lus. 124 Ten eerste geldt dit voor een situatie waarin een gebrek naar zijn aard onherstelbaar is. Ten tweede is er volgens de wetgever geen mogelijkheid de bestuurlijke lus toe te passen in het geval zich een vormfout voordoet. Indien dit het geval is dient de rechter zelf in de zaak te voorzien of dient de rechter het gebrek te passeren. Ten derde kan volgens de wetgever de bestuurlijke lus niet worden toegepast indien het bewijs ontoereikend is. Volgens de wetgever verzet het verdedigingsbeginsel dat voortvloeit uit artikel 6 EVRM zich ertegen dat in dergelijke gevallen de bestuurlijke lus wordt toegepast.125 Ondanks dat de wetgever zich heeft verzet tegen toepassing van de bestuurlijke lus in bestuurlijke boetezaken, blijkt uit jurisprudentie dat er wel degelijk gebruik wordt gemaakt van de bestuurlijke lus in zaken waarin de bestuurlijke boete een rol speelt. In een uitspraak van de Afdeling op 11 april 2012 126 ging het om een boete die was opgelegd vanwege overtreding van artikel 2a van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). De rechtbank vond het bestreden besluit niet duidelijk gemotiveerd en stelde de minister in de gelegenheid het motiveringsgebrek te herstellen door middel van de bestuurlijke lus. De Afdeling heeft bij de uitspraak de bestuurlijke lus buiten niet beschouwing gelaten ondanks dat het wetsvoorstel ertoe strekt dat de bestuurlijke lus in beginsel niet voor boetezaken in aanmerking komt. Behalve door de Afdeling wordt de bestuurlijke lus ook in boetezaken bij de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) en het College voor Beroep en bedrijfsleven (hierna: CBb) toegepast. Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van de CRvB op 13 maart 2012127 waarin het ging om een boete opgelegd op grond van de Wet werk en bijstand (hierna: Wwb). Het bezwaar van appellant werd door het bestuursorgaan niet-ontvankelijk verklaard wegens nietverschoonbare termijnoverschrijding. Het bezwaarschrift bleek echter wel tijdig te zijn ingediend waardoor het bestuursorgaan in de gelegenheid werd gesteld het gebrek te herstellen. Een ander voorbeeld is een uitspraak van het CBb op 29 juni 2012 128 waarin een boete was opgelegd wegens overtreding van artikel 4:9 lid 2 Wet financieel toezicht (hierna: Wft). Volgens het College had de rechtbank de vraag moeten stellen of de AFM in deze zaak in strijd handelde met het ne bis in idem-beginsel aangezien dezelfde persoon wederom een boete werd opgelegd. Doordat de rechtbank partijen onvoldoende mogelijkheid bood om zich over deze stelling uit te laten, handelde de rechtbank in strijd met de beginselen van een goede procesorde. In zijn noot bij de uitspraak van de CRvB op 3 augustus 2011129 geeft Stijnen aan dat de 122

Artikel 8:51 a Algemene wet bestuursrecht L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht (deel 2). Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: BJU 2009, p. 288 124 J.P. Heinrich, M.L. Batting & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2012/41, p. 12 125 Kamerstukken I 2008/09. 31 352, nr. C, p. 6 en Handelingen II 2009/10, 31 352, nr. 7, p. 168. Zie in dit verband ook J.P. Heinrich, M.L. Batting & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2012/41, p. 12 126 ABRvS 11 april 2012, LJN BW1612 127 CRvB 13 maart 2012, LJN BV 9400 128 CBb 29 juni 2012, LJN BW9888. Zie in deze uitspraak met name r.o. 5.3 129 CRvB 11 augustus 2011, LJN BR 4120 123

25

bestuurlijke lus ook kan worden toegepast in boetezaken, maar wel met de opmerking dat dit een uitzondering op de regel moet zijn. Indien het besluit meerdere gebreken vertoont en er geen bewijs is geleverd door het bestuursorgaan, dient de bestuurlijke lus buiten toepassing te blijven. De bestuursrechter dient in dat geval de primaire boetebeslissing te herroepen. 130 Volgens Stijnen is de bestuurlijke lus een redelijk instrument in de volgende gevallen: a) indien het bestuursorgaan ten onrechte niet is toegekomen aan een inhoudelijke heroverweging van de primaire boeteoplegging; b) de rechter het aannemelijk acht dat er sprake is van een overtreding maar dat nader bewijs noodzakelijk is, en c) de overtreding vaststaat maar het beroep op het gelijkheidsbeginsel vragen oproept betreffende de inzet of de hoogte van de boete. Indien de bestuursrechter op terughoudende wijze gebruikt maakt van de bestuurlijke lus wordt volgens Stijnen voldoende toegekomen aan de bezwaren van de wetgever die zich met name uit en in de rechtsbescherming en de effectieve afdoening van boetezaken.131 Ook Sanders is van mening dat de bestuurlijke lus terughoudend dient te worden toegepast in boetezaken. In meerdere uitspraken132 geeft het CBb als motivering voor het toepassen van de bestuurlijke lus ‘het bevorderen van een spoedige oplossing van het geschil’. In deze uitspraken stond ook het ne bis in idem-beginsel centraal. Dit beginsel staat de toepassing van de bestuurlijke lus in boetezaken in de weg. 133 3.3.2 Zelf in de zaak voorzien Zelf in de zaak voorzien houdt in dat de rechter kan bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Dit vloeit voort uit artikel 8:72 leden 3 en 4 Awb. Artikel 8:72 leden 3 en 4 Awb 3. De bestuursrechter kan bepalen dat a. de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven; of b. zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan. 4. De bestuursrechter kan, indien toepassing van het derde lid niet mogelijk is, het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van zijn aanwijzingen. Daarbij kan hij: a. Bepalen dat wettelijke voorschriften over de voorbereiding van het nieuwe besluit of andere handeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven; b. Het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van het nieuwe besluit of het verrichten van de andere handeling.

De bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien is opgenomen om de bestuursrechter een instrument te geven voor het doeltreffend beslechten van geschillen. Indien de rechter zelf in de zaak voorziet wordt de gehele procedure verkort en hoeft er geen nieuw besluit te worden genomen.134 Uit jurisprudentie blijkt dat de rechter alleen zelf in de zaak mag voorzien, indien daardoor na de uitspraak geen nieuw besluit meer nodig is.135 De bestuursrechter kan in beginsel slechts zelf in de zaak voorzien indien er rechtens nog maar een beslissing mogelijk is. Sinds 2008 heeft de Afdeling uitspraken gedaan waarin de bevoegdheid tot het zelf in de 130

CRvB 11 augustus 2011, LJN BR 4120, m. nt. R. Stijnen (7) CRvB 11 augustus 2011, LJN BR 4120, m. nt. R. Stijnen (7) 132 CBb 14 maart 2012, LJN BV9430 en CBb 14 maart 2012, LJN BV9426 133 T.N. Sanders, ‘Het CBb als wetgever: de bestuurlijke lus toegepast bij de bestuurlijke boete’, M&M juli 2012 (3), p. 5-6 134 L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht (deel 2). Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: BJu 2009, p. 284 135 L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht (deel 2). Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: BJu 2009, p. 284 131

26

zaak voorzien is opgerekt.136 Door het creëren van een ruime mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien, wordt afstand genomen van het in het bestuursprocesrecht gebruikelijke stelsel van vernietigen en opnieuw voorzien. Bovendien wordt de tijdsduur van de boeteprocedure beperkt waardoor de overtreder minder lang in onzekerheid hoeft te verkeren over de sanctie die hem wordt opgelegd.137 In artikel 8:72a Awb is met betrekking tot de bestuurlijke boete de volgende bepaling opgenomen: ‘Indien de bestuursrechter een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt hij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt hij dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking’.

Deze eis van zelf in de zaak voorzien vloeit voort uit de eis van ‘full jurisdiction’ die artikel 6 EVRM aan de toetsing van een punitieve sanctie stelt.138 Daarnaast kan bij het zelf in de zaak voorzien wijzigingen in het recht of in de feitelijke omstandigheden worden meegenomen.139 De bestuursrechter voorziet zelf in zaken waarvan hij vindt dat de bestuurlijke boete een onevenredig hoog bedrag bevat. Van belang hierbij is het verbod van reformatio in peius dat inhoudt dat het besluit op bezwaar geen verslechtering van de rechtspositie van de bezwaarmaker mag betekenen ten opzichte van de rechtspositie die het bestuur hem in het primaire besluit heeft verschaft. 140 Bovendien geldt dit verbod van reformatio in peius ook tijdens de beroepsfase.141 In sommige wetten bestaat er een uitzondering op het verbod van reformatio in peius. Er kan een hogere boete worden opgelegd indien de bijzondere wet dit mogelijk maakt.142 Behalve dat de rechter zelf in zaken kan voorzien waarin hij vindt dat de boete onevenredig hoog is, kan de bestuursrechter het boetebesluit ook vernietigen en de boete op nihil stellen, indien de feiten die de boete onderbouwen onvoldoende bewezen zijn. Het beginsel van effectieve rechtsbescherming, zoals onder meer voortvloeiend uit artikel 6 EVRM, brengt met zich, dat de rechter de zaak zoveel mogelijk zelf afdoet.143 In de eerste plaats moet de rechter na vernietiging van het boetebesluit expliciet aangeven, of naar zijn oordeel een boete moet worden opgelegd en zo ja, hoe hoog die zou moeten zijn. In de tweede plaats volgt uit deze bepaling dat de uitspraak van de rechter in de plaats treedt van het vernietigde besluit indien de rechter van oordeel is, dat een lagere boete moet worden opgelegd. 144

3.4 Bestraffing door de strafrechter In het vorige hoofdstuk is al even kort het verschil aangekaart met betrekking tot de rechterlijke toetsing door de strafrechter en de bestuursrechter ingeval van het opleggen van 136

L.J. Gerritsen, ‘Finale geschilbeslechting; artikel 8:72, leden 3 en 4 Awb’, Journaal Bestuursrecht 2009 (5), p. 67. Zie onder andere de uitspraken ABRvS 30 januari 2008, LJN BC3043 en ABRvS 20 februari 2008, JB 2008/76 137 C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht’, JBplus 2006, p. 157 138 L.J. Gerritsen, ‘Finale geschilbeslechting; artikel 8:72 leden 3 en 4’, JBa 2009 vol. 5, p. 68 139 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 254 140 L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht (deel 2). Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: BJu 2009, p. 195 141 J.A.M. van Angeren, ‘Reformatio in peius revisited: De verslechtering van de positie van degene die bezwaar heeft gemaakt of in beroep is gegaan. Een nadere verkenning’, JBplus 2008(1), p. 67-74 142 Zie artikel 34 lid 11 van de Arbeidsomstandighedenwet 143 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 152 144 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 152-153

27

een boete. In het strafrecht is voor elk delict in de wet een maximale boete opgenomen die de strafrechter kan opleggen. Uitgangspunt is echter dat de strafrechter veel vrijheid krijgt om de hoogte van de geldboete te bepalen. Deze vrijheid wordt echter wel ingeperkt door bepaalde factoren. Zo zijn er in verschillende BOS-Polarisrichtlijnen en landelijke oriëntatiepunten, handvatten vastgesteld voor de straftoemeting. Deze richtlijnen en oriëntatiepunten geven de rechters specifieke handvatten bij het beoordelen van de straftoemeting bij verschillende delicten. 145 3.4.1 BOS-Polarisrichtlijnen De juridische grondslag van de BOS-Polarisrichtlijnen, die door het OM worden gehanteerd voor het bepalen van de juiste strafmaat, kan worden gevonden in artikel 132 lid 4 Wet op de Rechterlijke Organisatie. In de BOS-Polarisrichtlijnen wordt elk strafbaar feit gelijk gesteld met een aantal strafpunten. Hierbij werkt men met het delict in zijn meest eenvoudige verschijningsvorm, zonder bijkomende strafverzwarende- of strafverminderende omstandigheden. Indien er sprake is van bijzondere omstandigheden kunnen deze punten verhoogd of verlaagd worden. Na het berekenen van de strafpunten kan de sanctie hieraan worden gekoppeld.146 3.4.2 Oriëntatiepunten Rechters gebruiken oriëntatiepunten voor de vraag welke strafmaat en modaliteit in een concreet geval als passend kunnen worden beschouwd. Deze oriëntatiepunten zien voornamelijk op de daad zelf en nauwelijks op de dader. Zij kunnen worden beschouwd als richtlijnen voor de strafmaat met betrekking tot enkele veelvoorkomende delicten waarvoor normaal een gevangenisstraf van maximaal vier jaar wordt opgelegd. 147 Opvallend is dat het OM andere richtlijnen hanteert dan de rechter. Voor andere instanties die boetes opleggen gelden strengere regels. De officier van justitie die in een strafbeschikking een geldboete uitvaardigt, kan dat alleen in bij AMvB gedefinieerde gevallen doen. Dit blijkt uit artikel 257b Sv. Bovendien is de officier van justitie gebonden aan de richtlijnen van het OM. Dit blijkt uit artikel 257b lid 3 Sv. 148 In het strafprocesrecht staat materiële waarheidsvinding centraal. De strafrechter dient zich af te vragen of er een strafbaar feit is gepleegd en of er een strafbare dader is. Het is uiteindelijk de strafrechter die de straf oplegt. Doordat het de taak van de strafrechter is om te beoordelen of er sprake is van een strafbaar feit en een strafbare dader, betekent dit, dat de bewijslast op de strafrechter rust. De gehele procedure is dan ook inquisitoir van aard. Aangezien er sprake is van ongelijkheid tussen de positie van de verdachte en de positie van de officier van justitie betekent dit, dat de rechter een actieve rol dient te vervullen tijdens de procedure om deze ongelijkheid op te heffen. 149 Het OM daarentegen draagt de bewijslast als het een strafbeschikking oplegt of een strafvordering doet. Het OM zal dan moeten vooruitlopen op

145

H.E. Bröring e.a., ‘Referentiekader geldboetes: Verslag van een onderzoek naar de hoogte en wijze van berekening van geldboetes in het bestuursrecht en het strafrecht’, Rapport WODC 2012, p. 246 146 M. Vanderhallen, E. Jaspaert & G. Vervaeke, De relatie in de strafrechtsketen tussen politie, parket, onderzoeksrechter en rechtbank, Apeldoorn: Maklu Publishers 2009, p. 124 147 A. Tollenaar e.a., ‘Boetes in het strafrecht en het bestuursrecht. De rationaliteit van de boetehoogte’, Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance 2012, 6, p. 242 148 A. Tollenaar e.a., ‘Boetes in het strafrecht en het bestuursrecht. De rationaliteit van de boetehoogte’, Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance 2012, 6, p. 242 149 C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht’, JBplus 2006, p. 147

28

het rechterlijk oordeel omtrent de toereikendheid van het bewijs. 150 Daarentegen vervult de bestuursrechter een meer lijdelijke rol. De omvang van het geschil wordt in beginsel door partijen bepaald op grond van artikel 8:69 Awb. Dit betekent dat de bestuursrechter bij de beoordeling van het geschil de onderdelen van het besluit waartegen niet is opgekomen, in beginsel buiten beschouwing dient te laten.151 Voor de bestuurlijke boete geldt dat de volle evenredigheidstoetsing mee kan brengen dat bepaalde onderdelen waartegen niet is opgekomen alsnog mee worden gewogen in het rechterlijk oordeel. Met betrekking tot de hoogte van de boete hebben bestuursrechter en strafrechter beiden full jurisdiction. De strafrechter bepaalt de strafmaat en de bestuursrechter toetst het besluit dat het bestuursorgaan heeft genomen op volledige evenredigheid. Zowel het bestuursorgaan als het OM hanteren beleidsregels om de hoogte van de boete te berekenen. Ook in de context van deze beleidsregels is er een verschil tussen het bestuursrecht en het strafrecht. De strafrechter houdt alleen indirect, via de strafvordering van het OM, rekening met de beleidsregels. Hij toetst de beleidsregels niet zelf. Dit betekent dat de OMbeleidsregels niet tot uitgangspunt worden genomen. In plaats daarvan worden eventueel de rechterlijke oriëntatiepunten gehanteerd. De bestuursrechter toetst in de voorkomende gevallen de beleidsregels zelf op evenredigheid. De bestuursrechter hanteert hierbij twee fasen. De eerste fase houdt een toetsing van de beleidsregels in en de tweede fase houdt een toetsing van de toepassing van de beleidsregels in. 152 De bestuursrechter toetst bovendien het besluit op rechtmatigheid, terwijl de strafrechter geen besluiten toetst maar zelf, zij het op vordering van het OM, volledig beslist over de boete. Door de evenredigheidseis van artikel 5:46 lid 2 Awb dient de bestuursrechter de vastgestelde beleidsregels indringend te toetsen, waarbij de bestuursrechter bijzondere aandacht heeft voor de verhouding tussen de beleidsregels en het besluit. Daarentegen normeren de BOS-Polarisrichtlijnen de strafoplegging niet rechtstreeks. De strafrechter hoeft om die reden dan ook geen aandacht te besteden aan de wijze, waarop de hoogte van de boete zich tot de BOS-Polarisrichtlijnen verhoudt.153 Het feit, dat de strafrechter de BOS-Polarisrichtlijnen niet expliciet in zijn overwegingen betrekt, past in het strafrechtelijk model van de rechter als uiteindelijke beslisser in plaats van de bestuursrechter, die besluiten toetst. Men kan zich dan afvragen waarom het OM dan toch de BOS-Polarisrichtlijnen als beleidsregels hanteert, als de rechter zich nooit over de rechtmatigheid van deze beleidsregels uitlaat. De rechter is echter in staat recht te doen aan de omstandigheden van het geval en daarbij vooral aan de hand van de oriëntatiepunten en de databank waarin hij gevallen kan vergelijken, te waarborgen dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld. De beleidsregels van het OM spelen vooral een rol in beslissingen waarna de rechter er niet meer aan te pas komt. Dit is onder andere het geval in de Wet OMafdoening. Het bestuursrecht daarentegen kent een model, waarin zowel beleidsregels als besluiten door de rechter worden getoetst.154

150

R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 372 151 C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht’, JBplus 2006, p. 149 152 H.E. Bröring & G.T.J.M. Jurgens, ‘De bestuurlijke boete is zo gek nog niet! Bespiegelingen over buitengerechtelijke beboeting in het bestuursrecht en het strafrecht naar aanleiding van de Wet OM-afdoening’, NTB 2006, 48 153 H.E. Bröring e.a., ‘Referentiekader geldboetes: Verslag van een onderzoek naar de hoogte en wijze van berekening van geldboetes in het bestuursrecht en het strafrecht’, Rapport WODC 2012, p. 7-8 154 H.E. Bröring & G.T.J.M. Jurgens, ‘De bestuurlijke boete is zo gek nog niet! Bespiegelingen over buitengerechtelijke beboeting in het bestuursrecht en het strafrecht naar aanleiding van de Wet OM-afdoening’, NTB 2006, 48

29

3.5 Deelconclusie Zowel in het geval van een vrij boetestelsel als in een gefixeerd boetestelsel staat het evenredigheidsbeginsel centraal bij de rechterlijke toetsing van de boete. Indien er sprake is van een vrij boetestelsel dient de rechter rekening te houden met de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Er geldt een afstemmingsgebod met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel. Indien er sprake is van een gefixeerd boetestelsel ligt de evenredigheid in beginsel al besloten in het vastgestelde tarief. Ondanks dat er al toepassing van het evenredigheidsbeginsel heeft plaatsgevonden dient de rechter alsnog een aparte evenredigheidstoets uit te voeren. Hier gaat het niet om een afstemmingsgebod, maar om een matigingsbevoegdheid. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken of dient de boete te worden gematigd. Omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn omstandigheden waarmee de wetgever bij de vaststelling van het wettelijk boetebedrag geen rekening heeft gehouden. Hoe minder aandacht de wetgever aan een bepaalde omstandigheid heeft besteed, hoe meer ruimte er bestaat om op grond van die omstandigheid te matigen. Ongeacht welk boetestelsel van toepassing is, dient de rechter de boete indringend te toetsen. De bestuurlijke boete kan worden aangemerkt als een criminal charge wat betekent, dat bij de oplegging van de bestuurlijke boete bepaalde minimum waarborgen, onder andere de waarborgen van artikel 6 EVRM, met betrekking tot de rechtsbescherming in acht moeten worden genomen. Het EHRM eist dat er sprake is van een recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter die beschikt over een ‘volledige’ toetsingsbevoegdheid, oftewel ‘full jurisdiction’. De eis van full jurisdiction houdt in dat de rechter de evenredigheid van de opgelegde sanctie vol dient te kunnen toetsen. Dit is dus ook het geval indien er een bestuurlijke boete is opgelegd. Sancties met een zuiver reparatoir karakter kunnen niet worden gekwalificeerd als een criminal charge. De rechterlijke toetsing bij die sancties is dan ook marginaal. Bestraffing door de strafrechter gebeurt op een andere wijze. In het strafrecht staat materiële waarheidsvinding centraal waarbij de strafrechter een actieve rol op zich neemt, terwijl in het bestuursrecht het bestreden besluit op rechtmatigheid wordt getoetst waarbij de bestuursrechter een meer lijdelijke rol vervult. Bovendien bepalen in het bestuursrecht de partijen de omvang van het geding. Daarentegen beschikken zowel de strafrechter als de bestuursrechter over full jurisdiction. De strafrechter bepaalt daarbij de strafmaat en de bestuursrechter toetst het besluit van het bestuursorgaan op evenredigheid. De bestuursrechter toetst bovendien het besluit op rechtmatigheid, terwijl de strafrechter geen besluiten toetst maar zelf volledig beslist over de boete. Daarbij normeren de BOS-Polarisrichtlijnen de strafoplegging niet rechtstreeks. Om die reden hoeft de strafrechter over het algemeen niet expliciet aandacht te besteden aan de vraag hoe de hoogte van de boete zich tot de BOSPolarisrichtlijnen verhoudt. In tegenstelling tot het strafrecht normeren de boetebeleidsregels de strafoplegging wel rechtstreeks. Er is dus een degelijk verschil in de manier waarop de strafrechter en de bestuursrechter de boete indringend toetsen.

30

4. Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Wet arbeid vreemdelingen De Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) is op 1 september 1995 in werking getreden. De voornaamste doelstelling van de Wav is het bestrijden van illegale tewerkstelling. Met de invoering van de Wav wordt geprobeerd uitbuiting van illegalen, concurrentievervalsing en voortzetting van het verblijf van illegalen tegen te gaan. In de Wav is bepaald dat een vreemdeling van buiten de Europese Unie alleen in Nederland mag werken indien er geen geschikt arbeidsaanbod in Nederland, of in de rest van de Europese Unie beschikbaar is. 155 Andere doelstellingen van de Wav zijn ‘aanscherping van de toetsing van prioriteit genietend aanbod’ en het voorkomen van concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Met de aanscherping van de toetsing van prioriteit genietend aanbod wordt bedoeld dat de vraag naar arbeid in eerste instantie moet worden voldaan door de arbeidsreserve die in Nederland aanwezig is. 156 Concurrentie op arbeidsvoorwaarden dient te worden voorkomen door middel van het bieden van marktconform salaris en het volledig betalen van minimumloon.157 Tot 1 januari 2005 was de strafrechter bevoegd straffen op te leggen aan werkgevers die de Wav overtraden.158 De voorganger van de Wav was de Wet arbeid buitenlandse werknemers (hierna: Wabw). Het College van Procureurs-generaal had onder de werking van de Wabw richtlijnen opgesteld die het OM hanteerde bij de formulering van de strafeis wanneer er sprake was van illegale tewerkstelling. Tot 30 augustus 2006 gold de ‘Richtlijn handhavingsarrangement Wet arbeid vreemdelingen’ waarin aanknopingspunten werden gegeven met betrekking tot de wijze, waarop het OM de ernst van de overtreding zou moeten bepalen. Omstandigheden die een rol hierbij speelden waren onder andere de arbeidsomstandigheden, het aantal illegaal tewerkgestelden, of er sprake was van recidive en of de werkgever zorgde voor afdracht van premies en belastingen. Aan de hand van deze omstandigheden werd een indeling gemaakt in drie categorieën gevallen waaraan een indicatieve straf was gekoppeld. 159 Op 1 januari 2005 is vervolgens de bestuurlijke boete in de Wav ingevoerd en werd de handhaving overgeheveld van het strafrecht naar het bestuursrecht. Met de invoering van de bestuurlijke boete in de Wav werd geprobeerd de overheid een nieuw instrument te bieden om sneller en efficiënter werkgevers aan te pakken die de Wav overtraden.160 Illegale tewerkstelling was voor de invoering van de bestuurlijke boete een strafbaar feit op basis van de Wet economische delicten (hierna: Wed). Daarnaast stelde artikel 197b Sv een werkgever strafbaar die een illegaal verblijvende vreemdeling arbeid liet verrichten. 161 Handhaving via het strafrecht bleek echter niet efficiënt. De tijd tussen de constatering van de overtreding en de sanctionering duurde erg lang en daarnaast was de straf niet dusdanig dat werkgevers gestimuleerd zouden worden om geen illegale vreemdelingen in dienst te nemen. De bestuurlijke boete zou een oplossing bieden voor deze problemen. 162 In dit hoofdstuk zal een jurisprudentieonderzoek worden gepresenteerd waarbij wordt gekeken hoe de bestuursrechter het evenredigheidsbeginsel in de Wav toepast. Voordat het jurisprudentieonderzoek wordt gepresenteerd zal eerst worden ingegaan op de regelgeving 155

Kamerstukken II 2012/13, 33475, nr. 3, p. 1 Kamerstukken II 2012/13, 33475, nr. 3, p. 2 157 Kamerstukken II 2012/13, 33475, nr. 3, p. 7 158 Stb. 2004, 705, p. 3 159 C.M. Saris, ‘De bestuurlijke boete en de evenredigheidstoets, een lege huls?’, NTB 2012/16, p. 104-105. 160 Kamerstukken II 2003/04, 29523, nr. 3, p. 1 161 Kamerstukken II 2003/04, 29523, nr. 3, p. 2 162 Kamerstukken II 2003/04, 29523, nr. 3, p. 2 156

31

waar de artikelen van de Wav en de daarbij behorende boetebeleidsregels aan de orde komen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie.

4.1 Regelgeving De Wav kent in totaal 30 artikelen waarvan er inmiddels een aantal vervallen zijn aangezien de wet in 2012 is herzien. In de Wav zijn de overtredingen opgenomen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Voor het bepalen van de hoogte van de boete zijn door de minister beleidsregels vastgesteld. Bij deze beleidsregels is een tarieflijst opgenomen waarin de hoogtes van de boetes zijn vastgesteld. De Wav geeft zelf geen boetemaxima aan, maar verwijst voor de boetebedragen naar de opgestelde beleidsregels. 163 De beleidsregels en de daarbij behorende tarieflijst geven boetenormbedragen aan die kunnen worden opgelegd voor overtredingen van de Wav. 4.1.1 Wet arbeid vreemdelingen De Wav kent in totaal 30 artikelen waarvan er inmiddels een aantal vervallen zijn. Artikel 19a van de Wav geeft aan dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd voor hetgeen in de Wav wordt aangemerkt als overtreding. Uit artikel 19a lid 2 vloeit voort dat de boete wordt opgelegd per persoon en per overtreding. Volgens artikel 18 van de Wav kunnen de volgende artikelen als overtreding worden aangemerkt indien zij niet worden nageleefd: artikel 2 lid 1, artikel 2a en artikel 15 van de Wav.164 Uit artikel 2 lid 1 van de Wav vloeit voort dat het voor een werkgever verboden is om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Artikel 2a van de Wav bepaalt dat een werkgever die arbeid door een vreemdeling in Nederland laat verrichten, verplicht is dit schriftelijk te melden ten minste twee werkdagen voordat de werkzaamheden aanvangen bij een bij AMvB aan te wijzen instantie waarbij een verklaring en bewijsstukken moeten worden overlegd. Bij AMvB kunnen bovendien regels worden gesteld met betrekking tot de verklaring en bewijsstukken die moeten worden overlegd. Uit artikel 15 lid 1 van de Wav volgt dat indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, de eerstgenoemde werkgever zorg draagt voor een afschrift van een identiteitsdocument als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder 1° tot en met 3° van de Wet op de identificatieplicht. Uit artikel 15 lid 2 Wav volgt vervolgens dat de werkgever die het afschrift ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vaststelt en het document bewaart en opneemt in de administratie. Artikel 15 lid 3 bepaalt vervolgens dat dit document vijf jaar dient te worden bewaard. Uit artikel 15 lid 4 vloeit tot slot voort dat de vreemdeling de werkgever in de gelegenheid stelt een afschrift van het document te maken. Het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van de Awb wordt eveneens aangemerkt als een overtreding, voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.165 Artikel 5:20 van de Awb behelst de bepaling dat een ieder is verplicht medewerking te verlenen aan de toezichthouder binnen de door de toezichthouder

163

Zie artikel 19d lid 3 onder 6 van de Wav Artikel 18 lid 1 Wav geeft aan welke artikelen als overtreding kunnen worden aangemerkt indien zij niet worden nageleefd. 165 Volgens artikel 18 lid 2 Wav 164

32

gestelde termijn. Indien iemand tot geheimhouding verplicht is, kan diegene het verlenen van medewerking weigeren. 4.1.2 Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen en de Tarieflijst Boetenormbedragen Bestuurlijke Boete Wet arbeid vreemdelingen Op basis van artikel 19 lid 3 sub 6 van de Wav dient de minister beleidsregels vast te stellen waarin de boetebedragen voor de overtredingen van de Wav worden vastgelegd. Deze beleidsregels zijn opgenomen in de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2013 (hierna: Boetebeleidsregels) en deze wet bevat een bijlage waarin de boetenormbedragen zijn opgenomen in de Tarieflijst Boetenormbedragen Bestuurlijke Boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Tarieflijst). Uit artikel 1 van de Boetebeleidsregels blijkt dat bij de berekening van de bestuurlijke boete voor alle overtredingen ten aanzien van de hierboven genoemde artikelen als uitgangspunt een normbedrag wordt gehanteerd die is neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’. In de artikelen 2 en 3 van de Boetebeleidsregels is het bedrag opgenomen dat voor natuurlijke personen en rechtspersonen wordt gehanteerd indien er sprake is van een overtreding. In 2013 werden voor natuurlijke personen en rechtspersonen 0,5 maal het boetenormbedrag van €12.000,- gehanteerd. Uit de toelichting bij de Boetebeleidsregels blijkt dat indien de werkgever als rechtspersoon kan worden aangemerkt, degene die de opdracht heeft gegeven de vreemdeling arbeid te laten verrichten of degene die de feitelijke leiding daarover had, kan worden aangemerkt als natuurlijk persoon.166 In artikel 4 van de Boetebeleidsregels is vervolgens opgenomen dat overtredingen van artikel 15 leden 2 en 3 van de Wav worden beboet alsof er sprake was van slechts één overtreding per persoon. Op deze overtreding staat het boetenormbedrag van €2.250,-. Artikel 5 van de Boetebeleidsregels hangt samen met artikel 19a van de Wav. Uit deze bepalingen volgt dat de opgelegde boete bestaat uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. Artikel 6 van de Boetebeleidsregels ziet op de recidiveaanpak bij ondernemingen met meerdere vestigingen. Het artikel bepaalt dat bij de vaststelling van recidive wordt gekeken naar het organisatorisch verband waar de overtredingen hebben plaatsgevonden. Uit artikel 7 van de Boetebeleidsregels in samenhang met artikel 15 lid 1 van de Wav vloeit voort dat de werkgever die een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, er voor dient te zorgen dat die andere werkgever een identificatiedocument van de vreemdeling ontvangt als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder 1° tot en met 3° van de Wet op de identificatieplicht. Bij niet naleving van artikel 15 lid 1 van de Wav wordt een boetenormbedrag van €2.250,- gehanteerd. Artikel 8 van de Boetebeleidsregels bevat een bepaling over kennismigranten. Indien een werkgever in een andere EU-lidstaat is gevestigd, heeft de werkgever een vrijstelling van de tewerkstellingsvergunning als hij zijn werknemers in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland een dienst laat verrichten. Deze vrijstelling vloeit voort uit het recht op vrij verkeer van diensten. Het mag daarbij niet gaan om het enkel en alleen ter beschikking stellen van werknemers. 167 De werkgever die zijn werknemers in Nederland wil laten werken dient dit wel aan te geven op basis van 2a lid 1 van de Wav. Het nalaten hiervan kan als minder zwaarwegend worden aangemerkt indien er sprake is van legale 166

Stcrt. 2012, nr. 25205, p. 5-6. Vlg. Regeling van de Minister van SZW van 7 december 2012, nr. AV/AR/2012/16926 tot vaststelling van de Beleidsregels boeteoplegging Wav van 8 december 2012. 167 Stcrt. 2012, nr. 25205, p. 7. Vlg. Regeling van de Minister van SZW van 7 december 2012, nr. AV/AR/2012/16926 tot vaststelling van de Beleidsregels boeteoplegging Wav van 8 december 2012

33

tewerkstelling. In het geval er sprake is van legale tewerkstelling waarbij de werkgever meewerkt maar niet is nagekomen melding te doen van het laten verrichten van arbeid, dan kan een bestuurlijke boete worden gematigd tot een bedrag van € 2250,- voor het totaal van deze overtredingen.168 Artikel 9 van de Boetebeleidsregels bepaalt dat voor de tewerkstelling van een kennismigrant geen tewerkstellingsvergunning wordt vereist als wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 1d lid 1 Besluit uitvoering Wav. Indien hieraan niet wordt voldaan is er sprake van een overtreding van artikel 2 van de Wav. De bestuurlijke boete kan worden gematigd indien de vreemdeling wordt tewerkgesteld voordat een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd is aangevraagd maar al wel beschikt over een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel ‘kennismigrant’. 169 Artikel 10 van de Boetebeleidsregels geeft aan dat in alle andere gevallen waarin sprake is van een overtreding van artikel 2 van de Wav, de berekende bestuurlijke boete per overtreding gematigd kan worden met 25%, 50% of 75%, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. De toelichting geeft aan dat voor de hoogte van een boete in beginsel dient te worden gehandeld overeenkomstig de beleidsregels waarbij het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 Awb in acht moet worden genomen. Voor het vaststellen van de hoogte van de boete, dient de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete evenredig te zijn aan het door de wetgever beoogde doel, waarbij gelet dient te worden op alle omstandigheden van het geval. Daarbij horen in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer blijkt dat het boetenormbedrag niet evenredig is, dient het boetebedrag te worden gematigd. 170 Dit is ook het geval indien er sprake is van verminderde verwijtbaarheid. 171 De toelichting bij de Boetebeleidsregels geeft bovendien aan hoe de boete in een aantal concrete situaties dient te worden gematigd. Een matiging van de boete met 25% kan op zijn plaats zijn indien een werkgever, die via een uitzendbureau werknemers laat aannemen, zelf niet controleert of er volgens de Wav wordt gehandeld. 172 Een matiging van de boete met 50% is op zijn plaats als de werkgever kan aantonen dat de arbeid van geringe omvang en duur is geweest en maar eenmalig heeft plaatsgevonden. Een andere reden voor een matiging van de boete met 50% van de boete kan zich voordoen als uit onderzoek is gebleken dat de werkgever alle identiteitsdocumenten heeft gecontroleerd, maar redelijkerwijs geen afwijkingen kon vaststellen. Daarbij dient het wel te gaan om afwijkingen die niet te zien zijn voor personen zonder specifieke kennis op dit gebied en dat deze kennis verder gaat dan de kennis die van een werkgever verwacht mag worden. 173 Een matiging met 75% kan passend zijn in het geval de vreemdeling familie is die aantoonbaar voor familiebezoek rechtmatig in Nederland is en werkzaamheden verricht die in de privésfeer liggen. Ook kan een matiging passend zijn als er een tewerkstellingsvergunning is aangevraagd, daarop vervolgens positief wordt beslist, maar de vreemdeling voor de bekendmaking van deze positieve beslissing al 168

Stcrt. 2012, nr. 25205, p. 7-8. Vlg. Regeling van de Minister van SZW van 7 december AV/AR/2012/16926 tot vaststelling van de Beleidsregels boeteoplegging Wav van 8 december 2012 169 Stcrt. 2012, nr. 25205, p. 8. Vlg. Regeling van de Minister van SZW van 7 december AV/AR/2012/16926 tot vaststelling van de Beleidsregels boeteoplegging Wav van 8 december 2012 170 Stcrt. 2012, nr. 25205, p. 8. Vlg. Regeling van de Minister van SZW van 7 december AV/AR/2012/16926 tot vaststelling van de Beleidsregels boeteoplegging Wav van 8 december 2012 171 Stcrt. 2012, nr. 25205, p. 8. Vlg. Regeling van de Minister van SZW van 7 december AV/AR/2012/16926 tot vaststelling van de Beleidsregels boeteoplegging Wav van 8 december 2012 172 Stcrt. 2012, nr. 25205, p. 8. Vlg. Regeling van de Minister van SZW van 7 december AV/AR/2012/16926 tot vaststelling van de Beleidsregels boeteoplegging Wav van 8 december 2012 173 Stcrt. 2012, nr. 25205, p. 8. Vlg. Regeling van de Minister van SZW van 7 december AV/AR/2012/16926 tot vaststelling van de Beleidsregels boeteoplegging Wav van 8 december 2012

2012, nr. 2012, nr. 2012, nr. 2012, nr. 2012, nr. 2012, nr.

34

werkzaamheden heeft verricht.174 De toelichting geeft eveneens een aantal richtlijnen wanneer er ook sprake kan zijn van een matiging van de boete. Van de werkgever wordt verwacht dat hij zich inspant om overtredingen van de Wav te voorkomen. Indien dit het geval is, kan er sprake zijn van een verminderde of geen verwijtbaarheid. Dit doet zich voor indien de werkgever mocht vertrouwen op informatie van een bevoegde instantie, zoals het UWV of de Belastingdienst, en daarvan een bevestiging kan overleggen. Indien de werkgever heeft aangetoond dat hem geen enkel verwijt gemaakt kan worden voor de geconstateerde overtreding, wordt geen boete opgelegd. Daarvan is bijvoorbeeld sprake in de situatie waarin van een legaal tewerkgestelde vreemdeling het verblijfsrecht is ingetrokken zonder dat de werkgever hierover is geïnformeerd.175 Uit de Tarieflijst blijkt tenslotte dat bij niet naleving van artikel 18 lid 2 van de Wav, waarbij de werkgever op basis van artikel 5:20 Awb medewerking dient te verlenen aan de toezichthouder, een boetenormbedrag wordt gehanteerd van €12.000,-.

4.2 Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Wav Uit de hiervoor besproken boetebeleidsregels is gebleken dat er een aantal factoren zijn die een rol kunnen spelen bij de vaststelling van de boetehoogte. Leeftijd, draagkracht en mate van betrokkenheid daarentegen spelem geen rol spelen bij de vaststelling van de boetehoogte. Het is niet bekend waarom dergelijke factoren niet zijn opgenomen. Interessant is om te kijken hoe de Afdeling de evenredigheidstoets uitvoert en welke factoren zij van belang acht.176 In het strafrecht daarentegen wordt wel rekening gehouden met dergelijke factoren. In artikel 24 Sr is bepaald dat de rechter bij de vaststelling van de geldboete rekening houdt met de draagkracht van de verdachte: “Bij de vaststelling van de geldboete wordt rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte in de mate waarin dat nodig is met het oog op een passende bestraffing van de verdachte zonder dat deze in zijn inkomen en vermogen onevenredig wordt getroffen”.177

Naast draagkracht houdt de strafrechter ook rekening met de leeftijd van de dader. Het strafrecht is volgens Stijnen dan ook meer dadergericht dan het bestuursrecht. Het bestuursrecht is meer gericht op de gedraging en hetgeen de wetgever voor ogen had. 178 In dit hoofdstuk zal een jurisprudentieonderzoek worden weergegeven waarin opmerkelijke en interessante uitspraken sinds de invoering van de bestuurlijke boete worden besproken. Bij de bespreking van de jurisprudentie wordt gekeken hoe de bestuursrechter de evenredigheidstoets toepast. Gekeken wordt of de bestuursrechter daadwerkelijk een ‘volle’ toets hanteert. Een volle toets brengt mee dat als de hoogte van de boete niet evenredig is in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, de sanctie gelet op het evenredigheidsbeginsel, op nihil moet worden gesteld of (aanzienlijk) zal moeten worden gematigd. 179 De rechter dient de vraag te stellen of er evenredigheid bestaat tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de opgelegde sanctie. Het evenredigheidsbeginsel brengt mee dat als toepassing van beleidsregels inzake de boeteoplegging wegens bijzondere 174

Stcrt. 2012, nr. 25205, p. 8-9. Vlg. Regeling van de Minister van SZW van 7 december 2012, nr. AV/AR/2012/16926 tot vaststelling van de Beleidsregels boeteoplegging Wav van 8 december 2012 175 Stcrt. 2012, nr. 25205, p. 9. Vlg. Regeling van de Minister van SZW van 7 december 2012, nr. AV/AR/2012/16926 tot vaststelling van de Beleidsregels boeteoplegging Wav van 8 december 2012 176 C.M. Saris, ‘De bestuurlijke boete en de evenredigheidstoets, een lege huls?’, NTB 2012/16 177 Artikel 24 Sr 178 R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 675-677 179 C.M. Saris, ‘De bestuurlijke boete en de evenredigheidstoets, een lege huls?’, NTB 2012/16, p. 103

35

omstandigheden onevenredig is in verhouding met het doel van de beleidsregels, van de beleidsregels moet worden afgeweken.180

4.2.1 Terughoudende toetsing Ondanks dat de Afdeling in een van haar eerste uitspraken overwoog dat er een volle toets aan het evenredigheidsbeginsel diende plaats te vinden, lijkt het erop dat de Afdeling juist een terughoudende toets hanteerde. De Afdeling sloot in haar uitspraak op 22 maart 2006181 volledig aan op de uitspraak van de rechtbank. Bij de toets door de rechtbank werd gekeken naar de voorschriften uit de MvT die gesteld waren ter bestrijding van illegale tewerkstelling. De rechtbank overwoog daartoe: “Bij de uitoefening van die bevoegdheid toetst de rechtbank in het licht van de door eiser aangevoerde gronden of verweerder na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met het recht. Nu de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie brengt artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) mee dat de rechtbank vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding”.182

De rechtbank overweegt vervolgens, gelet op het met de wet beoogde doel en uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid, dat de in de bijlage bij de Beleidsregels vastgestelde boetenormbedragen voor beboetbare feiten als hier aan de orde, niet onevenredig hoog zijn. 183 Ondanks dat de Afdeling aangeeft dat de rechtbank terecht een volle toets hanteert, lijken de bewoordingen ‘vastgestelde boetenormbedragen voor beboetbare feiten als hier aan de orde, niet onevenredig hoog’ juist te duiden op een terughoudende toets. Afgezien van het feit dat het hier lijkt te gaan om een terughoudende toets is het naar mijn mening wel een goede zaak dat wordt gekeken naar de doelstelling van de wet. In 2007 geeft de Afdeling meer invulling aan de evenredigheidstoets. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 11 juli 2007184 uitgebreid overwogen hoe een volle toets met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel dient plaats te vinden. De Afdeling overwoog daartoe: “De staatssecretaris heeft in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid , van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en — uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid — in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. Niet kan worden geoordeeld dat de staatssecretaris aldus tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld. Dit laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval,

180

B.W.N. de Waard, ‘De matigende rechter. Evenredigheid en bestuurlijke boeten’, Bestuursrecht harmoniseren.indb 2010, p. 481 181 ABRvS 22 maart 2006, AB 2006/133 m. nt. I. Sewandono 182 Rb. Den Haag 13 oktober 2005, JV 2006/25, r.o. 4 183 Belangrijke overwegingen Afdeling: 2.2.1, 2.5 en 2.6.1. Belangrijkste overwegingen Rb.: 3 t/m 7. 184 ABRvS 11 juli 2007, AB 2007/310, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen

36

mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.185

Bovendien overwoog de Afdeling dat een slechte financiële positie waarbij het boetebedrag de totale jaarwinst van de onderneming overstijgt geen matiging van de boete kan opleveren.186 Uit de overweging van de Afdeling blijkt dat de evenredigheid eerst aan de beleidsregels dient te worden getoetst en er daarna alsnog een concrete toepassing van het evenredigheidsbeginsel dient plaats te vinden op basis van artikel 3:4 en 4:84 Awb. De Afdeling merkt op dat matiging alleen mogelijk is indien er sprake is van bijzondere omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. In deze uitspraak was er volgens de Afdeling geen sprake van onevenredigheid, ondanks dat er bij de werkgever sprake was van een slechte financiële situatie.187 Naar mijn mening zou deze omstandigheid wel meegewogen kunnen worden aangezien dit niet in verhouding lijkt met de tot de beleidsregels te dienen doelen. In een andere uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2007, geeft de Afdeling meer inzicht in de mate van verwijtbaarheid en de verhouding daarvan tot de boetehoogte. De Afdeling overwoog: “In situaties van overtreding van de Wav waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient appellante aannemelijk te maken dat zij de maximale van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding”.188

Daarnaast heeft de Afdeling overwogen dat de boete gematigd kan worden indien er sprake is van een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid. De werkgever was van mening dat de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunning nodig hadden aangezien de tewerkstellingsvergunning al wel aan een andere werkgever was verleend. Daarnaast beschikten de vreemdelingen wel over verblijfsvergunningen en had de werkgever wel kopieën van de voorkant van de identiteitsdocumenten maar niet van de achterkant waar juist de arbeidsmarktaantekening op staat.189 Dat verminderde mate van verwijtbaarheid kan leiden tot matiging van de boete lijkt mij een redelijke overweging. De eerste uitspraak waarbij de Afdeling de boete matigde met 50% vanwege verminderde verwijtbaarheid was op 26 september 2007 190. De werkgever was bepaalde afwijkingen in de paspoorten van de vreemdelingen niet opgevallen. Volgens de Afdeling had de werkgever voldoende inspanningen geleverd om de overtredingen te voorkomen en werd de boete daarom gematigd met 50%.191 Naar mijn mening is dit een goede uitspraak van de Afdeling. De werkgever had immers zijn best gedaan te voorkomen dat de Wav overtreden zou worden. De volle toets die de Afdeling dient uit te voeren lijkt niet altijd plaats te vinden. De rechtbank stelt de zogenaamde volle toets die de Afdeling dient te hanteren dan ook ter discussie in een uitspraak op 12 oktober 2007192. De rechtbank was van mening dat de toetsing zoals door de Afdeling omschreven, minder ‘vol’ is dan vereist op grond van artikel 6 EVRM: 185

ABRvS 11 juli 2007, AB 2007/310, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.1 ABRvS 11 juli 2007, AB 2007/310, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.1 187 Ook in ABRvS 11 juli 2007, AB 2007/312, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen oversteeg het boetebedrag de gehele jaarwinst. In deze zaak zag de Afdeling ook geen aanleiding de boete te matigen. 188 ABRvS 11 juli 2007, AB 2007/311, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.2.2 189 ABRvS 11 juli 2007, AB 2007/311, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.2. Zie in dit verband ook de noot van Jansen bij deze uitspraak onder punt 3. 190 ABRvS 26 september 2007, AB 2007/401, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 191 ABRvS 26 september 2007, AB 2007/401, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.2.2 192 Rb. ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2007, AB 2007/402, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 186

37

“Het kenmerk van een volle, indringende toets aan punitieve sancties is immers, dat wordt beoordeeld of een opgelegde boete, gelet op de aard en de ernst van de overtreding, evenredig is. Het komt de rechtbank voor dat de feiten en omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, daarbij van evident belang zijn. Weliswaar zal er, indien het gaat om relatief lage boetebedragen, opgelegd voor relatief lichte, eenvoudig vast te stellen overtredingen, aanleiding kunnen bestaan aan deze feiten en omstandigheden minder gewicht te hechten, doch om dergelijke boetes en overtredingen gaat het naar het oordeel van de rechtbank hier niet. Ook de in de overweging van de ABRS genoemde beoogde afschrikwekkende werking en de wens om te komen tot een hanteerbaar en consistent boetebeleid, vormen naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf een onvoldoende rechtvaardiging om bij de beoordeling van de evenredigheid van de opgelegde boete in beginsel voorbij te gaan aan de feiten en omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De rechtbank ziet niet in dat deze doelstellingen niet ook kunnen worden bereikt bij een meer op deze feiten en omstandigheden toegespitst beleid. Het vorenstaande rechtvaardigt op zichzelf nog niet de conclusie dat de toets die de ABRS in haar uitspraken aanlegt niet het predicaat ‘vol’ verdient. Van een dergelijke toets kan immers nog steeds sprake zijn, voor zover de feiten en omstandigheden waaronder de overtreding is begaan aanleiding kunnen vormen om van de boetenormbedragen, neergelegd in de Tarieflijst af te wijken. De rechtbank stelt evenwel vast dat blijkens voormelde overweging van de ABRS slechts aanleiding voor een dergelijke afwijking bestaat in bijzondere omstandigheden. De rechtbank begrijpt de door de ABRS in dit verband gebezigde woorden ‘in ieder geval’ aldus, dat daarvan eerst sprake is bij individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Indien pas dergelijke omstandigheden tot een afwijking van de boetenormbedragen kunnen leiden, resteert naar het oordeel van de rechtbank echter een zodanig grofmazig stelsel van boetes, dat de rechterlijke toets niet het ‘maatwerk’ oplevert dat in de eis van een volle toets ligt besloten”.193

De rechtbank weigert in deze zaak de lijn van de Afdeling te volgen. De rechtbank zoekt de matiging dan ook niet in de verminderde verwijtbaarheid, maar in de omstandigheden waaronder de gedraging heeft plaatsgevonden. Dit is een van de drie categorieën van factoren voor het bepalen van de hoogte van de bestuurlijke boete. De Afdeling lijkt tot nu toe slechts de mate van verwijtbaarheid als een factor te beschouwen en niet de ernst van de gedraging of de overige omstandigheden. Volgens Jansen is het dan ook tijd dat de Afdeling meer maatwerk gaat afdwingen wanneer het om de laatste twee factoren gaat.194 Naar mijn mening heeft de rechtbank hier een duidelijk punt. De feiten en omstandigheden worden tot nu toe bijna nooit betrokken bij het beoordelen van de hoogte van de boete. De Afdeling hanteert tot nu toe een zeer strakke lijn en heeft nog nooit omstandigheden als aanleiding gezien om van de beleidsregels af te wijken. Tot dan toe komt matiging ook zeer weinig voor. 4.2.2 Rechter maakt steeds vaker gebruik van zijn matigingsbevoegdheid Met de uitspraak van de Afdeling op 16 januari 2008195 lijkt het alsof de Afdeling langzamerhand een fase in gaat waarbij zij een minder terughoudende toets hanteert. In deze uitspraak heeft de Afdeling een matiging van de rechtbank in stand gelaten op basis van de ‘ernst van de gedraging’. De Afdeling overwoog dat er sprake was van bijzondere omstandigheden die matiging van de in beleidsregels neergelegde boetenormbedragen rechtvaardigen: “De rechtbank heeft bij haar beslissing de boete te matigen in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat de vreemdeling structureel werkzaamheden voor wederpartij verrichtte, zij op het moment van de overtreding met een vergunning vaste werkzaamheden in België had en de tijdens de controle in het restaurant aangetroffen overige personen wel met de vereiste vergunningen werkzaam waren, zodat voldoende aannemelijk is dat de vreemdeling slechts enige hand- en 193

Rb. ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2007, AB 2007/402, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.5 Zie noot Jansen bij Rb. ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2007, AB 2007/402 onder punt 1 195 ABRvS 16 januari 2008, AB 2008/50, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 194

38

spandiensten in familieverband, om niet, heeft verleend. Gelet op dit samenstel van feiten en de daaraan door de rechtbank verbonden conclusie, die door de minister als zodanig niet zijn betwist, bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die afwijking van de in de beleidsregels neergelegde boetenormbedragen rechtvaardigen”.196

Dat matiging nu plaatsvond op basis van de ‘ernst van de gedraging’ werd in deze uitspraak voor het eerst door de Afdeling toegepast. Rechtbanken poogden meer maatwerk te bieden en af te wijken van de beleidsregels, maar dat werd door de Afdeling lange tijd niet geaccepteerd.197 Matiging op basis van verminderde verwijtbaarheid daarentegen kwam wel vaker voor.198 De Afdeling lijkt met deze uitspraak meer maatwerk te bieden en een nadere invulling te geven aan het evenredigheidsbeginsel. Het valt mij echter op dat de Afdeling aangeeft dat zij het voldoende aannemelijk acht dat het gaat om diensten in familieverband, maar vervolgens de boete maar met 50% matigt en niet matigt met 100%. De Afdeling is immers niet verplicht een boete op te leggen. Met de uitspraak van de Afdeling gedaan op 20 augustus 2008199 probeert de Afdeling wederom meer inzicht te geven in omstandigheden die wel voor matiging in aanmerking komen. Met betrekking tot verminderde verwijtbaarheid verwijst de Afdeling naar een uitspraak van 12 maart 2008200 waarin is overwogen dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging af te zien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. 201 De Afdeling overwoog dat een noodsituatie 202 op zichzelf onvoldoende was om een verminderde mate van verwijtbaarheid of bijzondere omstandigheid aan te nemen dat afgeweken zou moeten worden van de beleidsregels. Daarnaast geeft de Afdeling aan dat het begaan van een overtreding van de Wav niet gerechtvaardigd kan worden voor de gestelde bedrijfsmatige problemen zoals onvoldoende personeel. Volgens de Afdeling is niet aannemelijk gemaakt dat deze problemen niet op een andere manier hadden kunnen worden voorkomen. Het feit dat de tewerkstellingsvergunningen enkele dagen later zijn afgegeven, kunnen ook niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt aangezien de werkgever ter zitting niet kon aantonen contact op te hebben genomen met het CIW of bericht heeft ontvangen dat de tewerkstellingsvergunningen zijn gehonoreerd en op korte termijn zouden worden afgegeven. 203 Verwijtbaarheid wordt door de Afdeling alleen aanwezig geacht indien door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat hij alles heeft gedaan dat redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen. 204 De lat om dit vereiste in te vullen ligt redelijk hoog waardoor het moeilijk is hieraan te voldoen. 205 De Afdeling heeft in deze uitspraak uitgebreid aangegeven welke omstandigheden dusdanig niet bijzonder zijn dat daardoor van de beleidsregels kan worden afgeweken. Ondanks dat de Afdeling minder terughoudend lijkt, moet worden opgemerkt dat dit niet het geval is inzake uitspraken die te maken hebben met een slechte financiële situatie. In de 196

ABRvS 16 januari 2008, AB 2008/50, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.2 Zoals in ABRvS 26 september 2007, AB 2007/401 en Rb. ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2007, AB 2007/402 198 Zie noot Jansen onder punt 2 bij ABRvS 30 januari 2008, AB 2009/179 en ABRvS 16 januari 2008, AB 2008/50 199 ABRvS 20 augustus 2008, AB 2009/108, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 200 ABRvS 12 maart 2008, AB 2009/111, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 201 ABRvS 20 augustus 2008, AB 2009/108, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.1, 202 In dit geval beriep de werkgever zich erop dat de sla van het land afgehaald moest worden 203 ABRvS 20 augustus 2008, AB 2009/108, r.o. 2.8.2, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 204 Zie ABRvS 11 juli 2007, AB 2007/311 205 Zie noot van Jansen onder punt 3 bij de uitspraak van 20 augustus 2008, AB 2009/108 197

39

uitspraak van 10 september 2008 206 ging het om een stichting die een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning plamuurwerkzaamheden aan de kozijnen liet verrichten aan de buitenkant van een supporterscafé. De voorzieningenrechter oordeelde dat de stichting geen commercieel belang had waardoor er bijzondere omstandigheden zouden bestaan om de opgelegde boete te matigen.207 De Afdeling daarentegen verwees naar de uitspraak van 11 juli 2007 waarin is opgenomen dat het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit te onderbouwen. 208 Vervolgens geeft de Afdeling aan dat de wetgever voor de hoogte van de maximaal op te leggen boete uitsluitend onderscheid heeft gemaakt tussen rechtspersonen en natuurlijke personen waarbij niet van belang wordt geacht of de rechtspersoon een winstoogmerk heeft. De Afdeling is dan ook van mening dat de voorzieningenrechter ten onrechte het feit dat de stichting geen commercieel belang heeft als matigingsgrond ziet. Dit dient volgens de Afdeling geen reden te zijn om de Wav te overtreden. Bovendien had de voorzieningenrechter in zijn oordeel betrokken dat de stichting over weinig financiële middelen beschikte.209 De Afdeling is het hier niet mee eens en herroept de matiging. Naar mijn mening is de Afdeling hier redelijk streng en is de uitspraak onevenredig. Het feit dat de Afdeling geen onderscheid maakt tussen rechtsvormen met en zonder commercieel belang gaat mij te kort door de bocht. Ook Jansen kan op geen enkele manier volgen dat de omstandigheid dat de rechtspersoon geen winstoogmerk heeft geen rol speelt bij de hoogte van de bestuurlijke boete.210 Bovendien is Jansen van mening dat het winstoogmerk een rol speelt bij het bepalen van de boetehoogte omdat logischerwijs een boete opgelegd aan een rechtspersoon zonder winstoogmerk harder uitpakt dan een boete opgelegd aan een rechtspersoon met winstoogmerk. Dit heeft niet tot gevolg dat elke rechtspersoon zonder winstoogmerk voor matiging in aanmerking komt aangezien daar verschillende omstandigheden voor nodig zijn. 211 De Afdeling geeft in haar uitspraak op 8 oktober 2008212 meer uitleg aan de categorie ‘ernst van de gedraging’. De Afdeling overweegt dat aard, omvang en duur van de werkzaamheden factoren zijn die van belang zijn bij het bepalen van de hoogte van de bestuurlijke boete. 213 Volgens Jansen volgt de Afdeling de wil van de wetgever nauwkeurig. De ‘strikte’ lijn was in overeenstemming met de wil van de wetgever van de Wav, de ‘soepelere’ lijn is de wil van de wetgever van de Awb-boeteregeling en die wordt nu van meer belang geacht dan de wil van de Wav-wetgever. Volgens Jansen is Afdeling haar jurisprudentie langzamerhand meer gaan afstemmen op het boeterecht zoals in de Awb. 214 Naast het feit dat er inzicht werd gegeven aan de categorie ‘ernst van de gedraging’, geeft de Afdeling in haar uitspraak op 11 maart 2009215 ook meer inzicht aan de categorie ‘omstandigheden waarin de overtreder verkeert’. Financiële omstandigheden kunnen ook een factor zijn bij het bepalen van de hoogte van de bestuurlijke boete en leiden tot matiging van de boete. Van belang is daarbij wel dat deze omstandigheid goed moet worden onderbouwd. In deze zaak verklaarde de rechter de boete onevenredig hoog in verband met het jaarinkomen van de werkgever.

206 206

ABRvS 10 september 2008, AB 2009/133, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen ABRvS 10 september 2008, AB 2009/133, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.2 208 ABRvS 10 september 2008, AB 2009/133, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.3.1 209 ABRvS 10 september 2008, AB 2009/133, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.3.2 210 Zie noot van Jansen onder punt 2 bij de uitspraak ABRvS 10 september 2008, AB 2009/133 211 Zie noot van Jansen onder punt 3 bij de uitspraak ABRvS 10 september 2008, AB 2009/133 212 ABRvS 8 oktober 2008, AB 2009/352, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 213 ABRvS 8 oktober 2008, AB 2009/352, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.3.1. 214 Zie noot van Jansen onder punt 4 bij de uitspraak ABRvS 8 oktober 2008, AB 2009/352 215 ABRvS 11 maart 2009, AB 2009/143, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 207

40

Een uitspraak waarin de jurisprudentie van de Afdeling tot dan toe herhaald wordt is een uitspraak van de Afdeling van 15 april 2009216. Het ging in deze zaak om Poolse werknemers zonder tewerkstellingsvergunning. De Afdeling overweegt ten eerste in deze zaak dat aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen dienen te worden gesteld.217 Vervolgens overweegt de Afdeling met betrekking tot het werkgeversbegrip dat het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan ook wordt opgevat als het verrichten van arbeid. 218 Aansluitend beroepen de werkgevers zich op beperkte mate van verwijtbaarheid en dat de boetehoogte onevenredig is.219 De Afdeling vat vervolgens de jurisprudentie tot op dat moment samen en verwijst met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel wederom naar de uitspraak van 11 juli 2007 220 waarin is overwogen dat van de beleidsregels kan worden afgeweken indien de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. Met betrekking tot de verwijtbaarheid wordt verwezen naar de uitspraak van 12 maart 2008 221 waarin bij het ontbreken van verwijtbaarheid de werkgever aannemelijk dient te maken dat hij al hetgeen wat redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan.222 Vervolgens beroepen de werkgevers zich om de omstandigheid dat zij de wet niet opzettelijk hebben overtreden en dat de boete zwaarwegende financiële consequenties heeft voor appellanten aangezien zij door de boete failliet kunnen gaan. De Afdeling oordeelt dat beide gronden geen matiging opleveren. Met betrekking tot de financiële positie merkt de Afdeling op dat de vermogenspositie niet inzichtelijk is gemaakt. 223 Jansen merkt in zijn noot op dat de Afdeling hier het stappenplan toepast van de Vierde Tranche van de Awb. De eerste stap is het toepassen van artikel 5:41 Awb waarbij wordt gekeken of er sprake is van verwijtbaarheid. De tweede stap is het toepassen van artikel 5:46 lid 2 Awb waarbij de hoogte van de boete wordt afgestemd op de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid en zo nodig overige omstandigheden. 224 Uit deze uitspraak blijkt bovendien dat de financiële positie een omstandigheid kan zijn om de boete te matigen, maar dat dit argument goed ‘gestaafd’ dient te worden. Dat de Afdeling nog steeds met enige terughoudendheid het evenredigheidsbeginsel toetst blijkt ook uit de uitspraak van 3 juni 2009 225. Een illegale vreemdeling werkte in een pizzeria en vulde daar de drank- en voedselvoorraad aan. De rechtbank matigde de boete tot nihil aangezien zij van mening was dat er sprake was van bijzondere omstandigheden waardoor de boete gematigd kon worden. Zo was de vreemdeling een broer van de werkgever die destijds in Duitsland studeerde. Hij plaatste pakken melk in een voorraadhok die ook waren bedoeld voor privé-gebruik. Bovendien werd hij niet voor de hulp betaald en ging het om diensten in familieverband. Daarbij maakte de werkgever gebruik van twee werknemers van Nederlandse nationaliteit waarmee wordt aangegeven dat de werkgever gebruik maakt van legaal

216

ABRvS 15 april 2009, AB 2009/178, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen ABRvS 15 april 2009, AB 2009/178, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 5.2.1 218 ABRvS 15 april 2009, AB 2009/178, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.7 219 ABRvS 15 april 2009, AB 2009/178, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.9 220 ABRvS 11 juli 2007, zaak nr. 200607461/1 221 ABRvS 12 maart 2008, zaak nr. 200704906/1 222 ABRvS 15 april 2009, AB 2009/178, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.9.1 223 ABRvS 15 april 2009, AB 2009/178, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.9.2 224 Zie noot Jansen onder punt 2 bij ABRvS 15 april 2009, AB 2009/178 225 ABRvS 3 juni 2009, AB 2009/351, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 217

41

arbeidsaanbod.226 De Afdeling overwoog in deze zaak, verwijzend naar de uitspraak van 8 oktober 2008227: “Het evenredigheidsbeginsel brengt met zich dat niet alleen de mate van verwijtbaarheid aanleiding kan vormen voor matiging van een opgelegde boete, maar ook de ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder deze is begaan van betekenis kunnen zijn bij de beoordeling of de hoogte van de opgelegde boete dient te worden gematigd. Factoren zoals de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden kunnen, zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 8 oktober 2008 in zaak nr. 200802451/1, daarbij een rol spelen”.228

De Afdeling zag in dit geval geen aanleiding om de opgelegde boete te matigen tot nihil zoals de rechtbank dat deed, maar matigde de boete tot €1.000,-. Van belang is dat de Afdeling in deze uitspraak meerdere factoren aangeeft die ervoor kunnen zorgen dat er een matiging plaatsvindt.229 Ondanks dat de Afdeling meerdere factoren van belang acht om de boete te matigen, begrijp ik niet waarom de Afdeling de boete niet tot nihil matigt. Het lijkt mij immers voldoende aannemelijk dat het hier niet ging om illegale werkzaamheden. Deze uitspraak kan vergeleken worden met de uitspraak van 16 januari 2008. De Afdeling lijkt de lijn van terughoudende toetsing vast te houden, ondanks dat zij de boete vaker dan voorheen matigt. 4.2.3 Rechter toetst steeds ‘voller’ aan het evenredigheidsbeginsel Een derde fase is te ontdekken vanaf de uitspraak van de Afdeling gedaan op 17 juni 2009 230. De uitspraak van 17 juni 2009 is opmerkelijk aangezien de Afdeling voor het eerst overweegt de beleidsregels buiten toepassing te laten waarmee een volle toets aan het evenredigheidsbeginsel wordt geïmpliceerd. Er werd in deze zaak een boete van €2.000,opgelegd met betrekking tot overtreding van artikel 2 lid 1 van de Wav. Tijdens een inspectie werden twee vreemdelingen aangetroffen die werkzaamheden verrichtten bestaande uit het goedleggen van het plastic over aspergebedden en het leggen van hoopjes zand op het plastic om dit te verzwaren. Een vreemdeling had de Somalische nationaliteit en was gerechtigd in Nederland arbeid te verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. De andere vreemdeling was van Tsjadische afkomst. Voor deze vreemdeling was wel een tewerkstellingsvergunning vereist, maar tijdens de inspectie was er geen vergunning aangevraagd. In het rapport verklaart vreemdeling van Somalische afkomst dat de vreemdeling van Tsjadische afkomst hem heeft gevraagd of hij werk voor hem had, waarop de vreemdeling van Somalische afkomst aangaf dat hij hem aan werk kon helpen. De vreemdeling van Somalische afkomst vroeg de vreemdeling van Tsjadische afkomst vervolgens of hij over de benodigde papieren beschikte, waarop de vreemdeling van Tsjadische afkomst positief antwoordde. Op de dag van de controle was de vreemdeling van Somalische afkomst op het desbetreffende perceel bezig het plastic goed te leggen en heeft hij de vreemdeling van Tsjadische afkomst gebeld. Toen deze vervolgens langskwam heeft de vreemdeling van Somalische afkomst hem het een en ander uitgelegd over het oogsten van asperges. De vreemdeling van Tsjadische afkomst begon op dat moment uit zichzelf mee te helpen met het goedleggen van het plastic. De werkgever wist niet dat de vreemdeling van Tsjadische afkomst op het veld aanwezig was. Op de dag van de controle werd er nog niet geoogst, aldus de vreemdeling van Somalische afkomst. De werkgever verklaarde dat hij de vreemdeling van Somalische afkomst had 226

ABRvS 3 juni 2009, AB 2009/351, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o 2.4.4 ABRvS 8 oktober 2008, AB 2009/352, m. nt. O.J.D.M.L Jansen 228 ABRvS 3 juni 2009, AB 2009/351, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o 2.4.2 229 Zie noot Jansen onder punt 2 bij ABRvS 3 juni 2009, AB 2009/351 230 ABRvS 17 juni 2009, AB 2009/350, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 227

42

aangenomen en dat de vreemdeling van Somalische afkomst verantwoordelijk was voor het aannemen van mensen en het eventueel verkrijgen van tewerkstellingsvergunningen. Daartoe heeft de werkgever met de vreemdeling van Somalische afkomst een overeenkomst opgesteld. De werkgever heeft vanaf de dag waarop volgens hem is begonnen met het oogsten van de asperges, gecontroleerd of de papieren en vergunningen in orde zijn. Hij heeft geen opdracht gegeven om het plastic goed te leggen. Dit doet hij altijd uit zichzelf, aldus de werkgever. 231 De Afdeling overweegt dat niet uitsluitend bij het ontbreken van dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid of bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 Awb van de boetenormbedragen dient te worden afgeweken: “Artikel 6 van het EVRM brengt met zich dat de rechter dient te toetsen of de bestuurlijke boete in overeenstemming is met de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan en die waarin de overtreder verkeert. Het in artikel 3:4, tweede lid , van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel kan ook aanleiding geven de beleidsregels in het concrete geval buiten toepassing te laten en een lagere boete op te leggen”.232 Vervolgens overweegt de Afdeling:“Gezien het vorenstaande, heeft de rechtbank bij haar beoordeling of grond voor matiging bestond, terecht van belang geacht dat de vreemdeling enkel en voor het eerst bij het perceel aanwezig was om te komen kijken welke werkzaamheden hij mogelijk zou kunnen verrichten, de vreemdeling op eigen initiatief een handje zou hebben geholpen bij het recht leggen van ongeveer 50 meter plastic dat van de aspergebedden was gewaaid en het met plastic bedekken van de aspergebedden normaal gesproken met machines gebeurt. Voorts heeft de rechtbank terecht van belang geacht dat vreemdeling A tevens aan de inspecteurs heeft verklaard dat de vreemdeling was gekomen om te kijken naar het soort werk. Ten slotte heeft zij terecht van belang geacht dat in het boeterapport geen feiten of omstandigheden zijn gerelateerd waaruit kan worden afgeleid dat de vreemdeling structureel werkzaamheden uitvoerde, althans dat dit de bedoeling was, en dat er meer is gedaan dan een hand toesteken. Voormelde omstandigheden zijn van invloed op de ernst van de overtreding en de rechtbank heeft hierin terecht aanleiding gezien de opgelegde boete te matigen zoals zij heeft gedaan”.233

De Afdeling lijkt hier af te wijken van de eerdere lijn die door de Afdeling werd gehanteerd. Jansen merkt op in zijn noot dat de strikte mogelijkheid om op grond van artikel 4:84 Awb wegens bijzondere omstandigheden af te wijken van het in de beleidsregel neergelegde boetetarief op deze manier in stand blijft. Met andere woorden: indien matiging op grond van de beleidsregel zelf niet mogelijk is, dan moet deze beleidsregel buiten toepassing worden gelaten indien het daarin neergelegde boetetarief tot een onevenredige bestuurlijke boete leidt.234 De Afdeling geeft aan dat niet alleen wegens het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, wegens verminderde verwijtbaarheid of bijzondere omstandigheden van de in de beleidsregels neergelegde boetetarieven kan worden afgeweken, maar in zijn algemeenheid indien het tarief in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. 235 De Afdeling zet deze lijn voort in haar uitspraak op 16 september 2009 236 waar zij wederom overweegt de beleidsregels buiten toepassing te laten. Het ging in deze uitspraak om een vreemdeling die zonder tewerkstellingsvergunning zand schepte op de stoep van de onderneming van de werkgever. De rechtbank matigde de boete omdat niet bleek dat er sprake was van structurele werkzaamheden. Volgens de rechtbank was sprake van een vriendendienst. De Afdeling overweegt:

231

ABRvS 17 juni 2009, AB 2009/350, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.2 ABRvS 17 juni 2009, AB 2009/350, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.2 233 ABRvS 17 juni 2009, AB 2009/350, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.4 234 Zie noot Jansen onder punt 3 bij ABRvS 17 juni 2009, AB 2009/350 235 Zie noot Jansen onder punt 4 bij ABRvS 17 juni 2009, AB 2009/350 236 ABRvS 16 september 2009, AB 2009/362, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 232

43

“Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6), kan het evenredigheidsbeginsel aanleiding geven de beleidsregels in het concrete geval buiten toepassing te laten en een lagere boete op te leggen”.237

Vervolgens overweegt de Afdeling nog het volgende: “De omstandigheden dat, naar gesteld, de vreemdelingen de werkzaamheden uit eigen beweging en om niet voor wederpartij hebben verricht, hetgeen wederpartij gezien zijn culturele achtergrond niet kon weigeren, wederpartij voor de verbouwing van zijn onderneming verschillende bedrijven heeft ingeschakeld en de vreemdelingen niet door de Arbeidsinspectie zijn gehoord, hebben op zichzelf en in onderling verband gezien geen uitzonderlijk karakter in vorenbedoelde zin. Louter de omstandigheid dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, uit voormelde omstandigheden zou kunnen worden afgeleid dat de vreemdelingen slechts enige hulp hebben geboden in het kader van een vriendendienst, kan in dit geval niet tot het oordeel leiden dat op grond van het evenredigheidsbeginsel aanleiding bestaat om de boete te matigen. Evenmin leiden voormelde omstandigheden tot het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan. De minister heeft terecht aangevoerd dat de overtredingen wederpartij volledig te verwijten vallen. Het is de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Door geen maatregelen te treffen om tewerkstelling van vreemdelingen zonder de vereiste vergunningen te voorkomen, heeft wederpartij het risico aanvaard dat in strijd met de Wav zou worden gehandeld”.238

Deze uitspraak laat zien dat het sinds de uitspraak van 17 juni 2009 niet meer mogelijk is voor de minister om zich achter het beleid te verschuilen. De Afdeling bevestigt in deze uitspraak overigens ook de lijn die met haar uitspraak van 8 oktober 2008 werd ingezet: de aard, intensiteit en duur van de overtreding spelen een rol bij het afstemmen van de hoogte van de bestuurlijke boete op de ernst van de overtreding.239 Ondanks het feit dat de Afdeling een ontwikkeling laat zien, laat zij bovendien zien dat zij nog steeds vast houdt aan eerder genoemde jurisprudentie. De Afdeling heeft op 10 augustus 2010240 een boete gematigd met 75%. Het ging om een vreemdeling die per 12 maart 2009 was begonnen met het lopen van stage terwijl uit informatie van het UWV blijkt dat aan wederpartij voor de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning is verleend die geldig was vanaf 24 april 2009. 241 De werkgever gaf aan dat hij pas bij aankomst van de stagiair erachter kwam dat de stagiair een andere nationaliteit had. Daarop is meteen navraag gedaan bij de IND of er een vergunning diende te worden aangevraagd. Aangezien de stage van de vreemdeling volgens de stageovereenkomst drie maanden, tot 12 juni 2009, diende te duren, was het volgens de werkgever geen optie haar terug naar Frankrijk te sturen totdat de vergunning verleend zou worden. Werkgever heeft de vreemdeling om die reden laten beginnen met de stage maar haar bewust enkele minimale bezigheden laten verrichten zoals in het bedrijf rondkijken, stageverslagen van voorgangers lezen en een raamwerk voor haar stageverslag opzetten.242 De Afdeling overweegt als volgt: “Dat wederpartij eerst na aanvang van de stage van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning heeft aangevraagd en, in afwachting van de verlening daarvan, de stage heeft laten voortzetten, laat onverlet dat sprake is van een samenstel van feiten en omstandigheden waarin de minister op grond 237

ABRvS 16 september 2009, AB 2009/362, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.3.2 ABRvS 16 september 2009, AB 2009/362, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.3.3 239 Zie noot Jansen onder punt 1-2 bij ABRvS 16 september 2009, AB 2009/362 240 ABRvS 10 augustus 2011, AB 2011/262, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 241 ABRvS 10 augustus 2011, AB 2011/262, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.2 242 ABRvS 10 augustus 2011, AB 2011/262, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.1 238

44

van het evenredigheidsbeginsel aanleiding had behoren te zien om de opgelegde boete in dit geval te matigen. Hierbij is van belang dat wederpartij direct nadat hij wist dat de vreemdeling de Senegalese nationaliteit heeft bij diverse instanties heeft getracht te achterhalen aan welke wettelijke vereisten haar verblijf en stage moesten voldoen, hetgeen de minister niet betwist. Tevens is van belang dat volgens de stageovereenkomst de stagiair geen loon ontving en geen arbeidscontract had met de stageverschaffende organisatie, de stage gericht was op de beroepsmatige ontwikkeling van de vreemdeling en hieruit niet van enig commercieel belang van wederpartij blijkt. Voorts is van belang dat, zoals ook de minister ter zitting naar voren heeft gebracht, de aanvraag om een tewerkstellingsvergunning die wederpartij voor de vreemdeling diende te doen, volgens paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels zonder toepassing van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, b en d, van de Wav moest worden beoordeeld en dat op 24 april 2009 aan wederpartij voor de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning is verleend. Tevens is van belang dat de minister niet heeft betwist dat indien wederpartij tijdig een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling had aangevraagd, deze voor aanvang van de stage zou zijn verleend. Ten slotte is van belang dat wederpartij pas na de aankomst van de vreemdeling in Nederland op de hoogte is geraakt van haar Senegalese nationaliteit en er voor hem, gelet op de omstandigheid dat de eerdere door hetzelfde Franse instituut naar hem gezonden stagiairs steeds de Franse nationaliteit hadden, geen aanleiding bestond om voorafgaand aan de stage verder onderzoek naar de nationaliteit van de vreemdeling te doen. Deze feiten en omstandigheden doen zodanig afbreuk aan de ernst van de overtreding, in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, dat matiging van de boete passend en geboden is. In aanmerking genomen hetgeen in 2.4.1. is overwogen, acht de Afdeling met de rechtbank een matiging van de boete met 75% gerechtvaardigd”.243

De matiging van 75% is opvallend. De Afdeling matigt de boete normaal gesproken maar tot 25% of 50%. Naarmate de jaren verstrijken lijkt matiging steeds vaker passend en geboden. Een matiging van de boete met 50% werd ook als passend en geboden geacht in de uitspraak van 19 oktober 2011244. Het ging om een vreemdeling die in een winkel van een moskee arbeid verrichtte door klanten te helpen terwijl hij achter de kassa stond. Er was voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning aangevraagd noch verleend. 245 Werkgever voerde aan dat de moskee een sociale functie heeft en dat meerdere moskeebezoekers af en toe vrijwilligersactiviteiten ondernamen zoals deze vreemdeling. Bovendien werd een lijst met vrijwilligers bijgehouden, waarop geen personen waren vermeld die niet gerechtigd waren in Nederland arbeid te verrichten. Verder acht de werkgever het ondoenlijk om te controleren welke bezoekers de moskee vrij in- en uitgaan en wat zij doen, hetgeen evenmin past bij het religieuze karakter van het gebouw en de door de stichting gewenste laagdrempeligheid. Volgens de stichting stelt de minister haar als vrijwilligersorganisatie en kleine religieuze instelling gelijk aan een professionele organisatie waarvan wel in redelijkheid mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van de administratieve wettelijke vereisten. Ook wordt verwezen naar het besluit van het UWV om aan de stichting een vrijwilligersverklaring te geven. 246 De Afdeling overweegt het volgende: “(…)Dit laat onverlet dat in dit geval sprake is van een samenstel van feiten en omstandigheden waarin de minister op grond van het evenredigheidsbeginsel aanleiding had behoren te zien om de opgelegde boete te matigen. Hiertoe is van belang dat de vreemdeling ten tijde van de controle rechtmatig in Nederland verbleef en derhalve behoorde tot de categorie vreemdelingen vermeld in artikel 1a van het Besluit alsmede dat de stichting de Vrijwilligersverklaring heeft aangevraagd, die is afgegeven. In dit besluit is vermeld dat de stichting volgens het UWV aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden bij haar, met uitzondering van die van de imam, uitsluitend door vrijwilligers 243

ABRvS 10 augustus 2011, AB 2011/262, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.2 ABRvS 19 oktober 2011, AB 2011/352, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 245 ABRvS 19 oktober 2011, AB 2011/352, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.2 246 ABRvS 19 oktober 2011, AB 2011/352, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.3 244

45

en niet tegen betaling worden verricht en dat daarmee geen commerciële doelen worden nagestreefd en een algemeen maatschappelijk belang op de voorgrond staat. Naar de stichting, door de minister onbetwist, heeft gesteld zijn de werkzaamheden in de winkel ook vóór de afgifte van de Vrijwilligersverklaring nooit door een betaalde kracht verricht. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de stichting vóór de afgifte van de Vrijwilligersverklaring wel een commercieel belang had en niet het maatschappelijk belang op de voorgrond had staan. Gelet hierop moet het ervoor worden gehouden dat de stichting reeds voor de afgifte van de Vrijwilligersverklaring materieel voldeed aan de vereisten om die te verkrijgen. Deze feiten en omstandigheden doen zodanig afbreuk aan de ernst van de overtreding, in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, dat matiging van de boete passend en geboden is. In aanmerking genomen hetgeen in 2.3.1. is overwogen, acht de Afdeling, anders dan de rechtbank heeft overwogen, een matiging van de boete met 50% gerechtvaardigd”.247

Volgens Jansen zet de Afdeling de lijn voort waarin zij het Wav-boeterecht in overeenstemming wil brengen met het algemene Awb-boeterecht.248 Een ander voorbeeld waarbij de Afdeling de boete matigt met bijna 100% is in de uitspraak gedaan op 27 juni 2012 249. In deze zaak trof de inspectie in totaal 52 vreemdelingen aan die arbeid verrichtten zonder tewerkstellingsvergunning. 250 De boete bedroeg €416.000,-. De voorzieningenrechter had geoordeeld dat de boete onevenredig hoog was en dat er aanleiding bestond de boete te matigen. De voorzieningenrechter nam hierbij in aanmerking dat er geen structurele werkzaamheden plaatsvonden en dat er geen arbeidsovereenkomsten waren afgesloten waardoor de onderneming niet als werkgever kon worden aangemerkt. Daarnaast zouden de tewerkstellingsvergunningen, indien door de onderneming aangevraagd, waarschijnlijk worden verleend. In hoger beroep geeft de onderneming aan in een slechte financiële situatie te verkeren. Volgens de minister is de slechte financiële situatie gevolg van de opgelegde boete. Daarnaast is aan de onderneming een betalingsregeling aangeboden. De minister geeft bovendien aan dat indien de boete onevenredig hoog is, een matiging van 50% passend zou zijn. 251 De Afdeling oordeelt ten eerste dat de beleidsregels van de minister niet onredelijk zijn. Vervolgens herhaalt de Afdeling haar standaardoverweging door te zeggen dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen en of er sprake is van een evenredige sanctie. Daarbij wordt verwezen naar de uitspraak van 21 maart 2012 waarbij de Afdeling heeft geoordeeld dat een beroep op financiële omstandigheden reden tot matiging van de boete toe staat indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat de werkgever door de boete onevenredig wordt getroffen. De Afdeling overweegt met betrekking tot het argument dat de onderneming niet kan worden aangemerkt als onderneming, dat aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet ter zake doen. Bovendien had de onderneming navraag moeten doen bij het UWV of de vreemdelingen een tewerkstellingsvergunning nodig hadden. Dit kan volgens de Afdeling dan ook niet tot verminderde verwijtbaarheid leiden. 252 Vervolgens overweegt de Afdeling dat, indien de onderneming wel tewerkstellingsvergunningen had aangevraagd en deze zouden zijn verleend, dit alsnog niet kan leiden tot matiging van de boete.253 Met betrekking tot de slechte financiële situatie overweegt de Afdeling: “De financiële situatie van de vennootschap is, gelet op de door haar behaalde en geprognosticeerde winst, thans niet zonder meer als slecht aan te merken, maar daarbij moet in 247

ABRvS 19 oktober 2011, AB 2011/352, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.3.3 Zie noot Jansen onder punt 1 bij ABRvS 19 oktober 2011, AB 2011/352 249 ABRvS 27 juni 2012, AB 2012/387, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 250 ABRvS 27 juni 2012, AB 2012/387, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.3 251 ABRvS 27 juni 2012, AB 2012/387, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4 252 ABRvS 27 juni 2012, AB 2012/387, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.1 253 ABRvS 27 juni 2012, AB 2012/387, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.2 248

46

aanmerking worden genomen dat de vennootschap, gelet op de gegrondverklaring van het door haar ingestelde beroep en de door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda bij uitspraak van 29 juni 2011 in zaak nr. 11/2487 getroffen voorlopige voorziening, nog niet heeft hoeven overgaan tot betaling van het boetebedrag of een deel daarvan. In de door de vennootschap overgelegde financiële gegevens is daarmee dan ook geen rekening gehouden. De minister heeft ter zitting aangegeven dat het niet zijn bedoeling is dat de vennootschap als gevolg van de haar opgelegde boete failleert. Niet is in te zien hoe dit in de gegeven financiële situatie ware te vermijden bij oplegging van een boete van € 416.000. Het subsidiaire betoog van de minister dat matiging van de opgelegde boete met 50% passend is, treft ook geen doel. De minister heeft in dit verband weliswaar verwezen naar de beleidsregels 2011, maar daaruit is niet af te leiden in hoeverre de opgelegde boete moet worden gematigd indien de beboete werkgever een succesvol beroep doet op financiële omstandigheden. Nu de minister voorts de door de vennootschap overgelegde gegevens niet, althans niet kenbaar bij zijn betoog heeft betrokken, heeft hij onvoldoende gemotiveerd waarom de door de voorzieningenrechter bepaalde boete het resultaat is van een onevenredige matiging. Uit het vorenstaande volgt dat het betoog van de minister dat de voorzieningenrechter ten onrechte de opgelegde boete heeft gematigd, onvoldoende grond biedt voor vernietiging van de aangevallen uitspraak”.254

In deze uitspraak wordt nogmaals bevestigd dat financiële omstandigheden wel degelijk een rol kunnen spelen bij matiging van de boete. Daarbij heeft de Afdeling ook duidelijk gemotiveerd waarom er sprake is van matiging en hoe wordt gekeken naar de beleidsregels. In de uitspraak van 26 september 2012 255 wordt een uitzondering gemaakt op de grond dat financiële omstandigheden tot matiging kunnen leiden. Een opgelegde bestuurlijke boete in het verleden en een waarschuwing kunnen ertoe leiden dat de financiële omstandigheden buiten beschouwing worden gelaten. 256 De Afdeling matigt de boete steeds vaker met 50%.257 Bij de beoordeling van de evenredigheid valt op dat de Afdeling steeds vaker kijkt naar alle omstandigheden die een rol kunnen spelen. Zo overwoog de Afdeling in de uitspraak van 22 mei 2013 258: “Het hiervoor onder 6 vermelde samenstel van feiten en omstandigheden - die niet door de minister zijn betwist - leidt tot het oordeel dat de overtreding van artikel 2, eerste lid , van de Wav, de vennootschap in verminderde mate is te verwijten. Matiging van de boete met 50% is gelet hierop passend en geboden”.259

De Afdeling spreekt hier van een ‘samenstel van feiten en omstandigheden’ die aanleiding kunnen geven tot matiging van de boete. De Afdeling heeft echter wel in een uitspraak van 1 mei 2013 overwogen dat matiging van de boete niet van toepassing is indien er sprake is van een ‘ernstige schending van de wet’.260 In een recente uitspraak van de Afdeling van 24 december 2013261 zien we welke standaardoverweging de Afdeling op dit moment hanteert. Het ging in deze zaak om een vreemdeling van Filippijnse nationaliteit die arbeid verrichtte als matroos. De werkgever voerde aan dat zij er alles aan had gedaan om een omzetting van de tewerkstellingsvergunning 254

ABRvS 27 juni 2012, AB 2012/387, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.1 t/m 2.4.3 ABRvS 26 september 2012, AB 2012/386, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 256 ABRvS 26 september 2012, AB 2012/386, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 3.1 257 Zie onder andere ABRvS 17 april 2013, AB 2013/223, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, ABRvS 1 mei 2013, AB 2013/213, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, ABRvS 22 mei 2013, AB 2013/224, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, ABRvS 22 mei 2013, AB 2013/225, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 258 ABRvS 22 mei 2013, AB 2013/225, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 259 ABRvS 22 mei 2013, AB 2013/225, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 6.3 260 ABRvS 1 mei 2013, AB 2013/212, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 4.2 261 ABRvS 24 december 2013, zaak nr. 201307394/1/V6 255

47

te realiseren en zich heeft ingespannen om aan de voorschriften van de Wav te voldoen. De Afdeling overwoog dat de werkgever heeft nagelaten erop toe te zien dat de vreemdeling niet zonder geldige tewerkstellingsvergunning zou worden tewerkgesteld. 262 In deze uitspraak zien we de standaardoverweging zoals die op dit moment wordt gehanteerd: “Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie”.263“In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen”.264

Volgens de Afdeling was een matiging van 50% in deze zaak passend en geboden aangezien er een dringend onderling probleem ontstond waardoor een zo spoedig mogelijke overplaatsing van de vreemdeling noodzakelijk was en het UWV de aanvraag van de omzetting van de vergunning uiteindelijk heeft ingewilligd. 265

4.3 Deelconclusie De hoogte van de bestuurlijke boete dient door de rechter vol getoetst te worden. De rechter dient daarbij alle feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen om te bezien of er onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete.266 In dit hoofdstuk zijn een aantal opmerkelijke uitspraken van de Afdeling besproken. Naarmate de jaren verstrijken valt op dat de Afdeling een steeds concretere toepassing van het evenredigheidsbeginsel hanteert. In een van de eerste uitspraken met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel geeft zij aan dat er een volle toets aan het evenredigheidsbeginsel dient plaats te vinden, maar lijkt zij daarentegen een terughoudende toets uit te voeren. Bovendien geeft een enkele rechtbank aan dat de toets die de Afdeling hanteert juist terughoudend is in plaats van vol. Tot nu toe lijkt de Afdeling slechts de mate van verwijtbaarheid als een factor te beschouwen om de boete te matigen en niet de ernst van de gedraging, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan of de omstandigheden waarin de overtreder verkeert. De Afdeling moet dan ook meer maatwerk leveren wanneer het om de laatste factoren gaat.267 Na deze uitspraken lijkt de Afdeling in een tussenfase te komen waarbij zij de boetehoogte steeds vaker matigt op andere gronden dan de mate van verwijtbaarheid. In 2008 overweegt de 262

ABRvS 24 december 2013, zaak nr. 201307394/1/V6, r.o. 5.3 ABRvS 24 december 2013, zaak nr. 201307394/1/V6, r.o. 5.1 264 ABRvS 24 december 2013, zaak nr. 201307394/1/V6, r.o. 5.2 265 ABRvS 24 december 2013, zaak nr. 201307394/1/V6, r.o. 5.3 266 C.M. Saris, ‘De bestuurlijke boete en de evenredigheidstoets, een lege huls?’, NTB 2012/16 267 Zie noot Jansen bij Rb. ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2007, AB 2007/402 onder punt 1 263

48

Afdeling dat een boete kan worden gematigd als er sprake is van bijzondere omstandigheden. Toch blijft zij vasthouden aan een lijn waarbij een terughoudende toets wordt gehanteerd aangezien de lat erg hoog ligt voor het aantonen van bijzondere omstandigheden. In 2009 maakt de Afdeling een grote ontwikkeling door waarbij zij in twee uitspraken de beleidsregels buiten toepassing verklaart. Nadat de Afdeling in twee uitspraken de beleidsregels buiten beschouwing laat, valt op dat de Afdeling de boete steeds vaker matigt. Ook worden de ernst van de gedraging en de situatie waarin de overtreder zich bevindt als omstandigheden aangemerkt die kunnen leiden tot matiging. Eerder matigde de Afdeling boetes vaak met 25% of 50%. Nu lijkt de Afdeling boetes vaker te matigen met 75% of soms zelfs meer. Toch blijft de Afdeling zich vasthouden aan hetgeen in de beleidsregels is vastgesteld over de boetehoogte, ondanks dat het haar geoorloofd is haar eigen oordeel te stellen boven deze beleidsregels. Ondanks dat de Afdeling in 2006 een weg is ingeslagen waarbij zij de boetehoogte terughoudend toetst, lijkt de Afdeling langzamerhand een weg in te slaan waarbij zij steeds meer factoren van belang acht voor de boetehoogte en daarmee een ‘vollere’ toets hanteert. Tot 1 juli 2009 was er in de Awb nog geen regeling opgenomen met betrekking tot de bestuurlijke boete. Met de invoering van de Vierde Tranche Awb werden verschillende factoren in de Awb opgenomen waarmee de rechter rekening diende te houden tijdens het toetsen van de hoogte van de bestuurlijke boete. Naar aanleiding van de jurisprudentie valt op dat de Afdeling met de invoering van de Vierde Tranche alle omstandigheden van het geval betrekt bij het bepalen van de boetehoogte. Daarbij heeft de Afdeling het ook regelmatig over een ‘samenstel van omstandigheden’ die aanleiding geven de boete te matigen. Over het algemeen voert de Afdeling een twee-fasentoetsing uit op de boetebeleidsregels zoals zij dit ook doet bij ‘gewone’ beleidsregels. Daarbij valt op dat de Afdeling kijkt of het beleid ‘redelijk’ is. De Afdeling heeft in meerdere uitspraken overwogen dat het beleid op zichzelf niet ‘onredelijk’ is. 268 De gebruikelijke wijze van toetsing bij de bestuurlijke boete is dan ook dat de beleidsregels over de hoogte van de boete marginaal getoetst worden, waarna de rechter, wanneer de toepassing van de beleidsregel tot een onevenredige boete leidt, in het kader van de afwijkingsbevoegdheid een maatwerkbeslissing neemt. De rechter redeneert als het ware terug door de evenredigheid van de beslissing in het concrete geval voorop te stellen en bij een onevenredig resultaat van de toepassing van de beleidsregel aanleiding te zien voor toepassing van de inherente afwijkingsbevoegdheid. De rechter kijkt op deze manier terughoudend naar de evenredigheid van de beleidsregel zelf. 269 De terughoudende toetsing van beleidsregels over de hoogte van de boete is volgens Bröring en Naves merkwaardig. 270 Volgens hen kan dit worden verklaard vanuit de gedachte dat de rechter liever geen beleidsregel onderuit haalt. 271 Saris daarentegen merkt op dat daar waar de strafrechter indringend toetst aan een groot aantal omstandigheden zoals invloed, rol en behaald financieel voordeel, dezelfde in het bestuursrecht niet leiden tot matiging van de boete. Volgens haar geven bestuursrechter en strafrechter dan ook een verschillende invulling aan de evenredigheidstoets en dat lijkt haar niet gewenst in het kader van de rechtszekerheid en rechtseenheid. 272 Ondanks dat het de rechtszekerheid en rechtseenheid zou kunnen beïnvloeden is het nog maar de vraag of de rechterlijke toetsing in het strafrecht de juiste manier van toetsing is. Indien de rechter rekening moet houden met alle omstandigheden van 268

B.W.N. de Waard, ‘De matigende rechter. Evenredigheid en bestuurlijke boeten’, Bestuursrecht harmoniseren.indb 2010, p. 484 269 H.E. Bröring & H.K. Naves, ‘Waarborgen bij bestraffende bestuurlijke sancties: onvoltooid bestuursrecht’, in T. Barkhuysen e.a. (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010, p. 461 270 H.E. Bröring & H.K. Naves, ‘Waarborgen bij bestraffende bestuurlijke sancties: onvoltooid bestuursrecht’, in T. Barkhuysen e.a. (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010, p. 461 271 H.E. Bröring & H.K. Naves, ‘Waarborgen bij bestraffende bestuurlijke sancties: onvoltooid bestuursrecht’, in T. Barkhuysen e.a. (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010, p. 462 272 C.M. Saris, ‘De bestuurlijke boete en de evenredigheidstoets, een lege huls?’, NTB 2012/16

49

het geval kan dit juist aanleiding geven tot willekeur. Toch is het naar mijn mening niet altijd even goed te begrijpen dat de Afdeling zich vast houdt aan de beleidsregels. Het is begrijpelijk dat de rechter niet graag op de stoel van het bestuur gaat zitten, maar in bepaalde gevallen dient de Afdeling strenger naar de beleidsregel te kijken. Nu lijkt de Afdeling regelmatig voor de ‘makkelijke’ weg te kiezen. De Afdeling kijkt wel naar de gevolgen die de beleidsregels hebben voor de belanghebbende, maar houdt zich nog altijd vast aan de beleidsregels. Dit blijkt wel uit het feit dat ze maar twee keer heeft afgeweken van de beleidsregels. Daarentegen is het een goede ontwikkeling dat de Afdeling langzamerhand het evenredigheidsbeginsel steeds voller toetst. Ondanks dat de Afdeling een bepaalde lijn sinds de invoering van de bestuurlijke boete in de Wav in 2005 heeft ingezet is het naar mijn mening, aangezien de Afdeling een volle toets zou moeten hanteren, onbegrijpelijk dat de Afdeling bepaalde factoren zoals economisch gewin niet als omstandigheid beschouwt bij de evenredigheid. Deze factoren zouden door de strafrechter wel worden meegewogen. Daarbij is het naar mijn mening ook onevenredig dat er alleen onderscheid wordt gemaakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen, maar geen nader onderscheid tussen de rechtspersonen onderling. 273 Bovendien is het eigenaardig dat de Afdeling de boete in sommige gevallen niet tot 100% matigt, zoals in zaken waarin het overduidelijk gaat om een vreemdeling die op familiebezoek is en werkzaamheden verricht in de familiesfeer. De Afdeling zou dus meer omstandigheden moeten laten meewegen met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel.

273

A.P. Klap & P.J. Krop, ‘Say yes! Commentaar bij de Evaluatie Invoering bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’, NJB 2010/1154

50

5. Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Arbeidsomstandighedenwet De Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) is een sociale wet waarin minimale eisen zijn gesteld waaraan arbeidsomstandigheden moeten voldoen. De Arbowet bevat rechten en plichten voor zowel werkgevers als werknemers. Eerlijk, gezond en veilig werken staan in deze wet voorop. De Arbowet beschermt werknemers tegen onder andere slechte arbeidsomstandigheden, onderbetaling, illegaliteit en verdringing van de arbeidsmarkt. Bovendien draagt de wet bij aan eerlijke concurrentie tussen werkgevers. 274 In 1999 is de Arbowet aanzienlijk veranderd. De regering wilde de efficiëntie en effectiviteit van het arbeidsomstandighedenbeleid vergroten.275 Om de effectiviteit van het toezicht te vergroten werd de bestuurlijke boete in 1999 in de Arbowet ingevoerd en werd daarmee het handhavingsbeleid van de Arbeidsinspectie aangepast.276 Evenals in de Wav wordt met de invoering van de bestuurlijke boete in de Arbowet een belangrijke verhoging van de effectiviteit van de handhaving van de overheid beoogd. Ten eerste wordt een verkorting van de periode tussen overtreding en overheidsreactie bewerkstelligd zodat ook hier een lik-op-stuk-benadering kan worden toegepast. Daarnaast werd met de invoering van de bestuurlijke boete getracht meer eenheid in beleid, handhaving en sanctionering te brengen. 277 Na de invoering van de Arbowet is de wet sindsdien een aantal malen gewijzigd. Zo werd in 2005 de wet onder andere aangepast om te voldoen aan de ‘Kaderrichtlijn Arbeidsveiligheid’.278 In de Arbowet is evenals in de Wav een boetestelsel opgenomen waarin boetenormbedragen zijn opgenomen. In de Arbowet is voor het opleggen van een boete daarentegen wel een maximum opgenomen: “De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht”.279

Voor het bepalen van de hoogte van de boete wordt gebruik gemaakt van een tarieflijst die als bijlage is opgenomen in de Beleidsregel boeteoplegging Arbowetgeving (hierna: boetebeleidsregels). De hoogte van de boete kan daarbij variëren afhankelijk van bijzondere omstandigheden. De ernst van het feit, het aantal betrokken werknemers en de omvang van het bedrijf worden onder andere meegewogen; kleinere bedrijven krijgen een lagere boete dan grotere bedrijven.280 In dit hoofdstuk zal een jurisprudentieonderzoek gepresenteerd worden waarin wordt gekeken hoe de rechter het evenredigheidsbeginsel in de Arbowet toepast. Om een beter beeld te krijgen van de Arbowet zal voorafgaand aan het jurisprudentieonderzoek eerst de regelgeving worden besproken, waaronder de Arbowet, Arbobesluit en Boetebeleidsregels. Tot slot zal een conclusie volgen.

274

Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 november 2012, G&VW/AA/2012/16953, tot vaststelling van de Beleidsregel boeteoplegging Arbowetgeving, p. 22 275 Kamerstukken II 1997/98, 25879, nr. 3, p. 2 276 Kamerstukken II 1997/98, 25879, nr. 3, p. 7 277 Kamerstukken II 1997/98, 25879, nr. 3, p. 25 278 Richtlijn 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en gezondheid op het werk. 279 Artikel 34 lid 3 Arbowet 280 J. Heijink & J. Warmerdam, Arbowet in beeld: Onderzoek ten behoeve van de evaluatie van de Arbowet 1998, Nijmegen 2004, p. 87

51

5.1 Regelgeving In de Arbowet zijn de overtredingen weergegeven waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. De Arbowet is een kaderwet wat betekent dat er geen concrete regels in de Arbowet staan. De Arbowet vormt de basis van de Arbeidswetgeving. De regels in de Arbowet zijn verder uitgewerkt in het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit) en de Arbeidsomstandighedenregeling (hierna: Arboregeling). In het Arbobesluit zijn regels opgenomen waar zowel werkgever als werknemer zich aan moeten houden om bepaalde arbeidsrisico’s tegen te gaan. De Arbeidsomstandighedenregeling is een verdere uitwerking van het Arbobesluit waarin concrete voorschriften staan omtrent de arbeidsrisico’s. 281 In de boetebeleidsregels van de Arbowet wordt een nadere uitwerking van de hoogte van de bestuurlijke boete gegeven. Gezien het feit dat in de Arbowet een maximumhoogte voor de boete is opgenomen, betekent dit dat de rechter aan dit boetemaximum gebonden is bij zijn beoordeling. Daarentegen is hij niet gebonden aan de boetenormbedragen die zijn opgenomen in de beleidsregels aangezien het gaat om ‘normbedragen’. In deze paragraaf zal eerst de Arbowet nader worden besproken. Vervolgens komen het Arbobesluit en de boetebeleidsregels en de daarbij behorende tarieflijst aan de orde. Daarna wordt het jurisprudentieonderzoek gepresenteerd. Tot slot volgt een conclusie. 5.1.1 Arbowet Uit artikel 34 lid 1 van de Arbowet vloeit voort dat een boete wordt opgelegd aan de overtreder op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit de Arbowet en de daarop berustende bepalingen voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding. Uit artikel 34 lid 3 vloeit voort dat de bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag bedraagt van de vijfde categorie zoals bedoeld in artikel 23 lid 4 van het Wetboek van Strafrecht. 282 Bovendien kan onder bepaalde voorwaarden de boete worden verhoogd met 100% of 200%.283 Tot slot is in artikel 34 lid 11 van de Arbowet een uitzondering op het verbod van reformatio in peius opgenomen. In afwijking van artikel 8:69 Awb, kan de rechter in hoger beroep de hoogte van de boete ook ten nadele van de belanghebbende wijzigen. In artikel 33 lid 1 van de Arbowet zijn opgenomen welke artikelen bij niet naleving kunnen worden aangemerkt als overtreding. Dit zijn de artikelen 3, 4, eerste lid, 5, 6, eerste lid, eerste volzin, 8, 9, eerste en tweede lid, 10, 11, 13, eerste tot en met vierde lid, negende en tiende lid, 14, eerste, tweede en zevende lid, 14a, tweede, derde en vierde lid, 15, eerste en derde lid, 18 en 19 van de Arbowet. Artikelen 3 tot en met 11 van de Arbowet die bij niet naleving kunnen worden aangemerkt als overtreding indien zij niet worden nageleefd hebben voornamelijk betrekking op de veiligheid en gezondheid van werknemers die zijn weergegeven in het arbeidsomstandighedenbeleid (hierna: arbobeleid). 284 Artikel 3 van de Arbowet bepaalt onder andere dat de werkgever een arbobeleid dient te voeren, dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden waarbij de veiligheid en gezondheid van de werknemer in acht moet worden genomen. Daarbij kan gedacht worden aan het zoveel mogelijk vermijden van gevaren en het aanpassen van de werkplaatsen aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemer. Bovendien dient de werkgever arbobeleid te voeren met betrekking tot 281

Zie de website van het ministerie van SZW: 282 Dit bedrag bedraagt € 81.000 sinds 1 januari 2014. Voorheen bedroeg de boete €67.000. 283 Dit is het geval indien er eerder een overtreding is geconstateerd of indien de overtreding als ‘ernstig’ kan worden gekwalificeerd. Zie hiervoor artikel 34 leden 5-10 van de Arbowet. 284 Hoofdstuk 2 van de Arbeidsomstandighedenwet

52

psychische arbeidsbelasting en met betrekking tot een goede verdeling van bevoegdheden en verantwoordelijkheden. Artikel 4 van de Arbowet hangt samen met artikel 3 van de Arbowet en ziet op de aspecten van het arbobeleid indien een werknemer behoefte heeft aan een aangepaste arbeid in verband met ziekte. Een overtreding op basis van artikel 5 van de Arbowet betekent dat de werkgever geen risico-inventarisatie heeft opgesteld in het kader van het arbobeleid. In deze risico-inventarisatie moet worden opgenomen welke risico’s het werk mee brengt. Deze risico-inventarisatie dient bovendien voor elke werknemer beschikbaar te zijn. Artikel 6 lid 1, eerste volzin, van de Arbowet geeft aan dat de werkgever maatregelen dient te nemen om zware ongevallen door middel van gevaarlijke stoffen te voorkomen. Uit artikel 8 van de Arbowet vloeit voort dat werknemers worden ingelicht over onder andere de te verrichten werkzaamheden en de daaraan verbonden risico’s en over hoe deze risico’s moeten kunnen voorkomen. Bovendien moeten de werknemers worden ingelicht over deskundige bijstand. 285 Indien er een ongeval plaats neemt dient de werkgever dit te melden op grond van artikel 9 van de Arbowet. Voor deze overtreding kan er direct een boete worden gegeven indien de overtreding de directe aanleiding is geweest voor het arbeidsongeval. 286 Bovendien dient de werkgever een lijst van gemelde arbeidsongevallen bij te houden. Als er sprake is van gevaar dient de werkgever doeltreffende maatregelen te nemen, dit volgt uit artikel 10 van de Arbowet. In verband hiermee is in artikel 11 van de Arbowet bepaald dat de werknemer verplicht is zorg te dragen voor zijn eigen veiligheid en gezondheid en die van anderen. Waarbij hij is verplicht om onder andere arbeidsmiddelen en gevaarlijke stoffen op de juiste wijze te gebruiken; de beschermingsmiddelen op juiste wijze te gebruiken en de arbeidsmiddelen of andere beveiligingsmiddelen niet te veranderen. De artikelen 13 tot en met 15 van de Arbowet hebben met name betrekking op de belangen van de werknemers. Artikel 13 van de Arbowet ziet op bijstand door deskundige werknemers op het gebied van preventie en bescherming. De werkgever moet zich laten bijstaan door een deskundige werknemer ten aanzien van de naleving van zijn verplichtingen op grond van de Arbowet. Indien er geen bijstand binnen het bedrijf kan worden georganiseerd dan kan dit worden verleend door een combinatie van deskundige werknemers en deskundige personen van elders. In aanvulling op artikel 13, volgt uit artikel 14 van de Arbowet, dat de werkgever zich laat bijstaan door een of meer deskundige personen bij het toetsen van de risicoinventarisatie. Artikel 15 van de Arbowet geeft aan dat de werkgever bij zijn verplichting om artikel 3 lid 1 onder e van de Arbowet na te leven, zich laat bijstaan door werknemers die door hem zijn aangewezen als bedrijfshulpverleners. De artikelen 18 en 19 van de Arbowet hebben betrekking op bijzondere verplichtingen van werkgevers. Artikel 18 van de Arbowet bepaalt dat de werkgever de werknemers in gelegenheid stelt onderzoek te ondergaan dat erop is gericht de risico’s die de arbeid voor de gezondheid van de werknemers met zich brengt zoveel mogelijk te voorkomen of beperken. Artikel 19 van de Arbowet geeft aan dat indien in een bedrijf meerdere werkgevers aanwezig zijn, zij onderling samen dienen te werken om naleving van de wet te verzekeren. Dit dient schriftelijk te worden vastgelegd. Uit artikel 33 lid 2 van de Arbowet vloeit tevens voor dat niet naleving van artikel 6 lid 1, tweede volzin, en artikel 16 lid 10 van de Arbowet ook als overtreding kunnen worden aangemerkt als zij bij AMvB zijn aangemerkt als overtreding. Uit artikel 6, lid 1 tweede volzin van de Arbowet volgt dat er regels dienen te worden gesteld ter voorkoming en beperking van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken. Voor deze overtreding geldt een uitzondering. Daar waar de andere overtredingen worden beboet met een bedrag ter hoogte van de vijfde categorie, wordt deze overtreding beboet met een bedrag 285

Het gaat hier om bijstand als bedoeld in de artikelen 13, 14, 14a en 15 van de Arbowet Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 november 2012, G&VW/AA/2012/16953, tot vaststelling van de Beleidsregel boeteoplegging Arbowetgeving, p. 23 286

53

ter hoogte van de zesde categorie. 287 Artikel 16 lid 10 van de Arbowet bepaalt dat de werkgever en de werknemers verplicht zijn tot naleving van de voorschriften en de verboden die zijn vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20 lid 1 en artikel 24 lid 9 van de Arbowet. 5.1.2 Arbobesluit In artikel 9.9b van het Arbobesluit zijn de artikelen opgenomen op grond waarvan een boete kan worden opgelegd bij niet naleving daarvan. De artikelen in het Arbobesluit werken de overtredingen op grond van de Arbowet nader uit. De overtredingen uit het Arbobesluit hebben onder andere betrekking op de arbozorg en organisatie van de arbeid; inrichting van arbeidsplaatsen; gevaarlijke stoffen en biologische agentia; fysieke belasting; fysische factoren; arbeidsmiddelen en specifieke werkzaamheden en persoonlijke 288 beschermingsmiddelen en veiligheids- en gezondheidssignalering. Er zijn twee artikelen uit de Arbowet die als overtreding kunnen worden aangemerkt waarvoor regelmatig een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Dit zijn de artikelen 3.16 en 3.17 van de Arbowet. Deze twee artikelen zien we ook terug in het jurisprudentieonderzoek. Artikel 3.16 van het Arbobesluit heeft betrekking op valgevaar en geeft aan dat indien er een kans is op valgevaar, er voorzieningen zoals steigers, stellingen en hekwerken, moeten worden getroffen om het gevaar tegen te gaan. 289 Indien dit niet mogelijk is moeten er vangnetten of veiligheidsgordels worden aangebracht. Daarbij heeft collectieve bescherming voorrang op maatregelen die zijn gericht op individuele bescherming. 290 Artikel 3.17 van de Arbowet ziet op het gevaar om te worden geraakt door voorwerpen, producten, vloeistoffen of gassen. Artikel 3.17 van de Arbowet bepaalt dat dit gevaar zoveel mogelijk moet worden voorkomen. 5.1.3 Beleidsregel boeteoplegging Arbowetgeving en de Tarieflijst bestuurlijke boete Arbowetgeving In deze paragraaf zal de Beleidsregel boeteoplegging Arbowetgeving (hierna: Boetebeleidsregels) worden besproken in samenhang met de daarbij behorende tarieflijst. In de Boetebeleidsregels wordt in artikel 1 onderscheid gemaakt tussen drie typen overtredingen. Het eerste type overtreding is de zware overtreding (ZO). Indien het gaat om een zware overtreding wordt er direct een boete opgelegd. Het tweede type overtreding is de overtreding met directe boete (ODB). Het verschil met de zware overtreding is dat voor een zware overtreding het normbedrag wordt vermenigvuldigd met twee. Het derde type overtreding is de overige overtreding (OO) waarbij eerst een waarschuwing wordt gegeven of een eis wordt gesteld en pas in tweede instantie, nadat is geconstateerd dat de betreffende tekortkoming niet is opgeheven, wordt overgegaan tot boeteoplegging. Bij de berekening van de boete zoals bedoeld in artikel 33 leden 1-2 en artikel 34 van de Arbowet worden er zeven categorieën normbedragen onderscheiden.291 In afwijking hiervan wordt voor het door een werkgever niet melden van een 287

Dit bedrag bedraagt € 810.000 sinds 1 januari 2014. Voorheen bedroeg de boete €670.000 Zie hiervoor de hoofdstukken 1 t/m 9 van het Arbobesluit 289 Artikel 3.16 lid 1 Arbobesluit 290 Artikel 3.16 lid 5 Arbobesluit 291 Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 november 2012, G&VW/AA/2012/16953, tot vaststelling van de Beleidsregel boeteoplegging Arbowetgeving, p. 1. Het eerste normbedrag bedraagt €340,-; het tweede normbedrag bedraagt €750,-; het derde normbedrag bedraagt €1.500,-; het vierde normbedrag bedraagt €3.000,-; het vijfde normbedrag bedraagt €4.500,-; het zesde normbedrag bedraagt €9.000,-; en het zevende normbedrag bedraagt €13.500,-. 288

54

arbeidsongeval als bedoeld in artikel 9 lid 1 van de Arbowet, waarbij de toezichthouder geen onderzoek meer kan verrichten, een boetenormbedrag opgenomen van €50.000,-. Artikel 1 lid 4 van de Boetebeleidsregels bepaalt dat overtredingen die meerdere malen voorkomen, maximaal drie keer in de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete kunnen worden meegenomen. Artikel 1 lid 5 van de Boetebeleidsregels geeft aan dat de totaal op te leggen boetebeschikking bestaat uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. Uit artikel 1 lid 6 van de Boetebeleidsregels vloeit voort dat de bestuurlijke boete die per boetebeschikking aan een werknemer kan worden opgelegd, maximaal 450,bedraagt. Artikel 1 lid 7 geeft aan dat in de bijlage van de Boetebeleidsregels per artikel, artikellid is aangegeven welk categorie normbedrag zal worden opgelegd en om welk type overtreding het gaat. Bovendien is aangegeven voor welke overtredingen een boete aan een werknemer kan worden opgelegd. Uit artikel 8 lid 1 van de Boetebeleidsregels vloeit voort dat de categorieën met normbedragen, opgenomen in het derde lid, uitgangspunt zijn voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor bedrijven of instellingen met meer dan 500 werknemers. Voor bedrijven of instellingen van een kleinere omvang geldt een andere norm.292 Het categoriseren van de boetenormbedragen naar het aantal werknemers is bedoeld om tot een evenredige boete te komen. 293 Artikel 1 lid 9 van de Boetebeleidsregels bepaalt dat voor de berekening van de boetehoogte bij overtredingen die worden geconstateerd op verschillende locaties of filialen, het aantal werknemers van het gehele bedrijf wordt gehanteerd. Indien er sprake is van vrijwilligers wordt voor de bedrijfsgrootte uitgegaan van het aantal vrijwilligers dat ten tijde van de overtreding werkzaam was op de desbetreffende locatie. In artikel 1 lid 10 van de Boetebeleidsregels zijn verschillende factoren opgenomen die kunnen leiden tot een verhoging van het boetenormbedrag. Indien er sprake is van een arbeidsongeval dat tot de dood leidt, dan worden de boetenormbedragen van de daaraan ten grondslag liggende overtredingen vermenigvuldigd met vijf. Indien een arbeidsongeval leidt tot blijvend letsel of een ziekenhuisopname, dan worden de boetenormbedragen van de daaraan ten grondslag liggende overtredingen vermenigvuldigd met vier. Als het gaat om een zware overtreding (ZO) wordt het boetenormbedrag vermenigvuldigd met twee. In artikel 1 lid 11 van de Boetebeleidsregels zijn verschillende factoren opgenomen die kunnen leiden tot verlaging van het normbedrag. Als de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden voldoende heeft geïnventariseerd, een veilige werkwijze heeft ontwikkeld, deugdelijke arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld en de overige nodige maatregelen heeft getroffen, wordt de boete gematigd met eenderde. Indien de werkgever aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven wordt de boete met nogmaals eenderde verminderd. Tot slot, indien de werkgever aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd. Tot deze werkgevers behoren ook vrijwilligers, zo volgt uit artikel 1 lid 12 van de Boetebeleidsregels. Bij formulering van de matigingsgronden is aangesloten bij de criteria die in de jurisprudentie en praktijk werden gehanteerd om te toetsen in hoeverre een overtreding aan de werkgever te verwijten is. Het is aan de werkgever om aan te tonen dat hij heeft voldaan aan de hierboven genoemde omstandigheden. Bovendien gaat het hier om een 292

Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 november 2012, G&VW/AA/2012/16953, tot vaststelling van de Beleidsregel boeteoplegging Arbowetgeving, p. 24. Bedrijven of instellingen met minder dan 5 werknemers betalen 10% van het normbedrag; bedrijven of instellingen met 5 t/m 9 werknemers betalen 20% van het normbedrag; bedrijven of instellingen met 10 t/m 39 werknemers betalen 30% van het normbedrag; bedrijven of instellingen met 40 t/m 99 werknemers betalen 50% van het normbedrag; bedrijven of instellingen met100 t/m 349 werknemers betalen 60% van het normbedrag; en bedrijven of instellingen met 350 tot 499 werknemers betalen 80% van het normbedrag. 293 Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 november 2012, G&VW/AA/2012/16953, tot vaststelling van de Beleidsregel boeteoplegging Arbowetgeving, p. 24

55

cumulatief stelsel. Wanneer de werkgever niet voldoet aan de eerste matigingsgrond, komt hij niet meer in aanmerking voor de tweede matigingsgrond.294 Uit artikel 1 lid 13 van de Boetebeleidsregels vloeit voort dat bij de vaststelling of er sprake is van herhaling van dezelfde of soortgelijke overtredingen, bij zelfstandig opererende nevenvestigingen van rechtspersonen wordt gehandeld als waren dit afzonderlijke ondernemingen. Uit artikel 1 lid 14 vloeit vervolgens voort dat indien rechtspersonen langer dan zes maanden op dezelfde bouwlocatie werkzaamheden verrichten, deze bouwlocatie wordt beschouwd als een nevenvestiging. Uit artikel 1 lid 15 vloeit tot slot voort dat de leden 13 en 14 niet van toepassing zijn op ernstige overtredingen. In Bijlage I is een overzicht terug te vinden waar per beboetbaar feit is aangegeven welke categorie boetenormbedrag van toepassing is.

5.2 Rechterlijke toetsing van de bestuurlijke boete in de Arbowet Evenals in de Wav worden in bovenstaande beleidsregels factoren aangedragen die invloed kunnen uitoefenen op de boetehoogte. Uit de beleidsregels valt op te maken dat factoren als leeftijd en mate van betrokkenheid bij de overtreding geen rol spelen. Evenals in de Wav is het ook hier niet bekend waarom dergelijke factoren niet zijn opgenomen. Daarentegen wordt in de beleidsregels wel onderscheid gemaakt naar de grootte van de bedrijven. In deze paragraaf zal een jurisprudentieonderzoek worden gepresenteerd waarin opmerkelijke en interessante uitspraken sinds de invoering van de bestuurlijke boete in de Arbowet worden besproken. In dit onderzoek wordt gekeken hoe de bestuursrechter de evenredigheidstoets toepast in de Arbowet. Een volle toets brengt mee dat als de hoogte van de boete niet evenredig is in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, de sanctie gelet op het evenredigheidsbeginsel, op nihil moet worden gesteld of aanzienlijk zal moeten worden gematigd. 295 De rechter dient de vraag te stellen of evenredigheid bestaat tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de opgelegde sanctie. Het evenredigheidsbeginsel brengt mee dat als toepassing van beleidsregels inzake de boeteoplegging wegens bijzondere omstandigheden onevenredig is in verhouding met het doel van de beleidsregels, van de beleidsregels moet worden afgeweken. 296 5.2.1 Indringende toets De bestuurlijke boete is in 1999 in de Arbowet ingevoerd. Sinds 2002 hebben zich bij de Afdeling diverse geschillen voorgedaan waarin de oplegging van de bestuurlijke boete in het kader van de Arbowet centraal stond. In vergelijking met de Wav heeft de Afdeling inzake de Arbowet en de bestuurlijke boete minder uitspraken gedaan. 297 Een van de eerste uitspraken die de Afdeling heeft gedaan omtrent de hoogte van de boete was op 10 april 2002 298. Het 294

Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 november 2012, G&VW/AA/2012/16953, tot vaststelling van de Beleidsregel boeteoplegging Arbowetgeving, p. 26 295 C.M. Saris, ‘De bestuurlijke boete en de evenredigheidstoets, een lege huls?’, NTB 2012/16, p. 103 296 B.W.N. de Waard, ‘De matigende rechter. Evenredigheid en bestuurlijke boeten’, Bestuursrecht harmoniseren.indb 2010, p. 481 297 Met betrekking tot de Arbowet zijn er circa 65 uitspraken gedaan en met betrekking tot de Wav zijn er circa 825 uitspraken gedaan. Deze aantallen zijn gebaseerd op zoekresultaten via www.raadvanstate.nl. Met betrekking tot de Wav is gezocht op de termen ‘bestuurlijke boete’ en ‘Wav’. Met betrekking tot de Arbowet is gezocht op de termen ‘bestuurlijke boete’ en ‘Arbeidsomstandighedenwet’. Van alle resultaten zijn de meest recente 10 uitspraken steekproefsgewijs gecontroleerd of de oplegging van de bestuurlijke boete in de desbetreffende uitspraak centraal stond. 298 ABRvS 10 april 2002, AB 2002/414, m. nt. A.J.C. de Moor-van Vugt

56

ging in deze zaak om een werknemer die tijdens het verrichten van werkzaamheden van een steiger was gevallen met als gevolg een dubbele open beenbreuk. Tijdens de inspectie bleek de steiger niet goed beveiligd te zijn tegen valgevaar. 299 De Afdeling sloot in haar oordeel geheel aan bij de rechtbank die het volgende overwoog: “Het hiervoor omschreven beleid ten aanzien van boeteoplegging is naar het oordeel van de rechtbank niet onredelijk of onaanvaardbaar te achten. De oplegging van een boete van ƒ 9000 aan eiseres ter zake van het in geding zijnde beboetbare feit is in overeenstemming met dit beleid te achten. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat er geen aanleiding is voor een verlaging als bedoeld in onderdeel c van lid 8 van beleidsregel 33, aangezien niet is gebleken dat het slachtoffer van het arbeidsongeval zich tegen instructies van eiseres in niet aan het voorschrift van art. 3.16 Arbobesluit heeft gehouden. Voorts is de rechtbank niet gebleken van bijzondere omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven tot een matiging van het uit de beleidsregel voortvloeiende boetebedrag. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is geweest van een situatie van overmacht. De omstandigheid dat eiseres het werk heeft overgenomen van Lovink in verband met diens faillissement, kan niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid op grond waarvan de boete zou moeten worden gematigd. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de werknemers zelf in de week voor het ongeval de steiger hebben gewijzigd en daarbij de kopzijde niet doelmatig hebben beveiligd, aangezien zulks de verantwoordelijkheid van eiseres, als werkgever met een toezichthoudende taak, voor de veiligheid van haar werknemers onverlet laat.300 De opgelegde boete is naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de ernst van de overtreding en de gevolgen daarvan, de mate van verwijtbaarheid en de overige omstandigheden van het geval, niet onevenredig zwaar te achten.”301

Uit bovenstaande overweging volgt dat de rechtbank de beleidsregels niet onredelijk of onaanvaardbaar acht. Het niet onredelijk of onaanvaardbaar achten van de beleidsregels impliceert een terughoudende toets. De rechtbank beargumenteert daarentegen wel duidelijk dat ‘de ernst van de overtreding en de gevolgen daarvan, de mate van verwijtbaarheid en de overige omstandigheden van het geval’ er niet toe leiden dat de boete onevenredig hoog is. De rechtbank oordeelt dus aan de hand van alle omstandigheden of de boete onevenredig hoog is. De Moor-van Vugt is van mening dat ondanks het lijkt dat er sprake is van een terughoudende toets, de achterliggende gedachte een volle toets is. De rechtbank en Afdeling geven namelijk niet aan dat het bestuursorgaan tot genoemd oordeel heeft kunnen komen, maar geven aan wat zij zelf van de opgelegde sanctie vinden. 302 In 2002 geeft de Afdeling nadere invulling aan de evenredigheidstoets door te overwegen dat er zware eisen ten grondslag liggen aan de evenredigheidstoets.303 De Afdeling overwoog: “Appellant heeft door dit ongenuanceerde en niet nader gemotiveerde standpunt de weg naar een evenredigheidsbeoordeling ten aanzien van de op te leggen boete afgesloten. Die evenredigheidsbeoordeling vereist in het onderhavige geval immers dat er blijk van wordt gegeven dat aan de hand van concrete omstandigheden is beoordeeld in welke mate de gemeente valt te verwijten dat zij is afgegaan op het advies van de Arbo-unie. Derhalve heeft appellant gehandeld in strijd met de zorgvuldigheids- en motiveringsplicht met betrekking tot de in artikel 3:4 lid 2 neergelegde eis dat de voor een belanghebbende nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen”.304

299

Rb. Zutphen 1 juni 2001, nr 00/1155 WET, r.o. 2 Rb. Zutphen 1 juni 2001, nr 00/1155 WET, r.o. 4.5 301 Rb. Zutphen 1 juni 2001, nr 00/1155 WET, r.o. 4.6 302 Zie noot de Moor-van Vugt onder punt 7 bij ABRvS 10 april 2002, AB 2002/414 303 ABRvS 17 april 2002, AB 2002/253, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 304 ABRvS 17 april 2002, AB 2002/253, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.3 300

57

De strenge eisen die aan een sanctiebesluit worden gesteld, worden in een uitspraak van de Afdeling op 7 augustus 2002 nader uitgewerkt.305 Het ging in deze zaak om een werknemer die tijdens het verrichten van schilderswerkzaamheden van een steiger viel en letsel opliep. Volgens de werkgever was er geen sprake van arbeid aangezien de opgedragen werkzaamheden op het moment van de val waren beëindigd. De Afdeling overwoog dat er wel degelijk sprake was van het verrichten van arbeid aangezien de schilderwerkzaamheden geacht worden deel uit te maken van de schilderwerkzaamheden en dat dit valt binnen de functieomschrijving van de werknemer. De werkgever was van mening geen schuld te hebben aan het ongeval aangezien zij alle maatregelen had getroffen die in redelijkheid van haar konden worden gevergd. De werkgever vindt de boete dan ook onevenredig. 306 De Afdeling overwoog: “Het opleggen van de bestuurlijke boete is een sanctie met een punitief karakter, hetgeen met zich brengt dat aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen dienen te worden gesteld. Tevens dient bij de oplegging van een dergelijke sanctie de verwijtbaarheid van het beboetbare feit te worden betrokken. Blijkens de stukken en zoals ter zitting door appellante onweersproken is gesteld, heeft de desbetreffende werknemer alle voorhanden veiligheidscursussen gevolgd en is hij meerdere malen door steigerafbouwers gewaarschuwd voor de risico's verbonden aan het betreden van de in afbouw zijnde steiger, waaraan bovendien een geel waarschuwingsbord met het opschrift ‘steiger niet betreedbaar’ was gehangen. Gelet hierop, en in aanmerking genomen de bij de afweging van de belangen te betrekken verwijtbaarheid, kan niet worden geoordeeld dat de staatssecretaris de aan zijn besluit ten grondslag gelegde omstandigheid dat van het houden van feitelijk toezicht door de werkgever niet is gebleken, voldoende aannemelijk heeft gemaakt. (…)”.307

De Afdeling beschouwde in bovenstaande zaak de gegeven omstandigheden voldoende om de werkgever niet schuldig te achtten. In 2005 geeft de Afdeling wederom meer invulling aan de evenredigheidstoets en overweegt zij dat financiële omstandigheden niet altijd kunnen leiden tot matiging van de boete. In de uitspraak van de Afdeling op 9 februari 2005 308 ging het om een werknemer die tijdens het verrichten van werkzaamheden van een ladder gleed waarbij hij ernstig lichamelijk letsel opliep.309 De werkgever voerde in deze zaak aan dat bij de boeteoplegging geen rekening is gehouden met haar financiële belangen omdat zij loon aan de gewonde werknemer heeft moeten doorbetalen en omdat zij ondertussen ook een nieuwe werknemer heeft moeten inhuren.310 De Afdeling overweegt: “Dit betoog faalt. Niet kan met vrucht worden staande gehouden dat, gelet op de betrokken financiële belangen, de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de boeteoplegging, de vastgestelde en gehandhaafde boete onevenredig zwaar moet worden geoordeeld. Daarbij is nog van belang dat niet aannemelijk is dat betaling van de boete tot onoverkomelijke financiële problemen voor Desmepol zal leiden.”311

De Afdeling geeft in bovenstaande uitspraak aan dat een beroep op financiële omstandigheden goed moet worden onderbouwd.

305

ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003/176, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003/176, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.3 en 2.5 307 ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003/176, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.6 308 ABRvS 9 februari 2005, AB 2006/385, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 309 ABRvS 9 februari 2005, AB 2006/385, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.2 310 ABRvS 9 februari 2005, AB 2006/385, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.9 311 ABRvS 9 februari 2005, AB 2006/385, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.9 306

58

In 2008 werd er meer invulling aan de evenredigheidstoets gegeven door de term ‘bijzondere omstandigheden’ nader in te vullen. In een uitspraak van de Afdeling gedaan op 6 februari 2008312 ging het om een werknemer die gevallen was van een steiger waarbij hij terechtkwam op een uitstekend onderdeel van een kolom. 313 De werkgever voerde aan dat het ongeval haar niet te verwijten viel en dat de boete daarom diende te worden gematigd. Er deed zich volgens de werkgever een situatie van overmacht voor en bovendien had de werkgever alles gedaan om een dergelijke overtreding te voorkomen. De werknemers kregen wekelijks veiligheidsinstructies. Bovendien voerde de werkgever aan geen extra maatregelen te kunnen nemen. Het aanbrengen van markeringen op de steiger is niet mogelijk vanwege hinder die andere bedrijven daarvan ondervinden.314 De Afdeling overweegt: “Evenmin als de rechtbank ziet de Afdeling grond voor het oordeel dat appellante geen enkel verwijt valt te maken met betrekking tot het bedrijfsongeval. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, disculpeert het appellante niet dat werknemers van een ander bedrijf de vloerdelen hebben weggehaald en — naar zij stelt — in weerwil van op de steiger geldende afspraken niet hebben teruggelegd, en heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat zij al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om een veilige situatie op de werkvloer te creëren. Niet in geschil is dat samenloop van werkzaamheden van verschillende bedrijven op dezelfde steiger regelmatig voorkomt. Appellante heeft niet aan de hand van verslagen van werkoverleggen of anderszins aannemelijk gemaakt dat zij haar werknemers regelmatig instructies heeft gegeven om gevaarlijke situaties op steigers ten gevolge van de werkzaamheden van werknemers van andere bedrijven te voorkomen of te beëindigen. Voorts heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat het aanbrengen van markeringen op de steiger om haar werknemers te waarschuwen, op zodanige wijze dat werknemers van andere bedrijven daardoor bij de uitvoering van hun werkzaamheden niet worden gehinderd, onmogelijk is. In dit verband overweegt de Afdeling dat, mocht het in een bepaalde situatie inderdaad niet mogelijk zijn de werknemers op een steiger werkzaamheden te laten verrichten zonder dat dit strijdig is met artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit, die bepaling zich dan tegen het uitvoeren van die werkzaamheden verzet en dat bedrijfseconomische overwegingen niet tot een andere beslissing mogen leiden. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat de staatssecretaris, die het arbeidsongeval mede heeft geweten aan nalatigheid van de betrokken werknemer en op die grond tot matiging van het boetebedrag is overgegaan, terecht geen bijzondere omstandigheden heeft aangenomen op grond waarvan hij tot een verdere verlaging of het niet opleggen van een boete had moeten besluiten.”315

Wederom beargumenteert de Afdeling uitgebreid dat er geen aanleiding is tot matiging van de boete. In een uitspraak van de Afdeling gedaan op 30 juli 2008 316 ging het om een werknemer die werkzaamheden verrichtte bestaande uit het verwijderen van plastic en gekleurd papier uit balen geperst papier. In de hal waar de werkzaamheden werden uitgevoerd stonden balen van vier meter hoog opgestapeld. De werknemer is tijdens het verrichten van de werkzaamheden getroffen door balen papier die van een stapel waren gevallen. 317 De werkgever voerde dat het ongeval haar niet te verwijten was aangezien de werknemer niets te zoeken had op de plaats van het ongeval. Bovendien waren de risico’s geïnventariseerd en waren er maatregelen genomen ter voorkoming van ongevallen. Eveneens gaf de werkgever aan dat er instructies waren gegeven en dat er dagelijks toezicht werd gehouden. 318 De Afdeling overwoog:

312

ABRvS 6 februari 2008, AB 2008/104, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen ABRvS 6 februari 2008, AB 2008/104, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.2 314 ABRvS 6 februari 2008, AB 2008/104, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4 315 ABRvS 6 februari 2008, AB 2008/104, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.2 316 ABRvS 20 juli 2008, AB 2009/208 m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 317 ABRvS 20 juli 2008, AB 2009/208 m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.2 318 ABRvS 20 juli 2008, AB 2009/208 m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4 313

59

“Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar van het niet naleven van dit artikel geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Appellante heeft weliswaar verwezen naar haar handboek en veiligheidsvoorschriften, maar uit deze stukken volgt niet dat specifieke instructies zijn gegeven om te voorkomen dat balen papier zullen omvallen. Dat appellante en haar werknemers in het bezit zijn van VCA certificaten en alleen speciaal opgeleide heftruckchauffeurs balen mogen stapelen betekent, anders dan appellante heeft betoogd, niet dat zij de risico's voldoende heeft onderkend. Ten aanzien van de stelling dat de werknemer niets te zoeken had op de plaats van het ongeval, zodat het ongeval aan hemzelf is te verwijten en niet aan appellante, overweegt de Afdeling dat het de verantwoordelijkheid van appellante als werkgever is ervoor te zorgen dat de bepalingen uit het Arbobesluit worden nageleefd. Nu niet is gebleken dat ter zake specifieke instructies zijn gegeven, kan ook niet worden geoordeeld dat de werknemer in weerwil van de hem gegeven instructies aan het werk was in de nabijheid van de balen. Uit de stukken komt naar voren dat de werknemers al de hele ochtend in de directe omgeving van de balen aan het werk waren. Hieruit kan worden afgeleid dat appellante, anders dan zij heeft betoogd, geen adequaat toezicht heeft gehouden. De rechtbank heeft derhalve met juistheid overwogen dat de minister terecht is overgegaan tot het opleggen van een boete.319 Met betrekking tot het betoog dat aanleiding bestond af te zien van het opleggen van de boete dan wel de hoogte van de boete te matigen, is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat dit betoog faalt, nu, zoals blijkt uit het voorgaande, niet is voldaan aan de voorwaarde opgenomen in Beleidsregel 33 zoals deze gold tot 1 januari 2007 dat het arbeidsongeval mede aan het slachtoffer kan worden verweten en evenmin aan de voorwaarden opgenomen in Beleidsregel 33 zoals deze luidt sinds 1 januari 2007 dat appellante de risico’s van de werkzaamheden voldoende heeft geïnventariseerd en op grond daarvan de nodige maatregelen heeft getroffen, voldoende instructies heeft gegeven en adequaat toezicht heeft gehouden. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de minister desalniettemin had moeten afzien van het opleggen van de boete of tot matiging van de boete had moeten overgaan”.320

Sinds 2007 is in de beleidsregels opgenomen hoe de mate van verwijtbaarheid kan worden berekend waarbij risico-inschatting, het geven van instructies en het houden van feitelijk toezicht een rol spelen. 321 Het lijkt in deze overweging van de Afdeling te gaan om een terughoudende toets aangezien zij expliciet verwijst naar hetgeen in de beleidsregels is opgenomen. Daarentegen beargumenteert de Afdeling wederom uitgebreid waarom het ongeval de werkgever wel te verwijten valt. Ondanks dat het hier lijkt op een terughoudende toets is er geen aanleiding voor de Afdeling de boete te matigen aangezien er geen sprake is van bijzondere omstandigheden. De Afdeling voert dus wel degelijk een volle evenredigheidstoets uit. In een uitspraak van de Afdeling gedaan op 16 december 2009 322 ging het opnieuw om een beroep op de mate van verwijtbaarheid. Het ging om een arbeidsongeval dat leidde tot blijvend letsel. De werknemer was bezig om betonnen daktegels op een bouwlift te laden, maar door overbelasting is de lift samen met de werknemer naar beneden gevallen. 323 Volgens de werkgever diende het boetebedrag te worden gematigd omdat de opdrachtgever zonder overleg met de werkgever de bouwlift voor de werknemer ter beschikking had gesteld. De werkgever gaf aan het ongeval niet te kunnen worden verweten omdat de werknemer er niet van op de hoogte was dat door aanpassingen van de lift, de maximaal mogelijke belasting daarvan was beperkt.324 De Afdeling overweegt: “Als onvoldoende bestreden staat vast dat de belasting van de lift aanzienlijk meer bedroeg dan de toegelaten bedrijfslast van 400 kilogram, die op een sticker van de lift was vermeld en derhalve voor 319

ABRvS 20 juli 2008, AB 2009/208 m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.3 ABRvS 20 juli 2008, AB 2009/208 m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.4 321 Zie noot Jansen onder punt 2 bij ABRvS 20 juli 2008, AB 2009/208 322 ABRvS 16 december 2009, AB 2010/33, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 323 ABRvS 16 december 2009, AB 2010/33, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.2 324 ABRvS 16 december 2009, AB 2010/33, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.3 320

60

de werknemer kenbaar was. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de stelling van appellante dat de lift niet naar behoren functioneerde, doordat deze aangepast en verouderd was, wat daarvan ook zij, niet afdoet aan haar verantwoordelijkheid ervoor zorg te dragen dat de lift niet te zwaar werd beladen. Zoals de rechtbank voorts met juistheid heeft overwogen, diende de werknemer ter uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden gebruik te maken van de daartoe door de opdrachtgever ter beschikking gestelde bouwlift. Het behoort tot de verantwoordelijkheid van appellante, als de werkgever, deugdelijke, voor de arbeid geschikte arbeidsmiddelen ter beschikking te stellen. Gelet hierop had appellante, nu de werkzaamheden volgens haar uitsluitend met een kraan mochten worden verricht, zich ervan dienen te vergewissen dat dit arbeidsmiddel op de bouwlocatie aanwezig was. Zij kan zich aan die eigen verantwoordelijkheid niet onttrekken door zich erop te beroepen dat de opdrachtgever zonder overleg een bouwlift beschikbaar heeft gesteld en de werknemer de instructie heeft gegeven daarvan gebruik te maken. Het is voorts de verantwoordelijkheid van de werkgever dat de arbeidsmiddelen, die door hem zelf of een derde ter beschikking zijn gesteld, worden gebruikt op een wijze waarvoor zij zijn ingericht. Gezien het vorenstaande staat vast dat appellante de risico's van de werkzaamheden waarbij het beboetbare feit zich heeft voorgedaan onvoldoende heeft geïnventariseerd, zodat voor matiging van de boete, gezien het cumulatieve karakter van beleidsregel 33, vierde lid, aanhef en onder a, geen grond bestond.”325

Wederom acht de Afdeling matiging van de boete niet op haar plaats. De Afdeling voert ook hier een uitgebreide toets uit waaruit blijkt dat er geen bijzondere omstandigheden bestaan voor matiging van de boete. In de hierboven besproken uitspraken blijkt dat de Afdeling boetes nauwelijks matigt. Bovendien overweegt de Afdeling in een aantal uitspraken dat de beleidsregels ‘niet onevenredig’ of ‘niet onredelijk’ zijn. Dit impliceert een terughoudende toets. De Afdeling motiveert daarentegen in elke uitspraak uitgebreid waarom de boete niet gematigd kan worden. Daarbij legt zij uit waarom er geen sprake is van bijzondere omstandigheden. Ondanks dat de bewoordingen van de Afdeling af en toe duiden op een terughoudende toets, is er geen sprake van een terughoudende toets maar van een indringende toets aangezien zij alle omstandigheden in haar overwegingen meeneemt. 5.2.2 Aansluiting bij de Wav-jurisprudentie In een uitspraak van de Afdeling op 26 mei 2010326 geeft de Afdeling voor het eerst uitgebreid aan hoe de evenredigheidstoets exact dient te worden gehanteerd. Het ging in deze zaak om werkzaamheden aan een lift waarbij een ongeval plaatsvond. Daarbij is een van de werknemers met zijn hoofd bekneld geraakt tussen de bovenkant van de liftkooi en de drempel van de onderkant van de verdiepingsvloer.327 Volgens beleidsregel 33, achtste lid, aanhef en onder a328, gold een boete van €8.100,- als normbedrag. 329 De rechtbank was van mening dat de boete met eenderde gematigd kon worden aangezien de werkgever maatregelen had genomen ter bescherming van zijn werknemers om ongevallen te voorkomen. 330 De minister betoogde in deze zaak dat de maatregelen geen bijzondere omstandigheid zijn om af te wijken van de beleidsregels aangezien het normaal is dat de Arbowetgeving wordt nageleefd. 331 De Afdeling overweegt:

325

ABRvS 16 december 2009, AB 2010/33, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.3.1 ABRvS 26 mei 2010, AB 2011/265, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 327 ABRvS 26 mei 2010, AB 2011/265, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.2 328 De beleidsregels die destijds van kracht waren zijn per 01-01-2013 komen te vervallen. Beleidsregel 33 is nu opgenomen onder artikel 1 lid 11 van de huidige boetebeleidsregels. 329 ABRvS 26 mei 2010, AB 2011/265, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.1.1 330 ABRvS 26 mei 2010, AB 2011/265, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.3 331 ABRvS 26 mei 2010, AB 2011/265, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4 326

61

“Ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Voormelde bepaling laat onverlet dat een bestuursorgaan beleidsregels mag vaststellen omtrent het bepalen van de hoogte van een bestuurlijke boete. Daarbij dient echter in aanmerking te worden genomen hetgeen de Afdeling, in het bijzonder in de rechtspraak betreffende boetes wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen, heeft overwogen omtrent de wijze waarop met dergelijke beleidsregels moet worden omgegaan (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 27 januari 2010 in zaak nr. 200902160/1/V6 (AB 2010/48; red.)). Uit deze rechtspraak volgt dat een bestuursorgaan dergelijke beleidsregels als uitgangspunt dient te nemen bij het bepalen van de hoogte van een bestuurlijke boete, mits het de beleidsregels in redelijkheid heeft kunnen vaststellen. Gelet op de aard van het te nemen besluit, dient het bestuursorgaan in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht te nemen. Dit betekent dat het bestuursorgaan zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de beleidsregels voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het uit de beleidsregels voortvloeiende boetebedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van een bestuurlijke boete van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door het bestuursorgaan in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de beleidsregels even als uitgangspunt. Gezien het voorgaande, diende de rechtbank op indringende wijze te toetsen of de aan wederpartij opgelegde boete evenredig is. Daarbij diende zij alle omstandigheden van het geval te betrekken en derhalve, anders dan de minister betoogt, niet uitsluitend te onderzoeken of bijzondere omstandigheden, als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb, tot afwijking van beleidsregel 33 nopen, dan wel of de boete de draagkracht van wederpartij te boven gaat. Zo heeft de rechtbank de boete niet in verband met bijzondere omstandigheden of de draagkracht van wederpartij onevenredig geacht, doch in verband met de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan hem kan worden verweten. Uit de afwezigheid van bijzondere omstandigheden of van aanwijzingen dat de boete de draagkracht van wederpartij te boven gaat, vloeit derhalve niet voort dat de rechtbank de boete ten onrechte niet evenredig heeft geacht. Het betoog faalt.”332

In de deze uitspraak wordt duidelijk dat de Afdeling haar jurisprudentie afstemt met de jurisprudentie in Wav-zaken. Daarbij geeft zij aan dat aan het evenredigheidsbeginsel een zelfde toets ten grondslag moet liggen als in Wav-zaken. Bovendien laat de Afdeling, inzake de Arbowet, voor het eerst zien hoe er aan het evenredigheidsbeginsel moet worden getoetst. Uit de overweging van de Afdeling blijkt dat de evenredigheid eerst aan de beleidsregels dient te worden getoetst en dat daarna alsnog een concrete toepassing van het evenredigheidsbeginsel dient plaats te vinden op basis va artikel 3:4 en 4:84 Awb. In een uitspraak van 21 juli 2010 333 houdt de Afdeling wederom vast aan de jurisprudentie inzake de Wav. Het ging in deze zaak om een bedrijfsongeval waarbij de vingers van een werknemer bekneld raakten bij het lossen van stalen constructieonderdelen vanaf een vrachtauto. Het gevolg hiervan was dat drie vingertoppen moesten worden geamputeerd. Naar aanleiding van dit ongeval heeft de minister een boete van € 8100 opgelegd. De minister heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de werkgever artikel 3.17 van het Arbobesluit heeft overtreden. Voorts heeft de minister gesteld dat de verwijtbaarheid niet ontbreekt en dat niet 332 333

ABRvS 26 mei 2010, AB 2011/265, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.1 ABRvS 21 juli 2010, AB 2011/264, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen

62

is voldaan aan de voorwaarden op grond waarvan de boete kan worden gematigd. Evenmin is de minister ge bleken van overige feiten en omstandigheden die aanleiding vormen om de boete te matigen of in te trekken.334 De Afdeling overweegt: “Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 3.17 van het Arbobesluit om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.335

Het gaat hier om een nieuwe standaardoverweging die eveneens bij Wav-boetes wordt gebruikt.336 Bovendien overweegt de Afdeling hier nogmaals dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen. Daarnaast overwoog de Afdeling in deze zaak dat een beroep op een slechte financiële situatie gestaafd dient te worden met gegevens waaruit een slechte financiële situatie blijkt.337 Een recente uitspraak van de Afdeling dateert van 8 januari 2014 338. Het ging in deze zaak om een werknemer die tijdens het zagen van rubberen tegels met zijn wijsvinger tegen het draaiende zaagblad aankwam waarbij hij letsel opliep. 339 De Afdeling overwoog in deze uitspraak: “De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie”.340 Vervolgens overweegt de Afdeling nog het volgende: “Onder verwijzing naar de uitspraak van 13 juni 2012 in zaak nr. 201106143/1/A3 overweegt de Afdeling dat de beleidsregels inzake de berekening van een boete wegens overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, gelezen in verbinding met artikel 7.7, eerste lid, van het Arbobesluit in hun algemeenheid niet onredelijk zijn. Met de enkele stelling dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de aard van het letsel, de bedrijfsomvang en de financiële positie van het bedrijf, heeft [appellante] geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die meebrengen dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt benadeeld”.341

334

ABRvS 21 juli 2010, AB 2011/264, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.2 ABRvS 21 juli 2010, AB 2011/264, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4 336 Zie noot Jansen onder punt 3 bij ABRvS 21 juli 2010, AB 2011/264 337 ABRvS 21 juli 2010, AB 2011/264, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4 338 ABRvS 8 januari 2014, nr. 201210526/1/A3 339 ABRvS 8 januari 2014, nr. 201210526/1/A3, r.o. 2 340 ABRvS 8 januari 2014, nr. 201210526/1/A3, r.o. 5.1 341 ABRvS 8 januari 2014, nr. 201210526/1/A3, r.o. 5.2 335

63

In haar eerste overweging oordeelt Afdeling dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen. Vervolgens blijkt uit de tweede overweging dat de Afdeling oordeelt dat de beleidsregels niet onredelijk zijn. Daarentegen motiveert de Afdeling ook in deze uitspraak waarom er geen sprake is van een onevenredige boete.

5.3 Deelconclusie De bestuurlijke boete wordt sinds 1999 opgelegd voor overtredingen in het kader van de Arbowet. In vergelijking met de Wav heeft de Afdeling inzake de evenredigheid en de bestuurlijke boete in het kader van de Arbowet minder uitspraken gedaan. Aangezien er minder jurisprudentie is op dit gebied, is het lastiger om een ontwikkeling bij de Afdeling aan te tonen dan in zaken waar een bestuurlijke boete wordt opgelegd in het kader van de Wav. Sinds 2002 is er jurisprudentie van de Arbowet waarbij de Afdeling zich heeft gebogen over de evenredigheid van de boete. De jurisprudentie laat vooral zien dat er door de werkgever regelmatig een beroep wordt gedaan op de mate van verwijtbaarheid. De Afdeling overweegt tamelijk vaak dat er geen sprake is van onevenredigheid en matigt de boete zelden. De Afdeling heeft meerdere malen overwogen dat de opgestelde beleidsregels niet onredelijk zijn. Deze overweging impliceert een terughoudende toets aangezien de Afdeling dient te beoordelen of de hoogte van de boete evenredig is in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval en niet zozeer dient te kijken of de beleidsregels redelijk zijn. Ondanks dat het hier om een terughoudende opstelling van de Afdeling lijkt te gaan, motiveert zij wel uitgebreid waarom er geen sprake is van een onevenredige boete. Daarbij gaat zij in op onder andere de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en overige bijzondere omstandigheden. De Afdeling hanteert deze manier van toetsen al sinds 2002.342 Langzamerhand geeft de Afdeling steeds meer uitleg aan de evenredigheidstoets waarbij zij in haar uitspraken meer invulling geeft aan de termen ‘bijzondere omstandigheden’ en ‘mate van verwijtbaarheid’. In 2010 besluit de Afdeling haar jurisprudentie af te stemmen op de Wav-jurisprudentie.343 Daarbij laat zij zich voor het eerst uit over de manier van toetsen. De Afdeling verwijst daarbij naar de Wav-jurisprudentie en geeft exact aan hoe de evenredigheidstoets dient plaats te vinden. De evenredigheid dient eerst aan de boetebeleidsregels te worden getoetst maar daarna dient er alsnog een concrete toepassing van het evenredigheidsbeginsel plaats te vinden op basis van artikel 3:4 en 4:84 Awb. In de uitspraken van de Afdeling zien we van begin af aan dat de Afdeling deze toets hanteert. In meerdere uitspraken laat de Afdeling zich eerst uit over de evenredigheid van de beleidsregels en daarna over de vraag of de boete evenredig is.344 Ondanks dat deze manier van toetsen in eerste instantie terughoudend lijkt, toetst de Afdeling wel degelijk indringend aan de evenredigheid. Dit in tegenstelling tot de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel in de Wav. De in de jurisprudentie naar voren gekomen omstandigheden geven de Afdeling geen reden de boete te matigen. In de Wav-jurisprudentie beargumenteert de Afdeling minder uitgebreid waarom een boete niet voor matiging in aanmerking komt. Indien de Afdeling haar jurisprudentie in Wav-zaken meer zou afstemmen op de jurisprudentie in Arbo-zaken dan zou zij voldoen aan het vereiste van een indringende evenredigheidstoets. 342

ABRvS 10 april 2002, AB 2002/414, m. nt. A.J.C. de Moor-van Vugt ABRvS 26 mei 2010, AB 2011/265, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen 344 Zie o.a. ABRvS 10 april 2002, AB 2002/414, m. nt. A.J.C. de Moor-van Vugt, ABRvS 13 juni 2012, nr. 201106143/1/A3 en ABRvS 8 januari 2014, nr. 201210526/1/A3 343

64

6. Conclusie en discussie In het midden van de jaren negentig is de bestuurlijke boete in meerdere wettelijke regelingen ingevoerd. Onder de bestuurlijke boete wordt verstaan: ‘Een bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom’. Er zijn twee systemen in de Awb geformuleerd waarin wordt beschreven hoe de bijzondere wetgever de bestuurlijke boete in de bijzondere wet kan opnemen. Het gaat daarbij enerzijds om een vrij boetestelsel, anderzijds om een gefixeerd boetestelsel. In een vrij boetestelsel is over het algemeen een wettelijk maximum aangegeven voor de boetehoogte. In een gefixeerd boetestelsel is er voor elke overtreding een vast boetebedrag gegeven. In deze scriptie staat de vraag centraal of de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een juiste toetsingsmaatstaf hanteert bij het toetsen van de bestuurlijke boete. Indien een geschil aanhangig wordt gemaakt, hanteert de bestuursrechter over het algemeen een terughoudende toets waarbij hij kijkt of het bestuursorgaan in redelijkheid heeft kunnen komen tot het genomen besluit. Aangezien de bestuurlijke boete kan worden aangemerkt als een criminal charge, dient de bestuursrechter daarentegen een indringende toets uit te voeren met betrekking tot de hoogte van de boete. Zowel in een vrij boetestelsel als in een gefixeerd boetestelsel, staat het evenredigheidsbeginsel centraal bij de rechterlijke toetsing van de boete. Indien er sprake is van een vrij boetestelsel dient de rechter rekening te houden met de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Indien er sprake is van een gefixeerd boetestelsel ligt de evenredigheid in beginsel al besloten in het vastgestelde tarief. Ondanks dat het evenredigheidsbeginsel al besloten ligt in de vastgestelde tarieven, dient de rechter alsnog een aparte evenredigheidstoets uit te voeren. Wanneer de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken of dient de boete te worden gematigd. Omstandigheden die daarbij een rol kunnen spelen zijn omstandigheden waarmee de wetgever bij de vaststelling van het wettelijk boetebedrag geen rekening heeft gehouden. Ongeacht welk boetestelsel van toepassing is, de rechter dient de boete altijd indringend te toetsen op evenredigheid. Aangezien de bestuurlijke boete kan worden aangemerkt als een criminal charge, betekent dit dat dat bij de oplegging van de bestuurlijke boete bepaalde minimum waarborgen, waaronder de waarborgen van artikel 6 EVRM, met betrekking tot de rechtsbescherming, in acht moeten worden genomen. Het EHRM eist dat er sprake is van een recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter die beschikt over een ‘volledige’ toetsingsbevoegdheid, oftewel ‘full jurisdiction’. Aangezien de bestuurlijke boete een bestraffende sanctie is, bestaat er veel samenhang met het strafrecht. De bestuurlijke boete is namelijk overgeheveld van het strafrecht naar het bestuursrecht vanwege een handhavingstekort in het strafrecht. Ondanks dat de bestuurlijke boete veel overeenkomsten vertoont met de strafrechtelijke boete, is er ook een aantal verschillen. In het strafrecht legt in beginsel de strafrechter de sanctie op, terwijl in het bestuursrecht het bestuursorgaan bevoegd is om de sanctie op te leggen. De bestuursrechter wordt alleen in de procedure betrokken wanneer de overtreder zelf actie onderneemt. Bovendien vindt bestraffing door de strafechter op geheel andere wijze plaats. Daar waar in het strafrecht materiële waarheidsvinding centraal staat, waarbij de strafrechter een actieve rol vervult, toetst de bestuursrechter het bestreden besluit op rechtmatigheid, waarbij hij een meer lijdelijke rol vervult. De partijen bepalen in het bestuursrecht immers de omvang van het geding. Zowel de strafrechter als de bestuursrechter beschikt over full jurisdiction. Daarnaast hanteren zowel het bestuursorgaan als het OM beleidsregels om de hoogte van de boete te 65

berekenen. In de context van deze beleidsregels bestaat er echter een verschil tussen het bestuursrecht en het strafrecht. De strafrechter houdt alleen indirect, via de strafvordering van het OM, rekening met de beleidsregels. Hij toetst de beleidsregels zelf niet. In plaats daarvan worden eventueel de rechterlijke oriëntatiepunten gehanteerd. De bestuursrechter daarentegen toetst in de voorkomende gevallen de beleidsregels zelf op de evenredigheid. In theorie dient de rechter de bestuurlijke boete dus indringend te toetsen ongeacht welk boetestelsel van toepassing is. Daarbij dient hij te kijken of er evenredigheid bestaat tussen de boetehoogte en de opgelegde sanctie waarbij hij verschillende omstandigheden moet mee te wegen zoals de mate van verwijtbaarheid, de ernst van de gedraging, de omstandigheden waarin de overtreder verkeert en overige bijzondere omstandigheden. In theorie wordt deze manier van toetsen als ‘juist’ gezien. Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden is het eveneens van belang om te kijken hoe de rechter de bestuurlijke boete in de praktijk toetst. In deze scriptie is zowel gekeken naar de toetsing van de Afdeling in de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) als de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet). De Wav kent een vrij boetestelsel waarin boetenormbedragen zijn opgenomen in beleidsregels. Het jurisprudentieonderzoek laat zien dat er drie fasen zijn te ontdekken die de Afdeling de afgelopen jaren heeft doorgemaakt. Naarmate de jaren verstrijken valt op dat de Afdeling een steeds concretere toepassing van het evenredigheidsbeginsel hanteert. In een van de eerste uitspraken geeft zij aan dat er een volle toets aan het evenredigheidsbeginsel dient plaats te vinden, maar lijkt zij daarentegen een terughoudende toets uit te voeren. De Afdeling lijkt in eerste instantie alleen de mate van verwijtbaarheid als een factor te beschouwen om de boete te matigen. In 2008 overweegt de Afdeling vervolgens dat de boete kan worden gematigd indien er sprake is van bijzondere omstandigheden. Boetes worden vanaf dan steeds vaker gematigd maar toch blijft de lat hoog liggen voor het aantonen van bijzondere omstandigheden. Nadat de Afdeling in twee uitspraken de beleidsregels terzijde schuift, valt op dat de Afdeling de boete steeds vaker matigt. Ook worden de ernst van de gedraging en de situatie waarin de overtreder zich bevindt, als omstandigheden aangemerkt die kunnen leiden tot matiging. Naar aanleiding van de jurisprudentie valt op dat de Afdeling met de invoering van de Vierde Tranche alle omstandigheden van het geval betrekt bij het bepalen van de boetehoogte. Zij beargumenteert echter niet uitgebreid waarom sommige omstandigheden wel en andere omstandigheden niet in aanmerking komen voor matiging. Zo beschouwt de Afdeling economisch gewin niet als een omstandigheid om de boete te matigen, terwijl deze omstandigheid binnen het strafrecht wel een rol speelt. Eveneens wordt er bij de rechterlijke toetsing wel onderscheid gemaakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen, maar niet tussen rechtspersonen onderling. Daarnaast worden boetes maar met 75% gematigd in zaken waarin het overduidelijk gaat om een vreemdeling die op familiebezoek is en werkzaamheden verricht in de familiesfeer. Naar mijn mening zou de Afdeling meer factoren kunnen accepteren die voor matiging in aanmerking zouden kunnen komen. Bovendien beargumenteert de Afdeling niet uitgebreid waarom een boete niet voor matiging in aanmerking komt. Het is niet altijd even duidelijk waarom bepaalde gronden wel en bepaalde gronden niet voor matiging in aanmerking komen. Ondanks dat de Afdeling in de Wav steeds meer invulling geeft aan het evenredigheidsbeginsel, is er nog geen sprake van een overtuigende volle toets. In de Arbowet is eveneens sprake van een vrij boetestelsel. Ook hier dient de rechter een indringende toets uit te voeren. De jurisprudentie geeft weer dat de werkgever regelmatig een beroep doet op de mate van verwijtbaarheid. De Afdeling overweegt tamelijk vaak dat er geen sprake is van onevenredigheid en matigt de boete zelden. De Afdeling heeft meerdere malen overwogen dat de opgestelde beleidsregels niet onredelijk zijn. Deze overweging impliceert een terughoudende toets aangezien de Afdeling dient te beoordelen of de hoogte van de boete 66

evenredig is in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval en niet zozeer dient te kijken of de beleidsregels redelijk zijn. Ondanks dat het hier om een terughoudende opstelling van de Afdeling lijkt te gaan, motiveert zij daarentegen wel uitgebreid waarom er geen sprake is van een onevenredige boete. Daarbij gaat zij in op onder andere de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en overige bijzondere omstandigheden. De Afdeling hanteert deze manier van toetsen al sinds 2002. Naar mijn mening kan hier dan ook niet gesproken worden van een terughoudende toets, maar kan worden gesproken van een overtuigende volle toets. De in de jurisprudentie naar voren gekomen omstandigheden geven de Afdeling geen reden de boete te matigen. Theoretisch gezien hanteert de Afdeling in de Wav geen juiste manier van toetsen. De terughoudende toets aan het evenredigheidsbeginsel zou echter kunnen worden verklaard vanuit de gedachte dat de bestuursrechter liever niet op de stoel van het bestuur wil zitten. Bovendien wil hij ook liever geen beleidsregels onderuit halen en voert hij over het algemeen een terughoudende toets uit bij bestuurlijke sancties. Aangezien de rechter de beleidsregels over het algemeen niet onredelijk of onaanvaardbaar acht, kan hij moeilijk daarna nog de boetehoogte toetsen. Indien hij de beleidsregels redelijk vindt, waarom zou hij de boetehoogte dan niet redelijk vinden? Hiertegen kan worden ingebracht dat de wet en internationale jurisprudentie, de rechter voorschrijven een indringende toets uit te voeren waarbij hij eenzelfde toets dient te hanteren als de strafrechter waarbij allerlei factoren als invloed, rol en behaald financieel voordeel moeten worden meegewogen. Dit is van belang voor de rechtseenheid en rechtszekerheid. Het gevaar is echter dat wanneer alle omstandigheden worden meegewogen, er een kans bestaat op willekeur waardoor de rechtseenheid en rechtszekerheid juist verloren gaan. Bovendien vindt de straftoemeting in het strafrecht op een andere manier plaats dan in het bestuursrecht. De strafrechter toetst niet direct aan de beleidsregels van het OM, terwijl de bestuursrechter wel direct toetst aan de beleidsregels. Er zit dus een degelijk verschil in de manier van toetsing waardoor van de bestuursrechter niet verwacht kan worden dat hij een exact zelfde toets uitvoert als de strafrechter. Van belang daarentegen is, dat de Afdeling wel een indringende toets dient uit te voeren op basis van het EVRM en dat de rechterlijke toets door de bestuursrechter niet dusdanig mag verschillen van de rechtelijke toets door de strafrechter, aangezien dezelfde waarborgen van het EVRM van toepassing zijn. Indien de Afdeling in haar jurisprudentie uitgebreider zou motiveren waarom er wel of geen sprake is van bijzondere omstandigheden om de boete te matigen, zoals zij dit ook doet in Arbo-zaken, dan zou de Afdeling meer voldoen aan het vereiste van een indringende toets. Nu is het niet altijd even duidelijk waarom bepaalde omstandigheden wel tot matiging leiden en andere omstandigheden niet tot matiging leiden. Aangezien de Afdeling de afgelopen jaren steeds meer invulling heeft gegeven aan de evenredigheidstoets en steeds meer factoren van belang acht bij de rechterlijke toetsing, ben ik er van overtuigd dat zij langzaam op weg is naar een manier van toetsen die als indringend en juist kan worden beschouwd.

67

7. Bronvermelding Boeken Albers 2002 C.L.G.F.H. Albers, ‘Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten. Balanceren op een magische lijn?’, Sdu Uitgevers: Den Haag 2002 Bröring 2005 H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005 Broring & Naves 2010 H.E. Bröring & H.K. Naves, ‘Waarborgen bij bestraffende bestuurlijke sancties: onvoltooid bestuursrecht’, in T. Barkhuysen e.a. (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010 Van Buuren 2011 P.J.J. van Buuren, T&C Algemene wet bestuursrecht – commentaar bij artikel 3:4 Awb, Deventer: Kluwer 2011 Damen, Bröring, De Graaf, Marseille, Van Montfort, Nicolai, Schueler, Winter 2009 L.J.A. Damen, H.E. Bröring, K.J. de Graaf, A.T. Marseille, A.J.G.M. van Montfoort, P. Nicolai, B.J. Schueler & H.B. Winter, Bestuursrecht (deel 2). Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: BJu 2009 De Doelder 1999 H. de Doelder, M.E. de Meijer & D. Otto, De bestuurlijke boete in perspectief, Deventer: Quint 1999, p. 4 Heijink & Warmerdam 2004 J. Heijink & J. Warmerdam, Arbowet in beeld: Onderzoek ten behoeve van de evaluatie van de Arbowet 1998, Nijmegen 2004 Van Houten 2011 R.C. van Houten, Economisch strafrecht en bestuurlijke boete, Nijmegen: Wolfpublishers 2011/2012 Michiels 1994 F.C.M.A. Michiels, De boete in opmars?, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994

68

Michiels & De Waard 2007 F.C.M.A. Michiels & B.W.N. de Waard, Rechterlijke toetsing van bestuurlijke punitieve sancties, Den Haag: BJu 2007 Stijnen 2011 R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2011 Vanderhallen, Jaspaert & Vervaeke 2009 M. Vanderhallen, E. Jaspaert & G. Vervaeke, De relatie in de strafrechtsketen tussen politie, parket, onderzoeksrechter en rechtbank, Apeldoorn: Maklu Publishers 2009

Tijdschriften Albers 2006 C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete en bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering’, Delikt en Delinkwent 2006 vol. 2 (17) Albers 2006 C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht’, JBplus 2006 Van Angeren 2008 J.A.M. van Angeren, ‘Reformatio in peius revisited: De verslechtering van de positie van degene die bezwaar heeft gemaakt of in beroep is gegaan. Een nadere verkenning’, JBplus 2008(1) Barkhuysen & Van Emmerik 2006 T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, ‘Rechtsbescherming tegen de overheid en het EVRM’, TMA 2006(4) Bröring & Jurgens 2006 H.E. Bröring & G.T.J.M. Jurgens, ‘De bestuurlijke boete is zo gek nog niet!’, NTB 2006/48 Gerritsen 2009 G.J. Gerritsen, ‘Finale geschilbeslechting; artikel 8:72, leden 3 en 4 Awb’, Journaal Bestuursrecht 2009 (5) Heinrich, Batting & Veldhuis 2012 J.P. Heinrich, M.L. Batting & R.W. Veldhuis, ‘Handhaving van bestuursrecht’, NTB 2012/41

69

Jurgens 2006 G.T.J.M. Jurgens, De Wet OM-afdoening: bestuurlijke beboeting in het strafrecht, NTB 2006 Knigge 2000 G. Knigge, ‘De verkalking voorbij. Over de verhouding van het strafrecht en het bestuursrecht’, RMThemis 2000/3 Klap & Krop 2010 A.P. Klap & P.J. Krop, ‘Say yes! Commentaar bij de Evaluatie Invoering bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’, NJB 2010/1154 Michiels 2009 F.C.M.A. Michiels, ‘Bestraffende bestuurlijke handhaving onder de Awb-IV’, Trema 2009 (7) Sanders 2012 T.N. Sanders, ‘Het CBb als wetgever: de bestuurlijke lus toegepast bij de bestuurlijke boete’, M&M juli 2012 (3) Saris 2012 C.M. Saris, ‘De bestuurlijke boete en de evenredigheidstoets, een lege huls?’, NTB 2012/16 Tollenaar 2012 A. Tollenaar e.a., ‘Boetes in het strafrecht en het bestuursrecht. De rationaliteit van de boetehoogte’, Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance 2012, 6 Den Uijl 2012 M. den Uijl, e.a., ‘Boetes in het strafrecht en bestuursrecht. De rationaliteit van de boetehoogte’,Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance 2012 vol. 6 De Waard 2010 B.W.N. de Waard, ‘De matigende rechter. Evenredigheid en bestuurlijke boeten’, Bestuursrecht harmoniseren.indb 2010

Overige bronnen Broring, Den Uijl, Tollenaar, Kwakman & Keulen 2012 H.E. Bröring e.a., ‘Referentiekader geldboetes: Verslag van een onderzoek naar de hoogte en wijze van berekening van geldboetes in het bestuursrecht en het strafrecht’, Rapport WODC

70

Commissie Michiels 1998 Commissie Bestuursrechtelijke en Privaatrechtelijke Handhaving (Commissie Michiels), ‘Handhaven op niveau’, Tjeenk Willink: Deventer 1998

Den Houdijker F.M.J. den Houdijker, Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve sancties: een bron van spanning?, preadvies Universiteit Leiden 2005

Commissie Scheltema 1999 M.W. Scheltema, ‘Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht. Vierde Tranche’, Den Haag 1999

Parlementaire stukken Kamerstukken I 2008/09, 31 352, nr. C, p. 6 Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3 Kamerstukken II 1993/94, 23 400 VI, nr. 48 Kamerstukken II 1997/98, 25 879, nr. 3 Kamerstukken II 1999/00, 26 800 VI, nr. 67 Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr.2 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr.3 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 4 Kamerstukken II 2012/13, 33475, nr. 3 Handelingen II 2009/10, 31 352, nr. 7 Staatsblad 2004, nr. 705 Staatscourant 2012, nr. 24962 Staatscourant 2012, nr. 25205

71

Jurisprudentie Europees Hof voor de Rechten van de Mens:  EHRM 8 juni 1976, nr. 5100/71 (Engel e.a. t. Nederland) 

EHRM 21 februari 1984, nr. 8544/79 (Öztürk)



EHRM 28 oktober 1999, EHRC 1999/6 (Escoubet vs. Frankrijk)



EHRM 23 oktober 1995, m Series 1 vol. 328-C (Gradinger)



EHRM 23 september 1998, NJCM-bull. 2000 (Malige vs. Frankrijk)



EHRM 2 juli 2002, nr. 33402/96 (Goktan vs. Frankrijk)

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:  ABRvS 10 april 2002, AB 2002/414, m. nt. A.J.C. de Moor-van Vugt 

ABRvS 17 april 2002, AB 2002/253, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 7 augustus 2002, AB 2003/176, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 9 februari 2005, AB 2006/385, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 22 maart 2006, AB 2006/133 m. nt. I. Sewandono



ABRvS 11 juli 2007, zaak nr. 200607461/1



ABRvS 11 juli 2007, AB 2007/310, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 11 juli 2007, AB 2007/311, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 26 september 2007, AB 2007/401, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 16 januari 2008, AB 2008/50, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 30 januari 2008, LJN BC3043



ABRvS 30 januari 2008, AB 2009/179



ABRvS 6 februari 2008, AB 2008/104, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 20 februari 2008, JB 2008/76

72



ABRvS 12 maart 2008, zaak nr. 200704906/1



ABRvS 12 maart 2008, AB 2009/111, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 20 juli 2008, AB 2009/208 m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 20 augustus 2008, AB 2009/108, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 10 september 2008, AB 2009/133, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 8 oktober 2008, AB 2009/352, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 11 maart 2009, AB 2009/143, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 15 april 2009, AB 2009/178, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 17 juni 2009, AB 2009/350, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 3 juni 2009, AB 2009/351, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 16 september 2009, AB 2009/362, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 16 december 2009, AB 2010/33, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 24 februari 2010, nr. 200904899/1/V6



ABRvS 26 mei 2010, AB 2011/265, m. nt. O.J.D.M.L Jansen



ABRvS 21 juli 2010, AB 2011/264, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 10 augustus 2011, AB 2011/262, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 19 oktober 2011, AB 2011/352, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 14 maart 2012, AB 2012/98, m. nt. R. Stijnen



ABRvS 11 april 2012, LJN BW1612



ABRvS 27 juni 2012, AB 2012/387, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 26 september 2012, AB 2012/386, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 17 april 2013, AB 2013/223, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 1 mei 2013, AB 2013/213, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 22 mei 2013, AB 2013/224, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen

73



ABRvS 22 mei 2013, AB 2013/225, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen



ABRvS 24 december 2013, zaak nr. 201307394/1/V6



ABRvS 8 januari 2014, nr. 201210526/1/A3

Centrale Raad van Beroep:  CRvB 27 mei 2010, AB 2010/229, m. nt. Stijnen 

CRvB 11 augustus 2011, LJN BR 4120



CRvB 13 maart 2012, LJN BV 9400

College van Beroep voor het bedrijfsleven:  CBb 7 juni 2007, AB 2007/279, m. nt. Jansen 

CBb 29 juni 2012, LJN BW9888



CBb 14 maart 2012, LJN BV9426



CBb 14 maart 2012, LJN BV9430

Rechtbank ’s-Gravenhage:  Rb. Den Haag 13 oktober 2005, JV 2006/25

Rechtbank ’s-Hertogenbosch:  Rb. ’s-Hertogenbosch 12 oktober 2007, AB 2007/402, m. nt. O.J.D.M.L. Jansen Rechtbank Rotterdam:  Rb. Rotterdam 10 maart 2011, LJN BP7350 

Rb. Rotterdam 20 mei 2003, AB 2003/372, m. nt. T. Loenen

Rechtbank Zutphen  Rb. Zutphen 1 juni 2001, nr 00/1155 WET

74

8. Bijlagen 8.1 Bijlage I - Tabel Arbowet Hieronder is een overzicht weergegeven waar per beboetbaar feit is aangegeven welke categorie boetenormbedrag van toepassing is. 345

Artikel Arbowet

Categorie normbedrag

Type overtreding

Art. 3 lid 1

4

Overige overtreding (OO)

Art. 3 lid 2

3

Overige overtreding (OO)

Art. 3 leden 3-4

2

Overige overtreding (OO)

Art. 4 lid 1

4

Overige overtreding (OO)

Art. 5 lid 1

4

Overige overtreding (OO)

Art. 5 leden 2-4

2

Overige overtreding (OO)

Art. 5 lid 5

3

Overige overtreding (OO)

Art. 5 lid 6

1

Overige overtreding (OO)

Art. 8 leden 1-3

2

Overige overtreding (OO)

Art. 8 lid 4

4

Overtreding met directe boete (ODB) 346

Art. 8 lid 5

3

Overige overtreding (OO) 347

Art. 9 lid 1

€ 50.000, 5 en 3

Overtreding met directe boete (ODB) 348

Art. 9 lid 2

2

Overige overtreding (OO)

Art. 10

7

Zware overtreding (ZO)349

Art. 11

2

Zware overtreding (ZO)350

Art. 13 leden 1-3

3

Overige overtreding (OO)

Art. 13 lid 4

4

Overige overtreding (OO)

345

Voor de tabel zie: Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 november 2012, G&VW/AA/2012/16953, tot vaststelling van de Beleidsregel boeteoplegging Arbowetgeving, p. 4 (bedragen) en p.14 (toelichting). 346 De ODB luidt: ‘Het onvoldoende toezien op de naleving van instructies bij voorschriften bij werkzaamheden waaraan risico’s voor werknemers zijn verbonden. ’ 347 Afhankelijk van de situatie. Er kunnen zich drie situaties voordoen: 1)bij te laat gemeld en niet meer te onderzoeken geldt een boete van € 50.000,-; 2) bij te laat gemeld door een ander dan de werkgever en nog wel te onderzoeken geldt een boetenormbedrag van categorie 5 en, 3) bij te laat gemeld door de werkgever en nog wel te onderzoeken geld teen boetenormbedrag van categorie 3. 348 De ODB luidt: ‘Het niet direct melden van een dodelijk arbeidsongeval of een arbeidsongeval dat leidt tot een blijvend letsel of ziekenhuisopname’. 349 De ZO luidt: ‘Het niet nemen van doeltreffende maatregelen indien bij of in rechtstreeks verband met de arbeid die de werkgever door zijn werknemers doet verrichten in een bedrijf of een inrichting of in de onmiddellijke omgeving daarvan gevaar kan ontstaan voor de veiligheid of de gezondheid van andere personen dan die werknemers.' 350 De ZO luidt: ‘Het niet of onjuist gebruiken van ter beschikking gestelde noodzakelijke beveiligingen of persoonlijke beschermingsmiddelen door een werknemer, waardoor ernstig gevaar bestaat voor de werknemers zelf of voor andere personen dan de werknemer.’

75

Art. 13 lid 9

2

Overige overtreding (OO)

Art. 13 lid 10

3

Overige overtreding (OO)

Art. 14 leden 1-2

3

Overige overtreding (OO)

Art. 14 lid 7

2

Overige overtreding (OO)

Art. 14a leden 2-3

3

Overige overtreding (OO)

Art. 14a lid 4

2

Overige overtreding (OO)

Art. 15 leden 1-3

4

Overige overtreding (OO)

Art. 18

1

Overige overtreding (OO)

Art. 19 lid 1

2

Overige overtreding (OO)

Art. 19 lid 2

1

Overige overtreding (OO)

76