Adequate belangenbehartiging bij massaschade

Adequate belangenbehartiging bij massaschade Over welke middelen geschikt zijn om benadeelden, in het geval van massaschade, meer inzicht te geven in het functioneren en de professionaliteit van een belangenbehartiger

Richard van de Ven, Adm. Nr. 747077 Scriptie ter voltooiing van de studie Nederlands Recht aan de Universiteit van Tilburg, afstudeerrichting privaatrecht. Begeleiding: Karlijn van Doorn Verdediging: Tilburg, 15 mei 2012

Inhoudsopgave Inhoudsopgave

1

1. Inleiding 1.1 Massaschade actueel 1.2 Beoogde maatregelen 1.3 Onderzoekskader 1.4 Onderzoeksvraag en –methode 1.5 Begrippen

3 3 4 4 5 7

2. De rol van de stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid in de huidige massaschade praktijk. 2.1 Inleiding 2.2 Het doel van het collectief actierecht 2.3 De stichting of de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid 2.4 Aan de belangenbehartiger op grond van art. 3:305a BW respectievelijk de WCAM te stellen eisen voor ontvankelijkheid 2.4.1 De belangenbehartiger binnen art. 3:305a BW 2.4.2 De belangenbehartiger binnen de WCAM 2.5 De evaluatie van het collectief actierecht 2.6 Samenvatting en conclusie

11 11 12 14 16

3. Prompte en adequate schadeafwikkeling door belangenbehartigers bij massaschade? 3.1 Inleiding 3.2 Informatieasymmetrie tussen belangenbehartiger en benadeelde 3.3 Investeringsasymmetrie tussen belangenbehartiger en gedupeerde 3.4 Belangenconflicten 3.5 Knelpunten uit de massaschadepraktijk 3.5.1 De daadwerkelijke motieven ven belangenbehartigers 3.5.2 De kwaliteit van belangenbehartigers 3.5.3 Organisatie en representativiteit van belangenbehartigers 3.5.4 Onwetende benadeelde 3.6 Samenvatting en conclusie

18 18 19 20 22 24 24 26 27 28 30

4. Wijzen van regeling ter verbetering van de transparantie en de kwaliteit van belangenbehartigers. 4.1 Inleiding 4.2 Alternatieve regulering 4.2.1 De voor- en nadelen van alternatieve regulering 4.2.2 Relevante omgevingsfactoren 4.3 Zelfreguleringsinstrumenten 4.3.1 De Gedragscode

31 31 32 32 33 34 35

1

8 8 8 9

4.3.2 Informerende instrumenten 4.3.3 Geschilbeslechtende instrumenten 4.4 Overheidsregulering 4.4.1 De voor- en nadelen aan overheidsregulering 4.4.2 Overheidsregulering de huidige stand van zaken 4.5 Rechterlijk toezicht 4.5.1 De voor- en nadelen van rechterlijk toezicht 4.6 Samenvatting en conclusie

36 37 38 39 40 41 42 43

5. Het Amerikaanse systeem. 5.1 Inleiding 5.2 De Amerikaanse collectieve actie 5.2.1 De formele voorfase 5.2.2 De Adequacy of Representation eis 5.3 De rol van de ‘class vertegenwoordiger’ 5.4 De collectieve schikking van een class action 5.5 Een vergelijk van waarborgen aangaande het adequaat functioneren en de professionaliteit van belangenbehartiging, tussen beide systemen 5.6 Samenvatting en conclusie

45 45 46 46 47 49 50

6. Samenvatting en conclusies 6.1 Inleiding 6.2 Beantwoording van de onderzoeksvragen 6.3 Conclusies en aanbevelingen

57 57 57 63

Lijst van verkort aangehaalde literatuur Jurisprudentieregister Lijst van geraadpleegde kamerstukken Lijst van geraadpleegde websites Bijlage I. Claimcode

66 69 69 70 71

2

51 55

1.

Inleiding

1.1

Massaschade actueel

De groeiende populariteit van het collectief actierecht sinds de eeuwwisseling valt niet meer te ontkennen. Een en ander wordt onder meer bestendigd door de maatschappelijke en wetenschappelijke aandacht die het onderwerp geniet en twee recente loten aan de stam, de DSB-kwestie en de Woekerpolisaffaire. In de Woekerpolis zaak draait het kort gezegd om verschillen tussen de door de betreffende verzekeraar(s) in de aanbieding van de beleggingspolissen genoemde opbrengsten en de daadwerkelijke opbrengsten van het product. De aanzet tot de collectieve acties in deze zaak is gelegen in het op 17 mei 2006 door de Autoriteit Financiële Markten uitgebrachte Rapport Beleggingsverzekeringen, waarbij de tekortkomingen in de verstrekking van financiële informatie aan miljoenen verzekerden

in

beeld

zijn

gebracht. 1

Inmiddels

hebben

de

betreffende

belangenorganisaties, met een aantal verzekeraars, collectieve overeenkomsten gesloten. De deconfiture van de DSB Bank is ingezet door de heer Lakeman die, in zijn hoedanigheid van voorzitter van de Stichting Hypotheekleed, op 1 oktober 2009, in het programma ‘Goedemorgen Nederland’, spaarders van de DSB Bank opriep om hun uitstaande tegoeden bij de bank op te nemen om aldus een faillissement van de bank te bewerkstelligen. Lakeman representeert een groep DSB klanten aan wie langjarige verzekeringen zijn verkocht waarbij de premie ineens vooraf diende te worden betaald, zogenaamde koopsompolissen. De koopsommen werden vaak door middel van een hypothecaire lening gefinancierd en een groot deel daarvan kwam ten goede aan de DSB Bank in de vorm van provisie. De oproep van de heer Lakeman was ingegeven door zijn vooronderstelling dat de door hem vertegenwoordigde gedupeerden gebaat zouden zijn bij een faillissement van de bank. 2 Op 19 oktober 2009 is de DSB bank gefailleerd. Eerder genoemde handelwijze van de voorzitter van de Stichting Hypotheekleed heeft de discussie omtrent het tekort aan transparantie, toezicht en deskundig bestuur bij claimstichtingen

doen

opwakkeren.

Hetzelfde

geldt

voor

het

grote

aantal

belangenorganisaties dat na de Woekerpolisaffaire en DSB-kwestie is opgericht en de 1 2

http://www.afm.nl/layouts/afm.aspx~/media/files/rapport/2008/beleggingsverzekeringen.ashx http://www.commissiedsbbank.nl/upload/20.pdf (rapport commissie Scheltema d.d. 23 juni 2010, p.61.)

3

wijze waarop zij menen de belangen van de gedupeerden te moeten behartigen. Enkele van de stichtingen die de belangen van benadeelden pretenderen te behartigen in het kader van de Woekerpolisaffaire zijn: Stichting Woekerpolis, Stichting Woekerpolis Claim, Stichting Verliespolis en Stichting Foppolis. Met de belangen van DSB Bank gedupeerden houden zich onder andere bezig: Stichting Spaarders DSB, Stichting Hypotheekleed, Stichting Platform Aandelenlease, Stichting DSBenadeelden en Stichting Steunfonds Probleemhypotheken.

1.2

Beoogde maatregelen

Als gevolg van de hiervoor geschetste ontwikkelingen en het daarop volgende debat is er gezocht naar een pakket aan maatregelen dat ontmoedigt dat belangenorganisaties in plaats van uit belangenbehartiging uit overwegend winstbejag worden gedreven en dat bewerkstelligt dat wel inzicht wordt gegeven in het functioneren en de professionaliteit van bedoelde organisaties. Voorgesteld is onder meer om aan de ontvankelijkheid van de eisende organisatie op grond van artikel 3:305a BW eveneens de eis te verbinden, zoals we die kennen van artikel 7:907, lid 3, onder e, BW, dat de belangen van de personen voor wie met de collectieve actie wordt opgekomen, voldoende gewaarborgd zijn. Dit voorstel is inmiddels verwerkt in artikel 3:305a, lid 2, BW van het voorstel van de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade, dat thans aan de Tweede Kamer voorligt. 3 Door middel van bedoelde eis wordt de rechter de mogelijkheid geboden de eisende organisatie niet-ontvankelijk te verklaren in het geval dat de belangen van personen voor wie zij pretendeert op te komen met de collectieve actie, onvoldoende zijn gewaarborgd. 4 Verder heeft ook de zelfreguleringtendens bij het collectief actierecht in de vorm van de ontwikkeling van een code toegeslagen. De door de commissie Van Delden opgestelde Claimcode is op 1 juli 2011 in werking getreden. 5

1.3

Onderzoekskader

Dit onderzoek heeft betrekking op de wijze waarop maatregelen het beste vorm gegeven kunnen worden om de daarmede beoogde doelstellingen – het ontmoedigen dat 3

Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 2, p. 1. Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 5, 6, 12 en 13. 5 Claimcode 2011 (Hierbij opgenomen als bijlage I) 4

4

belangenorganisaties in overwegende mate uit onzuivere motieven worden gedreven en het functioneren en de professionaliteit van de belangenbehartigers transparant te maken voor gedupeerden – te realiseren. Dit temeer nu reeds bij de presentatie van de concept claimcode door de initiatiefnemers 6, gedurende het op 18 maart 2010 in het gebouw van de Raad voor de Rechtspraak gehouden seminar, de nodige kritische kanttekeningen zijn geplaatst bij de toepasselijkheid van de gekozen wijze van regulering. 7 Volgend op het seminar is de aandacht, voor zover mij bekend, hoofdzakelijk gevestigd geweest op aanvulling en verbetering van de concept code. Op 24 juni 2010 is de commissie Van Delden aangevangen het eerder gepresenteerde concept van de code verder te volmaken. 8 De vraag of een zelfregulerende gedragscode wel bij uitstek geschikt is om de genoemde doelstellingen te bereiken heeft niet (meer) ter discussie gestaan. Om die reden wordt het door mij zinvol geacht om de gekozen vormgeving van de noodzakelijk geachte maatregelen nog eens kritisch te analyseren en te onderzoeken of er wellicht betere alternatieven voorhanden zijn.

1.4

Onderzoeksvraag en -methode

Op grond van het hiervoor gestelde ben ik tot de navolgende onderzoeksvraag gekomen:

Welke middelen zijn, in het geval van massaschade, het meest geschikt om het adequaat functioneren en de professionaliteit van belangenbehartigers, ten opzichte van de vertegenwoordigde benadeelden, te waarborgen?

De onderzoeksvraag wordt hierna opgesplitst in de navolgende deelvragen:

a.

Welke rol spelen belangenbehartigers in de huidige massaschadepraktijk?

Na een korte beschrijving van de doelstelling en de ontwikkeling van het collectief actierecht in hoofdstuk 2, wordt deze deelvraag, op grond van door mij bestudeerde 6

Mr. Jurjen Lemstra, advocaat te Amsterdam en Rob Okhuijsen, communicatieadviseur van o.m. stichting Verliespolis. 7 De Jong 2010, p. 239-242. 8 http://www.pelsrijcken.nl/?store=nieuws_detail&pageID=121&id=406

5

wetenschappelijke vakliteratuur, jurisprudentie en via internet verzamelde informatie, verder uitgewerkt. Achtereenvolgens wordt daar door mij de oorsprong van de belangenorganisatie, de aan de belangenorganisatie te stellen eisen en de huidige functie van de belangenbehartigers in de massaschadepraktijk, in grote lijnen, in kaart gebracht.

b.

Hoe

transparant

is

het

functioneren

en

de

professionaliteit

van

belangenbehartigers bij massaschade op dit moment en tot welke problemen leidt dat?

Bij deze deelvraag, die in hoofdstuk 3 wordt behandeld, wordt door mij, aan de hand van bestudeerde

literatuur,

jurisprudentie,

beleidsdocumenten

en

vrij

toegankelijke

internetbronnen, een beeld geschetst van de inzichtelijkheid van het functioneren van belangenbehartigers en tot welke (praktische) problemen dat leidt.

c.

Welke mogelijke vormen van regulering kunnen worden toegepast om de inzichtelijkheid

in

het

functioneren

en

de

professionaliteit

van

belangenorganisaties te verbeteren en wat zijn de met de onderscheidenlijke vormen verbonden voor- en nadelen?

In hoofdstuk 4, waar deze deelvraag door mij zal worden besproken, tracht ik de, in de door mij in dit kader bestudeerde wetenschappelijke vakliteratuur en beleidsdocumenten voorgestelde mogelijkheden voor regulering, met de daaraan verbonden voor- en nadelen, zo goed mogelijk, in kaart te brengen.

d.

Op welke wijze wordt in het Amerikaanse rechtssysteem de transparantie van het functioneren en de professionaliteit van de vertegenwoordiger van de benadeelden bij class actions gewaarborgd en leidt dat tot problemen?

Na een korte toelichting op mijn keuze voor een vergelijking met het Amerikaanse rechtssysteem zal ik in hoofdstuk 5, aan de hand van een door mij ter zake verrichte literatuurstudie, de voor beantwoording van deze deelvraag relevante elementen daarvan

6

beschrijven. Voorts zal ik de besproken onderdelen en de daarmede verbonden problemen afzetten tegen de betreffende thans in Nederland geldende regeling en gesignaleerde problemen.

Tot slot geef ik aan de hand van de gemaakte gevolgtrekkingen bij de deelvragen in hoofdstuk 6 antwoord op de onderzoeksvraag en breng ik de conclusies en aanbevelingen onder woorden.

1.5

Begrippen

Daar waar ik hierna over “belangenbehartiger(s)” of “belangenorganisatie” spreek, wordt daarmee door mij de stichting en/of de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid bedoeld, waarin de belangen van de benadeelden bij massaschade worden gebundeld. In het geval dat het gestelde uitsluitend op de bedoelde stichting of vereniging ziet, zal ik mij uitdrukken in de respectievelijke rechtsvorm.

7

2.

De rol van de stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid in de huidige massaschadepraktijk.

2.1

Inleiding

In dit hoofdstuk zal ik door middel van een bondige beschrijving van de evolutie van het collectief

actierecht

de

functie

van

de

belangenbehartiger

in

de

huidige

massaschadepraktijk in beeld brengen. In paragraaf 2.2 komt het doel van het collectief actierecht aan de orde. In paragraaf 2.3 wordt de wettelijke regeling van de stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid beknopt door mij behandeld. In paragraaf 2.4 ga ik in op de aan de claimstichting op grond van artikel 3:305a BW respectievelijk de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (hierna: “WCAM”) te stellen eisen voor ontvankelijkheid. In paragraaf 2.5 komt de evaluatie van het collectief actierecht, die aan de hand van een aantal afgewikkelde zaken heeft plaatsgevonden, aan de orde. Ik sluit het hoofdstuk af met een samenvattende en concluderende paragraaf waarin de vraag ‘Welke rol spelen belangenbehartigers in de huidige massaschadepraktijk?’ wordt beantwoord.

2.2 Het

Het doel van het collectief actierecht collectief

actierecht

is

ontstaan

om

een

groot

aantal

gelijksoortige

schadevergoedingsvorderingen effectief en efficiënt af te kunnen wikkelen. Bepaalde belangen ten aanzien van onder meer consumenten en het milieu zijn, bij gebreke aan voldoende individueel gewicht, slechts of beter middels een bundeling van die individuele belangen te beschermen. De centralisatie van de te beschermen individuele belangen resulteert in een betere, althans evenwichtigere, onderhandelingspositie ten opzichte van de schadeveroorzaker. De met de collectieve actie verbonden kosten zijn, in verband met het gegeven dat regelmatig in meerdere instanties wordt geprocedeerd, aanzienlijk. Hoe groter de deler hoe minder financiële lasten dit oplevert voor de individueel gedupeerde. Bovendien heeft de met de concentratie van individuele belangen onlosmakelijk verbonden deler een gunstig effect op de psychische gesteldheid van de benadeelden omdat de bundeling de kwetsbaarheidgevoelens van de individueel

8

gedupeerde doet afnemen. 9 Op deze wijze worden enkele drempels van de individuele geschilbeslechting door de bundeling verminderd. 10 Verder beschikt de rechterlijke macht vaak over onvoldoende capaciteit om de geschillen tussen een grote groep benadeelden en de veroorzaker(s) op individuele basis te beslechten. Ook in dit opzicht biedt het collectieve actierecht voordelen.

2.3

De stichting of de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid.

Er is voor gekozen de bevoegdheid tot het instellen van een rechtsvordering ter bescherming van de belangen van andere personen, respectievelijk het sluiten van een overeenkomst tot collectieve schadeafwikkeling die door de rechter algemeen verbindend verklaard kan worden, te beperken tot een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, omdat de behartiging van collectieve belangen historisch gezien werd opgedragen aan belangenorganisaties. 11 De beperkte regeling met betrekking tot de stichting is te vinden in titel 2.6 BW. Uit artikel 2:285, lid 1, BW volgt onder meer dat een stichting een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon betreft die geen leden kent en die beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken. Voorts mag, op grond van lid 3 van genoemd artikel, het doel van de stichting niet het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen en ook niet aan anderen inhouden, tenzij het betreft uitkeringen die een ideële of sociale strekking hebben. In artikel 2:286 BW is bepaald dat een stichting bij notariële akte moet worden opgericht. Aan laatstgenoemde voorwaarde kan snel en eenvoudig worden voldaan door voor een oprichting via internet te kiezen, waarbij de oprichtingsakte middels een af te geven volmacht wordt verleden. 12 Verder dient de stichting op grond van artikel 2:289, lid 1, BW te worden ingeschreven in het Handelsregister. Voor een uitputtende beschrijving van de op grond van titel 2.6 BW aan een stichting te stellen eisen wordt hierbij kortheidshalve naar genoemde afdeling verwezen, nu volledige 9

European Commission 2009*, p. 78. Vlg. ook TNS Nipo 2008, p. 39 e.v. (daarover Kamerstukken II 2008/09, 27879, nr. 22, p. 5 e.v.) waaruit volgt dat kwetsbaarheidsgevoelens van individuele consumenten een belangrijk obstakel zijn bij het verwezenlijken van rechten. 10 Zie ook: Loos en Van Boom 2010, p. 167. 11 Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p.20 en Kamerstukken II 2003/2004, 29414, nr. 3, p. 10. 12 http://www.stichtingdirect.nl

9

bespreking daarvan, in het kader van de beantwoording van de onderzoeksvraag, hier niet noodzakelijk is. In titel 2.2 BW is de regeling van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid opgenomen. Uit artikel 2:26 BW volgt onder meer dat een vereniging een door een meerzijdige rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon met leden betreft die is gericht op een bepaald doel, niet zijnde een coöperatief doel zoals omschreven in artikel 2:53, lid 1 of lid 2, BW. Voorts mag de eventueel door de vereniging te realiseren winst, op grond van artikel 2:26, lid 3, BW, niet onder haar leden verdeeld worden. Om van begin af aan volledig rechtsbevoegd te zijn, dient de vereniging overeenkomstig artikel 2:27 BW bij een notariële akte te worden opgericht. Aan laatstgenoemde voorwaarde kan vlot en gemakkelijk worden voldaan door voor een oprichting via internet te kiezen. 13 Verder dient de vereniging op grond van artikel 2:29, lid 1, BW te worden ingeschreven in het Handelsregister. Ook deze beschrijving van de op grond van titel 2.2 BW aan een vereniging te stellen eisen is geenszins uitputtend bedoeld. Kortheidshalve verwijs ik dan ook naar genoemde afdeling, nu ook hier een volledige bespreking, in het kader van de beantwoording van de onderzoeksvraag, niet noodzakelijk is. Het is wel van belang om vast te stellen dat zowel de stichting als de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid relatief snel en eenvoudig kunnen worden opgericht. Een vereniging onderscheidt zich dus met name van een stichting doordat zij leden kent en middels een meerzijdige rechtshandeling in het leven wordt geroepen. Aan het lidmaatschap van een vereniging is door middel van het daaraan gekoppelde stemrecht een zekere mate van zeggenschap over de gang van zaken verbonden. Aan de aangeslotenen bij een stichting komt bedoelde zeggenschap niet vanzelf toe. 14 Door voor de stichting als rechtsvorm te kiezen, wordt de democratische legitimatie van een aantal moeilijk beheersbare besluitvormingsprocessen door de ledenvergadering omzeild. Bovendien worden er bij wet verder geen eisen gesteld aan de kwalificatie en de samenstelling van het stichtingbestuur. 15 De individuele belangen van benadeelden kunnen door middel van een stichting snel worden gebundeld, omdat er relatief weinig eisen worden gesteld aan de oprichting en het bestuur van de stichting. Die snelle 13

http://www.doehetzelfnotaris.nl Pitlo/Raaijmakers 2000, p. 328. 15 ’t Hart, 2009, P. 40. 14

10

bundeling draagt voorts bij aan een effectieve en efficiënte afwikkeling van massaschades.

2.4

Aan de belangenbehartiger op grond van artikel 3:305a BW respectievelijk de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade te stellen eisen voor ontvankelijkheid.

Gemakshalve heb ik deze paragraaf hierna opgedeeld in een tweetal subparagrafen. In overeenstemming met de ontstaansgeschiedenis wordt daarbij eerst door mij de claimdraagster binnen artikel 3:305a BW behandeld gevolgd door die binnen de WCAM.

2.4.1

De belangenbehartiger binnen artikel 3:305a BW

Voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel 3:305a BW op 1 juli 1994 16 werd, fragmentarisch, per toevallig aanhangig wetsvoorstel of wetswijziging bekeken of wettelijke regeling van een collectieve actie, per betreffend rechtsgebied, opportuun was. 17 Met artikel 3:305a BW heeft de wetgever voor een algemene regeling van het collectief actierecht gekozen. Daarmee werd de eventuele onzekerheid voor belangenorganisaties over de mogelijkheid om vorderingen voor anderen in te stellen weggenomen. Artikel 3:305a, lid 1, BW bepaalt dat de rechtsvordering, die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, slechts door een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan worden ingesteld, voor zover zij deze belangen volgens haar notariële statuten behartigt. Uit de statuten moeten de belangen van de benadeelden waarvoor de belangenbehartiger wil optreden voldoende duidelijk blijken. Wil de op artikel 3:305a BW gestoelde rechtsvordering worden ontvangen, dan zal de vordering binnen bedoelde statutair vastgelegde belangen moeten vallen. Verder volgt uit de in de genoemde wettelijke bepaling gebezigde term “behartigt” dat de belangenbehartiger op dit gebied ook feitelijk actief moet zijn. Het enkel vermelden in de statuten van de belangen is niet voldoende. 18 Op grond van artikel 3:305a, lid 2, BW is daarenboven voor ontvankelijkheid van de vordering vereist dat de belangenbehartiger voldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken. Een 16

Stb. 2004, 269 Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 2. 18 Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 20-21. 17

11

verzoek tot overleg van de kant van de belangenbehartiger met vermelding van het gevorderde, gevolgd door een tijdsverloop van twee weken na ontvangst daarvan door de gedaagde, wordt, bij het uitblijven van (positief) gevolg, in dat kader voldoende geacht. De belangenbehartiger kan er simpelweg mee volstaan een uitnodiging tot overleg te koppelen aan de aansprakelijkheidsstelling van de gedaagde en daarbij te vermelden dat hij, in het geval de aansprakelijk gestelde binnen twee weken na datum geen onverminderd positief gevolg aan zijn eis(en) heeft gegeven, zich vrij acht een procedure op te starten. De wet vergt wel dat de belangenbehartiger bereid is tot overleg met de gedaagde, maar dwingt hem niet tot concessies van het door hem gevorderde. 19 Collectieve acties op grond van artikel 3:305a BW kunnen zich in vele vormen manifesteren. Zo kan in een collectieve actie het (moeilijk deelbare) milieubelang van consumenten behartigd worden. Ook kunnen gelijksoortige individuele belangen, zoals het recht op nakoming van een overeenkomst of vernietiging van een rechtshandeling gebundeld en behartigd worden. De vordering om in een collectieve actie (mede) voor anderen schadevergoeding in geld te kunnen vorderen, is evenwel expliciet bij artikel 3:305a, lid 3, BW uitgesloten. Destijds is daartoe op grond van door de wetgever voorziene juridisch technische problemen besloten. Bedoelde complicaties hielden verband met het gegeven dat de persoonlijke omstandigheden van de benadeelden, die onder meer van belang zijn voor de eigen schuld- en causaliteitsvraag, de hoogte van de individuele schadevergoedingsverplichting beïnvloeden. Van een dergelijke individuele aanpak werd verwacht dat de voordelen van de collectieve actie teniet zouden worden gedaan. 20

2.4.2

De belangenbehartiger binnen de WCAM

Met de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade is op een bijzondere manier invulling gegeven aan de maatschappelijke behoefte om, in een collectieve actie, (mede) voor anderen schadevergoeding in geld te kunnen vorderen. De WCAM is op 27 juli 2005 in werking getreden. 21 De artikelen 7:907 tot en met 7:910 BW en 1013 t/m 1018 Rv worden onder deze “Wet” begrepen. De WCAM biedt de mogelijkheid om een 19

’t Hart, 2009, P. 17. Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 30. 21 Stb. 2005, 380 20

12

overeenkomst, die voorziet in de afwikkeling van een groot aantal gelijksoortige vorderingen tot schadevergoeding – een massaschade – en die is gesloten tussen een belangenorganisatie van gedupeerden en de aansprakelijke partij of partijen, door de rechter verbindend te laten verklaren voor de hele groep gedupeerden. 22 In artikel 7:907, lid 1, BW is geregeld dat een overeenkomst tot collectieve schadeafwikkeling met de schadeveroorzaker(s) slechts kan worden aangegaan met een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die volgens haar statuten de belangen van de betrokken benadeelden behartigt. Uit de statuten moeten de belangen van de benadeelden waarvoor de belangenbehartiger wil optreden bovendien voldoende duidelijk blijken. Wil het op grond van artikel 7:907, lid 1, BW van de WCAM ingediende verzoek tot algemeen verbindend verklaring kunnen worden toegewezen, dan zal het verzoek binnen bedoelde statutair vastgelegde belangen moeten vallen. Verder volgt uit de bij genoemde wettelijke bepalingen gebezigde term “behartigt” - evenals in het kader van artikel 3:305a BW - dat de belangenbehartiger op dit gebied ook feitelijk actief moet zijn. Het enkel vermelden in de statuten van de belangen is niet voldoende. 23 Nu de in het kader van de WCAM algemeen verbindend te verklaren collectieve overeenkomst door middel van overleg tussen de belangenbehartiger(s) en de schadeveroorzaker(s) tot stand is gekomen, kent de WCAM de bij artikel 3:305a, lid 2, BW gestelde eis, dat de belangenbehartiger in de gegeven omstandigheden voldoende moet hebben getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken, niet. Daarentegen is het op grond van artikel 7:907 lid 3 van de WCAM wel vereist dat de belangenbehartiger voldoende representatief is ter zake van de belangen van degenen ten behoeve van wie de collectieve overeenkomst is gesloten. Of de belangenbehartiger voldoende representatief is, moet worden afgeleid van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Een vastomlijnde uitwerking van dit vereiste is niet te geven. 24 Bij de beoordeling van de mate van representativiteit van de belangenbehartiger kunnen volgens de wetgever, in de memorie van toelichting op de wet, onder meer de navolgende omstandigheden van belang zijn:

22

Art. 7:907 lid 1 BW. Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 20-21 en Kamerstukken II 2003/2004, 29414, nr. 3, p. 10. 24 Kamerstukken II 2003/2004, 29414, nr. 3, p.15. 23

13

•

de overige werkzaamheden die de belangenbehartiger in het kader van de belangen van de benadeelden heeft verricht;

•

het aantal benadeelden dat is aangesloten bij de belangenbehartiger;

•

of de benadeelden zelf de belangenbehartiger als representatief ervaren;

•

of de belangenbehartiger niet alleen ten opzichte van de schadeveroorzakers maar ook jegens de overheid als gesprekspartner is opgetreden;

•

en of de belangenbehartiger als spreekbuis voor de benadeelden in de media is opgetreden. 25

In de Dexia-zaak is in dit kader bepaald dat het niet noodzakelijk is dat iedere individuele verzoekster representatief is voor de hele groep van benadeelden. Voldoende is dat verzoeksters gezamenlijk voldoende representatief zijn ter zake van de belangen van de benadeelden ten behoeve van wie de collectieve overeenkomst is gesloten, onder de voorwaarde dat het een voldoende omvangrijke groep van die personen betreft. 26 Bij artikel 3:305a BW wordt een dergelijke representativiteiteis voor ontvankelijkheid, omwille van een effectieve en efficiënte rechtsbescherming, nog niet gesteld. 27 Het aantal benadeelden dat is aangesloten bij een belangenbehartiger lijkt dus thans niet van belang voor de ontvankelijkheid van de vordering op grond van artikel 3:305a BW. Deze (relatief) laagdrempelige toegang tot de rechter heeft samen met de bij de WCAM geboden mogelijkheid om een collectieve schadeovereenkomst door de rechter verbindend te laten verklaren voor personen aan wie de schade is veroorzaakt, tot een sterke toename van het aantal collectieve acties geleid. Een en ander heeft vervolgens geresulteerd in een wildgroei van het aantal belangenbehartigers. Omdat aan de oprichting, het bestuur en de organisatie van een stichting relatief weinig eisen worden gesteld, geniet deze organisatievorm verreweg de voorkeur.

2.5

Evaluatie van het collectief actierecht

Aan de hand van een aantal kwesties die via de WCAM is afgerond en gesprekken met de daarbij direct betrokkenen heeft een evaluatie van het collectief actierecht

25

Kamerstukken II 2003/2004, 29414, nr. 3, p.15-16. Hof Amsterdam 25 januari 2007, LJN AZ7033, r.o. 5.23-5.28 27 Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 22-23. 26

14

plaatsgevonden. Uit de evaluatie 28 werd duidelijk dat de WCAM op een efficiënte en effectieve

wijze

voorziet

in

de

afwikkeling

van

massaschade

en

andere

massavorderingen. Er werd echter ook een aantal punten gesignaleerd dat voor verbetering vatbaar is. Zo blijkt behoefte te bestaan aan maatregelen ter stimulering van de onderhandelingsbereidheid en de totstandkoming van een collectieve schikking. Ook is het nodig om de WCAM op een aantal technische punten te verbeteren. 29 Speciale aandacht gaat daarbij ook uit naar de ongeremde groei, na ieder geval van massaschade, van het aantal belangenbehartigers dat de belangen van gedupeerden behartigt. Zulks temeer nu het de gedupeerden en schadeveroorzaker(s) vaak ontbreekt aan ieder inzicht in de motieven, het functioneren en de professionaliteit van de speciaal voor de collectieve actie opgerichte belangenorganisatie. Er is in dit kader gezocht naar een pakket van maatregelen dat ontmoedigt dat belangenorganisaties in plaats van uit belangenbehartiging uit overwegend winstbejag worden gedreven en dat bewerkstelligt dat wel inzicht wordt gegeven in het functioneren en de professionaliteit van bedoelde belangenbehartigers. 30 Voorgesteld is onder meer om aan de ontvankelijkheid van de eisende organisatie op grond van artikel 3:305a BW de eis te verbinden dat de belangen van de personen voor wie met de collectieve actie wordt opgekomen voldoende gewaarborgd zijn. Een soortgelijke eis wordt ook in artikel 7:907, lid 3, onder e BW gesteld. Dit voorstel is inmiddels verwerkt in artikel 3:305a, lid 2, BW van het voorstel van de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade, dat thans aan de Tweede Kamer voorligt. 31 Door middel van bedoelde eis wordt de rechter de mogelijkheid geboden de eisende organisatie niet-ontvankelijk te verklaren in het geval dat de belangen van personen voor wie zij pretendeert op te komen met de collectieve actie, onvoldoende zijn gewaarborgd. 32 In het geval van betwisting dient, volgens de memorie van toelichting op de wet, een tweetal vragen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval beantwoord te worden, te weten: 1. in hoeverre de betrokkenen uiteindelijk baat hebben bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen; 28

Kamerstukken II 2008/09, 31762, nr. 1. Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 1-2. 30 Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 4-6. 31 Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 2, p. 1. 32 Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 5, 6, 12 en 13. 29

15

2. en in welke mate erop vertrouwd mag worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren. Bij de beoordeling door de rechter van de kwaliteit van de belangenbehartiger om de procedure te voeren, kunnen eveneens de in paragraaf 2.4.2 voor de beoordeling van de mate van representativiteit van de belangenbehartiger met betrekking tot artikel 7:907, lid 3, van de WCAM genoemde omstandigheden, van belang zijn. 33 Verder heeft ook de zelfreguleringtendens bij het collectief actierecht, in de vorm van de ontwikkeling van een claimcode, toegeslagen. Bedoelde code die door de commissie Van Delden is opgesteld, is op 1 juli 2011 in werking getreden en is vanaf die datum van toepassing op de in de Claimcode bedoelde stichtingen en verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid die vanaf 1 juli 2011 worden opgericht. Voor al op 1 juli 2011 bestaande stichtingen en verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid treedt de Claimcode in werking op 1 januari 2012. 34

2.6

Samenvatting en conclusie

Het collectief actierecht vermindert door bundeling een aantal drempels dat soms in de weg staat aan een efficiënte individuele geschilbeslechting. Het succes van het collectief actierecht heeft tot een substantiële groei van de daarmee verbonden markt geleid. De bevoegdheid tot het instellen van een actie op grond van artikel 3:305a BW of de WCAM is voorbehouden aan een stichting of een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. 35 Met name het aantal claimstichtingen is buitensporig toegenomen. Deze ad hoc rechtspersonen danken hun populariteit mede aan de het feit dat zij, in weerwil tot de vereniging, geen leden met stemrecht kennen. 36 Buiten het bestuur komt aan de aangeslotenen bij een stichting in principe geen enkele zeggenschap toe. 37 De individuele belangen van benadeelden kunnen snel worden gebundeld in een claimstichting, omdat er relatief weinig eisen worden gesteld aan de oprichting, het bestuur en de inrichting daarvan. De evaluatie die van het collectief actierecht heeft plaatsgevonden, bevestigt dat er speciale aandacht uit dient te gaan naar de ongeremde groei -na ieder geval van 33

Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 12-13. Commissie Claimcode 2011 p. 11. (Hierbij opgenomen als bijlage I) 35 Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 20 en Kamerstukken II 2003/2004, 29414, nr. 3, p. 10. 36 Artikel 2:285 en 2:26 BW 37 Pitlo/Raaijmakers 2000, p. 328. 34

16

massaschade- van het aantal belangenbehartigers. Dit temeer nu het de gedupeerden en schadeveroorzaker(s) vaak ontbreekt aan ieder inzicht in de motieven, het functioneren en de professionaliteit van de speciaal voor de collectieve actie opgerichte stichting of vereniging. Er is in dit kader gezocht naar een pakket van maatregelen dat ontmoedigt dat belangenorganisaties in plaats van uit belangenbehartiging uit overwegend winstbejag worden gedreven en dat bewerkstelligt dat wel inzicht wordt gegeven in het functioneren en de professionaliteit van bedoelde ad hoc stichtingen en verenigingen. 38 Samenvattend kan daarom, in antwoord op de in de inleiding genoemde vraag, worden gesteld dat belangenbehartigers een belangrijke rol vervullen in de huidige massaschadepraktijk. 39

38 39

Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 12-13. Zie ook: Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 5.

17

3. Prompte en adequate schadeafwikkeling door belangenbehartigers bij massaschade? 3.1

Inleiding

In het voorgaande hoofdstuk maakte ik reeds melding van het gegeven dat de stijgende populariteit van het collectief actierecht heeft geresulteerd in een buitensporige toename van elkaar beconcurrerende belangenbehartigers die, ieder voor zich, pretenderen de belangen van de gedupeerden het beste te behartigen. Er zijn evenwel geen objectieve criteria beschikbaar aan de hand waarvan het verschil in organisatie kan worden afgemeten. Als gevolg van de ondoorzichtigheid van de betreffende belangenorganisaties is het voor benadeelden niet eenvoudig een juiste keuze te maken. Ook voor de schadeveroorzaker is geenszins duidelijk met welke belangenbehartiger(s) hij in gesprek moet gaan. Bij de evaluatie van het collectief actierecht is bevestigd dat speciale aandacht uit moet gaan naar de ongeremde groei van het aantal claimstichtingen. 40 Verder is opgemerkt dat het de gedupeerden en schadeveroorzaker(s) vaak ontbreekt aan ieder inzicht in de motieven, het functioneren en de professionaliteit van de speciaal voor de collectieve actie opgerichte stichting. 41 Dergelijke problemen kunnen zich ook bij een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid voordoen. De invloed van de leden bij bedoelde vereniging kan namelijk dusdanig worden ingeperkt dat zij qua organisatie op een stichting lijkt. 42 In dit hoofdstuk probeer ik een aantal van de in de praktijk ten aanzien van belangenbehartigers zich voordoende moeilijkheden, die om (nadere) regulering vragen, in kaart te brengen en te analyseren. De vraag ‘Hoe transparant is het functioneren en de professionaliteit van belangenbehartigers bij massaschades op dit moment en tot welke problemen leidt dat?’ staat daarbij centraal. Ten behoeve van het overzicht bespreek ik eerst een drietal in de wetenschappelijke vakliteratuur onderscheiden kenmerken die aan bedoelde problemen ten grondslag lijken te liggen, te weten:

40

Kamerstukken II 2008/09, 31762, nr.1. Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 5. 42 Pitlo/Raaijmakers 2000, p. 326–327. 41

18

A. Informatieasymmetrie B. Investeringsasymmetrie C. Belangenconflicten Laatstgenoemde verschijnselen zullen in paragraaf 3.2 tot en met 3.4 nader worden uiteengezet. Vervolgens zal ik in paragraaf 3.5, ter illustratie, een aantal knelpunten uit de praktijk, die met belangenbehartigers en genoemde kenmerken verband houden, bespreken. Vaak ligt een combinatie van de hiervoor genoemde symptomen ten grondslag aan het probleem. In paragraaf 3.6 is tot slot een samenvatting en het antwoord op de hiervoor genoemde vraag opgenomen.

3.2

Informatieasymmetrie tussen belangenbehartiger en benadeelde

Hieronder wordt door mij begrepen dat de belangenbehartiger over meer en/of andere informatie beschikt dan de benadeelden. Het informatietekort aan de zijde van de benadeelden leidt met name tot problemen wanneer er een conflict ontstaat tussen de belangen van de belangenbehartiger en de benadeelden en laatstgenoemden daar geen kennis van hebben. 43 Het tekort aan informatie kan zien op handelingen en/of taken van de belangenbehartiger waarvan de benadeelden op de hoogte zijn, maar die niet eenvoudig zijn te controleren. 44 De benadeelden zijn - tenzij zij er continu bij betrokken zijn wanneer hun belangen worden behartigd – bijvoorbeeld niet op de hoogte van de daadwerkelijk bestede tijd aan de zaak en de hoeveelheid moeite die de belangenbehartiger zich heeft moeten getroosten om hun vorderingen hard te maken. 45 Het

informatietekort

kan

ook

betrekking

hebben

op

beslissingen

van

de

belangenbehartiger die (mede) gebaseerd zijn op informatie die niet voor de benadeelden waarneembaar is, maar hen wel kan schaden. Door bedoeld informatiegebrek is het voor de benadeelde namelijk lastig, zo niet onmogelijk, om te beoordelen of de belangenbehartiger in het kader van een behoorlijke taakuitvoering de juiste keuzes heeft gemaakt. 46 In dit kader kan onder meer worden gedacht aan: •

de daadwerkelijke motieven van de belangenbehartiger

43

Klement 2002, p. 30-33. Tzankova 2005, p. 111-114. Zie ook: Tzankova 2010, p. 138. 45 Tzankova en Kortmann 2010, p. 123. 46 Tzankova 2005, p. 111-114. Zie ook: Tzankova 2010, p. 138. 44

19

(Streeft de belangenbehartiger oprecht het belang van de benadeelde of eigen gewin na?); •

de kwaliteit van de belangenbehartiger (Beschikt de belangenbehartiger wel over voldoende tijd en deskundigheid om de belangen van de benadeelden adequaat te kunnen behartigen?);

•

de slagingskansen van de procedure (Is er wel een reële kans op succes?);

•

de consequenties van bepaalde strategische keuzes;

•

de steekhoudendheid van de stellingen die tijdens collectieve acties door de belangenbehartiger namens de gedupeerden worden geponeerd;

•

en de mate waarin de belangenbehartiger bereid is om risico te lopen dat niet direct door hem gedragen hoeft te worden. 47

Het informatietekort aan de zijde van de benadeelden heeft, bij gebreke van nadere waarborgen, verder tot gevolg dat belangenbehartigers slechts een zeer beperkt risico lopen om aangesproken te worden voor hun handelingen namens de door hen vertegenwoordigde informatieasymmetrie

gedupeerden.

Hoewel

verbandhoudende

de

hiervoor

problematiek

uiteengezette

met

nagenoeg

alle

bij

vertegenwoordigingsrelaties opdoemt, zijn de potentiële negatieve effecten, door de macht van de getallen, groter bij gevallen van massaschade. Terwijl een fout van de belangenbehartiger bij een traditioneel één op één proces waarschijnlijk slechts effect zal hebben op de belangen van zijn cliënt kan dit bij een collectieve actie voor een hele groep benadeelden negatief uitpakken. 48 Ook bij het hierna te bespreken kenmerk van investeringsasymmetrie spelen de grote aantallen benadeelden met gelijksoortige vorderingen en het daaraan verbonden schaalnadeel een belangrijke rol.

3.3

Investeringsasymmetrie tussen belangenbehartiger en gedupeerde

Bij massaschade doen zich onevenredigheden voor in de hoogte van de investeringen tussen de benadeelden en schadeveroorzakers. Als gevolg van het feit dat het totale (financiële) belang van de schadeveroorzaker het belang van de individuele benadeelde 47 48

Tzankova en Kortmann 2010, p. 123. Zie ook: Tzankova 2010, p. 138-139. Tzankova en Kortmann 2010, p. 123. Zie ook: Tzankova 2010, p. 139.

20

ruimschoots overtreft, wordt de schadeveroorzaker meer financieel geprikkeld om in zijn verweer te investeren. De confrontatie met een groot aantal gedupeerden met soortgelijke claims spoort de schadeveroorzaker namelijk aan om in zijn verdediging te investeren. De bereidheid tot investeren in het verweer stijgt ook als de hoogte de van de totale claim toeneemt. Schadeveroorzakers zijn dus bereid meer te investeren wanneer zij geconfronteerd worden met een groot aantal soortgelijke claims in plaats van met één enkele claim. De kosten van het verweer kunnen bij een groot aantal nagenoeg identieke claims door de schadeveroorzaker – zelfs in het geval dat er geen collectieve actie wordt opgestart – verdeeld worden over de verschillende (individuele) procedures. Degelijke voordelen gelden in één op één procedures niet voor de benadeelde. Het financieel belang van de individueel gedupeerde is bij laatst bedoelde procedures minder omvangrijk als gevolg waarvan hij minder gestimuleerd wordt om zijn claim hard te maken. Een benadeelde zal slechts bereid zijn meer te investeren als zijn individueel belang dat toelaat en de kans op een positieve afloop van de procedure daarmee wordt vergroot. Een collectieve actie draagt er zorg voor dat het schaalvoordeel dat de schadeveroorzaker geniet ook door de individueel benadeelde wordt genoten. Collectieve acties neutraliseren als het ware in meer of mindere mate de ongelijkheid in investeringen tussen schadeveroorzakers en benadeelden. Aan de andere kant creëren zij een ongelijkheid tussen de belangenbehartiger en gedupeerden. Gedupeerden hebben bij een één op één procedure over het algemeen een groter financieel belang dan hun belangenbehartiger. Als gevolg daarvan zijn zij zeer betrokken bij het geding en houden zij het optreden van hun belangenbehartiger nauwlettend in de gaten. Bij een collectieve actie kan de belangenbehartiger evenwel een veel groter financieel belang hebben dan de individueel gedupeerde. Vooral bij zaken waar de hoogte van gedupeerde beperkt is,

de schade van de individueel

werken dergelijke ongelijkheden

in belangen tussen

belangenbehartiger en de individueel gedupeerde mogelijk misbruik in de hand. Belangenbehartigers kunnen immers, gezien de substantiële beloningen die collectieve acties kunnen opleveren, worden verleid hun eigen belangen – in plaats van de belangen van de gedupeerden – te laten prevaleren. Dit temeer nu de belangen van de individueel gedupeerde vaak te beperkt zijn om de handelingen van de belangenbehartiger kritisch te onderzoeken. De conflicterende belangen tussen belangenbehartiger en benadeelden

21

kunnen dan ook tot zogenaamde “sell out” of “sweetheart”schikkingen leiden. Bij laatstgenoemde schikkingen gaan de eigen belangen van de belangenbehartiger – ten koste van de belangen van de benadeelden – voor. Een in dit kader regelmatig aangehaald voorbeeld is de Amerikaanse “coupon settlement” waarbij de advocaat van de class recht heeft op een geldelijke beloning, terwijl gedupeerden genoegen moeten nemen met kortingsbonnen van de schadeveroorzaker. 49 De investeringsasymmetrie tussen de belangenbehartiger en de benadeelde ziet dus met name op de situatie dat het financieel belang van de individueel benadeelde bij een collectieve actie wordt overtroffen door het (afgeleide) financiële belang dat een belangenbehartiger bij een dergelijke actie heeft.

3.4

Belangenconflicten

Onder een belangenconflict wordt door mij de situatie verstaan waarbij iemand meerdere belangen dient die in zodanige verhouding tot elkaar staan dat het optimaal dienen van het ene belang niet verenigbaar is met het gelijktijdig goed dienen van het andere belang. De onderscheidenlijke belangen conflicteren dus op enig moment met elkaar. Uit de voorafgaande behandeling van informatieasymmetrie en investeringsasymmetrie volgt dat deze kenmerken voornamelijk tot problemen kunnen leiden in combinatie met belangenconflicten tussen belangenbehartiger en gedupeerden. 50 In dit kader kan onder meer gedacht worden aan de situatie dat: •

de belangenbehartiger meer aandacht heeft voor zijn eigen belang dan dat van de benadeelde(n);

•

de belangenbehartiger voorafgaande aan de claim een relatie heeft gehad met de schadeveroorzaker;

•

de belangenbehartiger meer op zijn honorering is gericht dan op het hard maken van de claim;

•

de belangenbehartiger de kwestie liever in onderling overleg met de chadeveroorzakers regelt, in plaats van oprecht voor de belangen van de benadeelden op te komen. 51

49

Tzankova 2007, p. 82-84. Zie ook Tzankova en Kortmann 2010, p. 123-125. Tzankova en Kortmann 2010, p. 126. 51 Curry 2000, p. 397. 50

22

Buiten de hiervoor bedoelde belangenconflicten tussen de belangenbehartiger en de benadeelde(n) kan ook binnen de groep van benadeelden sprake zijn van conflicterende belangen, die voor de belangenbehartiger en schadeveroorzaker tot problemen kunnen leiden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij aandeelhouders die zijn misleid en ten gevolge daarvan schade hebben geleden. De groep voortdurende aandeelhouders kan er belang bij hebben dat er geen of zo min mogelijk schadevergoeding wordt uitgekeerd door de vennootschap, omdat de daaraan verbonden waardevermindering van hun aandelenbezit in het bedrijf mogelijk de schadevergoeding overtreft. De andere groep, degenen die na de misleiding hun aandelenbelang in de vennootschap hebben vervreemd, hebben belang bij een zo hoog mogelijke schadevergoeding. Het waardedrukkende effect van de genoegdoening op het vermogen van de onderneming raakt deze laatste groep immers niet meer. Beide groepen kunnen evenwel bij een collectieve actie door dezelfde belangenbehartiger

worden

vertegenwoordigd. 52

Enkele

fundamentele

en

uitvoeringsvragen die zich in verband met voorbedoelde benadeelden met conflicterende belangen opdringen, luiden: welk belang dient nu door de belangenbehartiger te worden gediend? De optelsom van alle individuele belangen van de tot de groepen behorende gedupeerden, of de grootste verzameling van gelijke belangen binnen de groep aangesloten gedupeerden en wat houdt dit nu feitelijk in? Is het groepsbelang gelijk aan de som van de individuele belangen? Het standpunt dat men hierover inneemt, beheerst onder meer de uitleg en inhoud van beroepsethische regels tussen belangenbehartiger en benadeelde en is van invloed op de beantwoording van vragen verbandhoudende met de causaliteit en schadeomvang bij een collectieve actie. In de wetenschappelijke literatuur is een aantal schrijvers van mening dat het met de diversiteit van de belangen van de benadeelden verbonden belangenconflict voor de belangenbehartiger kan worden ondervangen, in het geval de door hem vertegenwoordigde groep van benadeelden wordt beschouwd als een aparte entiteit in plaats van een optelsom van individuele belangen die moeten worden behartigd. 53 Deze benadering camoufleert weliswaar de binnen het collectief aanwezige conflicterende belangen, maar heeft naar mijn mening geen effect op de nadelige gevolgen daarvan, zoals de onduidelijkheid over wiens/welk belang nu door 52 53

Coffee 2006, p. 1559. Tzankova 2010, p. 140-141. Exponenten van het entiteitmodel zijn onder andere Rosenberg 2002, p 831897 en Tzankova 2007, p. 102-112.

23

de belangenbehartiger wordt gediend. Een gevolg daarvan kan onder andere zijn dat de schadeomvang niet – althans moeilijk – is te begroten en dat slechts een klein aantal benadeelden zich kan vinden in de uitkomst of regeling daarvan. In het geval dat een substantiële groep benadeelden zich niet kan vinden in de uitkomst en/of regeling zal zij daaraan ook niet gebonden willen zijn. Bij voldoende verzet door benadeelden tegen bedoelde uitkomst en/of regeling wordt het effect van de collectieve actie (nagenoeg) teniet gedaan. Dit is vanzelfsprekend geenszins bevorderend voor de door de wetgever beoogde effectieve en efficiënte rechtsbescherming bij massaschades. 54

3.5

Knelpunten uit de massaschadepraktijk

In deze paragraaf zal ik, ter verdere illustratie, een aantal zich in de massaschadepraktijk voordoende knelpunten ten aanzien van de belangenbehartiger bespreken, waarbij de hiervoor behandelde karakteristieken op enigerlei wijze betrokken zijn. Daarbij zal door mij onder meer verwezen worden naar de reeds in de inleiding toegelichte DSB-kwestie, omdat de problematiek rondom belangenbehartigers daar serieus speelt. Ten behoeve van de structuur en het overzicht zijn de knelpunten in subparagrafen aangaande respectievelijk de motieven, de kwaliteit, de organisatie en representativiteit van de belangenbehartiger onderverdeeld. Tot slot is er nog een subparagraaf gewijd aan de onwetende benadeelde, waarin de bij de eerdere subparagrafen ter zake fragmentarisch opgenomen opmerkingen, min of meer zijn samengebracht.

3.5.1

De daadwerkelijke motieven van de belangenbehartigers.

Het initiatief om een procedure tot schadeloosstelling op te starten tegen de aansprakelijke lag traditioneel binnen ons rechtstelsel bij de direct benadeelde. Tot enkele decennia geleden werd de idee dat een ander dan de benadeelde zelf een dergelijke procedure zou voeren, ten stelligste afgekeurd. Het is nu haast niet meer voor te stellen dat, na een geval van massaschade, niet één of meerdere ad hoc belangenbehartigers worden opgericht. Slechts enkele van deze claimstichtingen en/of verenigingen worden gesticht door individueel benadeelden. Het merendeel wordt echter opgericht door derden

54

Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 22-23.

24

die feitelijk (nog) niets met de kwestie van doen hebben. 55 Vaak is het voor de gedupeerde niet duidelijk welke beweegredenen aan de oprichting van de claimstichting en/of vereniging ten grondslag hebben gelegen. Bedoelde belangenbehartigers zijn, anders dan hetgeen zij proclameren en uit de in hun statuten omschreven doelomschrijving volgt, vaak commercieel gedreven. Zo is een aantal belangenbehartigers geïnitieerd door advocaten en/of juristen die vervolgens zelf door de betreffende stichting worden ingehuurd om de kwestie tegen vergoeding te behandelen. Voorbeelden hiervan zijn onder andere de stichting Loterijverlies en Consumentenclaim. 56 De ingehuurde dienstverleners zijn, ten aanzien van de verrichtte werkzaamheden, vaak slechts verantwoording verschuldigd aan het door hen zelf geselecteerde en geïnstalleerde stichtingsbestuur. Een eventueel door de stichting aangehouden batig saldo kan mogelijk aldus worden weggesluisd. Op de hiervoor toegelichte constructie zijn uiteraard allerlei varianten mogelijk waaruit de belangenverstrengeling tussen de belangenbehartiger en de door hem ingeschakelde adviseurs minder duidelijk blijkt. De bindende factor tussen de in dit kader denkbare modaliteiten blijft dat de in overwegende mate achterliggende gedachte daarvan geldelijk gewin is, terwijl de benadeelde daarvan niet of niet voldoende op de hoogte is. Bovendien kan er, afhankelijk van de omvang van het individuele financiële belang van de benadeelde ten opzichte van het financiële belang dat de belangenbehartiger bij de kwestie heeft, sprake zijn van investeringasymmetrie. Een andersoortig voorbeeld aangaande de motieven van de belangenbehartiger, dat in ieder geval de schijn van belangenverstrengeling met zich draagt, betreft de kwestie omtrent de ex-voorzitter van Stichting Steunfonds Probleemhypotheken, de heer Jelle Hendrickx, die middels een aan hem gelieerd financieel adviesbureau nieuwe hypotheken afsluit voor de DSB-benadeelden, waarvan de door hem vertegenwoordigde stichting de belangen behartigt. Deze laatste kwestie is breed uitgemeten in de journalistieke media. 57 Door de media zijn ook vragen gesteld over de inkomsten en uitgaven van claimstichtingen. Ook consumenten-programma’s zoals Radar hebben ter zake geregeld 55

Tzankova en Kortmann 2010, p. 118-119. Zie ter adstructie in dit kader ondermeer de navolgende sites: http://www.loterijverlies.nl/pagina.php?3 en http://www.consumentenclaim.nl/ShowTekst.aspx/0/1001/Over-Ons 57 http://www.vn.nl/Archief/Economie/Artikel-Economie/Jelle-Hendrickx-profiteert-dubbel-vanDSBgedupeerden.htm 56

25

onderzoek verricht en over vermeende onregelmatigheden bij claimstichtingen bericht. 58 Door middel van het aan het licht komen van dergelijke acties wordt het vertrouwen in belangenbehartigers geschaad en imagoschade door de sector geleden. Ook hierbij zijn, in het geval dat de benadeelden op voorhand niet of niet volledig van de dubbelrol van de heer Hendrickx op de hoogte zijn gebracht, symptomen van informatieasymmetrie en belangenconflicten te ontwaren.

3.5.2

De kwaliteit van de belangenbehartigers

Ondanks dat de journalistieke media geregeld over onregelmatigheden aangaande collectieve belangenbehartigers berichten, beschikken gedupeerden vaak niet over voldoende informatie en inzicht om zich een goed oordeel te kunnen vormen of de organisatie van de ad hoc belangenbehartiger(s) en de daarbij betrokken bestuurders en adviseurs wel over voldoende capaciteiten beschikken om hun belangen toereikend te kunnen behartigen. 59 De markt van belangenbehartigers is nagenoeg vrij toegankelijk. Iedereen die dat wenst kan de aanspraken van gedupeerden bundelen. Ons huidige rechtssysteem behelst nog geen adequaat mechanisme ter bewaking van de kwaliteit en voorkoming van misbruik. Aan de belangenbehartiger worden nog geen vereisten qua deskundigheid gesteld ook is geen vergunning benodigd. 60 Het onderling vergelijken van belangenbehartigers aan de hand van objectieve criteria behoort, bij gebrek aan historie – omdat de dienst van een dergelijke ad hoc stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid eenmalig is – niet echt tot de mogelijkheden. De benadeelden hebben bij gebreke van informatie kortom moeite de kwaliteit van de diensten van de belangenbehartiger te beoordelen, terwijl de betreffende belangenbehartiger uiteraard wel goed weet wat hij nu feitelijk aanbiedt. 61 Dit ontneemt de belangenbehartigers de stimulans om zich op kwaliteit te onderscheiden van hun concurrenten. Een en ander kan 58

Zoek op de term ‘belangenbehartiger’ of ‘collectieve schadevergoeding’ op : http://www.trosradar.nl/zoeken/ 59 Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 5. 60 Tzankova en Kortmann 2010, p. 119-120. De Claimcode 2011, welke hierbij als bijlage I is opgenomen, beoogd de hieruit voortvloeiende knelpunten (enigszins) te reguleren. Hetzelfde geldt voor de, bij het voorstel van Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade, aan artikel 3:305a BW te verbinden ontvankelijkheidseis, inhoudende dat de belangen van de personen voor wie met de collectieve actie wordt opgekomen voldoende gewaarborgd zijn. (Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 5, 6 en 12-14.) 61 Baarsma, Felsö, Van Geffen, Mulder en Oostdijk 2003, p. 6.

26

leiden tot structurele achteruitgang van de kwaliteit van de door de belangenbehartigers aangeboden diensten. Ook kan het resulteren in averechtse selectie door de benadeelde. Wat niet meetbaar is, kunnen de benadeelden immers ook niet honoreren. Op een slechtof ongereguleerde markt leidt averechtse selectie er toe dat de kwalitatief slechte aanbieders de kwalitatief goede aanbieders uit de markt prijzen, met als gevolg een zich negatief ontwikkelende prijs- kwaliteitverhouding. 62 De bij de afwikkeling van de massaschadezaken betrokken rechters, die belast waren met de coördinatie van het proces bij de onderscheidende gerechten, hebben dan ook grote kwaliteitsverschillen waargenomen bij de belangenbehartiging van tot het collectief van benadeelden behorende individuele groepsleden. 63 Weliswaar kan de bepaling van de kwaliteit van de belangenbehartigers, tot op zekere hoogte, achteraf plaatsvinden, maar juist in de beginfase, voorafgaande aan het moment dat benadeelden zich met de belangenbehartiger verbinden, is dergelijke vergelijkende informatie van grote importantie voor de juiste keuze. Verder zijn benadeelden ten gevolge van de complexiteit van de materie vaak niet goed op de hoogte van hun positie bij massaschade. 64 Vaak heerst bij hen ten onrechte de gedachte dat zij hun kansen op compensatie verspelen als zij zich niet aansluiten bij een belangenbehartiger. Sedert medio 2010 informeert het televisieprogramma Radar bij de DSB-kwestie betrokken gedupeerden, die zich collectief laten vertegenwoordigen, naar de tevredenheid over de dienstverlening van de belangenbehartiger. Op grond van de reacties van de benadeelden is aan de onderscheidenlijke belangenbehartigers door het programma een rapportcijfer gegeven. 65

3.5.3

Organisatie en representativiteit van belangenbehartigers

In weerwil van artikel 7:907, lid 3, sub f stelt artikel 3:305a BW (nog) geen eisen aan de mate van representativiteit van de stichting. KPMG Advisory NV onderzocht in opdracht van de Nederlandse Omroep Stichting in januari 2010 de aantallen mogelijk gedupeerden die zich bij de onderscheidenlijke stichtingen hebben aangesloten. Uit dat onderzoek 62

Baarsma, Felsö, Van Geffen, Mulder en Oostdijk 2003, p. 7. Zie ook: Tzankova 2010, p. 137. Van den Reek en De Waal 2009, p. 281. 64 Bij dit informatieprobleem, ook wel beperkte rationaliteit (bounded rationality) genaamd, is de benadeelde, in het geval er voldoende informatie beschikbaar is, niet in staat deze in voldoende maten op te nemen en te verwerken. Zie ook: Baarsma, Felsö, Van Geffen, Mulder en Oostdijk 2003, p. 6. 65 Te raadplegen op: http://www.trosradar.nl/561/ 63

27

volgt ten minste dat, Stichting Steunfonds Probleemhypotheken haar administratie niet op orde heeft en slechts van een klein gedeelte van de door haar beweerdelijk gestelde vertegenwoordigde benadeelden een donatie heeft ontvangen. De door Stichting Hypotheekleed ter zake verstrekte informatie lijkt meer waarheidsgetrouw. 66 Zo kan het voorkomen dat een claimstichting, zonder of met zeer beperkte achterban, puur uit eigenbelang

onderhandelingen

initieert

en

overeenkomsten

sluit

met

een

schadeveroorzaker voor een groep benadeelden die zich (nog) niet op enigerlei wijze bij deze belangenbehartiger heeft aangesloten. Buiten de benadeelden is het ook voor de schadeveroorzaker niet eenvoudig uit het oerwoud aan belangenbehartigers de juiste gesprekpartner(s) te selecteren om een minnelijke regeling te beproeven. Zo worden onder meer de curatoren van de failliete DSB Bank door vele claimstichtingen benaderd die, zonder nadere onderbouwing, pretenderen een aanmerkelijk aantal benadeelden te representeren. 67 In het thans aanhangige ontwerp van Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade wordt voorgesteld om, aan artikel 3:305a, lid 2, BW een soortgelijke eis als is opgenomen in artikel 7:907, lid, 3 sub e van de WCAM toe te voegen. 68 Uit de memorie van toelichting op artikel 3:305a BW volgt dat destijds, mede ter bevordering van een effectieve en efficiënte rechtsbescherming, juist van het opnemen van een dergelijke eis is afgezien. 69 Die gedachte lijkt nu te zijn verlaten. De rechter wordt thans wel tot een objectieve beoordeling van de belangenbehartiger in staat geacht. 70

3.5.4

De onwetende benadeelde

Voor de gemiddelde benadeelde zijn massaschade en de afwikkeling daarvan niet eenvoudig te doorgronden onderwerpen. 71 Via internet, direct mail en de media trachten de belangenbehartigers de gedupeerden middels allerlei ogenschijnlijke aanlokkelijke voorwaarden aan zich te binden. De belangenbehartigers zijn selectief in de informatie die ze met de benadeelden delen. Doorgaans wordt er door de belangenbehartiger op 66

Te raadplegen op: http://nos.nl/artikel/132872-bende-bij-steunfonds-probleemhypotheken.html http://vorige.nrc.nl/economie/DSB/article2450608.ece/Jelle_Hendrickx_weg_bij_DSB-stichting. 68 Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 5, 6 en 12-14. 69 Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 22-23. 70 Zie ook: F.M.A. ’t Hart, 2009, P. 95-96. 71 Tzankova 2010, p. 135 67

28

gewezen dat de benadeelde deel kan nemen aan een collectieve actie zonder daarbij enig risico te lopen. Het is dan ook niet zo verwonderlijk dat benadeelden zich aan de belangenbehartiger verbinden alvorens te informeren of er betere of goedkopere alternatieven zijn. Voor de (potentiële) belangenbehartigers die de commerciële potentie van massaschades hebben onderkend, zijn de benadeelden gewillige slachtoffers. 72 Zij kunnen eenvoudig misbruik maken van het gebrek aan kennis en informatie aan de zijde van de benadeelde. Eenmaal aangesloten bij de belangenbehartiger dient een ander aspect van informatieasymmetrie zich aan. Dan blijkt communicatie over de eigen kwestie met de belangenorganisatie vaak niet mogelijk. Benadeelden worden vooral middels de media, nieuwsbrieven of een internet site over het verloop van de procedure door belangenorganisaties

op

de

hoogte

gehouden. 73

Daarenboven

vinden

de

onderhandelingen die de belangenbehartiger voert met de schadeveroorzaker(s) vaak niet in het bijzijn van de benadeelden plaats. Bij confidentieel overleg zijn de betrokken partijen nu eenmaal vrijer in de onderhandeling, zij kunnen daarbij makkelijker hun posities verlaten in de zoektocht naar een minnelijke oplossing. Een en ander bemoeilijkt wel de controleerbaarheid van het onderhandelingsproces door de benadeelden. 74 In het geval dat de WCAM procedure wordt doorlopen, wordt de schikking nog wel onderworpen aan een gerechtelijke redelijkheidstoets, die gezien de feitelijke toetsing overigens geen waarborg hoeft te bieden voor de kwaliteit daarvan. Bovendien zijn partijen niet verplicht een WCAM procedure te doorlopen. 75 Verder realiseren benadeelden zich vaak niet dat de belangen van de behartiger niet (voortdurend) gelijk lopen aan hun eigen belangen. Zo zal een commercieel gedreven belangenbehartiger eerder genegen zijn met een voorstel tot minnelijke regeling in te stemmen als zijn extra inspanningen, om een beter resultaat te behalen, naar zijn mening onvoldoende worden beloond. Resumerend kan worden gesteld dat de benadeelden, ten gevolge van een gebrek aan kennis en/of informatie, zich geen juist beeld kunnen vormen over de collectieve actie en als gevolg daarvan mogelijk onjuiste keuzes maken ten aanzien van, het zich al dan niet 72

Tzankova en Kortmann 2010, p. 122. Loos en Van Boom 2010, p. 171. 74 Tzankova en Frenk 2009, p. 18 75 Loos en Van Boom 2010, p. 170. 73

29

aansluiten bij een collectieve actie, de kwaliteit van de belangenbehartiger en het te verwachten resultaat 76.

3.6

Samenvatting en conclusie

De (groei van de) markt van collectieve afwikkeling van massaschades en het functioneren van belangenbehartigers daarin brengt een aantal niet voorziene gevolgen met zich mee. Zo heeft de mogelijkheid tot het instellen van een collectieve actie het aantal potentiële belangenconflicten tussen belangenbehartigers en benadeelden doen toenemen. Gedurende het proces van afwikkeling van massaschades worden er onder meer, ten aanzien van de motieven, kwaliteit, organisatie en representativiteit van belangenbehartigers, problemen waargenomen. Het merendeel van die problemen is een gevolg van het gebrek aan transparantie van de belangenbehartigers. Verder speelt het ontbreken van een referentie kader voor de beoordeling van belangenorganisaties en het beperkte kennisniveau van de collectieve actie bij benadeelden een rol. Zonder aanvullende maatregelen zal de markt van collectieve acties geconfronteerd blijven worden met de hiervoor behandelde knelpunten, die het imago van de belangenbehartiger schaden. Het nemen van (aanvullende) maatregelen om de markt van de belangenbehartigers bij collectieve afwikkeling van massaschade beter te reguleren is, gezien de hiervoor geschetste ontwikkelingen, als gevolg waarvan benadeelden steeds minder zicht krijgen op de wijze waarop hun belangen worden vertegenwoordigd, onvermijdelijk geworden. In het hierna volgende hoofdstuk zullen door mij een aantal regelingen worden besproken die de inzichtelijkheid in het functioneren en de professionaliteit van belangenbehartigers kunnen verbeteren. De vraag blijft evenwel welk(e) van die middelen het meest geschikt is/zijn om de hiervoor besproken knelpunten op te lossen.

76

Tzankova 2010, p. 137-138.

30

4.

Wijzen van regeling ter verbetering van de transparantie en de kwaliteit van belangenbehartigers.

4.1

Inleiding

De in het vorige hoofdstuk besproken, met de afwikkeling van massaschade verband houdende problemen vragen om een oplossing, waarbij de rechten van benadeelden voldoende worden verzekerd. Dit temeer nu is gebleken dat belangenbehartigers in het verleden zelf onvoldoende initiatieven hebben ontplooid om bedoelde pijnpunten op te lossen. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat de met informatie-asymmetrie, belangenconflicten en investeringsasymmetrie verbandhoudende nadelige effecten voor gedupeerden worden beperkt. Er zijn meerdere typen regulering die daarvoor in aanmerking zouden kunnen komen. In dit hoofdstuk zal ik aan de hand van de vraag ‘Welke mogelijke vormen van regulering kunnen worden toegepast om de inzichtelijkheid in het functioneren en de professionaliteit van belangenorganisaties te verbeteren en wat zijn de met de onderscheidenlijke vormen verbonden voor- en nadelen?’een aantal wijzen van regeling, ter mogelijke bevordering van de kwaliteit en transparantie van belangenbehartigers, behandelen. Dit alles met het doel de met de onderscheidenlijke reguleringsmogelijk-heden verbonden kansen en risico’s te inventariseren om vervolgens na te kunnen gaan of het zinvol is een bepaalde vorm van regulering in te zetten. 77 Grofweg is er een tweetal typen regulering te onderscheiden, te weten: alternatieve en overheidsregulering. In paragraaf 4.2 zal onder meer alternatieve regulering met de daaraan verbonden voor- en nadelen en de voor het welslagen daarvan relevante omgevingsfactoren worden besproken. In paragraaf 4.3 wordt door mij een aantal specifieke zelfreguleringinstrumenten voor belangenbehartigers bij massaschade, inclusief de bijbehorende voor- en nadelen en mogelijke slagingskansen, toegelicht. In paragraaf 4.4 wordt ter vergelijk overheidsregulering, waaronder mede begrepen rechterlijk toezicht, inclusief de bijbehorende voor- en nadelen en mogelijke slagingskansen door mij behandeld. Tot slot sluit ik in paragraaf 4.5 dit hoofdstuk af met een samenvatting en conclusie.

77

Witteveen, Giesen & Wijkerslooth 2007, p. 56.

31

4.2

Alternatieve regulering

Onder alternatieve regulering wordt onder meer door mij begrepen zelfregulering en toezicht door de private sector. Laatst genoemd toezicht, dat haar oorsprong in de Verenigde Staten van Amerika vindt, zal in het navolgende rechtsvergelijkende hoofdstuk in de beperkte vorm van de class vertegenwoordiger aan de orde worden gesteld. Bij alternatieve regelgeving maakt de wetgever gebruik van het zelfregulerende vermogen van de betreffende sector om zijn eigen doelen – in casu verbetering van de transparantie en de kwaliteit van de (ad hoc) belangenbehartigers – te bereiken. 78 Zelfregulering kan ontstaan als alternatief voor en/of anticipatie op overheidsregulering. Zelfregulering kan ook door middel van dreiging van strenge overheidsregulering worden afgedwongen. Verder kan de betreffende sector – bijvoorbeeld ter waarborging van de kwaliteit of beperking van kosten – op eigen initiatief tot zelfregulering overgaan. 79

4.2.1

De voor- en nadelen van alternatieve regulering

Gemakshalve en ten behoeve van het overzicht zijn de in de literatuur vaak genoemde voor- en nadelen door mij in onderstaande tabel opgenomen. Dat de met alternatieve regelgeving verbandhoudende kosten door de branche zelf worden gedragen, wordt vaak als voordeel genoemd. Het vrijblijvende karakter – in de zin van de afhankelijkheid van de welwillendheid van de betrokkenen om zich aan de alternatieve regulering te committeren – wordt als belangrijk nadeel van zelfregulering vermeld. Dit laatste temeer nu bedoelde vrijwilligheid kan leiden tot problemen ten aanzien van objectieve toepassing en handhaving van de regelgeving en mogelijkheid biedt tot ‘free-riden’. 80

78

Witteveen, Giesen & Wijkerslooth 2007, p. 73-77. Baarsma, Felsö, Van Geffen, Mulder & Oostdijk 2003, p. 12-14. 80 Zie Tzankova 2010, p. 152 met verdere verwijzingen. 79

32

Tabel 1 Voor- en nadelen zelfregulering Voordelen • kosten door branche gedragen • specifieke marktkennis aanwezig • flexibeler dan overheidswetgeving • directe belanghebbenden betrokken • effectiever dan externe controle • minder handhaving/sanctionering • ontlasting overheid • imagoverbetering voor sector • brengt communicatie tussen belanghebbenden op gang

Nadelen • te vrijblijvend, niet afdwingbaar • niet democratisch gelegitimeerd • betrekkelijke kenbaarheid • mogelijke concurrentiebeperking • mogelijke oververtegenwoordiging groeps- / deelbelangen. • mogelijk ‘free-riden’ door niet aan de regeling gecommitteerden • path dependence overheid door ‘pre-emptive’ effect

Dat verandering van binnenuit vaak beter door de betreffende sector wordt gedragen, dan van boven door de overheid opgelegde wijzigingen, maakt dat zelfregulering mogelijk effectiever is dan van buitenaf opgelegde controle mechanismen. Bovendien is er bij vrijwillige nakoming minder handhaving en sanctionering noodzakelijk. 81 Daar tegenover staat een gebrek aan democratische legitimatie omdat de normstelling bij zelfregulering

plaatsvindt

bij

groeperingen

die

niet

onder

de

ministeriële

verantwoordelijkheid vallen en waarop door het parlement invloed noch controle wordt uitgeoefend. De (zeer) beperkte functie van de wetgever bij, en de relatieve kenbaarheid van zelfregulering, kan leiden tot minder voorspelbaarheid en aantasting van de rechtszekerheid. Met het mogelijke negatieve ‘pre-emptive’ effect van zelfregulering wordt door mij bedoeld dat de door zelfregulering gekozen richting, niet eenvoudig door strengere overheidsregulering in een andere richting kan worden gemanoeuvreerd. 82

4.2.2

Relevante omgevingsfactoren

Of zelfregulering als regeling voor de in hoofdstuk 3 gesignaleerde, met de afwikkeling van massaschade verbandhoudende problemen in aanmerking komt, is mede afhankelijk van de omgevingsfactoren. Naargelang de omgevingsfactoren in een concrete situatie meer in overeenstemming zijn met de hierna opgesomde voorwaarden, neemt de kans op

81 82

Baarsma, Felsö, Van Geffen, Mulder & Oostdijk 2003, p. 20. Zie ook Tzankova 2010, p. 151. Baarsma, Felsö, Van Geffen, Mulder & Oostdijk 2003, p.17-20.

33

het welslagen van de zelfregulering bij massaschade toe. In dit kader is het van belang dat binnen de branche van belangenbehartigers: •

voldoende draagvlak ten aanzien van de voorgenomen regeling aanwezig is;

•

een hoge organisatiegraad en/of sterke binding heerst;

•

en er voldoende interne en bij gebreke daarvan externe kennis ten aanzien van het ontwikkelen en implementeren van het betreffende zelfreguleringinstrument voorhanden is.

Daarnaast speelt in sommige gevallen de overheid bij het welslagen van zelfregulering een belangrijke rol. De overheid kan namelijk allerlei maatregelen inzetten ter bevordering van de totstandkoming en naleving van (bepaalde) zelfreguleringafspraken. Het opwerpen van onnodige toegangsbarrières dient daarbij, in verband met een effectieve en efficiënte afwikkeling van massa claims, zoveel als mogelijk te worden vermeden. Maatschappelijke en/of politieke druk speelt ook een steeds belangrijker rol bij het tot stand komen van zelfregulering. Hierbij kan onder andere worden gedacht aan media die onoorbare praktijken van belangenbehartigers aan het daglicht brengen, zoals in paragraaf 3.5.2 en paragraaf 3.5.3 hiervoor nader is toegelicht. Deze negatieve publiciteit en de daaruit voorvloeiende imagoschade kunnen er toe bijdragen dat de betreffende branche zelf overgaat tot regulering van de activiteiten. 83

4.3

Zelfreguleringsinstrumenten

In deze paragraaf wordt een aantal zelfreguleringsvormen voor de belangenbehartigers, inclusief een uiteenzetting van de respectievelijke slagingskans en de voor- en nadelen besproken. Gezien de grote hoeveelheid alternatieve reguleringsinstrumenten beperk ik mij hierbij tot de meest voor de hand liggende instrumenten. 84 Voor wat betreft de gedragsgerichte instrumenten behandel ik in paragraaf 4.3.1 de door de commissie Van Delden opgestelde gedragscode. 85 In paragraaf 4.3.2 zal ik vervolgens een aantal informerende instrumenten behandelen. Tot slot worden door mij, ter completering, in paragraaf

4.3.3

de

geschilbeslechtende

83

instrumenten

in

het

licht

van

hun

Baarsma, Felsö, Van Geffen, Mulder & Oostdijk 2003, p. 50-56. Bij de in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken in 2002/2003 verrichte inventarisatiestudie van zelfreguleringsinstrumenten worden 22 alternatieve reguleringsinstrumenten behandeld. Zie: Baarsma, Felsö, Van Geffen, Mulder & Oostdijk 2003, p. 23. 85 Claimcode 2011 (Hierbij opgenomen als bijlage I) 84

34

handhavingfunctie

bij

zelfreguleringinitiatieven,

met

betrekking

tot

de

met

belangenbehartigers van massaschades verbonden knelpunten, besproken.

4.3.1

De Gedragscode

Een gedragscode betreft een document waarin, door middel van een aantal normen, regels of waarden voor de betreffende branche te formuleren, de basis verantwoordelijkheden jegens de belanghebbenden zijn beschreven. Als instrument lijkt de gedragscode geschikt ter oplossing, althans vermindering van de met informatieasymmetrie en/of het imago van de belangenbehartiger verband houdende, in hoofdstuk 3 beschreven, problemen. Of en in welke mate dat ook daadwerkelijk het geval kan zijn, is mede afhankelijk van de aanwezigheid van de hiervoor in alinea 4.2.2 beschreven omgevingsfactoren en de feitelijke invulling van de gedragscode. Het is zonder meer raadzaam bij de code regelingen ten aanzien van de in- en uitstap mogelijkheden, tussentijdse evaluatie, het toezicht en de controle op de naleving op te nemen. Hetzelfde geldt voor een doeltreffende sanctieregeling bij niet naleving van de code. 86 Op 1 juli 2011 is de door de commissie Van Delden opgestelde Claimcode in werking getreden voor nieuw op te richten claimstichtingen en –verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid. Voor de reeds op 1 juli 2010 bestaande claimstichtingen en –verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid treedt de claimcode in werking op 1 januari 2012. 87 Ten aanzien van de hiervoor in paragraaf 4.2.2 beschreven voor het welslagen van zelfregulering bij massaschade van belang zijnde omgevingsfactoren, kan worden opgemerkt dat ik geen aanwijzingen heb gevonden dat er tussen de belangenbehartigers bij een collectieve actie onderling een sterke binding heerst. Ook is mij niet gebleken dat zij over een hoge organisatiegraad, in de vorm van bijvoorbeeld een overkoepelende (branche)organisatie beschikken. Daarenboven is het onzeker of het in het verantwoordingsdocument gestelde draagvlak voor de code, bij de belangenbehartigers waarop hij van toepassing is, daadwerkelijk aanwezig is. 88 Zulks temeer nu op de websites van de aan de deelnemers van de consultatierondes verbonden stichtingen of verenigen daaromtrent nog niets is

86

Baarsma, Felsö, Van Geffen, Mulder & Oostdijk 2003, p. 79-83. Verantwoordingsdocument Claimcode, p. 11. (bijlage 1) 88 Verantwoordingsdocument Claimcode, p. 9. (bijlage 1) 87

35

terug te vinden. 89 Op de site van Stichting Woekerpolisclaim wordt weliswaar als enige verwezen naar een gedragscode met toelichting daarop, maar het betreft niet de hiervoor bedoelde Claimcode van Van Delden. Aan de feitelijke invulling die door de commissie van Delden aan de Claimcode is gegeven, valt op dat de in- en uitstap mogelijkheden, de tussentijdse evaluatie, het toezicht en controle op de naleving en een doeltreffende sanctieregeling bij niet-naleving daarvan niet uitdrukkelijk zijn geregeld. Ondanks dat in het van de Claimcode deeluitmakende verantwoordingsdocument over een voorlopige Monitoring Commissie wordt gesproken is deze, voor zover ik na heb kunnen gaan, tot op heden niet ingesteld. 90 Gezien het hiervoor ten aanzien van de relevante omgevingsfactoren en de feitelijke inhoud van de Claimcode gestelde, betwijfel ik ten zeerste of de naar mijn mening te beperkte Claimcode breed gedragen zal worden en tot een verbetering van de kwaliteit en transparantie van claimstichtingen zal leiden.

4.3.2 Informerende instrumenten In het geval dat de transparantie in de betreffende sector bemoeilijkt wordt door informatieasymmetrie tussen belangenbehartiger en benadeelden kunnen informerende instrumenten worden ingezet. Informerende instrumenten hebben met name ten doel de benadeelden te beschermen en te informeren. Door de benadeelden juist en eenduidig te informeren kan bovendien het vertrouwen in de branche toenemen. Tot de informerende instrumenten worden onder meer gerekend het keurmerk, de certificering en de erkenningsregeling. Genoemde informerende instrumenten hebben, wanneer zij door visualisatie middels een beeld- of keurmerk voldoende bekendheid genieten, ten opzichte van de overige zelfregulerende instrumenten, als voordeel dat het ‘free-riden’ voorkomt. Aldus kan worden voorkomen dat niet-gecertificeerden profiteren van de opgebouwde goodwill. Tegen derden die onrechtmatig gebruik maken van het keur- of beeldmerk kan immers worden opgetreden. De aan informerende instrumenten verbonden hoge kosten, waaronder begrepen de initiële keuringskosten, de jaarlijkse vergoeding voor het gebruik en controlekosten, alsmede de extra administratieve lasten voor de betreffende sector 89

De navolgende sites zijn ter zake op 20 december 2011 geraadpleegd: https://www.woekerpolisclaim.nl/, http://www.hypotheekleed.nl/, http://www.tk.nl/index.php/nl/actueel/tk-in-de-pers, http://www.dsbdepositos.nl/, http://www.fortiseffect.nl/, http://www.spiritclaim.nl/. 90 Verantwoordingsdocument Claimcode, p.11. (bijlage 1)

36

kunnen als specifiek aan een dergelijke regeling met informerende instrumenten verbonden nadeel worden beschouwd. 91 Of en in hoeverre de met informatieasymmetrie verbandhoudende, in hoofdstuk 3 genoemde, problemen middels certificering of een erkenningsregeling worden opgelost of verminderd, hangt af van de daaraan verbonden voorwaarden en de in paragraaf 4.2.2 omschreven omgevingsfactoren. Ten aanzien van belangenbehartigers bij massaschade zijn de hierbij behandelde informerende instrumenten, voor zover ik heb na kunnen gaan, (nog) niet toegepast. Over de vraag of de toepassing daarvan op dit moment zinvol is, kan op zijn minst worden getwijfeld. Dit temeer nu de voor het welslagen van een in dat kader te treffen regeling van belang zijnde omgevingsfactoren (nog) niet optimaal zijn. Zo ontbreekt het belangenbehartigers bij een collectieve actie ondermeer aan een overkoepelende (branche)organisatie. Daarenboven is het maar de vraag of er bij de belangenbehartigers voldoende draagvlak aanwezig is voor een branchebrede invoering van informerende instrumenten. Indien de belangenbehartigende organisaties hun markt zelf willen reguleren zullen ze zich in de eerste plaats moeten verenigen in een overkoepelende brancheorganisatie en de inmiddels in werking getreden Claimcode moeten

omarmen

en

naleven.

Bij

gebreke

daarvan

lijkt

overheidsingrijpen

onvermijdelijk.

4.3.3

Geschilbeslechtende instrumenten

Deze instrumenten, die breed toepasbaar zijn, worden hier vooral besproken in het kader van hun handhavingfunctie bij zelfreguleringinitiatieven. Als onderdeel van een zelfreguleringovereenkomst kan tussen belangenbehartigers worden afgesproken dat geschillen door een bindend advies van een onafhankelijke deskundige worden beslecht. Als belangenbehartigers weten dat de aan hun verbonden benadeelden en/of een andere belangenbehartiger met een klacht naar bijvoorbeeld een geschillencommissie kunnen, zullen zij zich eerder aan de overeengekomen regels houden. 92 Gezien het vrijblijvende karakter

van

zelfregulering

is

het

dan

ook

bijzonder

zinvol

bij

de

zelfreguleringovereenkomst, ten aanzien van de toepassing van een geschilbeslechtend

91 92

Baarsma, Felsö, Van Geffen, Mulder & Oostdijk 2003, p. 34-35, 107, 112 en 118. Baarsma, Felsö, Van Geffen, Mulder & Oostdijk 2003, p. 38.

37

instrument, bindende afspraken te maken. Dit temeer nu het welslagen van bedoelde zelfreguleringsinitiatieven in aanmerkelijke mate afhankelijk is van het succes van de handhaving van de daarbij gestelde regels.

93

Arbitrage, bindend advies en het instellen

van een soort ombudsman worden onder andere tot de geschilbeslechtende instrumenten gerekend. Genoemde instrumenten hebben onder meer als voordeel dat zij het rechtssysteem ontlasten, de kans op lange kostbare procedures verkleinen en een toegankelijke buitengerechtelijke geschilbeslechter faciliteren. 94 Voor het welslagen van de invoering van branchegerichte geschilbeslechtende instrumenten is het natuurlijk primair van belang dat het zelfreguleringinitiatief waaraan het betreffende instrument gekoppeld is een succes is of wordt. Onder andere om die reden spelen de hiervoor onder alinea 4.2.2 vermelde relevante omgevingsfactoren ook voor een branchebrede toepassing van geschilbeslechtende instrumenten, een belangrijke rol. Ten aanzien van de in alinea 4.3.1 behandelde Claimcode merk ik nog op dat daarbij geen geschilbeslechtende instrumenten zijn opgenomen. 95 Een en ander doet mijn twijfels over het mogelijke succes van de Claimcode alleen maar toenemen.

4.4

Overheidsregulering

In het geval dat zelfregulering, middels de daarbij ten dienste staande instrumenten, niet tot het maatschappelijk gewenste resultaat leidt, zal de overheid in meer of mindere mate in moeten grijpen. 96 Onder overheidsregulering wordt hierbij onder meer door mij begrepen het uitvaardigen en handhaven van regels onder verantwoordelijkheid van de overheid en rechterlijk toezicht. 97 Om de door haar beoogde doelstellingen te bereiken, heeft de overheid de beschikking over een breed scala aan juridische, financiële en communicatieve instrumenten die wat betreft effectiviteit en randvoorwaarden tegen

93

Uit de nota “Zicht op wetgeving” van het Ministerie van Justitie volgt ondermeer dat het niet zinvol is regels op te stellen die niet gehandhaafd kunnen worden. (TK 1990-1991, 2008 nrs 1-2) 94 Baarsma, Felsö, Van Geffen, Mulder & Oostdijk 2003, p. 37-41. 95 Claimcode 2011, p. 11. (Hierbij opgenomen als bijlage I) 96 Tzankova 2010, p. 153, zie ook de nota “Zicht op wetgeving” van het Ministerie van Justitie en “Aanwijzingen voor de Regelgeving” respectievelijk te raadplegen op http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/notas/2010/09/20/nota-zicht-op-wetgeving.html en http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/circulaires/1992/11/18/aanwijzingen-voor-deregelgeving.html 97 Witteveen, Giesen & Wijkerslooth 2007, p. 25.

38

elkaar afgezet dienen te worden. 98 In dit verband kan onder meer gedacht worden aan het verbinden van nadere, in de wet verankerde, eisen aan de governancestructuur van belangenbehartigers. 99 Een en ander kan eveneens bewerkstelligd worden door een vergunningstelsel voor belangenbehartigers in te voeren en het zonder vergunning behartigen van collectieve belangen strafbaar te stellen. Daarnaast zou de ontvankelijkheidstoets voor belangenbehartigers - zoals thans ook het geval is bij het voorstel van de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (nog) verder verzwaard kunnen worden.

100

Meestal werkt overheidsregulering middels

gebod of verbod bevredigend. Het beslaat evenwel nooit het gehele gebied van gedrag of activiteiten van de belangenbehartiger. Sommige delen van bedoeld terrein zijn weliswaar vatbaar voor overheidsregulering, maar zijn te beperkt van belang. Andere delen zijn niet te regelen bij wet en vallen in het rijk van de ethiek of moraal. In deze uitgestrekte gebieden kan alleen zelfregulering effectief worden ingezet. 101

4.4.1

De voor- en nadelen aan overheidsregulering

De in de literatuur vaak genoemde voor- en nadelen van overheidsregulering zijn door mij in de onderstaande tabel opgenomen, welke overigens niet uitputtend bedoeld is.

Tabel 2 Voor- en nadelen aan overheidsregulering Voordelen • wordt zo nodig opgelegd en afgedwongen • democratisch gelegitimeerd • geloofwaardig • kenbaar

Nadelen • kosten voor de gemeenschap • vaak geen specifieke marktkennis aanwezig • reageert niet snel en adequaat op gewijzigde omstandigheden • belanghebbenden minder betrokken • mogelijke concurrentie beperking • extra belasting overheid (handhaving/controle/sanctionering)

98

Baarsma, Felsö, Van Geffen, Mulder & Oostdijk 2003, p. 9-10. Loos en Van Boom 2007, p. 176. 100 Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 2, p. 1. 101 Douglas 1938 99

39

Een van de voordelen van overheidsregulering boven zelfregulering is dat het succes niet afhankelijk is van de welwillendheid van de betrokkenen. Het controlemechanisme wordt simpelweg bij wet opgelegd. Dat de met overheidsregulering verbonden kosten ten laste van de gemeenschap komen, wordt ten opzichte van zelfregulering vaak als nadeel genoemd. Een en ander klemt temeer als budgetten ten gevolge van bezuinigingen al onder druk staan, zoals thans het geval. 102 Overheidsregulering kan echter ook falen. Vaak liggen onvoorziene en ongewenste effecten van de regulering, zoals te weinig kennis van de te reguleren markt en of te hoge met de regulering verbonden (compliance) kosten daaraan ten grondslag. 103 In alle gevallen dient ervoor gewaakt te worden dat er geen onnodige toetredingsbelemmeringen, met mogelijk concurrentiebeperkende effecten voor belangenbehartigers worden opgeworpen. Dat kan immers een effectieve en efficiënte bescherming van de belangen van de benadeelden schaden. 104

4.4.2

Overheidsregulering, de huidige stand van zaken

De wetgever heeft ten aanzien van de regulering van massaschade de laatste jaren niet stilgezeten. Aan recente ontwikkelingen, die naar verwachting bij kunnen dragen aan de verbetering van de transparantie en kwaliteit van belangenbehartigers, kunnen in dit kader worden genoemd: •

Het voorstel tot invoering van de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade, waarbij onder meer wordt voorgesteld om aan de ontvankelijkheid van de eisende organisatie op grond van artikel 3:305a BW de eis te verbinden dat, de belangen van de personen voor wie met de collectieve actie wordt opgekomen voldoende gewaarborgd zijn. 105 De rechter wordt door deze eis, die volgens de memorie van toelichting op de wet mede ziet op de kwaliteit van de belangenbehartiger, de mogelijkheid geboden de eisende organisatie niet-ontvankelijk te verklaren in het geval de belangen van personen voor wie zij pretendeert op te komen met de collectieve actie, onvoldoende zijn gewaarborgd; 106

102

Tzankova en Kortmann 2010, p. 131-134. Baarsma, Felsö, Van Geffen, Mulder & Oostdijk 2003, p. 10. 104 Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 6-7. 105 Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 2. 106 Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 5, 6, 12 en 13. 103

40

•

De inmiddels aangenomen motie van Tweede Kamerlid Dijksma c.s. 107 van november 2011 waarbij de regering is verzocht de WCAM en het BW aan te passen, zodat representatieve belangenorganisaties het recht krijgen om schade collectief te verhalen. Afhankelijk van de feitelijke invulling van het representatievereiste, kan de uit de motie voortvloeiende aanpassing van de wet, ook bijdragen aan de verbetering van de transparantie en kwaliteit van belangenbehartigers. Interessant hierbij is dat het tot op heden door de wetgever gehuldigde standpunt, inhoudende dat schadevergoeding te voldoen in geld niet collectief kan worden gevorderd, thans lijkt te worden verlaten.

Uit het voorgaande zou men af kunnen leiden dat de overheid haar rol bij de oplossing van de bij de afwikkeling van massaschade door belangenbehartigers in hoofdstuk 3 gesignaleerde knelpunten en het daarmede onlosmakelijk verbonden (publieke) belang, lijkt te realiseren.

4.5

Rechterlijke toezicht

Bij een collectieve actie op grond van het huidige artikel 3:305a BW vindt, in verband met de daaraan gekoppelde vrijwel voorbehoudloze toegang tot de rechter voor stichtingen of verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid, (nog) geen rechterlijk toezicht op de kwaliteit of transparantie van de belangenbehartigers plaats. 108 Sinds het in werking treden van de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade in 2005 vindt rechterlijk toezicht op de afwikkeling van massaschade door belangenbehartigers volgens die wet wel op beperkte schaal plaats. 109 De rechter kan immers het gezamenlijk verzoek van partijen om de overeenkomst verbindend te verklaren voor personen aan wie schade is veroorzaakt op de in artikel 7:907, lid 3, BW genoemde gronden afwijzen. Met name de in artikel 7:907, lid 3, onder e en f genoemde gronden voor afwijzing van het verzoek, te weten dat de belangen voor de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten onvoldoende gewaarborgd zijn en/of dat de belangenbehartiger niet voldoende representatief is ter zake van de belangen van degenen ten behoeve van wie de

107

Kamerstukken II 2011/12, 33 000 XIII, nr. 14. Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 5. 109 Tzankova 2010, p. 160. 108

41

overeenkomst is gesloten, kunnen onder meer zien op de kwaliteit van de belangenbehartiger.

4.5.1

De voor- en nadelen van rechterlijk toezicht

In de hierna volgende derde tabel zijn de voor- en nadelen van rechterlijk toezicht opgenomen. Daarbij valt op dat rechterlijk toezicht en overheidsregulering tot op bepaalde hoogte dezelfde voor- en nadelen hebben. Net als bij overheidsregulering is de effectiviteit van rechterlijk toezicht niet afhankelijk van de welwillendheid van de betrokken partijen om te participeren en komen de met rechterlijk toezicht verband houdende kosten nagenoeg geheel ten laste van de gemeenschap. Bij rechterlijk toezicht kunnen echter, veel beter dan bij overheidsregulering, de specifieke omstandigheden van het geval en de speciale belangen van de betreffende partijen worden betrokken. 110

Tabel 3 Voor- en nadelen aan rechterlijk toezicht Voordelen • wordt zo nodig opgelegd en afgedwongen • geloofwaardig • kenbaar d.m.v. openbare uitspraken • specifieke omstandigheden van het geval worden bij het oordeel betrokken

Nadelen • kosten voor de gemeenschap • vaak geen specifieke marktkennis aanwezig • geen onderzoeksbevoegdheid voor de rechter. (lijdelijkheid) • belanghebbenden minder betrokken • extra werkdruk rechtbanken m.a.g. toename van de capaciteitsproblemen

Verder is het waard om te vermelden dat het aan de WCAM gekoppelde toezicht van de rechter op de belangenbehartiger beperkt wordt doordat de belangenbehartiger en schadeveroorzaker(s) niet verplicht zijn om de WCAM procedure te volgen. In het geval dat er voor wordt gekozen de schikkingovereenkomst niet algemeen verbindend te laten verklaren op grond van de WCAM wordt deze niet onderworpen aan een onafhankelijke rechterlijke toets. 111 Dit klemt temeer nu er zich een tendens lijkt te ontwikkelen waarbij niet voor algemeen verbindendverklaring van de collectieve overeenkomst wordt

110 111

Tzankova en Kortmann 2010, p. 134-137. Tzankova en Frenk, 2009, p. 18-19.

42

geopteerd. 112 De aan het niet volgen van de WCAM procedure ten grondslag liggende motieven lijken niet te zijn gelegen in het belang van de benadeelden. Die kunnen immers,

in

het

geval

de

algemeen

verbindend

verklaarde

collectieve

chikkingovereenkomst hen niet aanstaat, van het hen, op grond van artikel 7:908, lid 2, BW, toegekende opt-out recht gebruik maken. Kort weergegeven kan worden gesteld dat adequaat rechterlijk toezicht zonder meer kan leiden tot verbetering van de rechtsbescherming van de benadeelden bij massaschade en zodoende bij kan dragen aan de oplossing van de in hoofdstuk 3 opgemerkte problemen. De huidige wettelijke basis daarvoor is evenwel makkelijk te omzeilen en te beperkt.

4.6

Samenvatting en conclusie

Ter verbetering van de inzichtelijkheid in het functioneren en de professionaliteit van belangenbehartigers kunnen zowel vormen van alternatieve- als overheidsregulering (gelijktijdig) worden ingezet. In principe worden geen vraagstukken door de overheid gereguleerd die ook door zelfregulering kunnen worden geregeld. Het mogelijke succes van zelfregulering is in grote mate afhankelijk van de doeltreffendheid van de handhaving daarvan en de aanwezigheid van bepaalde omgevingsfactoren. Een voordeel van zelfregulering ten opzichte van overheidsregulering is dat de daarmee verbandhoudende kosten door de branche worden gedragen. Een nadeel is dat alternatieve regulering vrijblijvend is en niet zoals overheidsregulering, waaronder rechterlijk toezicht hier mede is begrepen, kan worden afgedwongen. Een probleem is wel dat het op dit moment in de branche van belangenbehartigers van massaschade ontbreekt aan een aantal voor het welslagen van zelfregulering van belang zijnde omgevingsfactoren. Ik heb immers geen aanwijzingen kunnen vinden dat er tussen de belangenbehartigers bij een collectieve actie onderling een sterke binding heerst. Ook is mij niet gebleken dat zij over een hoge organisatiegraad, in de vorm van bijvoorbeeld een overkoepelende (branche)organisatie, beschikken. Ook aan de feitelijke invulling van de in werking getreden Claimcode kleven gebreken. Zo zijn daarbij onder meer de controle op de naleving en handhaving daarvan niet (uitdrukkelijk) geregeld. Bovendien ziet het er 112

Zie in dit kader ondermeer het persbericht van Stichting Woekerpolis Claim van 10 september 2008, te raadplegen op: https://www.woekerpolisclaim.nl/nieuws.php en http://www.veb.net/content/HoofdMenu/Acties/WorldOnline/ActieWorldOnline.aspx

43

naar uit dat het draagvlak voor de Claimcode bij de belangenbehartigers waarop hij van toepassing is ontbreekt. Politieke of maatschappelijke druk mogelijk gecombineerd met stimuleringsmaatregelen

van

de

overheid

lijken

thans

noodzakelijk

om

zelfreguleringinitiatieven te laten slagen. In het geval dat zelfregulering, middels de daarbij ten dienste staande instrumenten, niet tot het maatschappelijk gewenste resultaat leidt, zal de overheid in moeten grijpen. Het voorstel tot invoering van de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade, dat volgens de memorie van toelichting op de wet mede ziet op de kwaliteit van de belangenbehartiger, wordt nu behandeld in de tweede kamer. Daarbij wordt de rechter de mogelijkheid geboden de eisende organisatie niet-ontvankelijk te verklaren in het geval dat de belangen van personen voor wie zij pretendeert op te komen met de collectieve actie, onvoldoende zijn gewaarborgd. 113 Adequaat rechterlijk toezicht kan zonder meer leiden tot verbetering van de rechtsbescherming van de benadeelden bij massaschade en zodoende bij dragen aan de oplossing van de in hoofdstuk 3 opgemerkte problemen. De huidige wettelijke basis daarvoor is evenwel makkelijk te omzeilen en te beperkt.

113

Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 5, 6, 12 en 13.

44

5.

Het Amerikaanse systeem.

5.1

Inleiding

Volgens de betreffende memorie van toelichting zijn zowel artikel 3:305a BW als de WCAM in aanmerkelijke mate op het Amerikaanse systeem van collectieve schadeafwikkeling gebaseerd. 114 Desalniettemin bestaan er substantiële verschillen tussen het Amerikaanse en het Nederlandse systeem van collectieve schadeafwikkeling. Om die reden blijft het vergelijken van beide systemen, ook ten aanzien van de wijze waarop de belangen van benadeelden ten opzichte van belangenbehartigers bij massaschades worden gewaarborgd, zinvol. De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat luidt “Op welke wijze wordt in het Amerikaanse rechtssysteem de transparantie en de professionaliteit van de vertegenwoordiger van de benadeelden bij class actions gewaarborgd en leidt dat tot problemen?”. In de hierna volgende paragraaf zal door mij, met betrekking tot de class action een beknopte beschrijving van de uit Rule 23 van de Federal Rules of Civil Procedure voortvloeiende formele ontvankelijkheidseisen worden gegeven, waarvan de Typicality en Adequacy of Representation eis vervolgens in een subparagraaf nader zal worden uitgewerkt. Ik beperk me tot het federale Amerikaanse systeem omdat de meeste staten van Amerika over een regeling beschikken die op hoofdpunten nagenoeg identiek is en een meer uitputtende beschrijving hier niet opportuun wordt geacht. 115 In paragraaf 5.3 wordt de speciale rol en positie van de class vertegenwoordiger nader door mij toegelicht. In verband met de vooronderstelling dat de meeste problemen aangaande het functioneren van de belangenbehartiger zich lijken te manifesteren bij een collectieve schikking, wordt deze in paragraaf 5.4 door mij besproken. In paragraaf 5.5 wordt het Nederlandse en Amerikaanse systeem op hoofdpunten, ten aanzien van het adequaat functioneren en de professionaliteit van de belangenbehartiger, met elkaar vergeleken. Tot slot sluit ik het hoofdstuk af met een samenvatting en een conclusie in de vorm van het antwoord op de hiervoor vermelde vraag.

114 115

Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 33 en Kamerstukken II 2003/2004, 29414, nr. 3, p. 4-9. Zie Nagareda 2003, p. 151 noot 5 en verdere verwijzingen, waar is gesteld dat ongeveer 2/3 van de Amerikaanse staten over een regeling beschikt die nagenoeg gelijk is aan Rule 23 van de Federal Rules of Civil Procedure.

45

5.2

De Amerikaanse collectieve actie

In de Amerikaanse federale gerechten worden collectieve acties geregeld door Rule 23 van de Federal Rules of Civil Procedure. De behandeling van een class action op grond van Rule 23 kan in een tweetal fasen worden onderverdeeld, te weten de formele voorfase (ook wel ontvankelijkheidsfase genoemd) en de inhoudelijke beoordeling. Vrijwel alle class actions die de formele fase succesvol doorlopen, worden door middel van een collectieve schikking beëindigd. 116 In de ontvankelijkheidstoets neemt de persoon van de class vertegenwoordiger, ook wel ‘lead plaintiff’ genoemd, een centrale positie in. De class vertegenwoor-diger betreft een benadeelde die namens de andere benadeelden (de class) - die zich in een identiek situatie bevinden - in rechte een vordering instelt tegen een schadeveroorzaker. Hierdoor ontstaat de mogelijkheid van de in paragraaf 3.4 behandelde (interne) belangenconflicten tussen de gedupeerden onderling. Het belang van de class vertegenwoordiger hoeft immers niet het gehele schadeafwikkelings-proces parallel te lopen aan dat van de class. In het Amerikaanse systeem heeft men getracht de problematiek van de intern conflicterende belangen te ondervangen door een aantal criteria te verbinden aan de ontvankelijkheids-verklaring van de rechter. 117 Voordat de mogelijke class vertegenwoordiger tot een collectieve actie door de rechter wordt toegelaten, moet worden voldaan aan de in de hierna volgende paragraaf opgesomde formele vereisten, waarvan, in het kader van de onderzoeksvraag, de Typicality en Adequacy of Representation eis de belangrijkste zijn.

5.2.1

De formele voorfase

Een class action vangt aan met een verzoek van een potentiële class vertegenwoordiger aan de rechter, met als doel de ‘certification’ (ontvankelijk verklaring) van de groep benadeelden in een collectieve actie. Buiten dat een class goed definieerbaar moet zijn in de zin dat het een duidelijk omlijnde groep individuen betreft - dient iemands lidmaatschap van de class objectief vastgesteld te kunnen worden en moet de class vertegenwoordiger daadwerkelijk lid zijn van class. 118 Verder moet in ieder geval aan de

116

Rubenstein 2001, p. 372. Tzankova 2007, p. 88. 118 Tzankova 2007, p. 89. 117

46

hierna volgende vereisten worden voldaan, alvorens een potentiële class door de rechter kan worden gecertificeerd. 1) De class moet zo omvangrijk zijn dat onmiddellijke deelname van alle benadeelden aan de procedure middels voeging onpraktisch is (Numerosity eis); 119 2) De beoogd class vertegenwoordiger moet aantonen dat er ten aanzien van de class een gemeenschappelijk feitencomplex en/of gezamenlijke rechtsvraag is (Commonality eis); 120 3) De kandidaat class vertegenwoordiger moet aantonen dat zijn eisen of weren typerend zijn voor de eisen van de class (Typicality eis); 121 4) De potentiële class vertegenwoordiger moet bewijzen dat hij of zij eerlijk en adequaat de belangen van de (afwezige) class leden zal beschermen (Adequacy of Representation eis); 122

5.2.2

De Typicality en Adequacy of Representation eis

Aan het Typicality vereiste, dat met name ziet op hoe de claim van de class vertegenwoordiger zich verhoudt ten opzichte van de overige deelgenoten van de class, is volgens het ‘Supreme Court’ voldaan indien de beoogd vertegenwoordiger van de class onderdeel uitmaakt van de class, dezelfde belangen heeft en dezelfde schade lijdt als de class. 123 De geschiktheid van de belangenbehartigers wordt, alvorens zij door de Amerikaanse rechter worden aangewezen, getoetst aan de eerder genoemde Adequacy of Representation eis. 124 Bedoeld vereiste ziet niet alleen op de kwaliteit van de potentiële class vertegenwoordiger maar ook op die van de advocaat die de class action begeleidt en het beoogt onder meer om belangenconflicten te voorkomen. De class vertegenwoordiger zal, wil hij slagen voor de Adequatcy of Representation eis, de rechtbank ervan moeten overtuigen dat: •

hij begrijpt waar de procedure over gaat;

•

hij begrijpt wat de procedure inhoudt;

119

Fed. R. Civ. P. 23(a)(1). Fed. R. Civ. P. 23(a)(2). 121 Fed. R. Civ. P. 23(a)(3). 122 Fed. R. Civ. P. 23(a)(4). 123 East Texas Motor Freight v. Rodriguez, 431 U.S. 395, 403(1976) 124 Zie m.b.t. de door de rechter bij de benoeming van de class advocaat in acht te nemen criteria Fed. R. Civ. P.23(g) 120

47

•

hij zich voldoende zal inzetten om de rechten van de (afwezige) class leden geldend te maken;

•

hij een ter zake kundig advocaat (counsler) heeft aangetrokken;

•

en dat er tussen hem en de overige leden van de class respectievelijk de hiervoor bedoelde rechtsbijstandverlener geen belangenconflicten bestaan. 125

Ten aanzien van het al dan niet bestaan van de onder E) aangegeven belangenverstrengeling is in de rechtspraak een aantal handvatten ter beoordeling ontwikkeld. Zo kan bijvoorbeeld de functie van class vertegenwoordiger en class advocaat niet worden gecombineerd. 126 Verder is voor het al dan niet aannemen van belangenverstrengeling door de rechter onder meer relevant of er een relatie bestaat tussen de class vertegenwoordiger en de schadeveroorzaker en/of de advocaat, waardoor er de schijn van belangenverstrengeling zou kunnen ontstaan. 127

Het is een class

advocaat overigens op beroepsethische gronden niet toegestaan om cliënten met intern conflicterende belangen te vertegenwoordigen. 128 In het geval dat conflicterende belangen door de rechter worden waargenomen hoeft dit niet per definitie tot niet ontvankelijkheid te leiden. Mogelijk kan het belangenconflict door middel van vervanging van de class vertegenwoordiger, het verkleinen van de groep of het vormen van subgroepen, worden opgelost. 129 Indien aan de vier in paragraaf 5.2.1 genoemde vereisten is voldaan moet de potentiële class vertegenwoordiger aantonen dat de class action past binnen één van de in subparagraaf b van Rule 23 opgesomde categorieën. 130 Nadat de class action door de rechter is gecertificeerd kan, indien er geen collectieve schikking tussen de class 125

Gonzales v. Cassidy, 474 F.2d 67, 72(5th Cir. 1973) Davidson v. Yeshiva Unaversity, 555 F. Supp. 75, 78 (S.D.N.Y. 1982) 127 Helmer 1990 en Mulheron 2004, p. 276-287, zie ook Fed. R. Civ. P. 23(c)(5). 128 Te raadplegen op: http://www.americanbar.org/groups/professional_responsibility/publications/ model_rules_of_professional_conduct/model_rules_of_professional_conduct_table_of_contents.html 129 Mulheron 2004, p. 287-289. 130 Kort samengevat worden er bij Fed. R. Civ. P. 23(b) een drietal typen van class actions onderscheiden, te weten: a) die waarbij in het geval een individuele procedure in plaats van een class action wordt ingesteld, het gevaar behelst dat of de class of de gedaagde wordt benadeeld (Fed. R. Civ. P. 23(b)(1)), b) die waarbij de volledige class is geschaad door een actie van de gedaagde. In deze categorie class actions kan een bevel/verbod of verklaring voor recht worden gevorderd (Fed. R. Civ. P. 23(b)(2)) en c. die waarbij het enige wat de leden van de class gemeen hebben bestaat uit de aanwezigheid van indentieke rechtsvragen en feitelijke vragen in relatie tot de gedaagde(n). Deze categorie biedt uitkomst voor het vorderen van schadevergoeding (Fed. R. Civ. P. 23(b)(3)). Zie meer uitgebreid Frenk 1994, p. 204-209. 126

48

vertegenwoordiger en de verweerders wordt bereikt, met de inhoudelijke beoordeling van de zaak worden begonnen.

5.3

De rol van de class vertegenwoordiger

De class vertegenwoordiger betreft de in een class action procedure genoemde partij die ook wel met ‘lead plaintiff’, ‘named plaintiff’ of ‘representative plaintiff’ wordt aangeduid. De door de rechter aangewezen class vertegenwoordiger wordt in staat geacht de belangen van de (afwezige) class adequaat te kunnen behartigen. Daaronder wordt tevens het houden van toezicht op de class advocaat begrepen. De class vertegenwoordiger heeft het voordeel dat hij nauw betrokken is bij de procedure en eventuele minnelijke onderhandelingen. Bovendien is hij de enige benadeelde die een aanbod tot minnelijke regeling voor de class kan verwerpen. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval krijgt de class vertegenwoordiger mogelijk een vergoeding voor zijn inzet en de door hem gemaakte kosten door de rechter toegewezen. 131 Het grootste pluspunt van deze vorm van (beperkt) privaat toezicht ten opzichte van de in hoofdstuk 4 genoemde overige vormen van toezicht is dat de private toezichthouder er zelf financieel bij gebaat is dat hij zijn taak goed uitoefent. 132 Aan de andere kant hoeven de financiële belangen van de class vertegenwoordiger niet altijd gelijk te lopen met de belangen van de groep benadeelden. Dat kan onder andere, in het hiervoor in paragraaf 3.4 beschreven voorbeeld van aandeelhouders die zijn misleid en als gevolg daarvan schade hebben geleden, het geval zijn. 133 Grote organisaties met aanmerkelijke belangen zoals institutionele beleggers en pensioenfondsen zijn, gezien de met de functie van class vertegenwoordiger gemoeide tijd en middelen, over het algemeen beter op die rol voorzien dan een individueel benadeelde. Middels de Private Securities Litigation Reform Act uit 1995 is getracht bedoelde organisaties voor de functie van class vertegenwoordiger te enthousiasmeren. Gebleken is dat zij in verband met de aan de rol 131

Klement 2002, p. 62 -63 en p. 78 waarin bij respectievelijk noot 106 en 141 de inhoud van de functie van de class vertegenwoordiger en de daaruit voortvloeiende verplichtingen inzichtelijk worden gemaakt, zie ook http://law.freeadvice.com/litigation/class_actions/class-action-lead-plantiff.htm 132 Klement 2002, p. 58. 133 Bij paragraaf 3.2.3 is uiteengezet dat de groep voortdurende aandeelhouders, in tegenstelling tot de tot de aandeelhouders die na de schadeveroorzakende gebeurtenis hun belang hebben verkocht, er belang bij kunnen hebben dat er geen of zo min mogelijk schadevergoeding wordt uitgekeerd door de vennootschap.

49

van class vertegenwoordiger verbonden kosten, er de voorkeur aan geven om op afstand toezicht houden. Daarenboven blijken class advocaten belang te hebben bij een ongeïnteresseerde class vertegenwoordiger, omdat zij dan meer profijt kunnen trekken uit de kwestie. 134

5.4

De collectieve schikking van een class action

Op grond van het onaantrekkelijke vooruitzicht op een lange, complexe, kostbare en onvoorspelbare procedure, wordt na certificering meestal tussen partijen geschikt. 135 De collectieve schikking dient volgens Rule 23(e) van de Federal Rules of Civil Procedure wel door de rechter te worden goedgekeurd. Ook wordt de redelijkheid van de beloning van de class advocaat ten opzichte van het behaalde resultaat voor de benadeelden door de rechter beoordeeld. 136 De praktijk blijkt evenwel weerbarstig. In de literatuur wordt erop gewezen dat deze collectieve schikkingen, de mogelijkheid van misbruik in de hand werken in de zin van blackmail, sweetheart of sell-out settlements. 137 Bij een blackmail schikking wordt een verweerder tot een onredelijke schikking bewogen middels een zeer groot aantal claims van (pretense) benadeelden die voor een aanzienlijk gedeelte uit ondeugdelijke vorderingen bestaat. Op grond van (proces) economische redenen of de angst voor reputatieverlies is de verweerder evenwel genegen om de regeling te treffen. 138 Daarentegen kunnen sweetheart of sell-out settlements worden omschreven als schikkingen die de class advocaat van een royale beloning voorzien maar die niet tot de best mogelijke uitkomst voor de individuele benadeelden leiden. Met name bij settlement only classes, waarbij de class ontvankelijk wordt verklaard met het enkel doel om een collectieve schikking goed te keuren en verbindend te verklaren, is dit regelmatig het geval. Rechters hebben in dat geval verzuimd de rechten van de class leden te waarborgen door misleidende schikkingovereenkomsten goed te keuren. Ook de class vertegenwoordigers fungeren bij sweetheart settlements niet naar behoren. Mogelijk functioneren ze als stroman van de class advocaat of worden ze totaal niet serieus

134

Klement 2002, p. 55-60. Rubenstein 2001, p. 372, zie ook Kamerstukken II 2008/2009, 31762, nr. 1, p. 3. 136 Fed. R. Civ. P. 23(h) 137 Tzankova 2005, p. 87-88. 138 Tzankova 2007, p. 112-118. 135

50

genomen door de rechtbank en de class advocaat. 139 De hier gesignaleerde problematiek is eveneens te herleiden tot de in hoofdstuk 3 besproken kenmerken welke verband houden met informatieasymmetrie, investeringsasymmetrie en belangenconflicten tussen de class vertegenwoordiger en/of de class advocaat en de (overige) leden van de class. In de Amerikaanse literatuur worden meerdere mogelijkheden ter oplossing van de met de sweetheart settlements verbandhoudende problematiek besproken. Daarbij wordt onder meer voorgesteld om op de class advocaat toegespitste beroepsregels op te stellen, waarmee een minimaal kwaliteitsniveau van class advocaten zou moeten worden gewaarborgd. 140 Ook wordt geopperd om het toezicht op belangenbehartigers uit te besteden aan ter zake deskundige class vertegenwoordiger(s) en/of derde(n). De huidige functie van class vertegenwoordiger in het Amerikaanse systeem wordt daarbij als het ware geprofessionaliseerd. 141

Verder wordt de uitbreiding van de toezichthoudende

functie van de rechter, met name in de preprocessuele fase, in dit kader wel aangevoerd als mogelijk oplossing. Tot slot zijn er ook nog verbetervoorstellen die zijn gebaseerd op het stimuleren van de class vertegenwoordiger en/of class advocaat middels bepaalde beloningsstructuren. 142

5.5

Een vergelijk van waarborgen aangaande het adequaat functioneren en de professionaliteit van belangenbehartiging, tussen beide systemen

Bij de voorafgaande bespreking van het Amerikaanse systeem van collectieve schade afwikkeling valt, wanneer men dit vergelijkt met het Nederlandse systeem, een aantal zaken, ten aanzien van de wijze waarop het adequaat functioneren en de professionaliteit van de vertegenwoordiger(s) van de benadeelden wordt gewaarborgd, op.

Ontvankelijkheidstoets Rule 23 Federal Rules of Civil Procedure In het Amerikaanse systeem vindt, voorafgaande aan de eigenlijke class action procedure, een toetsing van de potentiële class en haar vertegenwoordiger aan de daarvoor geldende

139

Klement 2002, p. 26-27. Moore 2003, p. 1503-1504. 141 Klement 2002, p. 60-79. 142 Tzankova 2005, p. 118-126. 140

51

formele eisen plaats. Aan die eisen moet worden voldaan alvorens men tot een collectieve actie door de rechter kan worden toegelaten. In Nederland kennen we de van die Amerikaanse toetsing deeluitmakende Typicality eis en daaraan verbonden class vertegenwoordiger niet als zodanig. Dit mede omdat er destijds, in verband met een effectieve en efficiënte afwikkeling van massaschades, voor is gekozen om een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid op grond van artikel 3:305a BW een vrijwel voorbehoudloze toegang tot de rechter te bieden. 143 De Typicality eis strekt er toe om de belangen van de class vertegenwoordiger en overige class leden parallel te laten lopen. Bedoelde eis heeft een meer verfijnde subgroepvorming van benadeelden en belangenorganisaties tot gevolg. 144 Door de invoering van de uit de Typicality eis voortvloeiende ontvankelijkheidstoetsing naar Amerikaans voorbeeld met een daaraan gekoppelde class vertegenwoordiger in het Nederlandse systeem, kunnen de in paragraaf 3.4 beschreven belangenconflicten binnen de groep van benadeelden en met belangenorganisaties, mogelijk worden opgelost. 145 Ook het hiervoor in paragraaf 5.2.2 beschreven Adequacy of Representation vereiste, waarmee de oprechte en gepaste vertegenwoordiging van de belangen van de benadeelden wordt beschermd, wordt in Nederland niet als zodanig toegepast. Een dergelijk vereiste maakt geen deel uit van ons rechtssysteem. Aan de belangenbehartiger worden op dit moment namelijk geen eisen qua deskundigheid gesteld. 146 De bewaking van het functioneren en de kwaliteit van de belangenbehartiger ter bescherming van de belangen van de benadeelden is bij artikel 3:305a BW en de WCAM, slechts in zeer beperkte mate, aan de rechter opgedragen. In verband met het ontbreken van de representativiteiteis bij het huidige artikel 3:305a BW is het voor de Nederlandse rechter lastig om de legitimiteit van een belangenorganisatie behoorlijk te toetsen. 147 Om die

143

Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 20-21, Kamerstukken II 1993/93, 22486, nr. 14 en Kamerstukken II 2003/2004, 29414, nr. 3, p. 10 . 144 Zie ook I.N. Tzankova en C.J.M. van Doorn, ‘Effectieve en efficiënte afwikkeling van massaschade: terug naar de kern van het collectieve actierecht’, in: ’t Hart, 2009, P. 95-125, waarbij onder meer wordt uiteengezet op welke wijzen de implementatie van de Typicality eis in het Nederlandse systeem zonder wetswijziging mogelijk is. 145 Tzankova 2010, p. 141-142. 146 Tzankova en Kortmann 2010, p. 119-120, de Claimcode 2011, welke als bijlage I hierbij is opgenomen, beoogd de hieruit voortvloeiende knelpunten eveneens (enigszins) te reguleren. 147 F.M.A. ’t Hart, 2009, p. 96-97.

52

reden is onder meer voorgesteld om aan de ontvankelijkheid van de eisende organisatie op grond van artikel 3:305a BW de eis te verbinden dat de belangen van de personen voor wie met de collectieve actie wordt opgekomen voldoende zijn gewaarborgd. 148 Bedoeld voorstel is inmiddels verwerkt in artikel 3:305a, lid 2, BW van het voorstel van de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade, dat thans wordt behandeld in de Tweede Kamer. 149 Aldus wordt de rechter de mogelijkheid geboden de eisende organisatie, indien de belangen van personen voor wie zij pretendeert op te komen met de collectieve actie onvoldoende zijn gewaarborgd, niet-ontvankelijk te verklaren. 150 De rechter kan thans wel op grond van artikel 7:907, lid 3, BW het gezamenlijk verzoek van partijen om de overeenkomst verbindend te verklaren, voor personen aan wie schade is veroorzaakt, op de bij bedoeld artikellid genoemde gronden afwijzen. In het kader van de onderzoeksvraag zijn met name de uit Artikel 7:907, lid 3, onder e en f BW voortvloeiende eisen relevant. Artikel 7:907, lid 3, onder e BW bevat een soortgelijke eis als het hiervoor besproken artikel 3:305a, lid 2, BW van het voorstel van de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade. Bij artikel 7:907, lid 3, onder f BW wordt de representativiteit van de belangenbehartiger geregeld. 151 Of de belangenbehartiger voldoende representatief is moet worden afgeleid uit de feiten en omstandigheden van het concrete geval. 152 Een vastomlijnde uitwerking van dit vereiste is niet te geven, omdat de door de wetgever in dit kader genoemde van belang zijnde factoren, die erop kunnen wijzen dat een belangenorganisatie representatief is, niet limitatief bedoeld zijn. 153 Door middel van de ontvankelijkheidstoets van artikel 3:305a BW en de WCAM te verzwaren met de uit de Typicality en Adequacy of Representation eis naar Amerikaans voorbeeld voortvloeiende rechterlijke toetsing, kunnen de in hoofdstuk 3 besproken met de kwaliteit en het functioneren van de belangenbehartiger verbandhoudende problemen, mogelijk voor een groot deel worden ondervangen.

148

Zie voor de nadere uitwerking van dit vereiste paragraaf 2.5. Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 2, p. 1. 150 Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 5, 6, 12 en 13. 151 Artikel 7:907, lid 3, onder f BW 152 Zie in paragraaf 2.4.2 voor een meer omvangrijke behandeling. 153 Kamerstukken II 2003/2004, 29414, nr. 3, p.15. 149

53

Class vertegenwoordiger Het Nederlandse systeem kent niet een verplicht door de rechter aangewezen benadeelde: •

die representatief is voor de class waarvan hij deel uitmaakt;

•

die in staat wordt geacht de belangen van de (afwezige) class adequaat te behartigen;

•

en die een centrale rol vervult binnen de collectieve actie. 154

Hier kan iedere vereniging of stichting met volledige rechtsbevoegdheid die voldoet aan de bij artikel 3:305a BW gestelde eisen een collectieve vordering instellen. Het bestuur van bedoelde stichting of vereniging hoeft geen deel uit te maken van de groep gedupeerden voor wiens belangen zij opkomt. Dit leidt onder meer tot wildgroei van concurrerende belangenbehartigers die individueel dezelfde collectieve actie nastreven met mogelijk alle dienaangaande in hoofdstuk 3 beschreven problemen tot gevolg. Een recente poging van Nederlandse pensioenfondsen om een meer lijdende rol bij een collectieve actie te krijgen is als gevolg van een beperkte uitleg van statutaire bepalingen door het gerechthof op niets uitgelopen. Het hof oordeelde in bedoelde kwestie dat de pensioenfondsen niet voldeden aan artikel 7:907 lid 1 BW, nu zij de belangen van de benadeelden niet ingevolge hun statuten behartigden. 155 Deze uitspraak werkt mogelijk belemmerend voor de opkomst van private toezichthouder in het Nederlands systeem.

Rechter In tegenstelling tot de Verenigde Staten heeft de rechter in het Nederlandse systeem geen rol bij het bepalen van de redelijkheid van de met de Nederlandse advocaat overeen te komen vergoeding. 156 Artikel 3:305a BW bevat thans slechts formele vereisten die feitelijk, zoals door mij in hoofdstuk 3 is uiteengezet, geen bescherming bieden aan de belangen van de benadeelden ten opzichte van de belangenbehartiger. Verder merk ik op dat er in Nederland niets aan in de weg staat dat een collectieve schikking buiten de WCAM blijft. Aldus kan desgewenst iedere vorm van rechterlijke inmenging worden vermeden.

154

Coffee 2006, p 1559. Hof A’dam 29 mei 2009, NJ 2009, 506. (r.o. 6.4.) 156 Tzankova en Kortmann 2010, p. 135. 155

54

5.6

Samenvatting en conclusie

De Amerikaanse class action procedure vangt aan met een formele voorfase waarin de rechter beoordeelt of aan de vereisten voor het mogen entameren van een class action is voldaan. 157 Middels de van toepassing zijnde ontvankelijkheidtoets bij class actions meer in het bijzonder door het daarvan deeluitmakende vereiste van Adequacy of Representation 158 – wordt de kwaliteit van de daarbij betrokken belangenbehartigers door de rechter gewaarborgd. Daarenboven draagt de nauwkeurige selectie van de tot de class behorende personen, door middel van de Typicality eis, bij diezelfde toets, bij aan de praktische uitvoerbaarheid van de afwikkeling van massaschade. 159 Bovendien worden met laatstgenoemde eis belangenconflicten voorkomen. Indien de rechter de class action toelaat, wordt er in het merendeel van de gevallen tussen partijen minnelijk geschikt. In het geval van ‘blackmail’ en ‘sell-out of sweetheart’ settlements vinden de minnelijke schikkingen niet op zuivere gronden plaats. Bedrieglijke schikkingsovereenkomsten, onvoldoende toezicht van de rechter en/of het disfunctioneren van de class vertegenwoordiger liggen hieraan onder meer ten grondslag. Met name de praktische uitvoering van collectieve acties, en de in dat kader te treffen regelingen, verschillen tussen beide systemen. 160 Zo is het volgens het Nederlandse systeem mogelijk om zonder (het toezicht in de vorm van) een door de rechter aangewezen class vertegenwoordiger een collectieve procedure te entameren of een collectieve overeenkomst algemeen verbindend te laten verklaren. Ook worden de belangen van de (afwezige) class leden in het Amerikaanse systeem meer door rechterlijk toezicht beschermd. 161 Desalniettemin kunnen in beide systemen knelpunten worden ontdekt waaraan dezelfde kenmerken ten grondslag liggen. Uit het Amerikaanse systeem en de wetenschappelijke discussies die op dat gebied plaatsvinden kunnen, ter regeling van de in hoofdstuk 3 gesignaleerde problemen met betrekking tot de Nederlandse belangenbehartiger, mogelijke oplossingen worden gedestilleerd. Vooral de daarbij voorgestelde verdere professionalisering van de class vertegenwoordiger en het meer uitgebreide rechterlijk toezicht ten aanzien van de class advocaat kunnen mogelijk interessante perspectieven bieden. 157

Fed. R. Civ. P. 23. Fed. R. Civ. P. 23(a)(4). 159 Tzankova 2007, p. 101. 160 F.M.A. ’t Hart, 2009, p. 145. 161 Tzankova 2007, p. 97 en Tzankova 2010. p. 153. 158

55

56

6.

Samenvatting en conclusies

6.1

Inleiding

Gedurende mijn zoektocht naar middelen om de kwaliteit en transparantie van (potentiële) belangenbehartigers bij collectieve acties ten opzichte van benadeelden te waarborgen, is al snel gebleken dat er meerdere wegen naar Rome leiden. Ten behoeve van een efficiënte en effectieve afwikkeling van massaclaims is het echter van belang dat er een systeem van wederzijdse controle en evenwicht wordt gevonden tussen de bij een collectieve actie betrokken partijen, waarbij geen onnodige of disproportionele obstakels zijn opgenomen. Door de in de praktijk opgemerkte knelpunten in kaart te brengen, de in aanmerking komende reguleringsvormen met hun voor- en nadelen uit te werken en een korte blik op het Amerikaanse systeem te werpen, kan worden nagegaan welke soort van regulering (zelfregulering/overheidsregulering of een combinatie daarvan) meer geschikt is en met welke instrumenten daaraan het beste invulling kan worden gegeven.

6.2

Beantwoording van de onderzoeksvragen

De onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal staat, is de vraag ‘Welke middelen zijn, in het geval van massaschade, het meest geschikt om het adequaat functioneren en de professionaliteit van belangenbehartigers, ten opzichte van de vertegenwoordigde benadeelden, te waarborgen?’ In de inleiding van deze verhandeling is de onderzoeksvraag opgesplitst in een aantal deelvragen. Aan de hand van de op die deelvragen gevonden antwoorden zal tot slot de onderzoeksvraag worden beantwoord.

In hoofdstuk 2 is door mij een antwoord gezocht op de vraag ‘Welke rol spelen belangenbehartigers in de huidige massaschadepraktijk?’. Daarbij zijn de ontwikkeling van het collectief actierecht en de aan belangenorganisaties te stellen eisen voor ontvankelijkheid besproken. Van oudsher is er voor gekozen de bevoegdheid tot het instellen van een rechtsvordering ter bescherming van de belangen van andere personen op grond van artikel 3:305a BW, respectievelijk het sluiten van een overeenkomst tot collectieve schadeafwikkeling die door de rechter op basis van de WCAM algemeen

57

verbindend verklaard kan worden, te beperken tot een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. 162 Vastgesteld is dat de belangen van benadeelden snel en eenvoudig kunnen worden gebundeld in met name een claimstichting doordat aan de oprichting, het bestuur en de inrichting daarvan relatief weinig eisen worden gesteld. Bovendien is de invulling van de op grond van artikel 3:305a BW en de WCAM door de rechter te stellen eisen aan ontvankelijkheid zonder meer beperkt te noemen. 163 De hieruit voortvloeiende (relatief) laagdrempelige toegang tot de rechter heeft, in combinatie met de bij de WCAM geboden mogelijkheid om een vaststellingsovereenkomst door de rechter verbindend te laten verklaren voor de hele groep van benadeelden, tot een sterke toename van het aantal collectieve acties en belangenbehartigers geleid.

De

belangenbehartiger in de vorm van een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid vervult op dit moment een belangrijke rol bij het regelen van massaschades. 164

De in hoofdstuk 2 toegelichte (groei van de) markt van collectieve afwikkeling van massaschades brengt evenwel een aantal onvoorziene gevolgen met zich mee die door de macht van de getallen bij massaschades worden uitvergroot. In hoofdstuk 3 zijn aan de hand van de vraag ‘Hoe transparant is het functioneren en de professionaliteit van belangenbehartigers bij massaschade op dit moment en tot welke problemen leidt dat?’ een aantal daaruit voortvloeiende knelpunten door mij beschreven. Het merendeel van bedoelde problemen is een gevolg van het gebrek aan transparantie van de belangenbehartigers over motieven, professionaliteit en het functioneren van hun organisatie. Vaak is het voor de gedupeerde niet duidelijk welke beweegredenen aan de oprichting van de claimstichting en/of vereniging ten grondslag hebben gelegen. Belangenbehartigers blijken dikwijls commercieel gedreven te zijn. Ons huidig rechtssysteem behelst evenwel geen mechanisme ter bewaking van de kwaliteit en 162

Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3, p. 20 en Kamerstukken II 2003/2004, 29414, nr. 3, p. 10. Bij de thans in de Tweede Kamer in behandeling zijnde Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade wordt voorgesteld om, voor de ontvankelijkheid van de op grond van art. 3:305a BW te entameren collectieve actie te verlangen dat: “de belangen van de vertegenwoordigde personen voldoende gewaarborgd dienen te zijn”. Zie in dit kader ook art. 3:907 lid 3, onder e BW en Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr.3, p. 3-6. 164 Een en ander wordt bevestigd in de MvT bij de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade zoals die thans aan de Tweede Kamer voorligt. Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr.3, p. 5 en 6. 163

58

voorkoming van misbruik. Aan de belangenbehartiger worden voorts geen vereisten qua deskundigheid gesteld. De benadeelden hebben bij gebreke van al die informatie kortom moeite de kwaliteit van de diensten van de belangenbehartiger te beoordelen, terwijl de betreffende belangenbehartiger uiteraard wel goed weet wat hij nu feitelijk aanbiedt (informatieasymmetrie). Ook wanneer het financieel belang van de individuele benadeelde (sterk) wordt overtroffen door het (afgeleide) financiële belang dat een belangenbehartiger bij een dergelijke actie heeft, kunnen er knelpunten ontstaan (investeringsasymmetrie).

De

genoemde

met

informatieasymmetrie

en

investeringsasymmetrie verbandhoudende knelpunten leiden met name tot problemen wanneer er daarbij een conflict ontstaat tussen de belangen van de belangenbehartiger en de benadeelden en laatstgenoemden daar geen kennis van hebben (belangenconflicten). Het beperkte kennisniveau over de collectieve actie bij benadeelden en het ontbreken van een referentiekader voor de beoordeling van belangenorganisaties speelt eveneens een rol. Op grond van het eerder gestelde kan worden geconcludeerd dat het functioneren en de professionaliteit van belangenbehartigers bij massaschade absoluut niet transparant is. Als gevolg daarvan is het voor benadeelden vaak niet mogelijk een juiste keuze te maken ten aanzien van het zich al dan niet aansluiten bij een collectieve actie, de kwaliteit van de belangenbehartiger en het te verwachten resultaat.

In hoofdstuk 4 heb ik op basis van de vraag: ‘Welke mogelijke vormen van regulering kunnen worden toegepast om de inzichtelijkheid in het functioneren en de professionaliteit van belangenbehartigers te verbeteren en wat zijn de met de onderscheidenlijke vormen verbonden voor- en nadelen?’ een beknopte inventarisatie gemaakt van een aantal wijzen van mogelijke regeling. Ter verbetering van de inzichtelijkheid in het functioneren en de professionaliteit van belangenbehartigers kunnen zowel vormen van alternatieve- als overheidsregulering (gelijktijdig) worden ingezet. In principe worden geen vraagstukken door de overheid gereguleerd die ook door zelfregulering kunnen worden geregeld. Het mogelijke succes van zelfregulering is in grote mate afhankelijk van de doeltreffendheid van de handhaving daarvan en de aanwezigheid van bepaalde omgevingsfactoren. Een voordeel van zelfregulering ten opzichte van overheidsregulering is dat de daarmee

59

verbandhoudende kosten door de branche worden gedragen. Een nadeel is dat alternatieve regulering vrijblijvend is en niet zoals overheidsregulering, waaronder rechterlijk toezicht hier mede is begrepen, kan worden afgedwongen. Een probleem is wel dat het op dit moment in de branche van belangenbehartigers van massaschade ontbreekt aan een aantal voor het welslagen van zelfregulering van belang zijnde omgevingsfactoren. Zo zijn er geen indicaties waargenomen voor het aannemen van een sterke binding tussen belangenbehartigers bij een collectieve actie onderling. Ook is niet gebleken dat zij over een hoge organisatiegraad, in de vorm van bijvoorbeeld een overkoepelende (branche)organisatie, beschikken. Bij de door mij in het kader van zelfregulering besproken instrumenten is onderscheid gemaakt tussen gedragsgerichte en informerende instrumenten. Bedoelde instrumenten kunnen onder meer worden ingezet ter oplossing van met informatieasymmetrie tussen de belangenbehartiger en de benadeelden en/of

het imago (professionaliteit/kwaliteit) van de belangenbehartiger

verbandhoudende problemen. De recentelijk in werking getreden Claimcode betreft een gedraggericht instrument. Aan de feitelijke invulling van de Claimcode kleven echter de nodige gebreken. Er is namelijk verzuimd een aantal voor het welslagen daarvan benodigde essentialia op te nemen. Zo zijn bijvoorbeeld de controle op de naleving en handhaving daarvan niet (uitdrukkelijk) geregeld. Bovendien ziet het er naar uit dat het draagvlak voor de Claimcode bij de belangenbehartigers waarop hij van toepassing is ontbreekt.

Politieke

stimuleringsmaatregelen

of

maatschappelijke van

de

overheid

druk

mogelijk

lijken

thans

gecombineerd

met

noodzakelijk

om

zelfreguleringinitiatieven te laten slagen. In het geval dat zelfregulering, middels de daarbij ten dienste staande instrumenten, niet tot het maatschappelijk gewenste resultaat leidt, zal de overheid in moeten grijpen. Regulering door de overheid, waaronder mede begrepen rechterlijk toezicht, is in het verleden succesvol gebleken om partijen echt in beweging te krijgen. Een nadeel van overheidsregulering is dat de daarmede verbandhoudende kosten ten laste van de gemeenschap komen. Het voorstel tot invoering van de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade, dat volgens de memorie van toelichting op de wet mede ziet op de kwaliteit van de belangenbehartiger, wordt nu behandeld in de tweede kamer. Daarbij wordt de rechter de mogelijkheid geboden de eisende organisatie niet-ontvankelijk te verklaren in het geval dat de belangen

60

van personen voor wie zij pretendeert op te komen met de collectieve actie, onvoldoende zijn gewaarborgd. 165 Bij rechterlijk toezicht kunnen de specifieke omstandigheden van het geval en de speciale belangen van partijen beter worden betrokken. Adequaat rechterlijk toezicht kan zonder meer leiden tot verbetering van de rechtsbescherming van de benadeelden bij massaschade en zodoende bijdragen aan de oplossing van de in hoofdstuk 3 opgemerkte problemen. De huidige wettelijke basis daarvoor is evenwel makkelijk te omzeilen en te beperkt. Overheidsregulering in de vorm van gebod of verbod beslaat nooit het hele gebied van gedrag of activiteiten van de belangenbehartiger. Sommige van de te regelen delen zijn te beperkt van belang en andere delen zijn niet te regelen bij wet en behoren tot het rijk van de ethiek of moraal. In laatstgenoemde gebieden kan alternatieve regulering effectief worden ingezet. In functie tot verbetering van de inzichtelijkheid in het functioneren en de professionaliteit van belangenbehartigers zijn alternatieve- en overheidsregulering eerder complementair dan uitwisselbaar en dienen zij afhankelijk van het te regelen knelpunt, om redenen van efficiëntie en effectiviteit, zo nodig gezamenlijk, te worden toegepast.

In hoofdstuk 5 is door mij aan de hand van de vraag: ‘Op welke wijze wordt in het Amerikaanse

rechtssysteem

de

transparantie

en

de

professionaliteit

van

de

vertegenwoordiger van de benadeelden bij class actions gewaarborgd en leidt dat tot problemen?’ het Amerikaanse systeem dienaangaande beschreven en vervolgens met het Nederlandse systeem vergeleken. De Amerikaanse class action procedure vangt aan met een verzoek van een potentiële class vertegenwoordiger aan de rechter, met als doel de ‘certification’ (ontvankelijk verklaring) van een groep benadeelden in een collectieve actie. Daarbij wordt de potentiële class door de rechter aan de uit Rule 23 Federal Rules of Civil Procedure voortvloeiende vereisten voor ontvankelijkheid getoetst, waaronder mede begrepen het ‘typicality’ en het ‘Adequacy of Representation’ vereiste. Hiermede wordt beoogd de problematiek van de conflicterende belangen tussen de class en de class vertegenwoordiger en/of de advocaat van de class te ondervangen en de kwaliteit van de class vertegenwoordiger en class advocaat te waarborgen. In de ontvankelijkheidstoets 165

Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 5, 6, 12 en 13.

61

neemt de persoon van de class vertegenwoordiger een centrale positie in. De class vertegenwoordiger betreft een benadeelde die namens de andere benadeelden (de class) -die zich in een identieke situatie bevinden- in rechte de vordering instelt tegen een schadeveroorzaker. Het grootste pluspunt van deze vorm van privaat toezicht ten opzichte van de in hoofdstuk 4 genoemde overige vormen van toezicht is dat de private toezichthouder er zelf financieel bij gebaat is dat hij zijn taak goed uitoefent. 166 Meestal wordt op proceseconomische gronden tussen partijen na certificering van de class geschikt. 167 De collectieve schikking dient op grond van Rule 23(e) wel door de rechter te worden goedgekeurd. Bij sell-out of sweetheart settlements – waarbij de class advocaat van een royale beloning wordt voorzien, maar die niet tot de best mogelijke uitkomst voor de individuele benadeelden leiden – heeft het Amerikaanse systeem van wederzijdse controle en evenwicht, ten gevolge van het niet adequaat functioneren van de rechter en/of class vertegenwoordiger, gefaald. De rechter heeft een belangrijke toezichthoudende functie in het Amerikaanse systeem. Buiten de hiervoor beschreven activiteiten wordt van hem verwacht dat hij de belangen van de afwezige class leden beschermt, waaronder mede het toezicht houden op de class advocaat is begrepen. Aldus worden de voordelen van overheidsregulering en rechterlijk toezicht, waarbij onder meer de specifieke omstandigheden van het geval en de speciale belangen van de betreffende partijen kunnen worden betrokken, gecombineerd met die van privaat toezicht in de vorm van de class vertegenwoordiger. De transparantie en de professionaliteit van de vertegenwoordigers van benadeelden bij class actions wordt in Amerika, in hoofdlijnen met een systeem van wederzijdse controle en evenwicht tussen de class vertegenwoordiger, de rechter en de belangenbehartigers gewaarborgd. De zwaartepunten liggen met name bij de aan de ontvankelijkheidstoets van Rule 23 verbonden vereisten, de speciale rol die de class vertegenwoordiger daarbij inneemt en de uitgebreide toezichthoudende functie van de rechter. In het geval dat de rechter en/of de class vertegenwoordiger niet adequaat functioneert, kunnen er ook in het Amerikaanse systeem knelpunten ontstaan zoals sell-out schikkingen. Uit het Amerikaanse systeem en de wetenschappelijke discussies die op dat gebied plaatsvinden

166 167

Klement 2002, p. 58. Rubenstein 2001, p. 372, zie ook Kamerstukken II 2008/2009, 31762, nr. 1, p. 3.

62

kunnen, ter regeling van de in hoofdstuk 3 gesignaleerde problemen met betrekking tot de Nederlandse belangenbehartiger, mogelijke oplossingen worden gedestilleerd. Vooral het meer uitgebreide rechterlijk toezicht ten aanzien van de class advocaat en de daarbij voorgestelde verdere professionalisering van de class vertegenwoordiger kunnen mogelijk interessante perspectieven bieden.

6.3

Conclusies en aanbevelingen

In deze scriptie is door mij aan de hand van bovenvermelde deelvragen naar het antwoord gezocht op de vraag: ‘Welke middelen zijn, in het geval van massaschade, het meest geschikt om het adequaat functioneren en de professionaliteit van belangenbehartigers, ten opzichte van de vertegenwoordigde benadeelden, te waarborgen?’. In dat kader is door mij in hoofdstuk 4 een aantal reguleringsvormen besproken die mogelijk tot een hoger kwaliteitsniveau en betere transparantie van de belangenbehartiger zou kunnen leiden en waarmee de belangen van de benadeelden beter zouden kunnen worden gewaarborgd. Om het bedoeld kwaliteitsniveau en de gewenste transparantie te bereiken,

dienen

de

met

informatieasymmetrie,

belangenconflicten

en

investeringsasymmetrie verbandhoudende, in hoofdstuk 3 beschreven nadelige effecten voor de gedupeerden te worden beperkt. Gezien de diversiteit en moeilijkheidsgraad van de knelpunten die voortvloeien uit de bedoelde effecten ten aanzien van het functioneren en de professionaliteit van belangenbehartigers, is niet één ideaaltype regulering aan te duiden. De juiste reguleringskeuze is erg afhankelijk van de kenmerken van het betreffende knelpunt. Zo blijkt zelfregulering vooral geëigend ter voorkoming of oplossing van problemen die verband houden met informatieasymmetrie. Bij problemen die zijn ontstaan uit situaties die zijn gerelateerd aan investeringsasymmetrie is overheidsregulering weer meer geschikt. Ook wordt uit oogpunt van efficiëntie en effectiviteit overheids- en zelfregulering wel naast elkaar toegepast. Meerdere combinaties van reguleringsmaatregelen zijn dus mogelijk en zelfs noodzakelijk. 168 De voor het welslagen van zelfregulering relevante omgevingsfactoren blijken bij de branche van belangenbehartigers verre van optimaal te zijn. Zo is er tussen belangenbehartigers bij massaschade onderling geen sterke binding noch hoge 168

Zie ook in die zin Tzankova 2010, p.158.

63

organisatiegraad

waargenomen.

Bovendien

lijkt

er

bij

de

branche

van

belangenbehartigers onvoldoende draagvlak te zijn ten aanzien van de (voorgenomen) zelfregulering. Reeds om die reden wordt de inzet van zelfregulerende instrumenten zonder stimuleringsmaatregelen van overheidswege en/of (grote) maatschappelijke en politieke druk door mij op dit moment weinig zinvol geacht. Dat geldt ook voor de inmiddels inwerking getreden Claimcode. Dit temeer nu op de beperkte inhoud en de softe uitwerking daarvan het nodige is aan te merken. Mijn huidige verwachtingen ten aanzien van het welslagen van de Claimcode zijn, bij gelijke omstandigheden, dan ook niet hooggespannen. In het geval dat zelfregulering, middels de daarbij ten dienste staande instrumenten, niet tot het gewenste resultaat leidt, zal de overheid in moeten grijpen. In dit kader voorziet de thans in de Tweede Kamer in behandeling zijnde Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade in de introductie van de eis in artikel 3:305a, lid 2, BW dat de belangen van de personen voor wie met de collectieve actie wordt opgekomen, voldoende gewaarborgd zijn. Bedoelde eis biedt de rechter een handvat om kritisch te oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie indien hij twijfelt aan de motieven voor het instellen van deze actie. 169 In hoeverre dit middel doeltreffend zal zijn om (ad hoc) belangenbehartigers met commerciële motieven en de daarmede vaak verbonden belangenconflicten te weren, zal de toekomst en de nadere invulling door de rechter daarvan uit moeten wijzen. Als maatregel ter stimulering van het welslagen van de Claimcode zou de overheid bijvoorbeeld, na de vervolmaking daarvan, onder voorwaarden een subsidie kunnen verstrekken aan de belangenbehartigers, die zich aan de code hebben verbonden. Het hebben van een keurmerk zou mogelijk één van de voorwaarden kunnen zijn. Een alternatief ter bevordering van het succes van de Claimcode is dat deze, na te zijn geperfectioneerd, wettelijke wordt verankerd. Wettelijke verankering is bijvoorbeeld mogelijk door aan de ontvankelijkheidstoets van artikel 3:305a BW en de WCAM de eis te verbinden dat de organisatie aan de in Claimcode opgenomen principes voldoet en deze onderschrijft. Een andere mogelijkheid is dat de rechter het initiatief neemt en dat hij voor ontvankelijkheid op grond van artikel 3:305a BW en de WCAM eist dat de

169

Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr.3, p. 12, zie ook artikel 7:907, lid 3, onder e BW waarbij eveneens een soortgelijke eis wordt gesteld.

64

belangenbehartigende organisatie de Claimcode onderschrijft en aan de uitgangspunten daarvan voldoet. 170 Adequaat rechterlijk toezicht in de vorm van een actieve opstelling van de rechter kan zonder meer leiden tot verbetering van de rechtsbescherming van de benadeelden bij massaschade en zodoende bijdragen aan de oplossing van de in hoofdstuk 3 opgemerkte problemen. De huidige wettelijke basis daarvoor is evenwel makkelijk te omzeilen en wat te beperkt. Partijen zijn immers niet verplicht om een collectieve schadeovereenkomst door de rechter, op grond van de WCAM, verbindend te laten verklaren. Een wettelijke regeling waarbij wordt bepaald dat collectieve schikkingsovereenkomsten altijd aan een rechterlijke redelijkheidstoets moeten worden onderworpen, lijkt dan ook geen overbodige luxe. De introductie van een class vertegenwoordiger naar Amerikaans voorbeeld kan gezien de daaraan verbonden voordelen, zoals het voordeel dat de class vertegenwoordiger zelf bij een goede uitkomst gebaat is en dat het subgroepvorming stimuleert, mogelijk eveneens een welkome aanvulling bieden op het Nederlands systeem. Hetzelfde geldt voor een meer uitgebreide toezichtfunctie door de rechter naar Amerikaans model. Ook een uitbreiding en/of invulling van de ontvankelijkheidsvereisten van artikel 3:305a BW en de WCAM, tot het niveau van het Amerikaanse ‘Typicality’ en ‘Adequacy of Representation’ vereiste, kan bijdragen aan een beperking van de in hoofdstuk 3 beschreven nadelige effecten voor de gedupeerden.

Gezien de vele verschillende mogelijke maatregelen met hun uiteenlopende doelen en voor- en nadelen kan het adequaat functioneren en de professionaliteit van belangenbehartigers het beste worden bereikt met de (optimale) combinatie van alternatieve- en overheidsregulering. Daar waar nodig dienen de alternatieve regels bovendien, om in effect te sorteren, te worden voorzien van juridisch gewicht.

170

Hof Amsterdam 17 januari 2012, LJN BV1026 (Convernium) Het hof betrekt in deze kwestie voor de eerste maal bij haar oordeel of de belangenbehartigers voldoende representatief zijn in de zin van art. 7:907 lid 3 onder f BW, de per 1 januari 2012 inwerking getreden Claimcode. Zie ook Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr.3, p. 13, waar deze mogelijkheid naar voren wordt gebracht.

65

Lijst van verkort aangehaalde literatuur Baarsma, Felsö, Van Geffen, Mulder & Oostdijk 2003 B.Baarsma, F.Felsö, S. van Geffen, J. Mulder, A. Oostdijk, Zelf doen? Inventarisatiestudie van zelfreguleringsinstrumenten, SEO Amsterdam 2003. Coffee 2006 J.C. Coffee, ‘Reforming the Securities Class Action: an Essay on Deterrence and its Implementation’, Colombia law review vol. 106 2006-7, p. 1534-1586. (citation: 106 Colum.L.Rev. 1534 2006)) Cox, Thomas en Kiku 2006 J.D. Cox, R.S. Thomas, D. Kiku, ‘Does the plaintiff matter? An empirical analysis of lead plaintiffs in securityes class actons’, Colombia law review vol. 106 2006-7, p. 1587-1640. (citation: 106 Colum.L.Rev. 1587 2006)) Curry 2000 G.H. Curry, “Conflict of Interest Problems for Lawyers Representing a Class in a Class Action Lawsuit”, 24 J.Legal Prof. 2000, ook te raadplegen op http://www.law.ua.edu/pubs/jlp/files/issues_files/vol24/vol24art12.pdf. Douglas 1938 W.O. Douglas, Speech to the Bond Club of Hartford, Conn. January 7, 1938, quoted in R.L. Weismann, The Wall Street, Harper & brothers, New York, 1938, pp. 187-188. European Commission 2009 European Commission, Consumer redress in the European Union; consumer experiences, perceptions and choices (aggregated report August 2009 prepared by TNSqual+), Brussels: European Commission 2009. Frenk 1994 N. Frenk, Kollektieve akties in het privaatrecht, Deventer: Kluwer 1994. ’t Hart 2009 F.M.A. ’t Hart, Collectieve acties in de financiële sector, Amsterdam: NIBESVV 2009. Helmer 1990 M.E. Helmer, ‘Conflicts of interest in class actions’, Journal of the legal profession 1990-15, p. 389-395. (citation: 15 J. Legal Prof. 389 1990) De Jong 2010 B.J. de Jong, ‘Een Claimcode voor stichtingen die collectieve acties initiëren’, Ondernemingsrecht 2010-46, p. 239-242. Klement 2002 Klement, Alon, Who Should Guard the Guardians? A New Approach for Monitoring Class Action Lawyers. The Review of Litigation, Vol. 21, P. 25, 2002. Ook te raadplegen via: http://ssrn.com/abstract=311339 or doi:10.2139/ssrn.311339A.

66

Loos en Van Boom 2010 M.B.M. Loos en W.H. van Boom, Handhaving van het consumentenrecht (preadviezen 2009 uitgebracht voor de Vereniging van Burgerlijk Recht), Deventer: Kluwer 2010 Moore 2003 N.J. Moore, ‘Who should regulate class action lawyers’, Working Paper No. 0208,
67

Tzankova 2010 I.N. Tzankova, ‘Kwaliteitsbewaking van belangenbehartiging bij collectieve acties en massaschade: ‘Who will guard the guardians’’, in: M. Holzer e.a., Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2009-2010, Deventer: Kluwer 2010 p. 135-160. Witteveen, Giesen, de Wijkerslooth 2007 W.J. Witteveen, I. Giesen, J.L. de Wijkersloot, Alternatieve Regelgeving: preadviezen van W.J. Witteveen, I. Giesen, J.L. Wijkersloot, (Handelingen Nederlandse JuristenVereniging 137e jaargang 2007-1), Deventer: Kluwer 2007

68

Juriprudentieregister Hof Amsterdam 25 januari 2007, LJN AZ7033. Hof Amsterdam 29 mei 2009, NJ 2009, 506. Hof Amsterdam 17 januari 2012, LJN BV1026 East Texas Motor Freight v. Rodriguez, 431 U.S. 395, 403(1976) Gonzales v. Cassidy, 474 F.2d 67, 72(5th Cir. 1973) Davidson v. Yeshiva Unaversity, 555 F. Supp. 75, 78 (S.D.N.Y. 1982).

Lijst van geraadpleegde kamerstukken Kamerstukken II 1991/92, 22486, nr. 3 (MvT) Kamerstukken II 2003/04, 29414, nr. 3 (MvT) Kamerstukken II 2008/09, 27879, nr. 22 Kamerstukken II 2008/09, 31762, nr. 1 Kamerstukken II 2011/12, 33 000 XIII, nr. 14. Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 2. Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3. (MvT) Ontwerp toelichting Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade.

69

Lijst van geraadpleegde websites
70