Rechtbank te Amsterdam Datum zitting: 19 december 2014 Rolnummer: 13/553686 AANTEKENINGEN TWEEDE TERMIJN Inzake: 1.
mr. Rutger Jan Schimmelpenninck en mr. Bernardus Franciscus Maria Knüppe in hun hoedanigheid van curatoren van de naamloze vennootschap DSB Bank N.V. ('Curatoren'), eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie, advocaten: mr. V.H. Affourtit en mr. A.C. Beijering-Beck
2.
Vereniging DSBspaarder.nl, Een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid statutair gevestigd te Lemmer ('DSBspaarder.nl'), eiseres in conventie, advocaat: mr. W.M. Schonewille
3.
DSBdepositos.nl, Een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid statutair gevestigd te Amsterdam ('DSBdepositos.nl'), eiseres in conventie, advocaat: mr. K. Rutten
4.
Stichting Belangen Rechtsbijstandverzekerden DSB, Een stichting statutair gevestigd te Amsterdam ('SBR'), eiseres in conventie, advocaat: mr. J.H. Lemstra eisers tezamen: 'Eisers'
tegen: De Nederlandsche Bank N.V., een naamloze vennootschap statutair gevestigd te Amsterdam ('DNB'), gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
10000448/13311353.5 0000448/13311353.5 000448/13311353.5 00448/13311353.5 0448/13311353.5 448/13311353.5 48/13311353.5 8/13311353.5 /13311353.5 13311353.5 3311353.5 311353.5 11353.5 1353.5 353.5 53.5 3.5 .5 5
310000448/13311353.5
advocaten: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer en mr. A.J. Haasjes
1.
Inleiding
1.1.
Eisers constateerden dat de kritiek van kamerlid Sap, dat DNB vlucht in juridisch formalistische redeneringen, nog steeds geldt. Het pleidooi van DNB sloot hier naadloos op aan: wederom schermt DNB constant met begrippen als beleids- en beoordelingsvrijheid en hindsight bias.
1.2.
DNB ging in het pleidooi echter nog een stap verder dan in de conclusie van an twoord. DNB lijkt niet alleen Eisers te verwijten gebruik te maken van de benefit of hindsight, maar ook Scheltema. Zij stelt immers dat zowel het Rapport Oorzakeno n1
derzoek als het Rapport Scheltema is opgesteld met de kennis van nu. Wil DNB nu werkelijk zeggen dat niet kan worden uitgegaan van de feiten en constateringen in het Rapport Scheltema? De directie van DNB schaarde zich immers eerder, net als de Minister van Financiën, nog volledig achter dit rapport. Verlaat DNB dat standpunt nu? En wat stelt DNB daartegenover? Welke feiten zouden door Scheltema onjuist zijn weergegeven en waaruit blijkt dat? DNB zwijgt op dit punt. 1.3.
Indien de redenering van DNB zou worden gevolgd, dan zou d at betekenen dat ook uw rechtbank niet ontkomt aan hindsight bias. Wil DNB dan ook zeggen dat uw rechtbank het handelen en nalaten van DNB niet kan beoordelen, omdat uw rechtbank een vertroebelde blik heeft?
2.
Vergunningverlening Algemeen
2.1.
Eisers constateren dat DNB ten aanzien van de vergunningverlening ten onrechte een ander toetsingskader hanteert en daarmee de indruk wekt dat ook de besluitvorming door uw rechtbank terughoudend moet worden getoetst. Dit is evident o njuist.
2.2.
DNB stelt ten onrechte dat ook haar besluitvorming moet worden getoetst aan de 2 redelijkheidsnorm in het Vie d'Or-arrest. Dat arrest ziet op lopend toezicht en is dus niet relevant voor de beoordeling of een besluit onrechtmatig is. Het besluit tot verlening van de bankvergunning en vvgb's is eenvoudigweg in strijd met de wet, omdat DSB Bank en haar (indirect) aandeelhouders niet voldeden aan de gestelde eisen. Voor een redelijkheidstoets is bij die beoordeling geen plaats.
2.3.
DNB verwijst ter rechtvaardiging van haar onjuiste besluitvorming ook nog naar de tijdsgeest en de maatschappelijke opvattingen ten tijde van de verlening van de
1 2
Randnummer 6 van de pleitnota DNB. Randnummer 51 van de pleitnota DNB.
2/28
bankvergunning. Ook die waren niet relevant bij toetsing aan de wettelijke vergunningeisen. Bovendien, de tijdsgeest gaf juist aanleiding voor extra alertheid. Zoals in 3
de dagvaarding besproken, heeft DNB de bankvergunning verleend op het moment dat een andere bank, Van der Hoop Bankiers, met grote problemen kampte en daar 4
in de voorafgaande maanden herhaaldelijk door DNB op was aangesproken. Dat had voor DNB juist aanleiding moeten zijn voor een kritische beoordeling van de ve rgunningaanvraag voor DSB Bank, zeker nu DNB bij de voorgangers van DSB Bank al verschillende tekortkomingen had gesignaleerd. 2.4.
5
Dat niet aan de vergunningvereisten was voldaan hebben Eisers al uitvoerig bespr oken. Toch geeft het pleidooi van DNB aanleiding om op een paar van die eisen nog kort in te gaan. Betrouwbaarheid
2.5.
De stelling dat de betrouwbaarheid van Scheringa, Van Dijk en Van Goor al uit eer6
dere toetsingen was gebleken en om die reden geen 'hertoetsing' behoefde plaats te vinden, heeft DNB op geen enkele wijze onderbouwd en wordt uitdrukkelijk be7
twist. Een toetsing was in 2005 – anders dan nu (artikel 3:9 lid 2 Wft) – steeds vereist indien bestuurders bij een andere instelling werkzaam zouden zijn of een b estaande instelling een nieuwe vergunning nodig had. Zie ook in dit verband Van der Hoop, die een aanvraag deed voor een algemene bankvergunning terwijl zij al in het bezit was van een vergunning voor een effectenkredietinstelling. 2.6.
8
Daarnaast stelt DNB dat de boetes van de AFM die aan DSB Bank (oud) waren o pgelegd niet aan Scheringa en Van Dijk konden worden toegerekend, omdat zij 9
slechts commissaris waren van de oude bank. Ik wijs DNB graag op haar eigen Be10
leidsregel betrouwbaarheidstoetsing , waarin in Bijlage C is te lezen dat boetes van
3 4
5
6 7 8 9 10
Randnummer 1.3.56 van de dagvaarding DNB vroeg op 9 december 2005 de noodregeling aan voor Van der Hoop; op 21 december 2005 verleende DNB aan DSB Bank de vergunning. Zie onder meer de vele citaten uit brieven uit de periode 2000-2005 in de pleitnota van Eisers d.d. 16 december 2014. Randnummers 51 en 62 van de pleitnota DNB. Kamerstukken II, 2004-2005 29 708, nr 10, p. 147-148. Onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van Van der Hoop Bankiers B.V., p. 12, 176-177. Randnummer s15 en 62 van de pleitnota DNB. Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing, Stcrt. 2004, 74, p. 49: "betrokkene, of zijn huidige of één van zijn voormalige werkgevers of een vennootschap of rechtspersoon, waarbij betrokkene een functie als bestuurder of commissaris bekleedt/ bekleedde, feitelijk zeggenschap in het bestuur uitoefent/uitoefende of anderszins (m ede-) verantwoordelijk is/was voor het beleid, is in conflict geweest met een van ove rheidswege (in Nederland of elders) met het toezicht op enige gebied van de financiële markten belaste toezichthouder, en dit conflict heeft geleid tot enige maatregelen jegens betrokkene dan wel jegens de vennootschap of rechtspersoon waarbij b e-
3/28
toezichthouders ook voor commissarissen van de beboete instelling een toezichta ntecedent vormen. Dat, zoals DNB stelt,
11
voor toerekening van een antecedent aan
een betrokkene zou moeten worden beoordeeld welke rol hij had bij het antecedent, vindt geen steun in het recht. Terecht zijn de boetes van de AFM dan ook in het ECIrapport als toezichtantecedenten aangemerkt. ROB 2.7.
Dat DSB Bank niet voldeed aan de ROB is ook uitvoerig door Eisers besproken. DNB bracht hier in haar pleidooi twee argumenten tegenin.
2.8.
In de eerste plaats zouden Eisers ten onrechte 'met een stofkam' door de ROB zijn gegaan. Volgens DNB zou een dergelijke toetsing in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel, omdat ook de diverse belangen bij de toetsing aan de ROB moesten worden betrokken.
12
Eisers kunnen hierover kort zijn: voor een belangenafweging in
de zin van artikel 3:4 lid 2 Awb was bij de toetsing aan de ROB uitdrukkelijk geen plaats. DNB bevestigt dat ten aanzien van de ROB sprake was van beoordelingsvri jheid en niet van beleidsvrijheid.
13
Het is heersende leer dat er geen plaats is voor
een belangenafweging indien een bestuursorgaan slechts beoor delingsvrijheid heeft. 2.9.
14
DNB stelt in de tweede plaats dat Eisers productie 268 bij de akte
15
onjuist zouden
hebben uitgelegd. Het zou een nieuw product betreffen en alleen op dat punt was niet voldaan aan de ROB, aldus DNB.
16
Dit is ook onjuist. De ROB zag op de instel-
ling zelf en niet op een specifiek product. Het nieuwe product, internetsparen, gaf DNB kennelijk aanleiding om DSB Bank (oud) er opnieuw op te wijzen dat niet was voldaan aan de ROB.
11 12 13 14
15 16
trokkene een functie als bestuurder of commissaris bekleedt/bekleedde, feitelijk zeggenschap in het bestuur ui toefent/uitoefende of anderszins verantwoordelijk is/was voor het beleid". Randnummer 15 van de pleitnota DNB. Randnummers 71-73 van de pleitnota van DNB. Randnummer 56 van de pleitnota van DNB. W. Duk, "Beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid", RMThemis 1988, 160 W. Duk, "De zachte kern van het bestuursrecht", RMThemis 1978, p. 575; L.J.A. Damen e.a. in Bestuursrecht, Deel I¸Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 338 en 342; A.P. Klap, "Rechter en bestuur: communicerende vaten of concurrerende mac hten?", NTB 2007, 27. Zie eveneens; A.G. Bregman, H.E. Bröring & K.J. De Graaf, Onbegrensde rechtsbeoefening. Opstellen aangeboden aan Prof. Mr. D.A. Lubach, Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht, p. 68; L.J.A. Damen in zijn noten onder ABRvS 18 juni 2014, AB 2014/382 en ABRvS 01 februari 2012, AB 2012/246. Productie 268 bij de akte, Brief van DNB aan DSB Bank (oud) d.d. 21 oktober 2002. Randnummer 70 van de pleitnota van DNB.
4/28
Scheringa 2.10.
Opvallend is, dat DNB bij de bespreking van de vergunningverlening slechts één alinea heeft gewijd aan de positie van Scheringa. Zij volstaat met de stelling dat de Wtk geen grondslag bood om de dubbelrol van Scheringa te verbieden. Eisers wijzen erop dat zij in paragraaf 5.6 van de dagvaarding uitvoerig hebben uiteengezet dat de dubbelrol van Scheringa in strijd was met de wet. DNB heeft deze stelling niet inhoudelijk weersproken. Relativiteit
2.11.
In haar bespreking van de vergunningverlening is DNB uitvoerig ingegaan op het relativiteitsvereiste. Zij heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat het in de Wtk neergelegde vergunningstelsel zicht
18
17
en het op grond van de Wft uitgeoefende toe-
niet strekt ter bescherming van de individuele vermogensbelangen van Eisers
en dat, zelfs als dat anders zou zijn, slechts een klein gedeelte van de Eisers door het stelsel zou worden beschermd. 2.12.
Als uitgangspunt geldt dat een norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding van de norm schade lijden en wel tegen alle schade die aan de aansprakelijke op grond van artikel 6:98 BW als gevolg van de normsche nding kan worden toegerekend. Voor een geslaagd beroep op artikel 6:163 BW (een relativiteitsverweer) moet derhalve de aansprakelijk gestelde bewijzen dat de norm niet beschermt tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.
19
DNB heeft
dit zowel in de conclusie van antwoord als in eerste termijn nagelaten. 2.13.
In plaats daarvan heeft DNB zich vooral beroepen op onvoorzienbaarheid van de wijze waarop de vergunning door DSB Bank zou worden gebruikt, de groep potentiële benadeelden en de aard en omvang van hun schade.
20
Deze onvoorzienbaarheid
zou meebrengen dat de wettelijke voorschriften van het in de Wtk neergelegde ve rgunningstelsel niet de strekking hebben om de vermogensbelangen van Eisers te beschermen. DNB slaat hiermee om meerdere redenen de plank mis. 2.14.
De redenering van DNB is veel te algemeen en het onderscheid dat DNB maakt tu ssen vergunningverlening (in algemene zin) enerzijds en het gedrag van de vergu nninghouder na toetreding tot de markt anderzijds
21
is gekunsteld. Zo wordt miskend
dat de Hoge Raad in vaste rechtspraak voorop stelt dat in het kader van de relativ i-
17 18 19
20 21
Randnummer 25 e.v. van de pleitnota DNB. Randnummer 159-161 van de pleitnota DNB. Parl. Gesch. Boek 6, p. 638; zie ook S.D. Lindenbergh, 'De betrekkelijkheid van de geschonden norm. Een verweer dat dwingt tot principiële keuzes', TPR 2008, p. 907-911. Randnummer 28 e.v. van de pleitnota DNB. Randnummer 26 van de pleitnota DNB.
5/28
teitstoets steeds in het concrete geval naar het beschermingsbereik van de betro kken wettelijke voorschriften en van de geschonden norm moet worden gekeken. In 22 het door DNB aangehaalde arrest over Duwbak Linda ging het om de norm dat de afgifte van een veiligheidscertificaat voor een schip zorgvuldig moet worden voorb ereid. Dit is een algemene norm. In het onderhavige geval gaat het om specifieke, materiële normen waar DNB zich in het kader van de vergunningverlening en de verl ening van een vvgb aan moet houden, zoals voorschriften over de deskundigheid en betrouwbaarheid van bestuurders. Deze normen moeten bovendien worden gezien in het licht van de het doel van het prudentieel toezicht: bescherming van de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van het financiële stelsel 2.15.
Bij een specifieke norm is het element van een te vergaande aansprakelijkheid jegens een onbepaalbare groep derden en de onvoorzienbaarheid van schade niet van belang. Als de norm specifieker is, is immers beter voorzienbaar op welke wijze 23 schending ervan tot schade kan leiden. De parallel die DNB trekt tussen Duwbak Linda en haar vergunningverlening gaat dus niet op. In het onderhavige geval was juist zeer wel voorzienbaar voor DNB dat haar handelwijze zou kunnen leiden tot de vermogensschade waarvan Eisers vergoeding vorderen. Sterker nog, gebleken is dat de schade een direct en voorzienbaar gevolg is van de handelwijze van DNB, door aan DSB Bank een bankvergunning te verlenen, zich jarenlang onvoldoende van haar toezichthoudende taak te kwijten en de mogelijkheid van DSB Bank om krediet aan te trekken bij het Europees Stelsel van Centrale Banken vergaand te beperken, waarna DSB Bank vrijwel direct failleerde.
2.16.
De door DNB gevolgde gedachtegang zou er bovendien toe leiden dat het relativiteitsvereiste iedere vorm van besluitenaansprakelijkheid zou uitsluiten. Immers, vrijwel nooit zal vooraf zekerheid bestaan over de wijze waarop een besluit (zoals de verlening van een vergunning) zal worden gebruikt
24
en welke personen (belangen)
daardoor worden geraakt. Dat is een veel te vergaande consequentie van het relativiteitsvereiste. 2.17.
Ook heeft DNB zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat slechts een klein deel van de vorderingen van Eisers het vermogensbelang van deposanten zou omva tten.
25
Het enige argument dat DNB hiervoor aanvoert is de toepassing van het DGS
en de subrogatie van DNB in de vorderingen van (voormalige) depositohouders en spaarders. Subrogatie brengt echter juist mee dat DNB in de rechten is getreden van de deposanten. Dit betekent dat voor het beschermingsbereik van de geschonden 22 23 24 25
HR 7 mei 2004, AB 2005/127, NJ 2006/281. M.E. Gelpke, 'De relativiteit van de onrechtmatige overheidsdaad', MvV 2005 7/8, p. 147. Randnummer 26 van de pleitnota DNB. Randnummer 36 van de pleitnota DNB.
6/28
normen niet moet worden gekeken naar de positie van DNB (of de DGS-banken), maar naar die van de spaarders en deposanten. Geen verbetering toezichtpositie met vergunningverlening 2005 2.18.
De rechtbank heeft Eisers gevraagd in te gaan op de stelling van DNB dat met de vergunningverlening de toezichtpositie van DNB zou zijn verbeterd. Ook is de vraag gesteld wat, indien Eisers zouden erkennen dat de toezichtpositie van DNB verb eterde, dit voor gevolgen zou hebben voor de stellingen van Eisers. Het antwoord op deze vragen luidt: de toezichtpositie verbeterde niet en, als dat al anders zou zijn geweest, dan zou dit niets hebben afgedaan aan de conclusie dat de vergunning en de vvgb's in strijd waren met de wet, zodat het verlenen ervan onrechtmatig is.
2.19.
De stelling van DNB, dat de toezichtpositie met de vergunningverlening zou zijn ve rbeterd, is niet onderbouwd. DNB stelt in algemene bewoordingen dat DSB Groep zich diende in te spannen om tot een verbeterde organisatie te komen, verbeteringen ook zouden hebben plaatsgevonden.
27
26
en dat die
Welke verbeteringen dat wa-
ren, laat DNB onbesproken. Ook stelt DNB dat zij eisen aan DSB Groep had geformuleerd om tot een positieve beoordeling van de vergunningaanvraag te komen.
28
Als overtreffende trap stelt DNB zelfs dat het vergunningtr aject als voordeel had dat verbetertrajecten binnen DSB Bank versneld werden uitgevoerd.
29
Welke eisen DNB
zou hebben gesteld, welke verbeteringen zouden zijn doorgevoerd en welke versne lling zou zijn gerealiseerd, laat DNB in het midden. Hoe kunnen Eisers nu reageren op stellingen als DNB nalaat die stellingen feitelijk in te kleden? 2.20.
DNB stelt nog wel iets over de zeggenschapsverhoudingen binnen het concern. D eze zouden met de vergunningverlening transparanter worden, omdat tenminste du idelijk zou worden dat Scheringa de baas was.
30
Hoe kan DNB het vanuit het per-
spectief van prudentieel toezicht nu als een vooruitgang kwalificeren dat iemand die vanwege ontbrekende deskundigheid en betrouwbaarheid niet geschikt was om bankbestuurder te worden niet langer alleen invloed kon uitoefenen op het beleid van een bank, maar dit beleid zelfs helemaal alleen kon gaan bepalen? Dit is de wereld op zijn kop. In plaats van op te treden tegen een situatie die in strijd is met de wet wordt deze situatie in strijd met de wet geformaliseerd. 2.21.
Hierbij moet worden betrokken dat sprake was van een aanzienlijke verslechtering van de kwaliteit van de RvB. Bij DSB Bank (oud) bestond de Directie nog uit twee
26 27 28 29 30
Randnummer 76 CvA en randnummer 42 van de pleitnota DNB. Randnummer 76 CvA. Randnummer 233 CvA. Randnummer 240 CvA. Randnummers 195, 213 en 215 CvA.
7/28
personen die beschikten over de deskundigheid die was vereist voor de uitoefen ing van een bankbedrijf. De leden van de RvB van DSB Bank (nieuw) ontbrak het juist aan deskundigheid en ze waren ook onvoldoende betrouwbaar. Situatie bij weigering vergunning 2.22.
Uw rechtbank vroeg Eisers ook naar het causaal verband tussen de vergunningverlening en de schade. DNB stelt dat DSB Bank (oud) bij weigering van de vergunning op basis van de haar in 2000 verleende vergunning ongestoord haar gang zou kunnen gaan. DNB stelt daarmee dus dat DSB Bank (oud) dezelfde schade zou hebben veroorzaakt als is veroorzaakt door DSB Bank (nieuw).
2.23.
Eisers hebben al eerder opgemerkt dat deze stelling van DNB impliceert dat DNB , bij weigering van de vergunning aan DSB Groep, in de jaren 2006-2009 daadwerkelijk hetzelfde zou hebben gehandeld als DSB Bank (nieuw) en dat DNB dan dus evenzeer tekort zou zijn gekomen in haar doorlopend toezicht . Eisers begrijpen werkelijk niet hoe DNB deze stelling kan handhaven. Het tegendeel is immers waar: de voor 2005 geconstateerde tekortkomingen noopten (in ieder geval) reeds in 2005 tot ingrijpen.
2.24.
31
Een zeer belangrijk nadeel van de vergunningverlening was – naast, maar in belangrijke mate ook als gevolg van de overheersende positie van Scheringa – dat het uitsluitend commerciële verdienmodel van DSB Groep, met alle zorgplichtschending en van dien, ook het verdienmodel van DSB Bank (nieuw) werd. Het businessmodel van DSB Bank (oud) bestond nog uit het verstrekken van leningen tegen een relatief lage rente. DSB Groep – en na de fusie dus ook DSB Bank (nieuw) – realiseerde daarentegen omzet met de (veelal eenmalige) provisie die werd verdiend met de bemidd eling van verzekeringsproducten. Uw rechtbank sprak in dit verband van 'giftige' producten. Indien de vergunning zou zijn geweigerd, zouden deze niet uit naam van DSB Bank zijn verkocht. De bijbehorende zorgplichtclaims hadden haar dan ook niet kunnen raken.
2.25.
DSB Bank (oud) had ten tijde van de verlening van de bankvergunning in 2000 slechts 18 bancaire medewerkers in dienst, DSB Bank (nieuw) vier jaar later maar liefst 1.814, waaronder veel verkoopmedewerkers. Het DNA van de nieuwe bank was derhalve compleet anders dan dat van de oude bank: de oude bank werd opgeslokt door de verkoopgedreven organisatie van DSB Groep.
2.26.
DSB Bank (oud) trok weliswaar al spaargelden aan, maar die post bed roeg eind 2004 nog slechts EUR 1,3 miljard, terwijl de spaargelden ten tijde van het failliss e-
31
Zie randnummers 5.3.4-5.3.13, 5.3.18 en 5.7.23-5.7.24 dagvaarding.
8/28
ment EUR 4,3 miljard bedroegen.
32
Met de fusie tussen DSB Groep en DSB Bank
(oud), werden de activiteiten van de bank derhalve fors uitgebreid en aanzienlijk complexer dan het enkele verstrekken van leningen. Het balanstotaal van DSB Bank (oud) bedroeg eind 2004 EUR 3,8 miljard, terwijl dit ten tijde van het faillissement was uitgegroeid tot bijna EUR 8,2 miljard. 2.27.
Zelfs een faillissement van DSB Bank (oud) zou dan ook tot minder schade hebben geleid en zou bovendien, gelet op de door DSB Bank (oud) uitgeoefende beperkte activiteiten, een groot deel van de huidige schuldeisers niet hebben getroffen.
2.28.
Hierbij komt, dat de BIS-ratio van DSB Bank (oud) vóór vergunningverlening 20,9% was. Die van DSB Groep was toen (geconsolideerd) 12,0%. De gefuseerde bank had eind 2005 een BIS-ratio van 13,5%. Na de fusie drukte de solvabiliteit van DSB Groep, derhalve de solvabiliteit van de nieuwe bank. Als vergunningverlening zou zijn uitgebleven, zou een veel gezondere bank zijn blijven bestaan , met een veel kleinere kans op faillissement.
2.29.
Juist de samenstelling van de RvB van DSB Bank en de allesoverheersende positie van Scheringa hebben de tekortkomingen bij DSB Bank na de verlening van bankvergunning en vvgb's in 2005 vergroot en op die manier geleid tot het faillissement van DSB Bank. De kredietrelatie met DSB Beheer, die een rechtstreeks gevolg was van het feit dat Scheringa een allesbepalende rol had, is een belangrijke oorzaak geweest van het faillissement van DSB Bank. De totale schuld van DSB Beheer aan DSB Bank liep in vier jaar tijd op tot EUR 100 miljoen. Dit zou bij de oude bank niet mogelijk zijn geweest.
2.30.
In ieder geval Eisers had DNB de bankvergunning en vvgb's niet mogen verlenen zonder daaraan voorwaarden of voorschriften te verbinden of beperkingen te stellen. De in 2005 reeds bij DNB bekende problemen en gevaarlijke ontwikkelingen hadden daarmee kunnen worden opgelost respectievelijk beëindigd. Het is weliswaar mogelijk, maar wel moeizamer om in een later stadium te proberen de problemen op te lossen die bij vergunningverlening zijn blijven liggen. Scheltema concludeerde al: "dat de bankvergunning destijds niet verleend had behoren te worden aan een organisatie die nog een zo slechte uitgangspositie had om zich tot een verantwoorde bank te ontwikkelen. (…) Pogingen van DNB om alsnog verbetering in deze inrichting te brengen, hebben onvoldoende resultaat gehad. Hoewel ingri jpender optreden ook later nog mogelijk was geweest en meer aandacht had moeten hebben, is naar het oordeel van de Commissie duidelijk dat het geë igende moment om hierop te letten het verlenen van de vergunning is. Repar e-
32
Zie tabel randnummer 2.2.9 dagvaarding.
9/28
ren is aanzienlijk moeilijker dan het voorkomen dat deze problematiek ontstaat. (…)." 3.
33
Toezicht Algemeen
3.1.
Bij het pleidooi van DNB bleek (wederom) dat zij onvoldoende onderscheid maakt tussen toezicht en handhaving. Dit onderscheid is relevant om goed te kunnen beoordelen waartoe DNB gehouden was.
3.2.
De verplichting tot het houden van adequaat en zorgvuldig toezicht houdt in dat een toezichthouder binnen de grenzen van de wet en hun capaciteit alles in het werk moet stellen om overtredingen van geldende regelgeving niet onopgemerkt kunnen voortduren. In verband met beperkte capaciteit van toezichthouders is in de rechtspraak geaccepteerd dat (i) niet iedere overtreding kan worden opgemerkt en (ii) dat toezichthouders prioriteiten stellen in het toezicht.
34
Ook bestaat de mogelijkheid om
bij bepaalde mogelijke overtredingen, met een lage prioriteit, slechts in het geval van een klacht of verzoek onderzoek te doen. 3.3.
Wordt echter een overtreding wel opgemerkt, dan treedt de handhavingsfase in, waarin de toezichthouder in beginsel dient op te treden. Prioritering betekent uitdrukkelijk niet, zoals blijkt uit de uitspraak van de Afdeling waar ook DNB naar verwees, dat tegen bepaalde overtredingen met een lage prioriteit in het geheel niet wordt o pgetreden.
35
Uitgangspunt blijft de beginselplicht tot handhaving. Van prioritering in de
handhavingsfase is volgens het Handhavingsbeleid van DNB dan ook terecht geen sprake.
36
Dat beleid stelt dat tegen geconstateerde overtredingen zal worden opge-
treden en dat DNB niet gedoogt. Hieraan heeft DNB in het geval van DSB Bank echter geen opvolging gegeven. 3.4.
Daarnaast blijft DNB zich ook ten aanzien van het falend toezicht verschuilen achter beleids- en beoordelingsvrijheid. Deze worden echter begrensd door de wet, het opgestelde beleid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechter dient die grenzen te bewaken. In het kader van het doorlopend toezicht wordt de beleidsen beoordelingsvrijheid met name begrensd door:
33 34 35 36
Productie 2 bij de dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 243. ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982. Vgl. randnummer 81 pleitnota DNB. Stcrt. 11 juli 2008, nr. 132. De 'Nota Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank' verving de 'Nota inzake het handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten, De Nederlan dsche Bank en de Pensioen- & Verzekeringskamer' d.d. juli 2003, te raadplegen via www.dnb.nl.
10/28
(i)
De in de bestuursrechtelijke rechtspraak aangenomen beginselplicht tot handhaving waaruit volgt dat het belang dat is gediend met handhaving in beginsel steeds zwaarder dient te wegen dan het belang dat de overtreder zou kunnen hebben bij gedogen. De bestuursrechter heeft in beginsel de uitkomst van de te maken belangenafweging al vastgesteld: er dient te worden gehandhaafd.
37
(ii) Het Handhavingsbeleid van DNB waarin zij zich zelf aan de beginselplicht tot handhaving heeft gebonden; (iii) De civielrechtelijke uitgangspunten die door de Hoge Raad in Vie d'Or en X/AFM
38
zijn verwoord, die DNB voorschrijven dat zij de vermogensbelangen
van derden zo goed mogelijk dient te beschermen, een deconfiture zo veel mogelijk dient te voorkomen, daartoe tijdig en adequate maatregelen dient te nemen, nauwlettend dient toe te zien op dat deze maatregel het beoogde effect heeft en – indien dat niet het geval is – een meer effectieve maatregel dient te nemen. De uitkomst van deze afweging is in lijn met de beginselplicht tot handhaving. 3.5.
Dan nog een opmerking over het onderscheid tussen gedrags- en prudentieel toezicht. Uiteraard wordt van DNB niet verwacht dat zij het werk van de AFM dupl iceert.
39
Uit het door DNB aangehaalde arrest van het Hof Amsterdam over aanspra-
kelijkheid van de AFM voor falend toezicht bij DSB Bank, volgt echter wel dat van DNB mocht worden verwacht dat zij informatie ten aanzien van gedragstoezicht bij haar beoordeling ten aanzien van het prudentiële toezicht betrok. Eisers gaan dan ook niet – zoals DNB stelt
40
– voorbij aan de rol van de AFM.
Concrete momenten waarop DNB kon en had moeten ingrijpen 3.6.
Eisers hebben, aan de hand van bronnen van destijds, waaronder correspondentie tussen DNB en DSB Bank, besprekingsverslagen, rapportages van de accountant, etc. aangetoond dat DNB heel concreet op de hoogte was van de vele misstanden bij DSB Bank. DNB heeft gedurende jaren vele overtredingen bij DSB Bank geconstateerd, waartegen zij had kunnen en ook had moeten optreden. DNB uitte echter co ntinu enkel haar zorgen daaromtrent in brieven en gesprekken, maar liet de inzet van enig effectief middel achterwege. Dit was op ieder moment waarop Eisers in de dagvaarding al uitgebreid hebben gewezen onbegrijpelijk. Het langdurig stilzitten van DNB heeft ertoe geleid dat het bij DSB Bank zo uit de hand kon lopen.
37
38 39 40
P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2011, p. 86 en 87; en zie bijvoorbeeld ABRvS 30 juni 2004, JB 2004/293; ABRvS 18 maart 2009, AB 2010/63. HR 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349, (X/AFM). Randnummer 108 pleitnota DNB. Randnummer 110 pleitnota DNB.
11/28
3.7.
Uw rechtbank heeft gevraagd specifiek een aantal momenten aan te wijzen waarop DNB had moeten ingrijpen. Eisers zullen een aantal momenten identificeren waarop de beoordelingsvrijheid van DNB, gelet op de geconstateerde overtredingen en de prudentiële risico's die DSB Bank daardoor liep, niet meer kon meebrengen dat DNB bleef stilzitten. DNB stond een legio aan mogelijkheden ter beschikking om de aanwezige prudentiële risico's weg te nemen. Daarbij past een kanttekening. Juist vanwege de beleidsvrijheid van DNB is het niet aan Eisers om de meest geschikte wijze van ingrijpen aan te wijzen. Randvoorwaarde voor dat ingrijpen is echter wel steeds dat DNB – volgens de rechtspraak van de Hoge Raad – op een effectieve wijze in moest grijpen en op de effectiviteit van haar maatregelen toe moest zien. Governance en verdienmodel: doorlopende overtredingen
3.8.
Ten aanzien van de governance was in ieder geval sprake van een doorlopende overtreding, die al aanving direct na vergunningverlening en de fusie van DSB Groep en DSB Bank (oud). Doordat DNB immers aan de governance, en meer in het bijzonder aan de overheersende positie van Scheringa, haar zegen had gegeven, on tstond een situatie die van begin af aan in strijd was met de artikelen 3:10 en 3:17 Wft. Hiertegen had DNB dus direct al moeten optreden. DNB heeft op verschi llende momenten ook uitgesproken dat de governance moest worden verbeterd en dat de invloed van Scheringa op het beleid van de RvB en RvC veel groter was dan wens e41
lijk , maar heeft nagelaten formele maatregelen te treffen, zoals een aanwijzing tot verbetering van de governance. Die aanwijzing had bijvoorbeeld kunnen inhouden een wijziging van de statuten, invoering van een structuurregime, het opstellen van een werkelijk tegenstrijdig belang regeling, het doorbreken van de fiscale eenheid, een verbod dividend uit te keren en leningen te verstrekken aan DSB Beheer en/of het heenzenden van een bestuurder. Dat had overigens niet per definitie Scheringa hoeven zijn, al zat daar wel de kern van de problemen van DSB Bank . Ook had DNB ervoor kunnen kiezen de commercieel gedreven Van Goor heen te laten zenden, waarmee de balans in de RvB kon worden verbeterd doordat het blok Scheringa-Van Goor werd opgebroken. Bij niet naleving van de aanwijzing had daaraan een last onder dwangsom kunnen zijn verbonden of had een stille curator kunnen worden benoemd. 3.9.
Hetzelfde geldt uiteraard voor het verdienmodel, dat doorlopend meebracht dat steeds opnieuw zorgplichtschendingen plaatsvonden. DNB constateerde dat – en de prudentiële gevolgen daarvan – al begin 2006 en heeft doorlopend verzuimd hier iets
41
Productie 162, brief d.d. 17 december 2007, productie 67, brief d.d. 13 februari 2008, productie 70 en 164, brief d.d. 27 mei 2008 respectievelijk 10 juli 2008 en productie 169 bij dagvaarding, brief d.d. 1 april 2009.
12/28
tegen te doen.
42
Partijen zijn het erover eens dat deze in 2006 door DNB geconst a-
teerde zorgplichtschendingen tot de belangrijkste oorzaken van het faillissement van DSB Bank behoren. De stelling van DNB dat de zorgplichtproblematiek pas manifest werd in oktober 2009, kan zij gewoonweg niet volhouden.
43
De zorgplichtschendin-
gen vormden al in 2006 een bedreiging van de soliditeit van DSB Bank. Een aanwi jzing van DNB waarin een omvorming van het verdienmodel werd geëist of waarmee een halt werd aangeroepen voor de verkoop van giftige producten met een bijbeh orend tijdpad, lag dan ook reeds in 2006 voor de hand.
44
Voor deze en alle hierna te
bespreken mogelijkheden geldt dat DNB ten behoeve van de effectiviteit van haar maatregelen meteen, of nadat zij constateerde dat Scheringa hardleers was, aan de termijnen dwangsommen had kunnen verbinden. Verhoogd toezicht 3.10.
Eind augustus 2007 was DNB van oordeel dat het toezicht op DSB Bank diende te worden opgeschaald naar het regime 'verhoogd toezicht'. Aanleiding hiervoor waren 45
de zorgen over de solvabiliteitspositie die om meerdere redenen onder druk stond : a.
Tegenvallende resultaten en bedreigingen van het verdienmodel wegens ac hterblijvende provisieopbrengsten en rente-inkomsten en mogelijk structurele en 46
grote kostenstijgingen ;
42
43
44 45
46
47
b.
Het acquisitiebeleid (Clicks4Sales, GEMA en DGA);
c.
Het op eigen boek nemen van de kredietproductie;
d.
Ontwikkelingen op de financiële markt;
e.
Afhankelijkheid van securitisaties;
47
Productie 43 bij dagvaarding, brief d.d. 19 mei 2006; productie 209 bij dagvaarding, brief d.d. 7 augustus 2006; sinds het arrest van de HR 5 juni 2009, JOR 2009/199 is algemeen bekend dat aandelenlease (dus ook "effectenbelening") betekende dat tweederde van de restschuld diende te word en kwijtgescholden dan wel terugbetaald en in bepaalde gevallen zelfs de betaalde rente. Anders dan DNB in randnummer 111 pleitaantekeningen stelt betrof de door curatoren getroffen WCAM schikking, waarbij een reservering werd getroffen van EUR 239 milj oen, niet enkel zorgplichtclaims, maar ook een vergoeding voor kosten. Ter illustratie wijzen Eisers op CBb 19 mei 2009, RF 2009/79 en CBb 18 juli 2013, JOR 2013/307. Productie 58 bij dagvaarding, brief d.d. 2 oktober 2007 betreffende de besprekin g met Scheringa op 27 september 2007. Zie ook: productie 57 bij dagvaarding, brief van DNB aan DSB Bank d.d. 10 oktober 2007 betreffende beleidsgesprek op 31 augustus 2007. Productie 155 bij dagvaarding, brief van DNB aan DSB Bank d.d. 31 augustus 2 007 waarbij uiteindelijk slechts een vvgb voor overname Clicks4Sales is verleend, omdat de solvabiliteit van DSB Bank anders onder de 10% zou zakken.
13/28
f.
Volgens de solvabiliteitsprognoses zou 10% (absoluut minimum) alleen kunnen worden gewaarborgd indien extra maatregelen zouden worden genomen, zoals verkoop ENRA.
3.11.
48
De stelling van DNB dat niet de solvabiliteit maar de solvabiliteitsprognoses aanle iding waren voor het instellen van verhoogd toezicht, gaat eraan voorbij dat de solvabiliteit van DSB Bank slechts kunstmatig was verhoogd, doordat de overnames die DNB afwees door DSB Beheer waren overgenomen, maar wel met financiering door DSB Bank, zonder dat daarvoor zekerheid was verstrekt.
3.12.
49
Tussen DNB en DSB Bank werd een streefsolvabiliteit van 12% en een liquiditeitsbuffer van EUR 1 miljard afgesproken. DSB Bank moest met een tijdpad komen om deze solvabiliteit te verwezenlijken. Deze afspraken leenden zich volgens Eisers uitermate goed om in een aanwijzing op grond 1:75 lid 2 Wft, al dan niet met een tijdpad, te worden opgelegd aan DSB Bank en in geval van niet -nakoming met een last onder dwangsom te handhaven.
50
DNB deed dat niet en de solvabiliteit van 12% is
nooit behaald. Ook kon DNB een aanwijzing opleggen voor het aanleveren van een plan waaruit bleek hoe een adequaat funding programma zou worden gerealiseerd zonder gebruik te maken particuliere initiatieven. 3.13.
DNB drong vanaf medio 2007,
51
parallel aan het instellen van het verhoogd toezicht,
uitdrukkelijk aan op omvorming van het verdienmodel. Het eroderende verdienmodel, de kwaliteit van de producten, de beheersing van de kosten en de voornemens tot verdere groei waren onderwerpen van terugkerende discussie.
52
Het verdienmodel
was onvoldoende gericht op het belang van de klant en teveel op commerciële b elangen. Hier had DNB ook in het voorjaar van 2006 al op gewezen, maar de tekor tkomingen bestonden nog steeds. Weer moest DSB Bank op korte termijn met een uitgewerkt plan komen en weer werd dit niet in een aanwijzing opgelegd en werd er geen termijn gesteld. Het plan kwam er dan ook niet. 3.14.
Had DNB het uitwerken van een plan voor een nieuw verdienmodel en de daartoe t e treffen maatregelen opgelegd in een aanwijzing en daarbij termijnen gesteld waa rbinnen maatregelen hadden moeten worden genomen, dan had DNB hierop effectief
48 49
50
51
52
Productie 58 bij dagvaarding, brief d.d. 2 oktober 2007. Het eerste en enige zekerheidsrecht werd op 9 december 2008 pas gevestigd, randnummer 5.4.40 Rapport Oorzakenonderzoek DSB Bank. DNB kon een dergelijke aanwijzing opleggen, indien zij tekenen ontwaarde van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit, onderscheidenlijk de technische voorzieningen, van die financiële onderneming in gevaar kon brengen. Productie 57 bij dagvaarding, brief d.d. 10 november 2007 betreffende een betreffende beleidsgesprek op 31 augustus 2007. Productie 2 bij dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 20.
14/28
kunnen toezien. Het gevolg zou zijn geweest dat de zorgplichtschendingen ophielden en DSB Bank eerder geld zou zijn gaan verdienen met andere activiteiten. In plaats daarvan deed DNB niets, behalve haar zorgen keer op keer herhalen. DNB handhaafde bijna 3.15.
Op één moment handhaafde DNB bijna. Niet lang nadat het verhoogd toezicht was ingesteld, werden de zorgen van DNB versterkt met het vertrek van Van Dijk en Co rnet. DNB liet DSB Bank weten dat zij diende te komen met een oplossing, op korte termijn en wel één waarbij expliciet aandacht zou worden besteed aan het (potenti ële) effect op het vertrouwen dat de financiële markten stellen in DSB Bank.
53
Er wer-
den afspraken gemaakt, maar ook nu werden die niet gegoten in de vorm van een aanwijzing, terwijl die afspraken zich daar juist goed voor leenden. 3.16.
Ter illustratie wijzen Eisers op een geval waarin DNB wel handhaafde door middel van een aanwijzing aan een bank op vergelijkbare overtredingen. DNB legde op 19 december 2005 aan ABN Amro een aanwijzing op wegens de volgende misstanden: "ABN AMRO lacked adequate risk management and legal review policies and procedures to ensure compliance with applicable U.S. law, and failed to adhere to those policies and procedures that it did have.[…] ABN AMRO lacked effective systems of governance, audit, and internal control to oversee the activities of the Branches with respect to legal, compliance, and reputational risk, and failed to adhere to those systems that it did have."
3.17.
54
Deze bij ABN AMRO geconstateerde problemen leverden volgens DNB een schending op van artikel 22 en 22a Wtk. Naar aanleiding van deze schending legde DNB aan ABN AMRO een aanwijzing op. ABN AMRO diende op basis van de aanwijzing binnen 90 dagen een 'US Law Compliance Program' over te leggen, met onder meer de vermelding van een nieuwe Chief Compliance Officer, evenals binnen 60 dagen een plan om het toezicht van het management te verbeteren alsmede beleid en pr ocedures voor de internale audit, waarbij tevens minimumeisen werden gesteld aan deze plannen en documenten.
55
In het geval van DSB Bank had DNB evenzeer bin-
nen een bepaalde termijn een plan met een nieuw verdienmodel kunnen eisen, alsmede plannen voor de wijze waarop de vacante positie van CFO zou worden ing evuld en tevens een plan om het toezicht op de RvB te verbeteren. 3.18.
DNB erkende in november 2007 de noodzaak tot ingrijpen bij DSB Bank. DNB b enoemde op 27 november 2007 een stille curator die bevoegdheden zou krijgen ten
53 54 55
Productie 61 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank d.d. 13 november 2007. Productie 243 bij dagvaarding, Aanwijzing van DNB aan ABN AMRO N.V. d.d. 19 december 2005, p.3. Productie 243 bij dagvaarding, Aanwijzing van DNB aan ABN AMRO N.V. d.d. 19 december 2005, p. 8 e.v..
15/28
aanzien van alle organen van de vennootschap.
56
De aandachtspunten in het kader
van het verhoogd toezicht waren inmiddels uitgebreid met een heel aantal zorgpu nten aangaande de governance van DSB Bank.
57
Eisers hebben in hun eerste termijn
al uitvoerig uiteen gezet waarom het aantreden van Zalm de noodzaak van handh aving door het benoemen van een stille curator niet wegnam ; dit wordt vandaag niet herhaald. Waaruit DNB de verwachting putte dat Zalm als CFO meer zou kunnen bereiken dan een stille curator 3.19.
58
is Eisers onduidelijk.
Ook de andere binnen DNB besproken mogelijkheid, het opleggen van een aanwi jzing, werd niet benut. Voor wat betreft de stille curator verschuilt DNB zich nu telkens weer achter het toezichthoudersdilemma, maar DNB heeft destijds zelf overw ogen dat dit dilemma niet meer aan ingrijpen in de weg stond. En terecht. Ook aanwijzing zou de continuïteit van DSB Bank juist hebben bevorderd.
3.20.
Met een aanwijzing van DNB of instructies aan een stille curator hadden de structurele gebreken die bestonden bij DSB Bank en die DNB van begin af aan in het vizier had kunnen worden aangepakt. Zalm daarentegen had hiertoe simpelweg geen m ogelijkheden. DNB wist dat. Op 10 april 2008 besprak DNB intern dat de bestaande tekortkomingen bij DSB Bank op het gebied van de beheerste uitoefening van het bankbedrijf, naar aanleiding waarvan DNB al vanaf de zomer 2007 aandrong op o mvorming van het verdienmodel, alsmede de problemen in de governa nce, die ook al sinds de vergunningverlening bestonden, mogelijkerwijs kwalificeerden als overtr edingen van de Wft, op grond waarvan een aanwijzing kan worden opgelegd.
59
Op 24
april 2007 besprak DNB met de AFM de mogelijkheid van een aanwijzing ten aanzien van de corporate governance. De AFM gaf hieraan de voorkeur, maar uiteindelijk werd volstaan wordt met de zoveelste brief.
60
Het behoeft geen betoog dat DNB ook
op dit moment kon en moest ingrijpen. Van verbeteringen was immers geen sprake. Vertrek van Zalm 3.21.
Een jaar na zijn aantreden, vertrok Zalm weer en op dat moment was er ten aanzien van de zorgpunten van DNB niets verbeterd. DNB stelt dat de solvabiliteitspositie van DSB Bank op het moment dat Zalm de bank verliet was verbeterd. Het tege novergestelde is daarentegen het geval. Juist op het punt van solvabiliteit deelde O ffringa met DNB eind 2008 zijn zorgen. Offringa wees op de solvabiliteit van DSB Bank die recentelijk was gedaald naar 10,5%. Dit was met name zorgwekkend, om-
56
57 58 59 60
DNB betwist dat de stille curator bevoegdheden zou krijgen ten aanzien van alle vennootschapsorganen, maar de stelling van Eisers wordt ondersteund door productie 2, p. 48. Productie 2, bij dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 47. Randnummers, 18, 90, 99 en 100 pleitnota DNB. Productie 31 bij dagvaarding, Feitenoverzicht van DNB d.d. 22 maart 2011, p. 19. Productie 2 bij dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 51.
16/28
dat Scheringa vanaf 2009 weer dividend wenste te ontvangen, en wel maar liefst EUR 20 miljoen. De hobby's van Scheringa hadden dringend geld nodig. 3.22.
61
Naast de solvabiliteit, waren de governance en compliance, waarop de opdracht van de stille curator met name zag en ten aanzien waarvan door DNB ook in het voorjaar van 2008 nog een aanwijzing was overwogen, niet verbeterd. Compliance Officers kwamen en gingen en DNB constateerde dat er nog nauwelijks rapportages inzake uitgevoerde werkzaamheden beschikbaar waren. Terwijl Compliance en IAD onder de verantwoordelijkheid van Scheringa vielen, had hij geen contact met de betreffe nde afdelingen. Ook de besluitvorming binnen de RvB was nog steeds gebrekkig.
62
DNB constateerde dat de tot dan toe door haar getroffen maatregelen bij DSB Bank niet het beoogde effect hadden gesorteerd en overwoog nogmaals een aanwijzing ten aanzien van de compliance. 3.23.
63
DNB en de AFM besloten na het vertrek van Zalm tot de gezamenlijke strategie dat de druk op DSB Bank zou worden opgevoerd, met als doel dat Scheringa uiteindelijk zou aftreden.
64
In dit licht valt niet te begrijpen dat DNB zich op het standpunt blijft
stellen dat de deskundigheid en betrouwbaarheid van Scheringa niet kon worden heroverwogen. Scheringa nam DNB totaal niet serieus.
65
Het heenzenden van
Scheringa (of Van Goor, zodat op z'n minst naast Scheringa een bancair deskundig bestuurder kon worden gezet) behoorde tot de mogelijkheden en had in de vorm van een aanwijzing aan DSB Bank kunnen worden afgedwongen. 3.24.
In vergelijkbare gevallen waren voor DNB vrij lichte toezichtantecedenten al aanleiding voor het niet langer buiten twijfel staan van de betrouwbaarheid van een b estuurder en het heenzenden daarvan, zo blijkt uit de rechtspraak.
66
Ook het heen-
zenden van een bestuurder wegens een gebrek aan deskundigheid ten aanzien van de bedrijfsvoering of het intrekken van vvgb's om diezelfde reden geschiedde in de praktijk.
61 62
63
64 65 66
67
67
Productie 78 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank d.d. 23 december 2008. Productie 31 Feitenoverzicht van DNB d.d. 22 maart 2011, p. 20 en productie 78 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank d.d. 23 december 2008. Productie 31 bij dagvaarding, Feitenoverzicht van DNB d.d. 22 maart 2011, p. 21: hiermee ondergraaft DNB tevens haar eigen stelling in randnummer 96 van haar pleitaantekeningen dat DSB Bank opvolging gaf aan de kritiekpunten van DNB en dat DNB verbeteringen afdwong, op cruciale onderwerpen bleven verbeteri ngen bij DSB Bank uit. Randnummer 102 pleitnota DNB. Productie 31 bij dagvaarding, Feitenoverzicht van DNB d.d. 22 maart 2011, p. 20. Zie ook CBb 31 maart 2014, JOR 2014/169 en Hof 's-Gravenhage 8 december 2006, JAR 2007/45, m.nt. Verhulp . CBb 10 maart 2005, AB 2005/317 (Dragon Trotters) en Rb Rotterdam 27 september 2002, JOR 2003/13.
17/28
3.25.
Tijdens een bespreking van DNB met de RvB en de RvC van DSB Bank op 20 f ebruari 2009 bevestigde DNB dat haar was gebleken dat de tekortkomi ngen in de governance en ten aanzien van compliance nog altijd bestonden.
68
Kortom; de brie-
ven en gesprekken van DNB sorteerden geen effect, zodat DNB (ook toen) tot formele maatregelen had moeten overgaan. 3.26.
Ook kan worden gewezen op door de AFM opgelegde boetes in mei 2009 wegens overkreditering. Volgens DNB
69
illustreren de boetes dat opschaling van de informele
aanpak naar de formele aanpak niet automatisch normconform gedrag bewerkste lligt. Hiermee miskent DNB dat boetes punitieve maatregelen betreffen, terwijl een aanwijzing of last onder dwangsom ten aanzien van governance en compliance bij uitstek geschikt waren om normconform gedrag af te dwingen. Dat DNB voor de z oveelste keer een aanwijzing overwoog, maar niet doorzette, is onbegrijpelijk. Maar misschien wel nog minder begrijpelijk is waarom DNB niet na het vertrek van Zalm alsnog een stille curator heeft benoemd, nu de voorafgaand aan het aantreden van Zalm voor de stille curator opgestelde opdracht, afgezien van het uitwerken van een jaarplan voor 2008, nog niet was vervuld. 3.27.
De gebrekkige compliance zou voortduren zolang het verdienmodel van DSB Bank in dienst stond van de liefhebberijen van Scheringa, die op alle vennootschapsorganen binnen DSB Bank doorslaggevende invloed uitoefende, zonder dat i emand tegenwicht kon en zou bieden. Zou DNB tijdig, door middel van een aanwijzing en/of een last onder dwangsom, dan wel door het benoemen van een stille curator hebben ingegrepen in de governance en de compliance van DSB Bank, dan zou dit mogelijk het faillissement van DSB Bank hebben voorkomen. De uit de hand lopende verhouding met DSB Beheer in 2009
3.28.
Dat DSB Bank in dienst van Scheringa opereerde blijkt niet alleen uit het verdienm odel, maar ook uit de almaar, onder de ogen van DNB, oplopende lening aan DSB Beheer, zonder dat hiervoor voldoende zekerheid was verstrekt. DNB stelt
70
dat hier-
door geen schade is geleden, nu de verkoop van de aandelen in de verzekeraars waarop een pandrecht voor de van DSB Bank op DSB Beheer was gevestigd, om en nabij EUR 70 miljoen zal opleveren en Curatoren op het moment van faillietverkl aring hebben gesteld dat de vordering EUR 70 miljoen bedroeg. Daargelaten dat de 71
stelling van DNB miskent dat, zoals ook uit het faillissementsverslag blijkt , er niet alleen sprake is van opbrengst na uitwinning van pandrechten maar tevens na ver-
68 69 70 71
Productie 169 bij dagvaarding, Brief d.d. 1 april 2009 betreffende de bespreking op 20 februari 2009. Randnummer 92 pleitnota DNB. Randnummer 118 pleitnota DNB. 24e openbaar faillissementsverslag d.d. 5 december 2014, p. 4.
18/28
koop van aandelen die DSB Bank bezit in een dochtermaatschappij, maakt DNB hier nou bij uitstek gebruik van (jazeker) de benefit of hindsight. DNB meet bovendien met twee maten. De verkoop van de aandelen heeft na vijf jaar investeren en verkoopklaar maken van de verzekeraars door Curatoren meer opgebracht dan ten tijde van de faillietverklaring werd ingeschat. Echter, ook de vordering op DSB Beheer bleek, vanwege onder meer het daarbij op moeten tellen van de vordering die voortvloeide uit de fiscale eenheid, veel hoger dan tijdens faillissement werd geschat en is uiteindelijk op EUR 100 miljoen vastgesteld. 3.29.
Bij het verzoek om het uitspreken van het faillissement werd de waarde van het o nderpand voor de leningen aan DSB Beheer geschat op EUR 40 miljoen, zodat het verlies op deze vordering EUR 30 miljoen zou zijn.
72
Nu, vijf jaar later, blijkt het ver-
lies op deze vordering bijna het dubbele. DNB stelt dat DSB Bank destijds tegemoet kwam aan de vragen van DNB met een "beheersingsmaatregel", namelijk Zalm verantwoordelijk maken voor de relatie met DSB Beheer en er een beleidskader werd opgesteld. Dit heeft echter niet geleid tot een vermindering van de vordering op DSB Beheer en Zalm was bovendien binnen een half jaar daarna naar ABN AMRO vertrokken. Het beleidskader van Zalm – waar DNB eveneens naar verwijst
73
– stelde
ook al niet veel voor. Bij brief van 20 januari 2009 verzocht DNB dan ook om een aangepast beleidskader, alsmede een geactualiseerde kredietbeoordeling en, indien nodig, een bijbehorend actieplan en stelde daarvoor een termijn van drie weken. 3.30.
74
Weer legde DNB geen aanwijzing op, terwijl voor DNB op dat moment duidelijk was dat DSB Bank niet onder de indruk was van de brieven van DNB en de daar in gestelde termijnen.
75
Dat terwijl DNB op 20 januari 2009 precies hetzelfde vroeg als zij
een half jaar daarvoor al had gevraagd.
76
Anders dan DNB stelt
77
stond artikel 1:75
lid 3 Wft niet aan ingrijpen in de weg. Dit artikel beperkt enkel de mogelijkheden om met terugwerkende kracht in een civielrechtelijke verhouding in te grijpen. Dit laat de mogelijkheid tot het stellen van een limiet aan kredietverlening, het vereisen van e xtra zekerheid of het eisen van het terugbrengen van het verleende krediet door D SB Bank aan DSB Beheer en het stellen van termijnen door middel van een aanwijzing onverlet.
72 73 74 75 76 77 78
78
Productie 28 bij de CvA. Randnummer 85 pleitnota DNB. Productie 167 bij dagvaarding, Brief van DNB aan de RvB en de RvC van DSB Bank d.d. 20 januari 2009. Productie 31, p. 21 en productie 167 bij dagvaarding. Productie 76 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank d.d. 12 augustus 2008. Randnummer 117 pleitnota DNB. Uit vaste rechtspraak volgt dat artikel 1:75 lid 3 Wft niet in de weg staat aan een aanwijzing die DSB Bank zou verplichten tot een tekortkoming in de nakoming van een reeds bestaande verbintenis zie CBb 7 april 2011, JOR 2011/187 m.nt. Grundmann-Van de Krol.
19/28
3.31.
Ook stelt DNB dat Eisers onvoldoende duidelijk hebben gemaakt dat de uitkering van het interim-dividend via DSB Ficoholding aan DSB Beheer onrechtmatig of ongeldi g was. Curatoren zouden de vordering tot restitutie van het interim -dividend, blijkens het 23e faillissementsverslag, namelijk hebben betwist. Zoals DNB ook zelf opmerkt , is deze zaak in een schikking geëindigd. Bovendien wil het feit dat DNB destijds naar aanleiding van de uitkering van interim-dividend terwijl de financiële positie van DSB Bank dit niet toeliet en Scheringa en Van Goor op dat moment met z'n tweeën de bank bestuurden, had moeten ingrijpen in de governance niet zeggen dat daarom nu een vordering tot restitutie zou bestaan. Het besluit tot uitkering van interim -dividend, waarvan DNB op de hoogte werd gesteld, had opnieuw aanleiding moeten zijn om in te grijpen in de governance en ook een verbod tot het uitkeren van dividend behoo rde tot de mogelijkheden.
4.
De Haircut
4.1.
Dan de haircut – of beter gezegd: de cap – die DNB plaatste op de beleenbaarheid van de activa van DBS Bank. DNB ging hiertoe over juist op het moment dat DSB Bank liquiditeit nodig had, juist op het moment dat met de grootbanken over een oplossing werd gesproken en juist op het moment dat van de toezichthouder mocht worden verwacht dat zij die oplossing zou faciliteren in plaats van frustreren.
4.2.
Met name ten behoeve van de vragen van uw rechtbank over het causaal verband 79
zet ik nog even de relevante getallen en data op een rij :
Per oktober 2009 had DSB Bank voor het aantrekken van ECB kredieten een onderpand van EUR 2,448 miljard beschikbaar. Dat onderpand bestond uit notes met een AAA rating en was dus zeer veilig in geval van een eventueel failliss ement.
De ECB paste op de marktwaarde van dit onderpand een standaard haircut toe, waarin de ECB reeds rekening hield met de verkoopbaarheid indien het tot ex ecutie zou moeten komen. Daarmee kwam de beleenbaarheidswaarde van het onderpand uit op EUR 1,850 miljard.
Op zondag 4 oktober 2009 kwamen DNB en DSB Bank tot een plan om de on tstane situatie een halt toe te roepen en te keren. Een exit van Scheringa als b estuurder en aandeelhouder was in dat plan voorzien. DSB Bank zou tijdelijk gerund worden door een super-commissaris. Het hele bestuur en de RvC van DSB Bank heeft zich door ondertekening van het convenant aan dit plan gecommi tteerd.
79
Eisers verwijzen met name naar het Rapport Oorzakenonderzoek, p. 107-111 en p. 212-215.
20/28
Op maandag 5 oktober 2009 heeft DNB, in lijn met dit plan, een eerste gesprek gevoerd met de grootbanken. De grootbanken hadden ook een sterk belang bij een oplossing, nu het overgrote deel van de spaargelden (bij faillissement EUR 3,5 miljard van de EUR 3,6 miljard) onder het depositogarantiestelsel viel en dus door de grootbanken zou worden gedragen.
Om 23:45 uur diezelfde dag deelde DNB aan DSB Bank echter telefonisch mee dat de beleenbaarheid van het onderpand werd begrensd op EUR 1 miljard. Dus een additionele haircut van EUR 850 miljoen bovenop de standaard haircut, waardoor DSB Bank de facto werd lamgelegd. Deze haircut was niet afgestemd met de grootbanken, die dit pas drie dagen later vernamen en zich daarna he bben teruggetrokken.
4.3.
Eisers zijn hun pleidooi op dit punt geëindigd met de vaststelling dat zij werkelijk nog steeds niet weten waarom DSB Bank afgesneden moest worden van liquiditeit . Ondanks een pleitnota van maar liefst 69 pagina's heeft DNB een antwoord niet kunnen of willen geven. DNB draait nog steeds om deze kernvraag heen, blij ft bij algemeenheden en weigert in te gaan op de concrete feiten. Daarbij zij herhaald dat DNB zich erop beroept dat zij een bevoegdheid tot het toepassen van een haircut had, welke echter alleen aanwezig kan zijn indien en voor zover een haircut was voor adequaat risicobeheer. Zolang DNB niet stelt en – bij gemotiveerde betwisting van Eisers – bewijst dat en in welke mate deze noodzaak aanwezig was, geldt dat vaststaat dat dit niet het geval was.
4.4.
In randnummer 137 van haar pleitnota stelt DNB dat het ging om een "afwaardering die het direct gevolg was van nieuwe informatie over de toenemende dreiging van zorgplichtclaims". DNB onderbouwt dit niet. Zij geeft niet aan welke nieuwe inform atie zij bedoelt, buiten een algemene verwijzing naar 'media-aandacht'. Als DNB beoogt te verwijzen naar de zorgplichtproblematiek in het algemeen, dan staat vast dat zij daarvan al in 2003 wist.
4.5.
Ik herhaal: naar eigen zeggen schatte DNB in oktober 2009 de impact van de zor gplichtclaims in op EUR 35 miljoen. Dat rechtvaardigt geen haircut van EUR 850 miljoen. Voor een haircut van EUR 850 miljoen zouden de zorgplichtclaims meer dan EUR 2,5 miljard moeten bedragen, zo hebben Eisers laten zien. Een dergelijke omvang is volstrekt buiten de orde en staat in schril contrast met het b edrag waar DNB zelf vanuit ging.
4.6.
DNB stelt wel dat zij "zodra de beleenbaarheid van de activa daalt de kredietruimte 80
naar evenredigheid verlaagt" , maar van evenredigheid was dus geen enkele spra-
80
Randnummer 135 van de Pleitnota van DNB.
21/28
ke. DNB stelt ook nog dat uitgegaan moet worden van executiewaarde die gerealiseerd kan worden bij verkoop van het onderpand binnen een maand en dat dit in het licht van de zorgen rond zorgplichtclaims een additionele haircut rechtvaardig de.
81
Dit vereiste is Eisers niet bekend en zal in de praktijk ook moeilijk realiseerbaar zijn. Wel is gebleken dat DSB Bank het ECB krediet nog in mei 2010, dus zeven maanden na faillissement, mocht aflossen. Dit is gebeurd met behulp van een boedelkrediet dat door Nederlandse banken op basis van hetzelfde onderpand is vers trekt. 4.7.
Dan de ELA, die ook ter pleidooi weer wordt opgevoerd als 'compensatie' voor de haircut. Om te beginnen een herhaalde onwaarheid. DNB heeft niet "additioneel EUR 400 miljoen aan ELA beschikbaar gesteld".
82
DNB heeft EUR 100 miljoen aan ELA
beschikbaar gesteld en dat slechts voor één week, zonder uitzicht – laat staan aanspraak – op verlenging. ELA is een volledig discretionaire faciliteit. Een kraan die 83
DNB naar believen kan dichtdraaien , wat zij na die ene week ook heeft gedaan. DNB's argument dat het ECB basiskrediet eveneens per week wordt verstrekt, en dit dus een "volwaardig alternatief" zou zijn, gaat niet op: bij voldoende onderpand volgde onder het toen geldende beleid van de ECB immers standaard volledige toeke nning van ECB-krediet. Anders gezegd: met ECB-krediet kan een bank rekenen en voortbestaan, met ELA niet. 4.8.
DNB heeft door de haircut toe te passen DSB Bank afhankelijk gemaakt van ELA. Door dat te doen heeft DNB het lot van DSB Bank in eigen handen genomen. Met de beslissing om de ELA niet te verlengen was een faillissement onafwendbaar en bezegelde DNB feitelijk het lot van DSB Bank.
4.9.
Daarmee kom ik als vanzelfsprekend bij de vraag van de rechtbank naar het causaal verband tussen de haircut en de schade. De rechtbank wijst op de stelling van DNB dat Curatoren in hun onderzoeksrapport de haircut niet als één van de oorzaken van het faillissement noemen. Aansluitend vraagt de rechtbank hoe eventuele schade wegens een mislukte run off als gevolg van de haircut zich verhoudt tot de stellingen van DNB (i) dat voor de voortzetting van activiteiten van DSB Bank een kapitaalsinjectie vereist was van EUR 300 miljoen en een liquiditeitsvangnet van EUR 5 miljard, waartoe (ii) de Staat niet bereid was.
4.10.
Eerst een opmerking over het Rapport Oorzakenonderzoek. In dat rapport hebben Curatoren geconcludeerd dat de oorzaken van het faillissement waren de gebrekkige governance, de overheersende positie van Scheringa, het verdienmodel en de daa raan inherente zorgplichtschendingen. Tegen deze achtergrond zien zij de haircut op
81 82 83
Randnummer 131 van de Pleitnota van DNB. Randnummer 145 van de Pleitnota van DNB. Productie 255 bij dagvaarding, Aanvraag noodregeling (productie 2: "ter discretie van DNB").
22/28
zich niet als oorzaak van het faillissement. Echter, Curatoren hebben eveneens b eschreven dat door de haircut ieder scenario waarin de activiteiten van DSB Bank hadden kunnen worden beëindigd met minder schade aan derden onmogelijk werd gemaakt. Het faillissement van DSB Bank werd hierdoor onafwendbaar. 4.11.
De getallen waar DNB zich op beroept – de extra kapitaalinjectie van EUR 300 miljoen en het liquiditeitsvangnet van EUR 5 miljard – lagen ten tijde van de haircut niet op tafel, maar zijn pas in een later stadium genoemd, voor zover Eisers kunnen zien pas op zaterdag 10 oktober 2009 nadat de banken kennis hadden genomen van de haircut. De Commissie Scheltema zegt hierover:
84
"De Commissie heeft de indruk dat communicatie over de haircut met de andere betrokkenen bij de reddingsoperatie door DNB niet is gepland. De banken hoorden er drie dagen later van. Ook de minister van Financiën werd niet rechtstreeks geïnformeerd." 4.12.
Vermoedelijk zijn de banken dus pas op vrijdag 9 oktober 2009 geïnformeerd over de haircut en waren zij, geschrokken over deze haircut omdat daardoor de overleving smogelijkheden van DSB Bank aanzienlijk verkleinden. Daartegenover zou dan een extra kapitaalinjectie en liquiditeitsvangnet nodig zijn.
4.13.
De teleurstelling van de banken over de haircut is des te beter te begrijpen omdat op maandag 5 oktober 2009 een bespreking met dezelfde banken en DNB had plaat sgevonden over het diezelfde dag afgesloten convenant en de banken daarna bezig waren om op basis daarvan plannen uit te werken. Juist in dat tijdvak waren de opvragingen van spaargeld afgevlakt en leken deze beheersbaar.
4.14.
85
Het antwoord op de vraag van de rechtbank is dus dat door de haircut een run off zonder liquiditeitsvangnet onmogelijk werd.
4.15.
Relevant hierbij is dat voor Eisers niet te achterhalen valt wat er precies heeft g espeeld bij toepassing van de haircut en hoe daarna de besprekingen tussen DNB, de grootbanken en het ministerie exact zijn verlopen. DNB weet dit wel, ma ar houdt ten onrechte de kaarten tegen de borst. Ook aan de commissie Scheltema weigerde zij al inzicht in haar beweegredenen.
86
Eisers menen dat uw rechtbank dit aspect bij de
beoordeling van de toerekening van causaliteit naar redelijkheid dient te betrek ken.
84 85
86
Productie 2 bij de dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 203. Zie het door DNB zelf opgestelde staatje bij de aanvraag van de noodregeling (productie 255 bij dagvaarding, daarbij productie 2, bijlage 1). "DNB heeft de Commissie geen inzicht willen geven in de schriftelijke informatie die betrekking heeft op de haircut.", Productie 2 bij de dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 200.
23/28
4.16.
Anders dan DNB meent is de door Eisers genoemde directe schade van EUR 200 miljoen is niet de negatieve waarde van de swapovereenkomsten. De swapoveree nkomsten waar het hier om gaat hadden tot doel dat DSB Bank de rentemarge op de gesecuritiseerde leningen ontving. Deze overeenkomsten hadden voorafgaande aan het faillissement een grote positieve waarde voor DSB Bank. Door de haircut en de daarop volgende noodregeling zijn deze beëindigd en vloeide deze rentemarge niet meer naar DSB Bank toe. DSB Bank kon pas weer beschikken over deze rentemarge nadat DSB Bank in 2012 en 2013 overeenstemming met de desbetreffende swa pbanken had bereikt en nieuwe swapcontracten konden worden afgesloten. De sch ade van EUR 200 miljoen is een combinatie van gemiste swapinkom sten en betaalde vergoedingen aan de swapbanken.
5.
Schade
5.1.
DNB stelt dat uit de inschatting van Curatoren zou blijken dat alle schuldeisers voll edig zullen worden voldaan. Als gevolg daarvan zou er geen schade zijn. Dit is om een aantal redenen onjuist.
5.2.
In de eerste plaats: Eisers vorderen een verklaring voor recht, voor Curatoren g ekoppeld aan een verwijzing naar de schadestaat. Hiervoor is voldoende dat aann emelijk is dat mogelijk schade is geleden.
5.3.
In de tweede plaats: vast staat er op dit moment een boedeltekort is, als gevolg waarvan de schuldeisers van DSB Bank niet kunnen worden voldaan. Dat is in het kader van de aannemelijkheidstoets voldoende. Dat Curatoren verwachten dat op termijn alle schuldeisers hun hoofdsom voldaan kunnen krijgen, doet daar nie t aan af. Zoals Curatoren DNB ook hebben toegelicht, is hun inschatting naar beste eer en geweten gedaan, maar kan het altijd zo zijn dat deze niet uitkomt.
5.4.
In de derde plaats is er de schade als gevolg van de opzegging van de swapove reenkomsten van in ieder geval EUR 200 miljoen.
5.5.
In de vierde plaats lijden de gezamenlijke schuldeisers schade in de vorm van g ederfde rente. De rentevordering is nu al EUR 571,5 miljoen en zal verder oplopen. Wat DNB onvermeld laat, is dat Curatoren haar schriftelijk hebben toegelicht dat in ieder financieel scenario de toekomstige inkomsten van DSB Bank onvoldoende zu llen zijn om deze rentevorderingen ooit geheel te voldoen. De schuldeisers van DSB Bank zullen dus nooit volledig worden voldaan.
24/28
6.
Reconventionele vordering Strekking van de reconventionele vordering verdraagt zich niet met de aard van de vordering in reconventie, althans is onaanvaardbaar
6.1.
De reconventionele vordering van DNB is naar zijn aard strijdig met de mogelijkheid tot het instellen van de Peeters/Gatzen-vordering heid en billijkheid onaanvaardbaar.
88
87
en naar maatstaven van redelijk-
Dit blijkt bij uitstek uit het feit dat een reconven-
tionele vordering uiteindelijk ten laste van de gezamenlijke schuldeisers komt.
89
DNB
laat dit onweerlegbare feit onbesproken, maar probeert steun te ontlenen aan een vergelijking van de nu tegen haar gerichte Peeters/Gatzen-vordering met vorderingen van individuele schuldeisers. 6.2.
90
Die vergelijking kan DNB niet baten. Ook als individuele schuldeisers van DSB Bank DNB zouden aanspreken en DNB daardoor regresvorderingen op DSB Bank krijgt, geldt dat de betaling van die regresvorderingen aan DNB moet worden voldaan uit de boedel. Ook dan dragen de schuldeisers van DSB Bank de facto zelf schade waarvoor DNB nu juist jegens hen aansprakelijk is. Deze consequentie is onaanvaardbaar, of het nu gaat om aanspraken van individuele schuldeisers of van de g ezamenlijke schuldeisers. Geen aansprakelijkheid DSB Bank Beroep op secundaire aard aansprakelijkheid DNB slaagt niet
6.3.
DNB poogt haar stelling dat op DSB Bank een verplichting tot schadevergoeding rust te onderbouwen met een beroep op de 'secundaire aard' van de toezichthouder. Dit houdt volgens DNB in dat van aansprakelijkheid van de toezichthouder " alleen sprake is, indien de bank waarop zij toezicht uitoefent ook aansprakelijk is".
91
Met deze
stelling miskent DNB de grondslagen die Eisers aan de conventionele vorderingen ten grondslag hebben gelegd.
92
Ik zal dit straks kort uitwerken, maar wil eerst wijzen
op het volgende. 6.4.
Voor haar stelling dat haar aansprakelijkheid een secundaire is, beroept DNB zich uitsluitend op een publicatie van prof. Busch.
93
Wie deze bijdrage raadpleegt, leest
daar evenwel juist dat het overheidsorgaan bij het nemen van een onrechtmatig b e-
87 88 89 90 91 92 93
Randnummer 2.5 CvA in reconventie. Randnummer 2.6 CvA in reconventie. Zie randnummer 2.4 en 2.5 CvA in reconventie. Zo maken Curatoren op uit randnummer 166 en 167 van de pleitnota DNB. Randnummer 170 van de pleitnota DNB. Randnummer 4.10 CvA in reconventie. Randnummers 88 en 170 pleitnota DNB, voetnoot 103.
25/28
sluit – zoals een vergunning – de primaire laedens is.
94
Deze aansprakelijkheid ver-
onderstelt dus geen enkele aansprakelijkheid van de vergunningenhouder/ aanvrager. Voor de schending van de algemene zorgplicht geldt door de aard van die zorgplicht hetzelfde. DSB Bank is niet schadeplichtig tegenover de gezamenlijke schuldeisers 6.5.
95
Op DSB Bank rust geen verplichting tot schadevergoeding jegens de gezamenlijke schuldeisers voor het handelen waarop DNB heeft verzuimd adequaat toezicht te houden.
96
DNB stelt weliswaar het tegendeel,
97
maar heeft deze stelling ook in haar
pleidooi niet geconcretiseerd. DNB stelt slechts dat DSB Bank onrechtmatig heeft gehandeld,
98
maar concretiseert dit niet. Bovendien is onrechtmatig handelen of na-
laten is voor vestiging van aansprakelijkheid niet voldoende.
99
DNB verzuimt nog
steeds te stellen en onderbouwen dat is voldaan aan de overige vereisten voor een onrechtmatige daad door DSB Bank.
100
Ook daardoor voldoet DNB niet aan haar
stelplicht en ook dat leidt op zichzelf al tot de conclusie dat de reconvent ionele vordering dient te worden afgewezen. Geen hoofdelijke verbondenheid: artikel 6:102 BW niet van toepassing 6.6.
DNB baseert de hoofdelijke aansprakelijkheid van DSB Bank op artikel 6:102 BW. Dit artikel verbindt hoofdelijkheid aan vorderingen tot schadevergoeding voor dezelfde schade.
6.7.
Anders dan DNB stelt
101
is DSB Bank aansprakelijk jegens depositohouders (92 pr o-
cent van het passief) uit hoofde van een vordering tot nakoming en niet uit hoofde 102 van een vordering tot schadevergoeding. Dat die depositohouders mogelijk ook een schadevordering op grond van artikel 6:74 BW zouden kunnen instellen jegens DSB Bank, zoals DNB stelt,
103
doet daar niet aan af. De hoofdsommen waarvan de
depositohouders betaling vragen, welke betaling door het tekort in de boedel niet (geheel) kunnen worden voldaan, zijn nakomingsvorderingen.
94 95
96 97 98 99 100 101 102 103
D. Busch, Aansprakelijkheid van financiële toezichthouders, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010, p. 57, voetnoot 67. Zie voor de weerlegging van randnummer 172 Spreekaantekeningen DNB CnA, randnummer 4.10 t/m 4.12 en 13.1 e.v. CvA in reconventie. Randnummer 4.5 e.v. CvA in reconventie. Randnummer 169 e.v. van de pleitnota DNB. Randnummer 172 van de pleitnota DNB. DNB miskent dit in randnummer 173 van de pleitnota DNB. Randnummer 4.12 CvA in reconventie Randnummers 174 en 177 van de pleitnota DNB. Vgl. randnummer 4.9. CvA in reconventie. Randnummers 174-175 en 177 van de pleitnota DNB.
26/28
6.8.
Dit wordt niet anders doordat Curatoren in het financieel verslag de verschuldigde rente hebben berekend op basis van de wettelijke renten op consumententransa cties.
104
Deze (gefixeerde) schadevorderingen maken uiteraard niet dat de vorderi n-
gen tot betaling van de hoofdsom ineens vorderingen op grond van artikel 6:74 BW worden. 6.9.
Nu DSB Bank dan ook vooral uit hoofde van nakoming aansprakelijk is en het in z overre hoe dan ook geen schadeplichtigheid betreft, mist artikel 6:102 BW toepassing. Onderlinge draagplicht DSB Bank is 0%: geen regresvordering DNB
6.10.
Bij dit alles komt dat als al sprake zou zijn van hoofdelijkheid, DNB 100% draagplic htig is, zodat DNB geen regresvordering toekomt.
105
DNB betwist dit, maar geeft voor
die betwisting geen onderbouwing. DNB zet niet uiteen op welke objectieve gro nden
106
de schade in redelijkheid aan DSB Bank valt toe te rekenen en gaat ook niet
in op de door Curatoren aangevoerde objectieve factoren die leiden tot toerekening aan DNB. 6.11.
107
DNB stelt verder dat het billijk zou zijn dat een onder toezicht staande instelling i ngeval van hoofdelijk aansprakelijkheid met de toezichthouder alle schade voor rek ening van de instelling kan laten komen, indien de instelling zich niet heeft gehouden aan de toezichtregels, omdat die instelling 'primair verantwoordelijk' zou zijn. DNB onderbouwt deze algemene stelling verder niet.
108
Dat DNB geen secundaire positie
heeft, bleek zonet al opnieuw. Maar bovenal geldt: de door DNB als billijk geprese nteerde verdeling is uiteraard volstrekt onbillijk. Die verdeling zou er namelijk op nee rkomen dat de gezamenlijke schuldeisers zelf opdraaien voor de door DNB bij hen veroorzaakte schade. Vordering DNB dient ter verificatie te worden ingediend 6.12.
Aan al het voorafgaande hoeft uw rechtbank uiteindelijk niet toe te komen. Voor z over DNB een reconventionele vordering toekomt moet zij deze immers ter verificatie indienen. De door DNB gepretendeerde vordering voldoet namelijk niet aan de eisen die aan een boedelvordering worden gesteld.
104 105 106 107 108 109
109
Dat DNB meent dat aan deze eisen
Randnummer 174 van de pleitnota DNB. Randnummer 5.2 CvA in reconventie Zie GS Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 6:98 BW, aant. 28. Randnummer 5.4 CvA in reconventie Randnummer 182 van de pleitnota DNB. Randnummer 7.6 e.v. CvA in reconventie.
27/28
wel is voldaan omdat de vermeende vordering 'zijn oorzaak zou vinden in de vordering van curatoren', is onjuist en niet onderbouwd door DNB. 6.13.
110
DNB's poging de dwingende procedure van de verificatie van vorderingen te omze ilen, moet falen. DNB dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar reconventionele vordering. Tot slot van dit onderdeel gaan curatoren nog in op enkele door DNB in dit verband ingenomen stellingen.
6.14.
111
Het beroep van DNB op artikel 136 Fw raakt kant noch wal. Dit artikel bevat nu juist een regeling voor de verificatie van vorderingen ingeval van een faillissement van (één van de) hoofdelijk schuldenaren.
6.15.
112
De stelling dat het ter verificatie indienen van haar vordering tot hogere kosten zou leiden dan ingeval van beslissing door uw rechtbank
113
maakt uiteraard niet dat arti-
kel 26 Fw buiten werking wordt gesteld 6.16.
Ook het beroep op de stelling dat de goede procesorde zou meebrengen dat volgens DNB 'samenhangende vorderingen' in conventie en reconventie tegelijkertijd en door dezelfde rechter moeten worden beoordeeld, faalt. Behalve dat Curatoren betwisten dat deze vorderingen samenhangen kan ook de goede procesorde (in dit geval) de dwingende regels met betrekking tot het verificatieproces in faillissement niet opzij zetten.
7.
Afronding
7.1.
Eisers hebben uw rechtbank in eerste termijn gevraagd DNB vera ntwoordelijkheid te laten nemen voor de gevolgen van haar fouten. Na alles wat is gezegd wil ik ter a fronding met een herhaling hiervan volstaan.
110 111 112
113
Randnummer 192 van de pleitnota DNB. Randnummers 193 t/m 196 van de pleitnota DNB. B. Wessels, Verificatie van schuldvorderingen, Wessels Insolventierecht Deel IV, Deventer: Kluwer 2011, nr. 5154 e.v. Randnummer 197 van de pleitnota DNB.
28/28
