AANSPRAKELIJKHEID VAN ZELFSTANDIGEN

MAX POSTHUMUS

AANSPRAKELIJKHEID VAN ZELFSTANDIGEN ZONDER PERSONEEL

17 augustus 2010 0

Aansprakelijkheid van zelfstandigen zonder personeel

Door:

Max Posthumus

ANR:

470310

Afstudeercommissie:

Prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen Mr. C.B.M.C. Zegveld

Afstudeerdatum:

17 augustus 2010

© Max Posthumus 2010

INHOUDSOPGAVE

1. INLEIDING .................................................................................................................................................................................. 4 1.1 De opkomst van de zzp´er............................................................................................................................................ 4 1.2 Doel van het onderzoek en leeswijzer .................................................................................................................... 5 2. ZELFSTANDIGEN ZONDER PERSONEEL ....................................................................................................................... 7 2.1 Inleiding............................................................................................................................................................................... 7 2.2 Definities en afbakening onderzoek ........................................................................................................................ 7 2.3 Aantal zzp’ers .................................................................................................................................................................... 9 2.4 Startmotieven.................................................................................................................................................................. 10 2.5 Overige feiten en cijfers .............................................................................................................................................. 11 2.6 Slot ....................................................................................................................................................................................... 11 3. DE JURIDISCHE BASIS: OVEREENKOMSTEN TOT HET VERRICHTEN VAN WERK TEGEN BELONING ............................................................................................................................................................................................................ 13 3.1 Inleiding............................................................................................................................................................................. 13 3.2 Drie soorten overeenkomsten ................................................................................................................................. 13 3.3 Overeenkomst van opdracht .................................................................................................................................... 13 3.3.1 Definitie...................................................................................................................................................................... 14 3.3.2 Kenmerken van de opdrachtovereenkomst .................................................................................................. 14 3.3.3 Regelend en dwingend recht .............................................................................................................................. 18 3.3.4 Bijzondere opdrachtovereenkomsten............................................................................................................. 18 3.4 Overeenkomst tot aanneming van werk ............................................................................................................. 19 3.4.1 Definitie...................................................................................................................................................................... 19 3.4.2 Kenmerken van de aannemingsovereenkomst ........................................................................................... 19 3.4.3 Regelend en dwingend recht .............................................................................................................................. 21 3.5 De arbeidsovereenkomst ........................................................................................................................................... 21 3.5.1 Definitie...................................................................................................................................................................... 21 3.5.2 Kenmerken van de arbeidsovereenkomst ..................................................................................................... 22 3.5.3 Gevolgen van het hebben van een arbeidsovereenkomst ........................................................................ 24 3.5.4 Dwingend recht ....................................................................................................................................................... 24

1

3.5.5 Zzp’er maar toch werknemer ............................................................................................................................ 25 3.6 Slot ....................................................................................................................................................................................... 29 4. AANSPRAKELIJKHEID IN THEORIE .............................................................................................................................. 30 4.1 Inleiding............................................................................................................................................................................. 30 4.2 Wat wordt verstaan onder aansprakelijkheid? ................................................................................................ 30 4.2.1 Doelen en uitgangspunten van het aansprakelijkheidsrecht ................................................................ 31 4.2.2 Contractuele aansprakelijkheid ....................................................................................................................... 31 4.2.3 Buitencontractuele aansprakelijkheid........................................................................................................... 32 4.3 Aansprakelijkheid voor eigen handelen .............................................................................................................. 32 4.3.1 Wanprestatie door de zzp’er .............................................................................................................................. 33 4.3.2 Onrechtmatige daad door de zzp’er................................................................................................................ 40 4.4 Aansprakelijkheid voor zaken en voor anderen .............................................................................................. 41 4.4.1 Voor zaken ................................................................................................................................................................ 41 4.4.2 Voor personen.......................................................................................................................................................... 43 4.4.3 Samenwerkende zzp’ers ...................................................................................................................................... 47 4.5 Aansprakelijkheid voor arbeidsomstandigheden ........................................................................................... 50 4.6 Aansprakelijkheid van werknemers ..................................................................................................................... 53 4.7 Slot ....................................................................................................................................................................................... 54 5. AANSPRAKELIJKHEID IN DE PRAKTIJK ...................................................................................................................... 55 5.1 Inleiding............................................................................................................................................................................. 55 5.2 Kennis van het risico en invloed op ondernemerschap ................................................................................ 55 5.3 Aansprakelijkstelling komt relatief weinig voor.............................................................................................. 57 5.4 Aard van problemen..................................................................................................................................................... 58 5.5 Oplossen van conflicten .............................................................................................................................................. 59 5.6 Beperken van het aansprakelijkheidsrisico ....................................................................................................... 60 5.6.1 Verzekeren ................................................................................................................................................................ 61 5.6.2 Exoneratiebepalingen in de overeenkomst en algemene voorwaarden............................................ 65 5.7 Slot ....................................................................................................................................................................................... 73 6. CONCLUSIE EN SLOTBESCHOUWING .......................................................................................................................... 75

2

6.1 Conclusie ........................................................................................................................................................................... 75 6.1.1 Zzp: definities, aantallen en startmotieven .................................................................................................. 75 6.1.2 Juridische kwalificaties werkrelatie ................................................................................................................ 76 6.1.3 Aansprakelijkheid in theorie .............................................................................................................................. 76 6.1.4 Aansprakelijkheid in de praktijk ...................................................................................................................... 77 6.2 Slotbeschouwing ............................................................................................................................................................ 78 Literatuur ...................................................................................................................................................................................... 82 Jurisprudentie.............................................................................................................................................................................. 93 Bijlage 1: Checklist voor de zzp’er ...................................................................................................................................... 95 Bijlage 2: Vragenlijst enquête ............................................................................................................................................... 98

3

1. INLEIDING

1.1 De opkomst van de zzp´er In deze scriptie staat een bijzondere groep werkenden centraal, namelijk zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers). Wie met deze term bedoeld worden, hangt af van de definitie die men hanteert. Een wettelijke definitie ontbreekt namelijk.1 Werken als zelfstandige zonder personeel is een van de manieren waarop mensen inkomen kunnen genereren. Er is op dit moment een aanzienlijk aantal zzp’ers op de Nederlandse arbeidsmarkt en de verwachting is dat dit aantal verder zal toenemen. De overheid vindt het stimuleren van zelfstandig ondernemerschap belangrijk en juicht deze ontwikkeling dan ook toe.2 De kleine zelfstandigen zijn te vinden in allerlei sectoren en branches. Denk bijvoorbeeld aan de zzp-tegelzetter, de zzp-kapster, de zzp-consultant, de zzp-verpleegkundige en aan de zzp-vrachtwagenchauffeur. Met de opkomst van zzp’ers rijzen ook vragen. Bijvoorbeeld over de manier waarop en de mate waarin zij zich (kunnen) beschermen tegen sociale risico’s als arbeidsongeschiktheid en werkloosheid.3 Daarnaast kunnen er ook aansprakelijkheidsvragen ontstaan. Bijvoorbeeld in de relatie met de wederpartij (opdrachtgever), maar in verhouding tot derden. De opdrachtgever kan ontevreden zijn over het eindresultaat of de opdracht wordt in zijn geheel niet volbracht. Als de opdrachtgever daardoor schade lijdt, zal hij deze schade veelal willen verhalen op de zzp’er. Welke mogelijkheden

heeft

de

opdrachtgever

daartoe?

Zijn

zzp’ers

zich

bewust

van

het

aansprakelijkheidsrisico en hoe beschermt de zzp’er zich daartegen? Hoe worden dergelijke kwesties in de praktijk opgelost? Ook in samenwerkingsverbanden met andere zzp’ers kunnen aansprakelijkheidsvraagstukken ontstaan. Wordt hierop door zzp’ers geanticipeerd en in hoeverre heeft dit meegespeeld bij de overstap naar het zelfstandig ondernemerschap? Kortom: hoe ziet de civiele aansprakelijkheid van de zzp’er er in theorie en in praktijk uit? Dat is waar dit onderzoek zich op richt. Niet eerder is een dergelijk onderzoek met oog op de zzp’er uitgevoerd, terwijl inzicht in deze problematiek wel degelijk van waarde kan zijn voor zelfstandigen, de juridische praktijk of beleidsmakers. Opgemerkt zij dat de aansprakelijkheid ‘de andere kant in’, dus de aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor de zzp’er, buiten het bestek van deze scriptie valt, maar hoogstens terloops en geenszins uitputtend wordt behandeld.

In hoofdstuk 2 worden verschillende definities besproken. Zie bijvoorbeeld Beleidsprogramma Kabinet Balkenende IV 2007-2011 en Ministerie van Economische Zaken 2010. 3 Zie o.m. Posthumus & Wilthagen 2010, p. 27-36; Gonggrijp 2010, p. 57-65. 1 2

4

1.2 Doel van het onderzoek en leeswijzer Het doel van dit onderzoek is tweeledig. Ten eerste strekt het ertoe een antwoord te formuleren op de vraag op grond waarvan en waarvoor de zzp’er aansprakelijk kan worden gesteld. Ten tweede wordt een antwoord gezocht op de vraag op welke manier het risico van aansprakelijkheid in de uitoefening van het zzp-schap een rol speelt. De volgende centrale onderzoeksvraag ligt aan dit onderzoek ten grondslag: Waarvoor en op grond waarvan kan de zzp’er aansprakelijk gesteld worden en welke rol speelt het aansprakelijkheidsrisico in de uitoefening van het zzp-schap? Teneinde de centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zijn deelvragen geformuleerd welke op diverse manieren zullen worden beantwoord. Deelvraag 1: Wat wordt bedoeld met de term zzp’er, hoeveel zzp’ers zijn er en wat zijn hun startmotieven? Deze eerste – meer inleidende – deelvraag ziet op de introductie van het begrip zzp’er. Hier wordt dan ook ingegaan op definitie(s) van de zzp’er, de omvang van de groep en de startmotieven. Voor de beantwoording van deze vraag wordt literatuur en statistisch onderzoek geraadpleegd. Deelvraag 1 wordt behandeld in hoofdstuk 2. Deelvraag 2: Hoe kunnen de werkrelaties van zzp’ers met hun wederpartij juridisch worden gekwalificeerd? Met de beantwoording van deze deelvraag wordt helder op basis waarvan de zzp’er – juridisch gezien – werkzaam kan zijn. De kenmerken van en de verplichtingen en rechten die voortvloeien uit de verschillende overeenkomsten worden toegelicht. Naast wet- en regelgeving zal ook literatuur bij de beantwoording van deze deelvraag worden gebruikt. In hoofdstuk 3 wordt deze deelvraag beantwoord. Deelvraag 3: Hoe ziet de civiele aansprakelijkheid er in theorie uit? In hoofdstuk 4 wordt deelvraag 3 beantwoord. Hier wordt toegespitst op de vraag hoe de civiele aansprakelijkheid van zzp’ers eruit ziet. Op welke gronden en op basis waarvan kunnen zij aansprakelijk worden gesteld? Welke verschillen bestaan er op dit punt tussen de overeenkomsten op basis waarvan de zzp’er werkzaam kan zijn? Om deze vraag te beantwoorden wordt literatuur en wet- en regelgeving bestudeerd. Deelvraag 4: Welke rol spelen aansprakelijkheidskwesties en het aansprakelijkheidsrisico bij zzp’ers en hoe beschermen ze zich hiertegen?

5

Door middel van een veldstudie wordt in kaart gebracht of en zo ja, hoe vaak, zzp’ers aansprakelijk worden gesteld en hoe disputen worden opgelost. Op welke manier(en) ze zich beschermen tegen eventuele claims vormt ook een deel van de beantwoording van deze deelvraag. Daarnaast wordt ook aandacht besteed aan de vraag op wat voor wijze de (dreiging van) aansprakelijkheid het starten als zzp’er en de uitoefening van het zelfstandig ondernemerschap beïnvloedt. Hoofdstuk 5 is gewijd aan beantwoording van deze deelvraag.

6

2. ZELFSTANDIGEN ZONDER PERSONEEL

2.1 Inleiding Alvorens in te gaan op de overeenkomsten op basis waarvan zzp’ers werkzaam zijn en de aansprakelijkheidsregels waarmee zzp’ers te maken hebben, wordt in dit hoofdstuk een algemene introductie gegeven van de figuur van de zzp’er. In §2.2 wordt besproken over welke groep werkenden het precies gaat (definities). Op het aantal zzp’ers en hun startmotieven zien respectievelijk §2.3 en §2.4. Tot slot komen in §2.5 enkele overige feiten en cijfers aan bod. 2.2 Definities en afbakening onderzoek De term ‘zzp’er’ wordt nergens in wet- of regelgeving genoemd. Een wettelijke definitie ontbreekt dan ook. Hierdoor zijn in de praktijk verschillende definities ontstaan. Door Verheul e.a. wordt geen algemene definitie gegeven, maar wel een aantal onderscheidende elementen geformuleerd: de zzp’er verricht werkzaamheden in opdracht van opdrachtgevers, opereert als zelfstandige en heeft geen personeel in dienst.4 Terwijl vandaag de dag vooral de term ‘zzp’er’ wordt gebruikt, werd vroeger veelal gesproken over ‘freelancers’.5 Van den Born vindt in de (Engelstalige) literatuur eveneens andere benamingen als ‘onafhankelijke professionals’, ‘contractanten’ en ‘portfolioworkers’. Een zelfstandige kenmerkt zich volgens Van den Born doordat hij geen vast contract met een werkgever of werknemer heeft en niets anders verkoopt dan zijn eigen kennis en kunde.6 Van der Heijden noemt zzp’ers ‘schijn-zelfstandigen’. Volgens hem bevinden zzp’ers zich tussen de wettelijke status van werknemer en het zijn van entrepreneur in. Ze zitten in een ‘grijze zone’.7 Het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) definieert de zelfstandige zonder personeel als volgt: “Dit is iemand met als (hoofd)baan het verrichten van arbeid voor eigen rekening of risico in een eigen bedrijf of praktijk, of in een zelfstandig uitgeoefend beroep en die daarbij geen personeel in dienst heeft.” 8 In een onderzoek dat op verzoek van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid werd uitgevoerd wordt het volgende over de term zzp’er gezegd: “Een zzp’er werkt voor eigen rekening en risico als zelfstandige of directeur-grootaandeelhouder, heeft geen personeel in loondienst of zakelijke partners en verkoopt vooral zijn eigen arbeid.”9

Verheul e.a. 2001, p. 6. Hoewel de strekking van beide termen feitelijk hetzelfde is, zijn er auteurs die van mening zijn dat de term freelancer gereserveerd zou moeten blijven voor werk van creatieve aard (zie bijvoorbeeld Asser-Kortmann-De Leede 1994, nr. 278). 6 Van den Born 2009, p. 35. 7 Van der Heijden 1997, p. 1837. 8 Zie CBS 2009. 9 Vroonhof e.a. 2008, p. 5. 4 5

7

Deze twee definities hebben gemeenschappelijk dat het verrichten of verkopen van eigen arbeid zonder personeel in dienst te hebben als onderscheidend element van de zzp’er wordt gezien. De arbeid die de zzp’er verkoopt kan bestaan uit kennis, ambacht of vaardigheden.10 De partij aan wie de zzp’er zijn arbeid verkoopt of bij wie hij zijn arbeid verricht (de wederpartij) kan zowel een particulier als een andere onderneming zijn. In een poging de term zzp’er te definiëren zet Aerts de zzp’er af tegen (grote) ondernemers met personeel en de ‘traditionele’ werknemer en meent dat de zzp’er tussen beide in lijkt te zweven. Verder noemt Aerts de zzp’er de ‘nieuwe zelfstandige’, om het verschil met de ‘klassieke zelfstandige’ duidelijk te maken.11 Klassieke zelfstandigen voeren volgens Aerts een onderneming voor eigen risico en rekening. Mijns inziens doet de nieuwe zelfstandige dat ook. Hij is namelijk zelf verantwoordelijk voor acquisitie en uitvoering van opdrachten en is voor zijn inkomsten afhankelijk van de resultaten van de opdracht(en) en de opdrachtgever(s). Het echte verschil ligt hem daarin dat de klassieke zelfstandige – eventueel met behulp van personeel en vanuit een bedrijfspand – een (handels-)onderneming drijft en de nieuwe zelfstandige dat niet doet. Een klassieke zelfstandige is bijvoorbeeld een autohandelaar of een zelfstandige (online) winkelier. Nieuwe zelfstandigen verkopen juist hun eigen arbeid en geen producten. Aerts concludeert dat deze zelfstandigen gewoonlijk dezelfde werkzaamheden onder dezelfde omstandigheden verrichten als werknemers. Het (enige) verschil lijkt te zijn dat de zzp’er geen arbeidsovereenkomst sluit met de werkgever. Denk bijvoorbeeld aan bouwvakkers, verpleegkundigen en schoonmakers, die allen ook op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zouden kunnen zijn. Volgens Vroonhof & Bruins wordt met de term zzp’er veelal gedoeld op de verzelfstandigde werknemer: waar ze hun beroep eerst als werknemer in loondienst uitoefende, werken ze voortaan voor eigen rekening en risico, veelal voor hun voormalige werkgever.12 Ook Plessen concludeert dat er vormen van zelfstandigheid zijn ontstaan die qua aard van de werkzaamheden veel gelijkenis vertonen met die welke normaliter op basis van een arbeidsovereenkomst worden verricht; de facto zijn het werknemers, alleen de juridische vorm is die van een zelfstandige.13 Een andere groep werkenden verkoopt ook hun eigen arbeid, namelijk de vrije beroepsbeoefenaars. Denk bijvoorbeeld aan de zelfstandige advocaat, notaris, makelaar, vertaler, architect, kunstenaar, accountant, psycholoog of arts. Op grond van de definitie van zowel het CBS als het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zou in beginsel gezegd kunnen worden dat zij ook als zzp’er te kwalificeren zijn. Van hen kan echter niet gezegd worden dat zij dezelfde werkzaamheden onder dezelfde omstandigheden verrichten als werknemers gewoonlijk doen en dat het in feite verzelfstandigde werknemers zijn. Mijn opvatting is dan ook dat de meeste beroepsbeoefenaars

Vroonhof & Bruins 2010, p. 14. Aerts 2007, p. 2. 12 Vroonhof & Bruins 2010, p. 13 13 Plessen 2010, p. 38. Voor de juridische vorm zie hoofdstuk 3. 10 11

8

doorgaans niet met de term zzp’er worden aangeduid.14 Dat neemt niet weg dat iedere zelfstandige zonder personeel, wegens het ontbreken van een wettelijke definitie, zichzelf als ‘zzp’er’ kan betitelen. Het komt mij voor dat zowel de definitie van het CBS als die van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid duidelijk maken wat met de term zzp’er wordt bedoeld. In het hedendaagse taalgebruik wordt met de term ‘zzp’er’ mijns inziens vooral uitdrukking gegeven aan wat Aerts ook wel de ‘nieuwe zelfstandige’ noemt. In deze scriptie staat de figuur van de ‘nieuwe zelfstandige’ dan ook centraal. Van deze groep is niet eerder in kaart gebracht waarvoor en op grond waarvan zij aansprakelijk kunnen zijn. Bovendien is het, vanwege het vaak vage onderscheid tussen het hebben van de status van werknemer of zzp’er, van belang om de verschillen op het punt van aansprakelijkheid uiteen te zetten. Waar nodig zal evenwel ook de zzp-beroepsbeoefenaar aan bod komen. 2.3 Aantal zzp’ers Omdat men voor de term zzp’er verschillende definities kan gebruiken, lopen ook de schattingen over de aantallen uiteen. In ieder geval kan gezegd worden dat de groep zzp’ers inmiddels aanzienlijk is. Zo telde het CBS in het derde kwartaal van 2009 ruim 630.000 zelfstandigen zonder personeel tegenover 6,5 miljoen werknemers met een vaste aanstelling, 537.000 werknemers met een flexibel contract en 300.000 zelfstandigen met personeel.15 In die 630.000 zzp’ers zijn alle zelfstandigen zonder personeel meegerekend, dus ook de zzp’ers die niet hun eigen arbeid verkopen zoals bijvoorbeeld boeren, winkeliers zonder personeel en kleine horecaondernemers. Wanneer deze groep niet wordt meegerekend, ligt het aantal volgens Dekker op maximaal 400.000.16 Ook het EIM (onderzoeksbureau voor het midden- en kleinbedrijf dat economisch en sociaal beleidsonderzoek uitvoert) komt op dat aantal uit. Zij hanteren namelijk als uitgangspunt dat iemand zich als zzp’er kwalificeert wanneer hij geen goederen verkoopt, maar enkel zijn eigen diensten aanbiedt. Waar het aantal zelfstandigen zonder personeel de laatste jaren gestaag toenam, is momenteel door de economische crisis deze groei tot stilstand gekomen. In het tweede kwartaal van 2009 was het aantal zzp’ers voor het eerst lager dan een jaar daarvoor en in het derde kwartaal zijn wederom meer mensen gestopt als zzp’er.17 Het is waarschijnlijk dat het aantal zzp’ers weer zal toenemen zodra de economie aantrekt. Zzp’ers zijn in diverse bedrijfstakken actief. Uit onderzoek van het CBS blijkt dat sinds 1996 het aantal zzp’ers in nagenoeg alle sectoren is toegenomen (zie figuur 1). Alleen in de landbouw- en visserijsector nam het aantal af. Een sterke groei was er vooral in de bouwsector (van 6 procent in

Overigens wordt ook door Vroonhof & Bruins de vrije beroepsbeoefenaar niet als zzp’er beschouwd (zie Vroonhof & Bruins 2010, p. 15). 15 Statline CBS 2010. 16 Zie Z24 2010. 17 Kösters & De Vries 2010. 14

9

1996 naar 16 procent in 2009), de cultuur en overige dienstverlening (van 20 naar 26 procent) en in de zakelijke dienstverlening (van 10 naar 14 procent). Figuur 1: Aantal zzp’ers per sector

2.4 Startmotieven Wat beweegt mensen om als zzp’er aan de slag te gaan? Uit onderzoek van Regioplan Beleidsonderzoek, dat in opdracht van de Raad voor Werk en Inkomen (RWI) is uitgevoerd, komt naar voren dat de belangrijkste reden om te kiezen voor het zzp-schap de vrijheid is om het werk naar eigen goeddunken in te delen en uit te voeren en daarnaast kennis en vaardigheden verder te ontplooien.18 Hiervan leiden zij diverse andere motieven af, zoals de flexibiliteit dat het zzp-schap biedt in de tijdsbesteding en variatiemogelijkheden in het werk. Ook Van den Born erkent dat de wens om de arbeid flexibel in te delen de belangrijkste reden is om als zzp’er te starten. Andere motieven zijn een grotere mate van zelfstandigheid, een hogere beloning en meer uitdaging.19 Deze motieven impliceren dat de werkende uit vrije wil de stap heeft gemaakt naar het zzp-schap. Dit is echter niet altijd het geval. Het komt ook voor dat de zelfstandige zich als het ware gedwongen voelt om als zzp’er aan de slag te gaan.20 Dit kan in de eerste plaats doordat de baas waarvoor de werkende eerst als werknemer werkte, te kennen geeft geen plaats meer te hebben voor hem of haar,

Van den Berg e.a. 2009, p. 7-8. Van den Born 2009, p. 18. 20 Zie Evers 2000; Vroonhof e.a. 2008; Van den Born 2009. In Italië blijkt dit veel voor te komen, zie Veeger 2009. 18 19

10

maar de relatie graag wel als opdrachtgever – opdrachtnemer wil voortzetten.21 Ook vanwege een lastige arbeidsmarktpositie kunnen sommigen als het ware ‘gedwongen’ worden als zzp’er te gaan werken. Denk bijvoorbeeld aan oudere werknemers (50-plussers). De angst dat die werknemers sneller en langer ziek zullen zijn of een te lage productiviteit hebben, kunnen ertoe leiden dat werkgevers hen liever als zzp’er dan als werknemer binnenhalen.22 Ten slotte kan ook de mogelijkheid om als zzp’er zorg- en privétaken (beter) te combineren met werk het gevoel geven dat er niets anders op zit dan te kiezen voor het zzp-schap. Schattingen over het aantal zzp’ers dat min of meer – al dan niet door de voormalige werkgever – gedwongen wordt om als zelfstandige te beginnen, lopen uiteen van 2 procent tot ongeveer 10 procent van het totaal aantal zzp’ers.23 2.5 Overige feiten en cijfers Uit onderzoek blijkt dat de zzp’er gemiddeld 44 jaar oud is.24 Klein Hesselink constateert dat ongeveer 40 procent vrouw is en Van den Berg e.a. geven aan dat ongeveer tweederde van de zzp’ers man is.25 Bijna een op de vijf zzp’ers is allochtoon en ze zijn over het algemeen hoger opgeleid dan de rest van de werkzame beroepsbevolking. Voorts werken zzp’ers gemiddeld meer uren dan de doorsnee werknemer (42 uur tegen 35 uur per week).26 In 2006 realiseerden de zzp’ers een gezamenlijke omzet van bijna 19 miljard euro.27 Zelfstandigen zonder personeel worden door de huidige crisis zwaarder getroffen dan werknemers met een vaste baan. Het CBS berekende dat het inkomen van de zzp’er in het derde kwartaal van 2009 met gemiddeld 12 procent was gekrompen, waar werknemers met een vaste baan er nog 1,8 procent op vooruitgingen.28 De gemiddelde omzet bedroeg in 2009 67.000 euro per zzp’er.29 2.6 Slot Omdat een wettelijke definitie ontbreekt, kan voor de uitleg van de term zzp’er naar diverse, door verschillende instanties en auteurs geformuleerde, definities worden gekeken. Strikt gezien kan elke zelfstandig ondernemer die geen personeel in dienst heeft als zzp’er worden gekwalificeerd. Er zijn echter auteurs die het verkopen van eigen arbeid als onderscheidend element zien en bijvoorbeeld zelfstandige winkeliers, boeren en kroegbazen niet als zzp’er beschouwen. Ook kan men de gedachte Zie in die zin Succesvol zzp’er: veertiger die weet wat ie wil, Trouw 11 januari 2010. Uit onderzoek van SEO blijkt dat in de groensector 3 procent van de onderzochte bedrijven deze strategie toepassen om kosten te besparen. Zie Van den Berg e.a. 2010. Recentelijk besloot de Geassocieerde Pers Diensten (GPD) in verband met een reorganisatie boventallige werknemers te ontslaan om ze vervolgens aan te bieden om als zzp’er terug te komen, zie Nederlandse Vereniging van Journalisten 2010. 22 Nagelkerke e.a. 2010, p. 22. 23 Van den Berg e.a. 2009, p. 8. 24 Kösters 2009. 25 Klein Hesselink 2010, p. 56; Van den Berg e.a. 2009, p. 6. Daarbij merken de auteurs op dat het aantal mannelijke zzp’ers afneemt. 26 Van den Berg e.a. 2009, p. 6. 27 Pleijster & Van der Valk 2007, p. 66. 28 Kroymans 2010. 29 Dit is een daling van 6 procent ten opzichte van het jaar daarvoor (dit komt overeen met de daling van de omzet van het MKB in 2009), zie De Vries e.a. 2010, p. 14. 21

11

aanhangen dat een zzp’er iemand is die hetzelfde werk doet als een werknemer, met het enige verschil dat geen arbeidsovereenkomst wordt gesloten. Deze discussie wordt in deze scriptie niet voortgezet, noch beslecht. Wel wordt er voor gekozen om de zzp’er die niet zijn eigen arbeid, maar andere zaken verkoopt, in deze scriptie buiten beschouwing te laten. Wegens het gebrek aan een eenduidige (wettelijke) definitie van de term zzp’er, blijft onduidelijk hoeveel zzp’ers er exact zijn. Schattingen lopen uiteen, maar waarschijnlijk is dat het aantal ongeveer rond de 400.000 ligt en onder invloed van gunstige economische omstandigheden verder zal toenemen. Bovendien wordt de keuze voor het zzp-schap meestal op vrijwillige basis gemaakt. Nu een algemene introductie van de figuur van de zzp’er is gegeven, beoogt het volgende hoofdstuk de werkrelaties tussen de zzp’er en zijn wederpartij(en) juridisch te duiden.

12

3. DE JURIDISCHE BASIS: OVEREENKOMSTEN TOT HET VERRICHTEN VAN WERK TEGEN BELONING

3.1 Inleiding De zzp’er die arbeid verricht in opdracht van een ander zal op voorhand afspraken maken met de opdrachtgever. Uit onderzoek blijkt dat niet alle zelfstandigen met schriftelijke contracten werken; een deel maakt alleen mondelinge afspraken.30 Deze afspraken kunnen betrekking hebben op het soort werk dat zal worden verricht, de periode waarin de zzp’er zijn werk doet, de tarieven, de termijn waarop facturen worden betaald, mogelijkheden tot vervanging en uitbesteding, aansprakelijkheid, verplichting tot geheimhouding en het hebben van een concurrentiebeding. Onafhankelijk van de vraag of er concrete afspraken zijn gemaakt en wat voor soort afspraken dit zijn, geldt dat de werkrelatie tussen de zzp’er en zijn wederpartij (de partij waarvoor hij zijn werkzaamheden verricht) altijd juridisch te kwalificeren is als een overeenkomst. Welke typen overeenkomsten dit kunnen zijn wordt in §3.2 besproken. Met het oog op regels over aansprakelijkheid wordt in §3.3–3.5 ook ingegaan op de rechten en verplichtingen die uit de te onderscheiden overeenkomsten voortvloeien. 3.2 Drie soorten overeenkomsten Binnen het bijzondere verbintenissenrecht worden drie overeenkomsten onderscheiden die zien op het verrichten van werkzaamheden tegen beloning. Dit zijn de overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 e.v. BW), de overeenkomst tot aanneming van werk (artikel 7:750 e.v. BW) en de arbeidsovereenkomst (geregeld in artikel 7:610 e.v. BW). Een zzp’er (die zijn arbeid verkoopt) zal altijd op basis van één van deze overeenkomsten werkzaam zijn.31 Hij kan een overeenkomst expliciet hebben afgesloten met zijn wederpartij, of de aanwezigheid van een bepaalde overeenkomst kan op grond van de feitelijke omstandigheden worden aangenomen.32 Hierna worden de verschillende overeenkomsten uiteengezet. 3.3 Overeenkomst van opdracht Veel zzp’ers zullen werken zijn op basis van een overeenkomst van opdracht. Zij hoeven deze overeenkomst niet als zodanig te benoemen, er kan bijvoorbeeld ook worden gekozen voor de term ‘freelance-overeenkomst’. Zelfs als men geen schriftelijke of mondelinge overeenkomst heeft zullen Aerts 2007, p. 351. Samenloop van één of meer overeenkomsten is evenwel mogelijk. Artikel 6:215 BW regelt ten aanzien van een situatie waarin een overeenkomst voldoet aan de omschrijving van twee of meer door de wet geregelde bijzondere soorten van overeenkomsten dat de bepalingen van elk van die overeenkomsten naast elkaar van toepassing zijn, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet. In het algemeen wordt aangenomen dat een arbeidsovereenkomst niet kan samenvallen met een opdrachtovereenkomst of aannemingsovereenkomst (er moet dan duidelijk één van de twee overeenkomsten aanwezig zijn). Artikel 7:610 lid 2 BW bepaalt dat in geval van strijd de arbeidsovereenkomst voorrang krijgt. Zie Heerma van Voss (Arbeidsovereenkomst), artikel 7:610. 32 In het uiterste geval beslist de burgerlijke rechter over de status van de aanwezige overeenkomst. 30 31

13

veel zzp’ers materieel gezien op basis van een overeenkomst van opdracht werken. Deze overeenkomst is wettelijk geregeld in artikel 400 tot en met 413 van Boek 7 BW (titel 7). De opdrachtovereenkomst is te zien als een restcategorie. Als geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, overeenkomst tot aanneming of een andere overeenkomst, dan is sprake van een overeenkomst van opdracht.33 Ter zake van de opdrachtovereenkomst wordt in titel 7 het volgende geregeld: de omschrijving van de overeenkomst van opdracht, de verplichtingen van de opdrachtnemer, de verplichtingen van de opdrachtgever, opzegging en beëindiging van de overeenkomst, verjaring en tot slot een regeling betreffende het dwingendrechtelijk karakter van enkele artikelen. 3.3.1 Definitie Artikel 7:400 lid 1 BW omschrijft de overeenkomst van opdracht als volgt: “De overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.” 3.3.2 Kenmerken van de opdrachtovereenkomst Aan de hand van deze definitie kunnen belangrijke aspecten worden onderscheiden die de opdrachtovereenkomst kenmerken, namelijk34:  Er is een bepaalbare opdracht;  De wederpartij heeft de opdracht aanvaard;  Er wordt niet gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst;  De inhoud van de opdracht dient uit iets anders te bestaan dan aanneming, bewaarneming, uitgeven van werken of vervoer. Een andere voorwaarde voor het bestaan van een opdrachtovereenkomst is dat ondergeschiktheid ontbreekt. In theorie zijn opdrachtgever en opdrachtnemer dus gelijkwaardig. Wel kan een opdrachtnemer instructies krijgen die betrekking hebben op de uitvoering van de opdracht (ex artikel 7:402 lid 1 BW). Als de opdrachtnemer hiertoe op redelijke grond niet bereid is, kan de opdrachtgever de overeenkomst bovendien opzeggen (ex artikel 7:402 lid 2 BW). De artikelen 7:401403 BW formuleren enkele op de opdrachtnemer rustende verplichtingen. Zo moet de

33 34

Aerts 2007, p. 127. Deze opsomming is ontleend aan Wessels 1994, p. 4-5.

14

opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.35 Dat volgt uit artikel 7:401 BW. Dat artikel zegt niet hoe die zorg er in de praktijk uit moet zien en wat er in het concrete geval van de opdrachtnemer mag worden verwacht. In de praktijk zal deze verplichting moeten worden ingevuld, waarbij de exacte inhoud af zal hangen van de omstandigheden van het geval.36 Die omstandigheden kunnen bestaan uit de concrete overeenkomst, de aard van de opdracht (loutere uitvoering van instructies, een algemener doel, of belangenbehartiging) en de aard en ernst van de betrokken belangen (gezondheid, financieel), de branche of het beroep van de opdrachtnemer en de positie en persoon van de opdrachtnemer en opdrachtgever.37 Tjong Tjin Tai onderscheidt de volgende verplichtingen als onderdeel van de zorgplicht van de opdrachtnemer38:  Verplichting tot vooropstellen van het belang van de opdrachtgever De eigen belangen van de opdrachtnemer dienen ondergeschikt te zijn aan de belangen van de opdrachtgever. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat de deurwaarder zijn cliënt attendeert op mogelijke gefinancierde rechtsbijstand (behoudens goede redenen om aan te nemen dat de cliënt daarvoor niet aanmerking komt), ook al krijgt hij hierdoor een lagere vergoeding.39  Waarborgingsplichten (bijvoorbeeld vermijden van risico’s) Niet ieder risico dient te worden vermeden en voor risico’s die ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid zouden intreden is de opdrachtnemer niet aansprakelijk.40 Wel moet de opdrachtnemer bij het opstellen van een overeenkomst risico’s voldoende ondervangen.41  Plicht tot ongevraagd handelen ten behoeve van de opdrachtgever Hieronder kan worden verstaan het ongevraagd informeren of adviseren van de opdrachtgever (bijvoorbeeld met betrekking tot risico’s), maar ook het weigeren een instructie van de opdrachtgever uit te voeren. De plicht om tussentijds aan de opdrachtgever informatie te verschaffen over de opdracht is bovendien expliciet verwoord in artikel 7:403 lid 1 BW.  Opvolgen van aanwijzingen

Ik merk op dat deze zorgverplichting op grond van artikel 7:401 BW alleen geldt voor de opdrachtnemer en een dergelijke verplichting voor de opdrachtgever ontbreekt. Vergelijk artikel 7:611 BW op grond waarvan zowel werkgever als werknemer zich ‘goed’ dienen te gedragen. 36 Parl. Gesch. Boek 7, p. 323. 37 Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), nr. 97. 38 Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), nr. 75. 39 Vergelijk bijvoorbeeld HR 8 november 1991, NJ 1992, 134 (Prins/Van Leeuwen). 40 HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302; HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460. 41 HR 18 januari 2008, NJ 2008, 335. 35

15

Dit onderdeel van de zorgplicht is neergelegd in artikel 7:402 lid 1 BW. Op grond van die bepaling is de opdrachtnemer gehouden gevolg te geven aan tijdig gegeven en verantwoorde instructies van de opdrachtgever omtrent de uitvoering van de opdracht.  Plichten tot vermijden van belangentegenstellingen Hoewel een opdrachtnemer in beginsel vrij is te contracteren met wie hij wil, kan in een specifiek geval van de opdrachtnemer geëist worden zich niet in te laten met bijvoorbeeld een concurrent van de opdrachtgever om belangentegenstellingen te voorkomen. Met name wanneer de kern van de opdracht gelegen is in (een vorm van) belangenbehartiging zal deze plicht bestaan. Te denken valt aan een advocaat die beide partijen bij een conflict adviseert.  Postcontractuele verplichtingen Ingevolge artikel 7:412 BW moet de opdrachtnemer tot vijf jaar na de voltooiing van de opdracht de stukken die hij in het kader van de opdracht heeft gekregen aan de opdrachtgever kunnen retourneren. Ook geheimhoudingsplichten kunnen onder deze categorie verplichtingen worden gevat. Waar een aantal van deze zorgverplichtingen zijn neergelegd in de wet, zijn ze allemaal ontwikkeld in de jurisprudentie en dan in het bijzonder in zaken die betrekking hadden op (gereglementeerde) beroepsbeoefenaars. Niettemin kunnen deze zorgverplichtingen mede afgeleid worden uit de aard van de opdracht in het algemeen en dus ook gelding hebben ten aanzien van opdrachtnemers die een bedrijf uitoefenen.42 Bovendien kunnen opdrachtnemers vanwege op hun betrekking hebbende branche- of beroepsreglementen of wetten gehouden zijn tot specifieke verplichtingen die ook onder de algemene zorgverplichting te vatten zijn.43 Titel 7 BW bepaalt verder dat de opdrachtnemer de opdrachtgever dient te informeren over zijn werkzaamheden, in kennis moet stellen van de voltooiing van de opdracht en verantwoording af moet leggen over de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten (artikel 7:403 BW). Voorts dienen de werkzaamheden in beginsel persoonlijk te worden verricht (mits de opdracht met het oog op de persoon van de opdrachtnemer is verleend). Dit is slechts anders wanneer partijen overeen zijn gekomen dat de opdrachtnemer anderen onder zijn verantwoordelijkheid mag inschakelen.44 Meestal zal een opdrachtnemer een uurtarief in rekening brengen en vervolgens zijn gemaakte uren declareren bij de opdrachtgever. Ook komt het voor dat de opdrachtnemer per verleende dienst betaald krijgt. Dit kan het geval zijn bij een therapeut of arts.45 Hoe de betaling van de vergoeding ook geschiedt, dat de opdrachtnemer recht heeft op een vergoeding voor zijn

Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), nr. 99. Meer over deze verplichtingen in verhouding tot aansprakelijkheid in hoofdstuk 4. 44 Een en ander onverminderd de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer (vergelijk paragraaf 4.4.2). 45 Bij een geneeskundige behandeling gaat de rekening van de deskundige echter in veel gevallen rechtstreeks naar de zorgverzekeraar. In dat geval heeft de arts geen aanspraak op loon uit de relatie arts - patiënt. Vgl. artikel 7:461 BW. 42 43

16

werkzaamheden volgt uit artikel 7:405 lid 1 BW. Opgemerkt zij dat alleen de opdrachtnemer die de werkzaamheden in het kader van zijn beroep of bedrijf uitvoert, dat recht heeft. De persoon die een familielid meerdere keren per week verzorgd kan in beginsel niet met een beroep op artikel 7:405 lid 1 BW loon eisen. Het valt overigens op dat in het bewuste artikel niet gesproken wordt van ‘vergoeding’, maar van ‘loon’, welk begrip ook gebruikt wordt om de tegenprestatie van de werkgever voor het werk dat verricht wordt door een werknemer aan te duiden. Uit lid 2 van artikel 7:405 BW volgt bovendien dat wanneer de hoogte van het loon niet is vastgesteld, de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon, of bij gebreke daarvan, een redelijk loon moet betalen aan de opdrachtnemer. Ook regelt titel 7.7 BW de hoogte van de te betalen onkosten- en schadevergoedingen. Op een schadevergoeding heeft de opdrachtnemer in beginsel recht wanneer hij schade lijdt die het gevolg is van een niet aan hem toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar en de opdrachtnemer niet in uitoefening van zijn beroep of bedrijf heeft gehandeld. Handelt de opdrachtnemer wel in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, dan heeft de opdrachtnemer slechts recht op vergoeding van de schade wanneer het gevaar de risico’s die de uitoefening van het beroep of bedrijf naar zijn aard meebrengt, te buiten gaat en het niet aan zijn schuld te wijten is (artikel 7:406 BW).46 Tjong Tjin Tai concludeert dat nu opdrachten veelal tegen beloning en door professionals worden uitgevoerd, de opdrachtgever meestal niet verplicht is de door de opdrachtnemer geleden schade te vergoeden.47 Wat betreft de beëindiging van de overeenkomst geldt naast de mogelijkheid van beëindiging met wederzijds goedvinden, ingevolge artikel 7:411 BW dat de overeenkomst die voor bepaalde tijd is aangegaan, eindigt door tijdsverloop of door volbrenging van de opdracht, maar ook door de dood van de opdrachtnemer (artikel 7:409 BW). Een opdrachtnemer die de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf kan, behoudens gewichtige redenen, de overeenkomst slechts opzeggen indien zij voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt (artikel 7:408 lid 2 BW). Wanneer de opdrachtnemer in alle andere gevallen de overeenkomst opzegt, zal hij – tenzij anders is overeengekomen – veelal wanprestatie plegen en op grond van artikel 6:74 BW kunnen worden aangesproken voor daaruit voortvloeiende schade.48 Het is ook de opdrachtgever toegestaan de overeenkomst eenzijdig op te zeggen. Hiertoe is hij op grond van artikel 7:408 lid 1 BW te allen tijde gerechtigd. Dit neemt niet weg dat hij op grond van artikel 1 jo. 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) verplicht kan zijn een ontslagvergunning bij het UWV In de parlementaire geschiedenis wordt het voorbeeld gegeven van de advocaat die op weg naar een zitting een been breekt; hij kan de daaruit voortvloeiende schade niet op zijn cliënt verhalen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 338). Een dierenarts die letsel opliep door een door hem behandeld paard kon zijn schade met een beroep op aansprakelijkheid voor dieren (artikel 6:179 BW) deels wel op de eigenaar van het paard verhalen. In de behandelingsovereenkomst was die mogelijkheid open gelaten (HR 27 april 2001, NJ 2002, 54). 47 Zie Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), nr. 141. Vergelijk paragraaf 4.5 waar een situatie wordt toegelicht waarin de opdrachtgever wel gehouden kan zijn schade die de opdrachtnemer lijdt, te vergoeden. 48 Van Wechem 1994, p. 49. 46

17

WERKbedrijf aan te vragen. Van zelfstandigen die een beroep willen doen op deze vorm van ‘ontslagbescherming’, moet vast komen te staan dat ze persoonlijk arbeid verrichten en niet meer dan twee opdrachtgevers hebben (artikel 1 BBA). Nagelkerke e.a. merken op dat hiermee de BBAbesluitgever heeft bepaald dat de “echte” zelfstandige deze bescherming niet behoeft.49 In tegenstelling tot wanneer de opdrachtnemer komt te overlijden, eindigt de opdracht in beginsel niet bij overlijden van de opdrachtgever. Op grond van artikel 7:410 BW eindigt de opdracht in een dergelijk geval slechts indien dat uit de overeenkomst voortvloeit en dan eerst vanaf het tijdstip waarop de opdrachtnemer de dood heeft gekend. De dood van de opdrachtgever ontslaat de opdrachtnemer niet van zijn verplichting ook na diens dood al datgene te doen wat de omstandigheden in het belang van de wederpartij eisen (artikel 7:410 lid 2 BW). 3.3.3 Regelend en dwingend recht Dat de regeling met betrekking tot de opdrachtovereenkomst bijna geheel van regelend recht is blijkt uit artikel 7:400 lid 2 BW. Dat bepaalt – met verwijzing naar artikel 7:413 BW – dat de bepalingen van titel 7.7 BW van toepassing zijn, tenzij iets anders voortvloeit uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte. Dat betekent dat partijen andere zaken kunnen afspreken dan die op grond van de wettelijke regeling zouden gelden. Artikel 7:413 BW strekt ertoe een uitzondering te maken op de mogelijkheid van de regeling af te wijken. Van dwingendrechtelijke aard zijn dan ook de artikelen 7:408 lid 3, 7:408 lid 1 en 7:411 BW. De bescherming van de particulier als opdrachtgever, ligt aan die uitzondering ten grondslag. Concreet houden deze bepalingen in dat de particuliere opdrachtgever geen schadevergoeding is verschuldigd aan de opdrachtnemer wanneer hij de overeenkomst opzegt (wel dient hij de onkosten te vergoeden op grond van artikel 7:406 BW) en dat hij slechts het volle loon verschuldigd is indien het einde van de overeenkomst aan hem is toe te rekenen en betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Hoewel niet in artikel 7:413 BW genoemd en daarom strikt gezien dus niet van dwingendrechtelijke aard, kan evenwel beargumenteerd worden dat ook van artikel 7:401 BW niet mag worden afgeweken. Dit artikel houdt immers de zorgverplichting van de opdrachtnemer in. Dat deze verplichting niet uitgesloten mag worden heeft te maken met de bescherming van de opdrachtgever. Deze zou anders ook ingeval van schade als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid (aan de zijde van de opdrachtnemer) met de gevolgen blijven zitten.50 3.3.4 Bijzondere opdrachtovereenkomsten In titel 7 van Boek 7 BW (“Overeenkomst van opdracht”) worden naast algemene bepalingen over de opdrachtovereenkomst ook bijzondere opdrachtovereenkomsten of ‘gekwalificeerde (sub)vormen

Nagelkerke e.a. 2010, p. 24. Schade door opzet of bewuste roekeloosheid mag niet geëxonereerd worden (zie o.m. HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels). In hoofdstuk 5 wordt ingegaan op uitsluitingsclausules en beperkingsmogelijkheden. 49 50

18

van de opdracht’51 geregeld. Dit zijn respectievelijk de lastgevingovereenkomst (artikel 7:414-7:424 BW), de bemiddelingsovereenkomst (artikel 7:425–7:427 BW), de agentuurovereenkomst (artikel 7:428-7:445), de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling (artikel 7:446-7:468 BW) en de reisovereenkomst (artikel 7:500-7:513 BW).52 De algemene bepalingen die zien op de overeenkomst van opdracht zijn onverminderd van toepassing op de specifieke opdrachtovereenkomsten, tenzij hiervan in de betreffende regeling wordt afgeweken. 3.4 Overeenkomst tot aanneming van werk Voornamelijk zzp’ers in de bouw zullen veelal op basis van een overeenkomst tot aanneming van werk werkzaam zijn. De regeling van de aanneming van werk in het BW is van toepassing op grote projecten als het aanleggen van railverbindingen met bijbehorende tunnels en viaducten of het bouwen van een wolkenkrabber, maar ook op het vervaardigen van kleinere bouwwerken en zelfs op kleine ambachtelijke verrichtingen als het repareren van een fiets of het stomen van kleding.53 3.4.1 Definitie De definitie van de aannemingsovereenkomst volgt uit artikel 7:750 lid 1 BW en luidt: Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. 3.4.2 Kenmerken van de aannemingsovereenkomst De essentiële elementen van de aannemingsovereenkomst op grond waarvan deze zich onderscheidt van de opdrachtovereenkomst en de arbeidsovereenkomst zijn:  Het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard Wanneer een niet-stoffelijk werk tot stand komt, vervalt een essentiële voorwaarde voor het bestaan van een aannemingsovereenkomst en daarmee de aanwezigheid van een dergelijke overeenkomst als geheel. Een overeenkomst met een niet-stoffelijk karakter is immers een opdrachtovereenkomst. Het tot stand brengen kan worden gezien als een prestatieplicht die nader ingevuld wordt door de partijen bij de overeenkomst. De opdrachtgever zal veelal de eisen formuleren waaraan het werk moet voldoen, alsmede de aannemer meer of minder keuzevrijheid laten bij het realiseren van die eisen.54

Deze terminologie wordt gebruikt door Wessels (Wessels 1994, p. 2). Hoewel de reisovereenkomst in tegenstelling tot de andere overeenkomsten van opdracht in titel 7A van Boek 7 BW is geregeld, acht Tjong Tjin Tai het dogmatisch juist om deze onder de noemer ‘opdrachtovereenkomsten’ te scharen. Zie Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), nr. 7. 53 Asser/Van den Berg 2007 (5-IIIc), nr. 8. 54 Asser/Van den Berg 2007 (5-IIIc), nr. 85. 51 52

19

 Het moeten opleveren van het werk Hoofdverplichting van de aannemer is niet alleen de totstandbrenging van een werk, maar ook de oplevering daarvan. Onder oplevering wordt verstaan het in overeenstemming met de inhoud en strekking van de overeenkomst ter beschikking stellen van het werk aan de opdrachtgever.55 Artikel 7:758 BW ziet nader op de oplevering.  Buiten dienstbetrekking werken Net als bij de overeenkomst van opdracht is het belangrijk dat géén sprake is van een dienstbetrekking. Wanneer dat wel het geval is, wordt aangenomen dat er een arbeidsovereenkomst bestaat.  Ontvangen van prijs in geld Een belangrijke verplichting van de opdrachtgever is de betaling van de prijs in geld. Dit sluit betaling anders dan in geld niet uit. De uitdrukking ‘in geld’ dient ruim te worden uitgelegd, zo blijkt ook uit artikel 7:750 lid 2 BW.56 Artikel 7:752 BW bepaalt verder dat ingeval er geen prijs (of slechts een richtprijs) is afgesproken bij de totstandkoming van de overeenkomst, de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd is. Die richtprijs mag echter niet met meer dan tien procent worden overschreden, tenzij de aannemer de opdrachtgever zo tijdig mogelijk voor de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding heeft gewaarschuwd, om hem de gelegenheid te geven het werk alsnog te beperken of te vereenvoudigen. Aan een dergelijke beperking of vereenvoudiging zal de aannemer – binnen de grenzen van het redelijke – moeten meewerken. Daarnaast hoeft de aannemingsovereenkomst niet persoonlijk te worden verricht. Binnen de grenzen van artikel 7:751 BW kan de aannemer ook andere personen bij het werk betrekken. Met dit onderdeel wordt bij de realiteit aangesloten waarin het gebruikelijk is dat voor tal van werkonderdelen gespecialiseerde zelfstandige ondernemers worden ingeschakeld die op basis van onderaanneming werkzaamheden uitvoeren. Bij het doen uitvoeren van het werk door anderen moet evenwel de leiding over het gehele werk bij de aannemer blijven berusten. Dit heeft te maken met de aansprakelijkheid van de aannemer voor een deugdelijke nakoming van de overeenkomst. De leiding over afzonderlijke delen van het werk mag daarentegen wel bij anderen liggen.57 Naast de verplichting voor de opdrachtgever om aan de aannemer een prijs te betalen, dient hij ook de aannemer in staat te stellen de overeenkomst na te komen. Hoewel deze verplichting niet met zoveel woorden in de wet is neergelegd en het niet voldoen aan deze verplichting geen wanprestatie oplevert, kan dit echter wel juridisch nadelige consequenties hebben voor de schuldeiser.58 Concreet

Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p.17. Van der Beek 2007 (T&C BW), art. 750 Boek 7, aant. 2. 57 Van der Beek 2007 (T&C BW), art. 751 Boek 7, aant. 1. 58 Vergelijk het leerstuk schuldeisersverzuim (afdeling 6.1.8 BW). 55 56

20

kan deze verplichting bestaan in het geven van adequate informatie, het ter beschikking stellen van zaken en een goede coördinatie van werkzaamheden die door afzonderlijke aannemers op dezelfde plaats wordt uitgevoerd. Een kenmerkend aspect van de aannemingsovereenkomst is dat van het toezicht dat door de opdrachtgever wordt gehouden. In de praktijk vindt toezicht, hoewel daartoe niet verplicht, door de opdrachtgever, of een door hem daarvoor ingeschakelde derde, veelvuldig plaats. Hiermee samen hangt de waarschuwingsplicht die op de aannemer rust ingevolge artikel 7:754 BW. Ten aanzien van de beëindiging van een aannemingsovereenkomst geldt in grote lijnen hetzelfde als voor de opdrachtovereenkomst. Ingevolge artikel 7:764 lid 1 is de opdrachtgever namelijk te allen tijde bevoegd de overeenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen, in sommige gevallen alleen wanneer een ontslagvergunning is verleend (artikel 1 BBA). 3.4.3 Regelend en dwingend recht De titel over aanneming van werk is grotendeels van regelend recht. Dit geldt niet voor de artikelen 7:755 en 7:762 BW en de complete tweede afdeling die ziet op de bouw van een woning in opdracht van een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (artikel 7:765 – 7:769 BW). Van deze bepalingen kan, met uitzondering van artikel 7:762 BW, wel bij een zogeheten standaardregeling (ex artikel 6:214 BW) worden afgeweken. Naast deze eventuele toepasselijke standaardregelingen, beschikt de bouwwereld tevens over een gevarieerd en per bouwcontractvorm gedifferentieerd arsenaal van algemene voorwaarden59, welke in veel gevallen worden gebruikt.60 Specifiek gericht op het tot stand komen van bouwwerken zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV). Naar gelang de specifieke branche waarin de zzp’er werkzaam is en de werkzaamheden die hij verricht, kan hij geconfronteerd worden met de toepassing van deze of andere algemene voorwaarden. 3.5 De arbeidsovereenkomst Hoewel de meeste zzp’ers in beginsel niet werkzaam (willen) zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, wordt onder omstandigheden aangenomen dat wel van een werkgeverwerknemerrelatie sprake is. Dat kan zowel arbeidsrechtelijke als fiscale gevolgen hebben. Onder welke omstandigheden een arbeidsrelatie wordt aangenomen en welke gevolgen dat heeft zal hierna nader worden toegelicht. Eerst zal de arbeidsovereenkomst worden besproken. 3.5.1 Definitie Artikel 7:610 BW lid 1 legt de term arbeidsovereenkomst als volgt uit:

Chao-Duivis stelt dat het niet eenvoudig is delen van het contractenrecht aan te wijzen waar het verschijnsel van de algemene voorwaarden meer voorkomt dan in het bouwrecht (Chao-Duivis 2007, p. 248). 60 Op kleine aannemingen in opdracht van particulieren worden vaak geen algemene voorwaarden toepasselijk verklaard. Aldus Van den Berg in Asser/Van den Berg 2007 (5-IIIc), nr. 8. 59

21

De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 3.5.2 Kenmerken van de arbeidsovereenkomst Uit de wettelijke definitie vallen een aantal essentialia te herleiden welke aanwezig moeten zijn alvorens te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst. Dit zijn:  Arbeid De arbeid, verricht in het kader van de arbeidsovereenkomst, kan iedere willekeurige bezigheid zijn. Inspanning of moeite is niet vereist. Zelfs het louter beschikbaar zijn ten behoeve van de wederpartij kan als arbeid worden gezien. Dit betekent dat ook mensen die slaapdiensten verrichten werkzaam kunnen zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.61 Hierbij kan de kanttekening worden geplaatst dat de beschikbaarheid wel een reële tegenprestatie moet zijn. Een puur theoretische, formele beschikbaarheid vormt geen productieve arbeidsprestatie.62 Tegelijkertijd is het niet zo dat wanneer er géén arbeid wordt verricht, de arbeidsovereenkomst meteen vervalt. Dit zou met name bij ziekte tot ongewenste gevolgen leiden.63 Het betekent ook dat een arbeidsovereenkomst kan bestaan voordat daadwerkelijk met de werkzaamheden wordt begonnen en dat een arbeidsovereenkomst niet meteen eindigt wanneer de werkzaamheden gestaakt worden.64 Bij de vraag of promovendi en bursalen werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst, overwoog de rechter in een voorkomend geval dat bij de beoordeling van het al dan niet verrichten van ‘productieve arbeid’, waarde gehecht kan worden aan het feit dat het verrichten en afronden van wetenschappelijk onderzoek door middel van een proefschrift de universiteit waaraan de promovendi zijn verbonden, prestige en geld oplevert. Op grond daarvan kunnen, volgens de rechter, hun activiteiten in beginsel als productieve arbeid worden aangemerkt.65  Een zekere tijd Aan het criterium ‘een zekere tijd’ is in de jurisprudentie nog nooit zelfstandige betekenis toegekend. Een erg onderscheidend of belangrijk criterium is het dus niet. Overeengekomen kan worden dat men voor bepaalde of onbepaalde tijd in dienst treedt bij een werkgever. Er kunnen zelfs arbeidsovereenkomsten voor een dag of een aantal uur worden aangegaan.

Zie bijvoorbeeld HR 20 maart 1987, NJ 1988, 4. Het is daarom dat een stagiair die alleen leert in het kader van een opleiding waar de werkgever buitenstaat, geen arbeid verricht voor de werkgever en dus in beginsel geen arbeidsovereenkomst heeft (HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 230). 63 Vergelijk de verplichting van de werkgever tot doorbetaling van loon ingeval van ziekte van de werknemer (artikel 7:629 BW). 64 Heerma van Voss (Arbeidsovereenkomst), aant. 1. 65 Zie Kantonrechter Groningen 13 augustus 2009, JAR 2009/224. Zie ook HR 14 april 2006, JAR 2006/119, waar de HR overweegt dat door het verrichten van wetenschappelijk onderzoek actief wordt bijgedragen aan het primaire doel van de universiteit en de activiteiten van de beurspromovendus dus als productieve arbeid is aan te merken. 61 62

22

 Loon Net als de opdrachtnemer heeft de werknemer recht op loon. Onder het begrip ‘loon’ in het kader van de arbeidsovereenkomst kan worden verstaan: de vergoeding die door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid.66 De werkgever is op grond van artikel 7:616 BW verplicht loon te betalen. Loon hoeft niet noodzakelijkerwijs uit geld te bestaan, maar kan ook in natura worden betaald.  In dienst van (gezagsverhouding) Met de term ‘in dienst van’ in artikel 7:610 BW wordt geduid op de gezagsverhouding die tussen werknemer en werkgever bestaat. In beginsel is de werknemer de ondergeschikte partij en dient hij opdrachten, aanwijzingen en/of instructies over de arbeid en de arbeidsomstandigheden op te volgen en/of uit te voeren.67 Deze verplichting is terug te vinden in artikel 7:660 BW. Gedacht kan worden aan instructies die betrekking hebben op de plaats van de arbeid, de aard en de volgorde van de arbeid en zelfs aan het dragen van dienstkleding of beschermingsmiddelen. Niet vereist voor het aannemen van een gezagsverhouding is het daadwerkelijk geven van instructies of opdrachten. Het feit dat de werkgever daartoe in staat is, volstaat.68 Op dit punt is veel jurisprudentie voorhanden. Niet zelden wordt getwist over de vraag of een gezagsverhouding bestaat. Waar eerst bij de invulling van de gezagsverhouding het zwaartepunt bij de aanwijzingsbevoegdheid lag69, leidt het hebben van (een grote mate van) vrijheid van handelen als werknemer tegenwoordig niet automatisch tot het ontbreken van een gezagsverhouding. Meer en meer wordt gekeken naar de mate waarin de werkgever de arbeidstijden bepaalt en de betrokkene onderwerpt aan de voor de arbeidsorganisatie geldende regels (bijvoorbeeld omtrent vakantie en pensioen).70 Ook de vraag of de werkende structureel binnen een arbeidsorganisatie functioneert en wie het economisch risico van de arbeid draagt zijn belangrijke aspecten. Er wordt met andere woorden gekeken naar een combinatie van factoren die tezamen maken dat al dan niet van een gezagsverhouding kan worden gesproken.71  Persoonlijke verrichting Artikel 7:659 BW schrijft voor dat de werknemer verplicht is zelf de bedongen arbeid te verrichten. Hij kan slechts met toestemming van zijn werkgever zich door een derde laten vervangen. Wanneer bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst wordt bedongen dat de werknemer niet zelf de

Zie onder meer HR 18 december 1953, NJ 1954, 242. Van Drongelen & Fase 2009, p. 32. 68 Zie HR 11 november 1988, NJ 1989, 173. 69 Zo was de HR van oordeel dat een stripteasedanseres die haar optreden moest brengen zoals ‘gezien en gehoord’ niet in een gezagsverhouding stond tot haar opdrachtgever en dus was er geen sprake van een arbeidsovereenkomst (HR 17 april 1984, NJ 1985, 18). 70 Een imam die niet aan instructies of opdrachten van de wederpartij onderworpen was, stond wel degelijk in een gezagsverhouding tot die wederpartij omdat deze onder meer zijn werktijden bepaalde (HR 17 juni 1994, JAR 1994/152). 71 Zie HR 20 november 2009, JAR 2009/308, r.o.v. 3.2 waarin A-G Keus dit nog eens herhaalt. 66 67

23

overeengekomen arbeid zal verrichten, maar een derde dit zal doen, dan bestaat er geen arbeidsovereenkomst. 3.5.3 Gevolgen van het hebben van een arbeidsovereenkomst Van de drie overeenkomsten op basis waarvan men tegen beloning kan werken, biedt de arbeidsovereenkomst de meeste rechten en bescherming. In tegenstelling tot de zelfstandige die werkzaam is op basis van een opdrachtovereenkomst of een aannemingsovereenkomst, wordt de werknemer in beginsel beschermd tegen ontslag en heeft hij toegang tot de sociale zekerheid. De rechtvaardiging van deze mate van bescherming wordt gevonden in de ondergeschikte en afhankelijke positie van de werknemer ten opzichte van zijn werkgever. Het arbeidsrecht probeert deze ongelijkheid op te heffen. In titel 10 van Boek 7 BW staan grotendeels rechten voor de werknemer en plichten voor de werkgever. Artikel 7:611 BW bepaalt dat werkgever en werknemer zich beide als goed werkgever respectievelijk werknemer dienen te gedragen. Voor het verrichten van de arbeid krijgt de werknemer een tegenprestatie, te weten loon. Artikel 7:616 BW verplicht de werkgever de werknemer zijn loon op de bepaalde tijd te voldoen. De werknemer heeft krachtens de wet aanspraak op doorbetaling van loon tijdens ziekte (artikel 7:629 BW) en vakantie (artikel 7:634 BW). Ook buiten de regeling van de arbeidsovereenkomst in het BW zijn er wetten waaraan een werknemer rechten kan ontlenen. Zo is er de Wet arbeid en zorg (regelt onder meer het zwangerschapsverlof en ouderschapsverlof), de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet en de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Daarnaast zijn er de sociale zekerheidswetten zoals de Werkloosheidswet, de Wet Inkomen naar Arbeidsvermogen en de Ziektewet, die het verlies van inkomsten bij onvrijwillige werkloosheid, arbeidsongeschiktheid en ziekte compenseren en waarvoor zowel werknemer als werkgever premies moeten afdragen. Als werknemer betaalt men bovendien loonbelasting, die door de werkgever op het loon dient te worden ingehouden. Ten slotte kan een arbeidsovereenkomst niet zomaar eenzijdig door de werkgever worden beëindigd; hiervoor is toestemming van de werknemer of het UWVWerkbedrijf noodzakelijk (ontslagvergunning ex artikel 6 e.v. BBA). Een andere manier is ontbinding van de overeenkomst door de kantonrechter (ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW). Bepaalde tijd contracten eindigen bovendien door het verstrijken van de tijd. Een uitzondering geldt voor ontslag op staande voet. Een of meer dringende reden(en) legitimeren dan de eenzijdige beëindiging van het arbeidscontract door de werkgever. 3.5.4 Dwingend recht De meeste bepalingen in de arbeidsovereenkomst zijn van dwingend recht. De gedachte dat de positie van de werknemer beschermd moet worden ligt daaraan ten grondslag. Ontduiking van de bescherming van de werknemer wordt op deze manier voorkomen.72 Toch zijn niet alle bepalingen van dwingend recht. Zo zijn er bepalingen die alleen iets regelen voor het geval dat werknemer en 72

Verhulp 2005, p. 87.

24

werkgever daarin niet zelf hebben voorzien (regelend recht). Andere bepalingen laten de mogelijkheid open om als werkgever en werknemer in het individuele contract van de bepaling af te wijken (half-dwingend recht). Weer andere bepalingen scheppen de mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst (cao) afwijkingen overeen te komen (driekwart-dwingend recht). Ten slotte bestaan er ook nog bepalingen van vijf achtste dwingend recht. Van die bepalingen kan niet alleen bij cao worden afgeweken, maar ook bij schriftelijke overeenkomst met de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging.73 3.5.5 Zzp’er maar toch werknemer Het komt voor dat een zzp’er toch als werknemer gekwalificeerd wordt. Vaak gaat het dan om ‘schijnzelfstandigen’. Hieronder worden personen begrepen die weliswaar onder de noemer van zzp’er werkzaamheden verrichten, maar strikt gezien werknemer zijn. Deze groep verricht veelal gedurende een langere periode voor slechts één opdrachtgever werk, waardoor het lijkt alsof zij werknemer van die opdrachtgever/werkgever zijn en er amper sprake is van ondernemersrisico.74 Zowel in het civiele recht als in het sociaal verzekeringsrecht kan onder omstandigheden door de fictie van zelfstandigheid heen worden geprikt. De civiele rechter zal alle feiten en omstandigheden beschouwen en op grond daarvan beoordelen of kan worden aangenomen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Als dat zo is, dan is de zzp’er feitelijk werknemer en zal hij dus bijvoorbeeld ook onder de bescherming van het arbeidsrecht vallen. Daardoor kan hij aanspraak hebben op de daaruit voortvloeiende rechten (denk aan de uitgebreide ontslagbescherming). Ook de sociale verzekeringsrechter (Centrale Raad van Beroep) kan oordelen dat de werkende niet als zelfstandige, maar als werknemer gekwalificeerd moet worden. Tot een dergelijk oordeel zal hij komen indien er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat er een (fictieve) dienstbetrekking aanwezig is. Het gevolg hiervan is dat de opdrachtgever verplicht is premies werknemersverzekeringen en loonbelasting in te houden en dat de zzp’er mogelijk aanspraak kan hebben op bijvoorbeeld WW- en Ziektewetuitkeringen. In het kader van dit onderzoek voert het te ver om uitgebreid op deze materie in te gaan, hieronder licht ik het slechts in hoofdlijnen toe. Wanneer de zelfstandige zelf claimt op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn en dit bij de rechter bewezen wil zien, kan hij allereerst een beroep doen op artikel 7:610 a en b BW, dat ook wel het ‘rechtsvermoeden’ wordt genoemd. Op dit rechtsvermoeden kan de werkende een beroep doen als er onduidelijkheid bestaat over de aard en de omvang van een arbeidsrelatie. Het rechtsvermoeden heeft als doel degene die formeel geen arbeidsovereenkomst overeengekomen is, wel de bescherming te bieden die uit die arbeidsovereenkomst zou voortvloeien. Met andere Jacobs 2007, p. 70. Vroonhof & Bruins 2010, p. 20-21. De auteurs merken op dat het niet duidelijk is hoe groot de groep schijnzelfstandigen is. 73 74

25

woorden: de overeenkomst tussen de werkende en de werkverschaffer wordt gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst waardoor de beschermende bepalingen van het arbeidsrecht ook op die relatie van toepassing worden. Op het rechtsvermoeden kan de zelfstandige een beroep doen als hij gedurende drie maanden, wekelijks dan wel gedurende tenminste twintig uren per maand, arbeid verricht. Het is dan aan de wederpartij om te weerleggen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.75 Als de potentiële werknemer geen succesvol beroep kan doen op het rechtsvermoeden, is daarmee niet gezegd dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ook zonder een beroep op het rechtsvermoeden

kan

onder

omstandigheden

worden

beargumenteerd

dat

van

een

arbeidsovereenkomst sprake is. Het rechtsvermoeden is enkel in het leven geroepen om de bewijslast van de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst te verlichten. Een rechter kan in het uiterste geval beslissen hoe de aanwezige overeenkomst gekwalificeerd moet worden. In de jurisprudentie aangaande kwesties over het al dan niet aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst

wordt

aangenomen

dat

de

grens

tussen

een

opdracht-

of

aannemingsovereenkomst en een arbeidsovereenkomst een vloeiende is.76 De Hoge Raad heeft in het Groen/Schroevers arrest77 voor het eerst expliciet bepaald dat als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijze kunnen inrichten en dat wat tussen partijen heeft te gelden, wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van deze overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij de overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.78 Jansen & Loonstra verwoorden het aldus: “de rechter zal eerst moeten beslissen over de partijbedoeling, terwijl hij daarna op basis van de feitelijke uitvoering dient vast te stellen of – anders dan partijen oorspronkelijk hebben gewild – de wijze waarop aan het contract praktische uitvoering is gegeven, tot het oordeel leidt dat partijen op grond van een andersoortige werkovereenkomst aan elkaar gebonden zijn.”79 Bij de beoordeling van de feitelijke uitvoering van de overeenkomst staat voorop dat niet één enkel kenmerk doorslaggevend is, maar de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband moeten worden bezien. Bovendien moet ook de maatschappelijke positie van partijen in die afweging worden betrokken. Van een werkende met een minder sterke maatschappelijke positie zal

De invoering van het rechtsvermoeden heeft niet geleid tot een verschuiving van gewonnen zaken ten faveure van de werkende c.q. werknemer (Alt 2009, p. 20), maar het heeft volgens De Laat hoogstwaarschijnlijk wel een grote preventieve werking (De Laat 2006, p. 266). 76 HR 20 november 2009, JAR 2009/308, r.o.v. 3.3 (concl. A-G Keus). 77 HR 14 november 1997, JAR 1997/263 (Groen/Schroevers). 78 De combinatie van het kijken naar de feitelijke uitvoering en de partijbedoeling was reeds voor het Groen/Schroevers arrest impliciet verwoord in het Agfa/Schoolderman arrest (HR 8 april 1994, JAR 1994/94). 79 Jansen & Loonstra 2010, p. 5. 75

26

in beginsel eerder gezegd worden dat hij op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, dan van een werkende met een sterke maatschappelijke positie.80 Hoewel uit Groen/Schroevers volgt dat de rechter naar de bedoeling van partijen en mede naar de feitelijke uitvoering op zoek moet en lagere rechters dit doorgaans ook plegen te doen81, is daarmee niet gezegd welke van de twee aspecten zwaarder weegt, of zwaarder zou moeten wegen. Men zou kunnen betogen dat aangezien volgens de bewoordingen mede naar de feitelijke uitvoering moet worden gekeken en dus kennelijk de hoofdzaak de bedoeling van de partijen is, ook vooral op dat laatste het accent zou moeten liggen. De aanwezige rechtspraak laat op dit punt een divers beeld zien. Zo zijn er uitspraken aan te wijzen waarin de feitelijke uitvoering als een aspect van de partijbedoeling werd beschouwd en dus aan de partijbedoeling meer waarde werd gehecht. Daarentegen zijn er ook voorbeelden van zaken waar beide aspecten gelijkwaardig werden geacht. Een kritisch geluid hierover laten Jansen & Loonstra horen. Zij stellen zich op het standpunt dat gezien de centrale plaats van de ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht de partijbedoeling alleen dan een rol van betekenis bij de kwalificatievraag mag spelen indien de contractspartijen in kennis, ervaring en deskundigheid (min of meer) elkaars gelijken zijn.82 Dat daarvan in het arrest Groen/Schroevers sprake was en dit aspect dus als (belangrijk) onderdeel van de rechtsregel wordt gezien, betekent niet dat dit ook (in dezelfde mate) op zaken van toepassing moet zijn waarbij allerminst sprake is van een gelijke relatie. Volgens de auteurs zou dan de nadruk moeten liggen op de feitelijke uitvoering van de overeenkomst en de maatschappelijke positie van de werkende. Hoe men ook denkt over deze discussie, de rechter zal uiteindelijk de knoop moeten doorhakken en op basis van alle feiten en omstandigheden moeten beslissen of sprake is van een gezagsverhouding. Dit is namelijk een belangrijk, zo niet het belangrijkste, element om de opdracht- of aannemingsovereenkomst

enerzijds

en

de

arbeidsovereenkomst

anderzijds

te

kunnen

onderscheiden.83 Is er daadwerkelijk sprake van een werkende die in een gezagsverhouding c.q. als ondergeschikte tot de werkverschaffer staat, dan wordt het bestaan van een arbeidsovereenkomst aangenomen. Of sprake is van ondergeschiktheid hangt sterk af van de specifieke casus. Verhulp is van mening dat aan de voorhanden zijnde jurisprudentie moeilijk duidelijke normen ter onderscheiding zijn te ontlenen.84 Bovendien, zo stelt Verhulp, is het niet eenvoudig om de instructies waaraan de opdrachtnemer op grond van artikel 7:402 BW gehouden is gevolg te geven, te onderscheiden van de aanwijzingen die door de werkgever aan de werknemer worden gegeven. Het is dan ook die onduidelijkheid die er vaak toe leidt dat de bevoegdheid van de opdrachtgever om instructies te geven wordt ingepast in de opdrachtovereenkomst, terwijl het aannemen van Hiermee wordt uitdrukking gegeven aan het belangrijkste beginsel van het arbeidsrecht, namelijk de ongelijkheidscompensatie. 81 Loonstra & Zondag 2009, p. 92. 82 Jansen & Loonstra 2010, p. 10. 83 Verhulp 2005, p. 6. 84 Verhulp 2005, p. 4. 80

27

ondergeschiktheid en dus het bestaan van een arbeidsovereenkomst, voor de hand had gelegen.85 In paragraaf 3.5.2 is reeds op het element ‘gezagsverhouding’ ingegaan. Daar werd gezegd dat uit de jurisprudentie blijkt dat de volgende factoren (in samenhangend verband) tot de conclusie kunnen leiden dat er sprake is van een gezagsverhouding, in die zin dat de werkende de ondergeschikte partij is: de inbedding van de arbeidsrelatie in de arbeidsorganisatie, de wijze van loonbetaling (werkende stuurt bijvoorbeeld geen facturen), eventuele loondoorbetaling tijdens ziekte en de vaststelling van arbeidstijden en vakantiedagen.86 Waar het volgens Loonstra in feite op neer komt is dat er een vergelijking wordt gemaakt van de betreffende werkende met de categorie werknemers in de organisatie; lijken die qua afspraken en wijze van functioneren zo op elkaar dat de eerste ook als een werknemer (ex artikel 7:610 BW) moet worden aangemerkt, dan leidt dit tot de gevolgtrekking dat er een arbeidsovereenkomst bestaat.87 Daarnaast kan er ook nog sprake zijn van een (fictieve) dienstbetrekking in sociaal verzekeringsrechtelijke zin. Als wordt vastgesteld dat de zelfstandige zijn werkzaamheden in dienstbetrekking

verricht,

dan

valt

hij

binnen

de

kring

van

verzekerden

voor

de

werknemersverzekeringen. Indien niet gezegd kan worden dat de zelfstandige werkzaamheden verricht in dienstbetrekking, dan kan in sommige gevallen nog een fictieve dienstbetrekking worden aangenomen. Vaak gebeurt dit op grond van artikel 5 Ziektewet en Werkloosheidswet in verbinding met artikel 5 Rariteitenbesluit.88 Het bestaan van deze figuur komt volgens Bakels in de eerste plaats voort uit de wens van de wetgever om het juridisch vermijden van een arbeidsovereenkomst te voorkomen en daarnaast omdat degenen die maatschappelijk gezien vergelijkbaar zijn met werknemers in dezelfde mate afhankelijk zijn van arbeid voor hun bestaansvoorziening als werknemers en dus ook van het sociale vangnet gebruik zouden moeten kunnen maken.89 Wanneer de Belastingdienst tot de conclusie komt dat sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking kan hiertegen bezwaar en uiteindelijk beroep worden ingesteld. De rechterlijke instantie die ter zake bevoegd is, is de Centrale Raad van Beroep. Volgens Aerts neemt deze Raad eerder aan dat de zelfstandige werkzaamheden in een (fictieve) dienstbetrekking verricht, dan dat de Hoge Raad aanneemt dat de zelfstandige werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst.90 Door het aanvragen van een Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) kan een zelfstandige op voorhand duidelijkheid krijgen over zijn status. De Belastingdienst beoordeelt dan of de zelfstandige een ondernemer is in de zin van de wet of dat hij werkzaam is op basis van (fictieve) dienstbetrekking. Verhulp verwijst naar twee uitspraken waarin dezelfde vraag verschillend werd beantwoord, te weten Hof ’sGravenhage 2 juli 2004, JAR 2004/285 (de persfotograaf werd geacht op basis van een opdrachtovereenkomst werkzaam te zijn) en Kantonrechter Nijmegen 12 november 2004, JAR 2005/20 (de rechter oordeelde dat de persfotograaf op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was). 86 In HR 20 november 2009, LJN BJ8840 wordt zulks nog eens herhaald, zie r.o.v. 3.2. 87 Loonstra 2005, p. 98. 88 Van den Berg 2009, p. 16. 89 Bakels 2000, p. 318. 90 Aerts 2007, p. 196. 85

28

Als de Belastingdienst een VAR wuo (winst uit onderneming) of VAR dga (directeurgrootaandeelhouder) verstrekt, dan heeft de zelfstandige de zekerheid dat hij niet in (fictieve) dienstbetrekking werkzaamheden verricht. Dit is vooral ook voor de opdrachtgever belangrijk. Deze weet dan dat hij niet gehouden is voor de zelfstandige premies werknemersverzekeringen en loonbelasting in te houden.91 In de praktijk wordt het beschikken over een VAR wuo of VAR dga dan ook vaak door opdrachtgevers vereist. 3.6 Slot In dit hoofdstuk is uiteengezet op basis van welke overeenkomsten zzp’ers die arbeid verrichten ten behoeve van een opdrachtgever werkzaam kunnen zijn en welke rechten en verplichtingen uit die overeenkomsten voortvloeien. Gesteld kan worden dat de zzp’er veelal op basis van een overeenkomst tot opdracht of een overeenkomst tot aanneming van werk werkzaam zal zijn. In sommige gevallen zal de zelfstandige als werknemer gekwalificeerd kunnen worden. Het volgende hoofdstuk licht, mede aan de hand van de hier genoemde overeenkomsten, de regels op het gebied van aansprakelijkheid toe.

Zelfs als later blijkt dat de afgegeven verklaring onjuist is, tenzij er sprake is van misbruik en oneigenlijk gebruik, zie Belastingdienst 2010. 91

29

4. AANSPRAKELIJKHEID IN THEORIE

4.1 Inleiding Nadat in het vorige hoofdstuk uiteengezet is op welke juridische basis zelfstandigen zonder personeel werkzaam kunnen zijn en deze overeenkomsten zijn toegelicht, staat in dit hoofdstuk aansprakelijkheid centraal. Eerst zal worden toegelicht wat onder ‘aansprakelijkheid’ wordt verstaan (§4.2). Daarna zullen de aansprakelijkheidsregels van de verschillende, in hoofdstuk 2 besproken overeenkomsten, worden behandeld. Vragen die daarbij onder meer worden beantwoord zijn: waarvoor en wanneer is de zzp’er aansprakelijk wanneer hij op basis van een opdrachtovereenkomst werkt? Voor welke gebeurtenissen kan hij aansprakelijk worden gesteld wanneer er een overeenkomst van aanneming van werk aan de relatie met de opdrachtgever ten grondslag ligt? En hoe zit het in het geval er feitelijk sprake is van een werkgever – werknemer relatie? In §4.3 wordt uiteengezet hoe de aansprakelijkheid van de zelfstandige zonder personeel voor eigen handelen is geregeld. De aansprakelijkheid voor zaken en voor anderen wordt behandeld in §4.4 en voor arbeidsomstandigheden

in

§4.5.

Tot

slot

wordt

in

§4.6

kort

ingegaan

op

de

werknemersaansprakelijkheid om de verschillen duidelijk te maken met de aansprakelijkheid van zzp’ers en voor het geval dat de zelfstandige zonder personeel achteraf toch als werknemer gekwalificeerd wordt. 4.2 Wat wordt verstaan onder aansprakelijkheid? Met de juridische term ‘aansprakelijkheid’ wordt in het hedendaagse taalgebruik uitdrukking gegeven aan de situatie waarin een rechts- of natuurlijk persoon (ook wel schuldenaar) die al dan niet in een bepaalde verhouding tot de ander (ook wel schuldeiser) staat, gehouden is de schade die de schuldeiser lijdt dient te vergoeden. Wanneer iemand in civielrechtelijke zin ‘aansprakelijk is’, betekent dat dat de schuldeiser een aanspraak heeft op die persoon omdat hij schade heeft geleden. Men kan aansprakelijk zijn op basis van een contract, de wet of een ongeschreven regel. Engelhard en Van Maanen zijn van mening dat elk van die drie grondslagen terug te voeren is tot een bepaalde basisgedachte; de grond.92 Zo is de aansprakelijkheid van artikel 6:162 BW volgens hen terug te brengen tot verkeerd gedrag (‘wie zich verkeerd gedraagt, moet daarvoor betalen’). Bij aansprakelijkheid op grond van de wet is deze rechtsgrond terug te vinden in een aantal technische voorwaarden voor aansprakelijkheid. “Samen vormen die voorwaarden voor aansprakelijkheid de wettelijke regel.”93 Als tweede grond noemen zij de schending van een vrijelijk aangegane verplichting: het breken van een afspraak schept een verplichting om de daardoor ontstane schade te vergoeden. Een vrijelijk opgenomen verplichting om schade van iemand anders te vergoeden (al dan niet onder bepaalde voorwaarden), zien zij als derde grond. Een vierde grond wordt gevonden in de ‘solidariteit’: het onderdeel uitmaken van een bepaalde gemeenschap brengt verplichtingen met zich 92 93

Engelhard & Van Maanen 2008, p. 3. Engelhard & Van Maanen 2008, p. 3.

30

mee. Vormen van ‘niet-gerechtvaardigde onevenheid’ – waarbij onevenheid naar een eindresultaat verwijst dat vergeleken met een eerder bestaande vermogensstand onwenselijk is – die tot schadevergoeding nopen, worden beschouwd als vijfde grond. 4.2.1 Doelen en uitgangspunten van het aansprakelijkheidsrecht Het aansprakelijkheidsrecht kent diverse doeleinden. Gezegd kan worden dat het primair een individuele vergoedingsfunctie heeft.94 De situatie zoals die bestond vóór de schade intrad, dient zoveel mogelijk te worden hersteld. Zo kan met inroeping van het aansprakelijkheidsrecht vermogensschade worden vergoed en andere (immateriële) schade worden verzacht. Daarnaast vallen er nog allerlei nevendoelen te signaleren. Zo kan men beargumenteren dat iemand die via een aansprakelijkheidsprocedure zijn recht haalt, tegelijkertijd een gedragsnorm handhaaft en dus een voorbeeld stelt voor anderen van wie wij verwachten dat zij dezelfde norm naleven.95 Het aansprakelijkheidsrecht kan dus ook een normerende en preventieve functie hebben. Daarnaast kan men denken aan een straffende functie en aan het via het aansprakelijkheidsrecht bevorderen van erkenning en genoegdoening van het slachtoffer.96 ‘Een ieder draagt zijn eigen schade’. Dat is het uitgangspunt van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Schade die wordt veroorzaakt door eigen opzet, door onhandigheid of onachtzaamheid zal de schadelijder zelf moeten dragen. Ook wanneer men schade lijdt ten gevolge van toeval zal deze in beginsel voor diens eigen rekening komen.97 Slechts onder omstandigheden kan er aanleiding zijn een ander te verplichten de eigen schade te vergoeden. Dat is bijvoorbeeld zo indien de schade is veroorzaakt door een onrechtmatige daad van een ander (buitencontractueel) of wanneer van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis sprake is (contractueel). Op deze en andere grondslagen wordt hieronder nader ingegaan. 4.2.2 Contractuele aansprakelijkheid Met contractuele aansprakelijkheid wordt bedoeld dat de grond voor aansprakelijkheid niet moet worden gezocht in de wet, maar in plaats daarvan volgt uit de schending van een verbintenis. Het civiele recht kent in artikel 6:74 BW de partij die daardoor schade lijdt in beginsel het recht op schadevergoeding toe. In dit verband wordt ook wel van ‘wanprestatie’ gesproken: de ene partij presteert niet volgens hetgeen was overeengekomen waardoor de ander schade lijdt. Om van eventuele wanprestatie te kunnen spreken is een eerste voorwaarde dat er een verbintenis bestaat tussen partijen. Die verbintenis kan voortvloeien uit een rechtshandeling (bijvoorbeeld een overeenkomst), uit de wet of een rechterlijke uitspraak. Daarnaast moet de ene partij tekortschieten Hartlief & Tjittes 1999, p. 3. Kroeze 2006, p. 10. 96 Zoals betoogd door Engelhard & Van Maanen 2008, p. 17. 97 Onder toeval wordt onder meer verstaan misoogst door droogte, inslag van bliksem, schade door hagel of overstroming of een ongelukkige samenloop van omstandigheden (Asser/Hartkamp 2005 (4-III), nr. 14). 94 95

31

in de nakoming van de verbintenis, moet de tekortkoming aan de schuldenaar kunnen worden toegerekend en dient er sprake te zijn van schade. Met tekortschieten of tekortkomen worden die gevallen aangegeven waarin hetgeen de schuldenaar verricht in enig opzicht achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt, dus zowel het geheel niet presteren, als het niet tijdig of niet behoorlijk presteren en zowel het geval dat de prestatie nog mogelijk is als het geval dat deze blijvend of tijdelijk onmogelijk is, kan hieronder worden begrepen.98 4.2.3 Buitencontractuele aansprakelijkheid Wanneer aansprakelijkheid wordt gebaseerd op een wettelijke bepaling, spreken we van buitencontractuele aansprakelijkheid. Hiermee wordt bedoeld dat aansprakelijkheid niet voortvloeit uit een schending van een verbintenis, maar dat uit de wet volgt dat er een plicht tot schadevergoeding bestaat.

In dit

verband wordt

ook wel

gesproken over wettelijke

aansprakelijkheid. Een algemene bepaling waarop aansprakelijkheid kan worden gebaseerd wanneer het gaat om eigen onrechtmatig handelen, is artikel 6:162 e.v. BW (onrechtmatige daad). Voor schade die door een ander is veroorzaakt kan iemand aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 6:169172 BW. Hieronder valt bijvoorbeeld de aansprakelijkheid voor kinderen of ondergeschikten. Ook voor schade die voortvloeit uit gebrekkige zaken en gevaarlijke stoffen of voor schade veroorzaakt door dieren kan men op grond van de wet aansprakelijk worden gesteld (artikelen 6:173-6:177 en 6:179 BW). Deze laatste twee vormen van aansprakelijkheid noemt men ook wel ‘kwalitatieve aansprakelijkheid’. Voor de vraag of iemand daadwerkelijk aansprakelijk is zal moeten worden beoordeeld of aan de vereisten uit het betreffende wetsartikel (veelal nader gespecificeerd in de jurisprudentie) wordt voldaan door naar de feiten en omstandigheden van het specifieke geval te kijken. Zo kan men alleen spreken van een onrechtmatige daad wanneer onrechtmatig gedrag heeft plaatsgevonden, dat gedrag aan de veroorzaker kan worden toegerekend, de geschonden norm ziet op bescherming van de schadelijder (relativiteit), er schade is en tussen de onrechtmatige handeling en die schade causaal verband bestaat. De uitkomst van die ‘toets’ is ofwel dat aansprakelijkheid aangenomen moet worden ofwel dat de betrokkene niet aansprakelijk is. 4.3 Aansprakelijkheid voor eigen handelen Een zzp-opdrachtnemer/aannemer kan door diverse partijen en op grond van verschillende redenen aansprakelijk worden gesteld voor de schadelijke gevolgen van zijn handelen. De partijen waarover het hier gaat zijn in de eerste plaats de natuurlijke of rechtspersonen waar de zzp’er een overeenkomst mee heeft in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden (de opdrachtgever), maar bijvoorbeeld ook de intermediair of bemiddelingsorganisatie waar de zzp’er een contractuele band mee heeft.99,100

Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 317. De overeenkomst tussen de zelfstandige en het bemiddelingsbureau/de intermediair is een bijzondere opdrachtovereenkomst, namelijk een bemiddelingsovereenkomst (geregeld in artikel 7:425–7:427 BW). 98 99

32

In een standaard situatie sluit de zelfstandige een overeenkomst met de opdrachtgever. In beginsel zal dit een aannemingsovereenkomst of opdrachtovereenkomst zijn. Wanneer de zelfstandige werk zoekt via een bemiddelingsbureau ontstaan er twee wederzijdse relaties. De zelfstandige heeft een opdrachtovereenkomst in de vorm van een bemiddelingsovereenkomst met het bemiddelingsbureau en een opdrachtovereenkomst met de cliënt/ patiënt waarmee hij door het bemiddelingsbureau in contact is gebracht. Zelfstandige

Opdrachtgever

Zelfstandige

Opdrachtgever

Bemiddelingsbureau

Daarnaast kunnen ook derden, dus partijen waar de zzp’er geen contract mee heeft, reden zien een aansprakelijkheidsactie te starten. Wanneer degene met wie de zzp’er een overeenkomst heeft een actie tegen de zzp’er wil instellen, ligt het voor de hand deze te baseren op artikel 6:74 BW (wanprestatie). Indien de zzp’er echter een onrechtmatige daad jegens zijn opdrachtgever pleegt kan deze laatste ook op grond van artikel 6:162 BW tegen de zzp’er ageren. Ook derden kunnen op grond van artikel 6:162 BW tegen de zzp’er opkomen. Er zijn gevallen denkbaar waarbij een actie op beide gronden in te stellen is. Het gaat dan om gedragingen die niet alleen strijdig zijn met de contractuele verplichting, maar bovendien ook los en onafhankelijk van deze verplichting als een onrechtmatige gedraging kunnen worden gezien.101 Van den Akker signaleert een vervagend onderscheid tussen wanprestatie en onrechtmatige daad, waarbij de rechter vaak onverschilligheid laat zien als het gaat over de door de opdrachtgever gekozen weg. Dit heeft te maken met het feit dat dezelfde argumenten die contractuele aansprakelijkheid aannemelijk kunnen maken, ook kunnen leiden tot de conclusie dat de opdrachtnemer zich niet heeft gehouden aan een op hem (in het kader van de onrechtmatige daad relevante) rustende zorgvuldigheidsverplichting.102 4.3.1 Wanprestatie door de zzp’er De eerste grond waarop de zzp’er aansprakelijk kan worden gesteld, wanprestatie, zal nu worden toegelicht. Zoals hierboven uiteengezet dient voor een geslaagde actie op grond van wanprestatie vast komen te staan dat de zzp’er daadwerkelijk tekort is geschoten in de nakoming van de

In de zorgsector wordt door zzp’ers relatief veel met bemiddelingsbureaus gewerkt. 60 procent van de zelfstandige zorgverleners en 85 procent van de zelfstandige kraamverzorgenden werkt via één of meerdere bemiddelingsbureaus (Groot e.a. 2003, p. 32). Ik verwijs voor nadere informatie over zzp’ers en bemiddelingsbureaus tevens naar Hessels & Vroonhof 2003. 101 Van Maanen geeft het voorbeeld van een huurauto die door de huurder opzettelijk wordt vernield. Deze gedraging levert wanprestatie op tegenover de verhuurder, maar is tevens als onrechtmatige daad te beschouwen (zie Van Maanen 2006, p. 3). 102 In de praktijk worden bij vorderingen ter zake van beroepsfouten vrijwel altijd beide gronden, primair wanprestatie, subsidiair onrechtmatige daad, aangevoerd (zie Van den Akker 2001, p. 30). 100

33

aanwezige verbintenis, de opdrachtgever schade lijdt en de tekortkoming aan de zzp’er kan worden toegerekend. De vereisten worden hierna afzonderlijk toegelicht. Tekortkoming Er kan in diverse gevallen van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis worden gesproken. Zo kan het (a) voorkomen dat de opdrachtnemer/aannemer de opdracht c.q. het werk geheel of gedeeltelijk niet uitvoert of tot stand brengt. Denk aan de tuin die niet of slechts ten dele wordt aangelegd omdat de (zzp-)hovenier niet komt opdagen, aan de chronisch zieke die niet wordt verzorgd omdat de (zzp-)verpleegkundige thuis blijft en aan de (zzp-)consultant die in tegenstelling tot hetgeen was afgesproken geen of slechts voor een deelonderwerp advies uitbrengt. Wanneer de zzp’er de opdracht weliswaar uitvoert of het werk tot stand brengt, maar (b) niet-tijdig of (c) nietbehoorlijk, kunnen ook dat redenen zijn om de opdrachtnemer aansprakelijk te stellen. Onder nietbehoorlijke nakoming kunnen gevallen worden begrepen waarbij de prestatie zelf niet aan de verbintenis beantwoord (gemaakte afspraken worden niet nageleefd of het eindresultaat is niet conform hetgeen was bepaald in de overeenkomst) en gevallen waarbij de prestatie of daarmee samenhangende gedragingen schade aan de opdrachtgever toebrengt.103 Of de zzp’er niet voldoet aan de verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien, met andere woorden of de zzp’er nietbehoorlijk presteert, hangt af van de inhoud en uitleg van de overeenkomst. Het leerstuk van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 en 6:248 BW) kan hierbij een rol spelen, evenals de strekking van de verbintenis en de overige omstandigheden van het geval.104 Zo kan de aannemer – indien hij louter een ontwerp van de opdrachtgever uitvoert – een beperkter prestatieplicht hebben en op grond daarvan niet aansprakelijk worden gesteld indien het werk ten gevolge van een in dat ontwerp verscholen fout uiteindelijk toch niet aan de verwachtingen voldoet. Tenzij door opdrachtgever en opdrachtnemer anders is overeengekomen, heeft het niet naleven van de

verplichtingen

die

op

grond

van

titel

7.7

(opdrachtovereenkomst)

of

7.12

(aannemingsovereenkomst) BW op de opdrachtnemer/aannemer rusten ook tot gevolg dat van onbehoorlijke nakoming sprake is. Dit heeft te maken met het aanvullende karakter van deze bepalingen. Als niets anders is overeengekomen dan gelden deze bepalingen als ware zij opgenomen in de overeenkomst. Bijvoorbeeld wanneer de opdrachtnemer de opdrachtgever niet onverwijld in kennis stelt van voltooiing van de opdracht of geen verantwoording aflegt van de wijze waarop hij de opdracht heeft vervuld (artikel 7:403 BW) of indien de aannemer niet gewaarschuwd heeft voor onjuistheden in de opdracht (artikel 7:754 BW). Aan de andere kant heeft de wetgever in artikel 7:750 lid 1 jo. 7:758 BW op het punt van aansprakelijkheid van de aannemer juist geregeld dat het werk na oplevering voor risico van de opdrachtgever is en de aannemer daarmee ontslagen is van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever ten tijde van de oplevering redelijkerwijs had 103 104

Parl. Gesch. InvW 6, p. 1247. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 346; Parl. Gesch. InvW 6, p. 266.

34

moeten ontdekken. Ook in de vele verschillende algemene voorwaarden kunnen specifieke aansprakelijkheidsbeperkende bedingen zijn opgenomen. Zo bepaalt de UAV 1989 dat de opdrachtgever een onderzoeksplicht heeft die zich uitstrekt tot de gehele uitvoeringsperiode in plaats van een onderzoeksplicht die beperkt is tot het tijdstip van oplevering. Een en ander neemt niet weg dat wanneer het werk gebreken gaat vertonen na de oplevering en de aannemer voor die gebreken aansprakelijk is, de opdrachtgever (tenzij dit in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd) de aannemer de gelegenheid moet geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen. Dat volgt uit artikel 7:759 BW. Tevens geldt dat als er gedragsregels voor de branche of beroep, of specifieke wettelijke voorschriften van toepassing zijn op de uitvoering van de opdracht/het werk en deze niet worden nageleefd, dit ook valt onder niet-behoorlijke nakoming van de overeenkomst. Met het oog op bouwzzp’ers kan bijvoorbeeld gewezen worden op het Bouwbesluit.105 Hierbij moet worden aangetekend dat op deze regels door de opdrachtgever wel rechtstreeks een beroep gedaan moet kunnen worden. Niet van alle regels kan immers gezegd worden dat deze rechtstreeks aanspraken voor de opdrachtgever in het leven roepen. Naast niet, niet-tijdige of niet-behoorlijke nakoming, kan de zzp’er aansprakelijk worden gesteld voor (d) het niet nakomen van verplichtingen die niet expliciet zijn overeengekomen, maar welke voortvloeien uit de algemene zorgplicht die de opdrachtnemer ingevolge artikel 7:401 BW in acht moet nemen.106 Zoals in paragraaf 3.3.2 toegelicht kunnen dat in concreto zijn: de plicht om het belang van de opdrachtgever voorop te stellen, de waarborgingsverplichting, de plicht tot ongevraagd handelen ten behoeve van de opdrachtgever, het opvolgen van aanwijzingen, de verplichting tot het vermijden van belangentegenstellingen en postcontractuele verplichtingen. In de jurisprudentie over beroepsbeoefenaren wordt ook wel gesproken over de norm van de ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend vakman’.107 Die norm is identiek aan de zorgplicht van artikel 7:401 BW.108 Aangetekend wordt dat de zzp’er die een beroep uitoefent (in vergelijking tot de zelfstandige die een bedrijf voert) vaak aan stringentere normen met betrekking tot bijvoorbeeld risicovermijding, waarschuwingen en spontaan handelen is gehouden. Vaak zijn deze beroepsbeoefenaars ook onderworpen aan bijzondere wet- en regelgeving waar dergelijke normen zijn geformuleerd. Zo is er de Advocatenwet, de Wet op het notarisambt en de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG). Op deze beroepen is tevens tuchtrecht van toepassing. De rechtvaardiging van de bijzondere positie van de beroepsbeoefenaars houdt verband met de bijzondere vertrouwenspositie die zij in het maatschappelijk verkeer innemen. Als zij hun beroep gebrekkig uitoefenen kan dat

Besluit van 7 augustus 2001. Bevat voorschriften met betrekking tot het bouwen van bouwwerken uit het oogpunt van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu (Bouwbesluit), Stb. 2001, 410. 106 Voor de medisch hulpverlener is een specifieke zorgverplichting opgenomen in artikel 7:453 BW. 107 Zie bijvoorbeeld HR 9 november 1990, 1991, NJ 1991, 26, ten aanzien van de arts, HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 ten aanzien van de notaris en HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460 ten aanzien van de advocaat. 108 Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), nr. 200. 105

35

ernstige gevolgen hebben voor essentiële maatschappelijke belangen zoals de gezondheid, het financiële bestel of de rechtspleging. Het publiek moet hen kunnen vertrouwen.109

Vanzelfsprekend zal de opdrachtgever moeten aantonen dat de zzp’er werkelijk tekort is geschoten in de uitvoering van de concrete verplichting die in het specifieke geval uit de zorgplicht voortvloeide.110 Van Wechem is van mening dat dat voor de opdrachtgever niet eenvoudig is. Hij stelt: “de tekortkoming is immers de drempel tot een eventuele verplichting tot het vergoeden van de schade”.111 Deze onderbouwing komt mij niet sterk voor. Dat het niet eenvoudig is om aan te tonen dat de opdrachtnemer tekort is geschoten in zijn verplichting(en) komt mijns inziens doordat er discussie kan bestaan over de aanwezigheid van een of meerdere concrete verplichtingen en de vraag hoe aan die verplichting in het specifieke geval gevolg gegeven had moeten worden. Rechtspraak met betrekking tot geschillen tussen opdrachtgever en zzp’er laat zien dat partijen op dat punt niet zelden in grote mate met elkaar van mening verschillen. Het gaat er dus juist om de norm ‘goed opdrachtnemer’ in het concrete geval te specificeren. De vraag die in dat soort zaken speelt is altijd: wat mocht van deze zzp’er in dit specifieke geval worden verwacht? Van belang daarbij is ook de aard van de verbintenis. Er vallen twee soorten verbintenissen te onderscheiden: de resultaatsverbintenis en de inspanningsverbintenis. Ten aanzien van de eerste categorie geldt dat er tekort wordt geschoten wanneer het gewenste en beoogde resultaat niet wordt gehaald (er wordt bijvoorbeeld geen badkamer geplaatst). Voor wat betreft de tweede categorie is sprake van tekortschieten wanneer in de gegeven omstandigheden onvoldoende inspanning is geleverd (er is bijvoorbeeld onvoldoende c.q. onjuiste zorg verleend of onvoldoende zorgvuldigheid betracht bij het opstellen van een advies). Traditioneel gezien kunnen een groot deel van de verplichtingen van beroepsbeoefenaars tot inspanningsverplichtingen gerekend worden. Een arts of een fysiotherapeut verbindt zich er namelijk niet toe een patiënt te genezen, maar moet zich voor die genezing

desalniettemin

behoorlijk

inspannen.

Concrete

resultaatsverplichtingen

van

beroepsbeoefenaars zijn bijvoorbeeld het tijdig indienen van stukken (ingeval van een advocaat of notaris) en het instaan voor de behandeling van het juiste lichaamsdeel (indien het een arts/fysiotherapeut betreft). De verplichtingen van de chauffeur, de pedicure en de bouwvakker zijn voorbeelden van resultaatsverplichtingen. Van hen wordt namelijk niet louter een bepaalde mate van inspanning verwacht, maar een concreet eindresultaat. Discussies ontstaan vaker ingeval er tussen partijen een inspanningsverbintenis is dan wanneer het om resultaatsverbintenissen gaat. Gezien de stel- en bewijsplicht die op de opdrachtgever rust, is het vanzelfsprekend minder eenvoudig om een tekortkoming in de nakoming te bewijzen als het een inspanningsverbintenis betreft dan wanneer het een resultaatsverbintenis betreft. In het laatste geval wordt voldaan aan de bewijsplicht als voldoende komt vast te staan dat het beoogde resultaat niet is behaald. Hoewel de opdrachtnemer

Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), nr. 66. Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), nr. 199. 111 Van Wechem 1994, p. 40. 109 110

36

dan weliswaar argumenten kan aanvoeren op grond waarvan de tekortkoming hem niet toegerekend zou moeten worden, heeft de opdrachtnemer wel een zekere ‘voorsprong’. Een voorbeeld uit de rechtspraak mag een en ander illustreren112: de vervoerder die op basis van een overeenkomst tot vervoer een reiziger van punt A naar punt B vervoert is verplicht dit veilig te doen. Dit heeft tot gevolg dat wanneer een reiziger gewond raakt tijdens het vervoer, hij kan volstaan met het stellen en bewijzen dat hem letsel is overkomen, waarmee de tekortkoming vaststaat. De vervoerder heeft de gelegenheid tegenbewijs te leveren. Bij een inspanningsverbintenis moet worden bewezen dat de opdrachtnemer zich niet voldoende ingespannen heeft. En dat is vaak lastig. Het gaat er dan om feiten aan te voeren op grond waarvan kan worden beargumenteerd dat de opdrachtnemer niet datgene heeft gedaan wat redelijkerwijze van hem mocht worden verwacht. Om de bewijsverplichting van de opdrachtgever in een dergelijk geval enigszins te verlichten is het onder bepaalde omstandigheden zo dat er een verzwaarde stelplicht op de opdrachtgever rust. De opdrachtgever stelt dan dat de opdrachtnemer in zijn zorg tekort is geschoten waarna de opdrachtnemer dat gemotiveerd en met nadere stellingen en bewijsmaterialen moet betwisten.

Deze

regel wordt

veel

toegepast in het

medische

aansprakelijkheidsrecht, maar kan ook gelden in zaken waarbij het om andere opdrachtnemers gaat.113

Bovendien

kan

voor

sommige

medische

zzp’ers

de

zogeheten

centrale

ziekenhuisaansprakelijkheid een rol spelen (artikel 7:462 BW). Op grond van dit artikel is het ziekenhuis mede aansprakelijk voor een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis van een hulpverlener (als ware het zelf bij die overeenkomst partij).114 Achterliggende gedachte is dat het voor de patiënt vaak moeilijk is om precies te achterhalen wie de fout heeft begaan en tot wie hij zich dus moet richten met een claim.115 Schade en causaal verband Een tweede vereiste voor een geldig beroep op wanprestatie is dat er schade aanwezig is. Met schade wordt bedoeld: het feitelijk nadeel dat voor iemand uit de gebeurtenis voortvloeit.116 Artikel 6:95 BW bepaalt welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het kan gaan om schade die reeds geleden is of nog te lijden valt.117 Meestal gaat het om vermogensschade, te weten geleden verlies

HR 26 februari 1971, NJ 1971, 270. Zie Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995, p. 12. Een situatie waarin de verzwaarde stelplicht wordt toegepast is vaak die waarbij alleen de opdrachtnemer inzicht heeft in hoe de opdracht is uitgevoerd en de opdrachtgever voor zijn bewijsvoering volledig afhankelijk is van stukken van de opdrachtnemer. 114 Het ziekenhuis kan in voorkomende gevallen regres nemen op de hulpverlener volgens de gewone regels (zie Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), nr. 457). 115 Tiems 2006. 116 Wessels 1994, p. 18. 117 Zie onder meer HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 235 (Haxe/Koers); HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 (Bhoelai/BECS) & HR 8 april 2005, NJ 2005, 371. 112 113

37

alsook gederfde winst.118 Door het uitbrengen van een onzorgvuldig en onjuist advies zijn bijvoorbeeld verkeerde beslissingen gemaakt waardoor de opdrachtgever financieel nadeel heeft. Of door het niet adequaat verzorgen van de hulpbehoevende zijn er complicaties opgetreden waardoor extra medische kosten zijn gemaakt. Eventueel gaat het naast of in plaats van deze materiële schade om immateriële schade (ex artikel 6:106 BW). Tussen de tekortkoming en de schade moet causaal verband bestaan. Anders gezegd dient vastgesteld te worden dat de tekortkoming daadwerkelijk tot de ingetreden schade heeft geleid. De schuldenaar, in dit geval de zzp’er, kan vanzelfsprekend proberen feiten en omstandigheden aan te voeren op basis waarvan hij meent dat de schade niet het gevolg is van een aan hem te wijten gedraging. In voorkomende gevallen kan de rechter beslissen dat de bewijslast volledig bij de opdrachtnemer komt te liggen. In een arrest uit 1996 heeft de Hoge Raad bepaald dat onder omstandigheden de mogelijkheid bestaat om de bewijslast ‘om te keren’ ingeval datgene wat feitelijk vaststaat, impliceert dat er een beroepsfout gemaakt moet zijn. Degene die voor de schade wordt aangesproken dient dan te stellen en te bewijzen dat de schade ook zonder de gedraging zou zijn ontstaan.119 Voor het maken van deze uitzondering is alleen plaats als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en als dit gevaar door de normschending in het algemeen in aanmerkelijke mate wordt vergroot.120 Toerekenbaarheid De derde voorwaarde voor een beroep op wanprestatie houdt in dat de tekortkoming ook aan de zzp’er moet kunnen worden toegerekend. In beginsel kan elke tekortkoming hem of haar worden toegerekend, tenzij er sprake is van overmacht. Artikel 6:75 BW bepaalt dat indien de tekortkoming niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens de wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt, er sprake is van overmacht. Om een beroep op een overmachtsituatie te rechtvaardigen moet de belemmering de prestatie zelf betreffen. Zo kunnen later ingetreden veranderingen van omstandigheden, bijvoorbeeld ten gevolge van een prijsstijging, de prestatie zelf niet belemmeren en dus levert dat geen overmacht op. Andere situaties die niet als overmachtsituaties kwalificeren, zijn: financieel onvermogen, onbekwaamheid en onervarenheid.121 Pas wanneer de niet-nakoming het gevolg is van een voorval dat de zelfstandige redelijkerwijs niet heeft moeten en kunnen voorkomen en waarvan hij de gevolgen niet heeft moeten en kunnen verhinderen en dat ook overigens niet voor zijn risico komt, kan hij zich op overmacht beroepen.122 Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), nr. 213. Onder vermogensschade valt persoonsschade, zaaksschade en zuivere vermogensschade (Cahen 2002, p. 87). 119 HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 (daar had de notaris een riskante handeling moeten ontraden, de geschonden zorgverplichting strekte tot vermijden van dat risico). 120 Zie o.m. HR 29 november 2002, RvdW 2002, 191. 121 Olthof 2007 (T&C BW), art. 75 Boek 6, aant. 4. 122 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 344. 118

38

Ziekte, waardoor nakoming van een persoonlijk te verrichten verbintenis wordt verhinderd, levert in beginsel wél overmacht op. Hiervoor geldt wel dat de ziekte bij het aangaan van de verbintenis niet in zodanige mate voorzienbaar moet zijn geweest dat de schuldenaar ter zake daarvan een voorbehoud had moeten maken, dat de ziekte niet te wijten is aan gedragingen van de schuldenaar die hem in zijn verhouding tot zijn schuldeisers als schuld zijn aan te rekenen, dat de ziekte de nakoming van de verbintenis daadwerkelijk verhinderde en dat de ziekte alle wijzen van nakoming onmogelijk maakte.123 Een ziekte waarvoor de schuldenaar een abnormale vatbaarheid bezit, hoort bovendien voor rekening van de schuldenaar te blijven. De maatstaf is steeds een normaal, redelijk handelend en bekwame schuldenaar. Persoonlijke en abnormale omstandigheden komen niet voor rekening van de opdrachtgever. Ik merk op dat hier een verschil bestaat met het arbeidsrecht, waar een abnormale vatbaarheid voor een (of meerdere) ziekte(n) niet gauw voor risico van de werknemer komt, maar als ‘latente ziekte’ binnen de loondoorbetalingsplicht van de werkgever valt.124 Gevolgen Staat wanprestatie vast, dan heeft de schadelijder ingevolge artikel 6:74 BW in beginsel recht op schadevergoeding. De schadevergoeding kan volledig in de plaats komen van de prestatie (vervangende schadevergoeding), maar kan ook een deel van de prestatie vervangen terwijl het resterende deel van de prestatie wordt uitgevoerd (aanvullende schadevergoeding). Een vervangende schadevergoeding is op zijn plaats wanneer de opdrachtgever schade lijdt omdat de verschuldigde prestatie volledig uitblijft. Aanvullende schadevergoeding is verschuldigd indien de prestatie te laat of gebrekkig geschiedt. Het recht op schadevergoeding ontstaat op het tijdstip van definitieve niet-nakoming. Opgemerkt wordt dat ingeval de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht evenredig wordt verminderd op grond van artikel 6:101 BW. Dit is het leerstuk van de eigen schuld. Bij een beroep van de zzp’er op eigen schuld van de opdrachtgever dient rekening gehouden te worden met de aard van de opdracht. Meer in het bijzonder zal gekeken moeten worden naar de verantwoordelijkheden die de opdrachtgever respectievelijk de zzp’er hadden. Tjong Tjin Tai geeft een aantal voorbeelden van gevallen waarin eigen schuld tot uitdrukking komt.125 Zo kan de opdrachtgever die nalaat belangrijke informatie te verschaffen aan de wederpartij, waarvan hij weet dat die informatie belangrijk is voor de uitvoering van de opdracht, eigen schuld worden verweten indien hij uiteindelijk schade lijdt en de schade niet of niet geheel was ingetreden indien hij de bewuste informatie had meegedeeld.126 Daarnaast is het aangewezen de hoogte van de schadevergoeding te verlagen wegens eigen schuld, indien de wederpartij is afgegaan op

Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 356. Vergelijk Vas Nunes 2007, p. 62-65. 125 Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), nr. 210. 126 Dit volgt bijvoorbeeld uit HR 13 januari 2006, NJ 2006, 59. 123 124

39

mededelingen van de opdrachtgever zelf en daardoor schade ontstaat. Ten derde komt eigen schuld tot uitdrukking in het ontbreken van causaal verband. Bijvoorbeeld als de schending van de informatie- of waarschuwingsplicht zonder gevolg is gebleven omdat de opdrachtgever ook bij waarschuwing of informatieverschaffing tot dezelfde handelswijze zou zijn overgegaan. 4.3.2 Onrechtmatige daad door de zzp’er Naast een actie op grond van wanprestatie, waarvoor een contractuele band noodzakelijk is, kan een zzp’er – net als ieder ander – aansprakelijk worden gesteld voor schade voortvloeiende uit een door hem gepleegde onrechtmatige daad. Hiervoor hoeft geen overeenkomst aanwezig te zijn. Onrechtmatig is bijvoorbeeld het wederrechtelijk toe-eigenen van bedrijfsgevoelige informatie of eigendommen die aan de opdrachtgever toebehoren. Veel van de gronden die als wanprestatie kwalificeren, kunnen ook zonder het bestaan van een overeenkomst als onrechtmatige gedraging worden beschouwd. Zo kan het niet voldoende informatie verschaffen aan de cliënt (of patiënt) worden beschouwd als onrechtmatig handelen wegens strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Wil een beroep op artikel 6:162 BW slagen dan moet worden voldaan aan de vereisten welke veelal nader gespecificeerd zijn in de rechtspraak. Voor een geslaagde actie moet in ieder geval worden voldaan aan de volgende voorwaarden. 

Er moet sprake zijn van een onrechtmatige gedraging

Er zijn drie gronden waarop een bepaalde schadeveroorzakende gedraging als onrechtmatig kan worden aangemerkt: inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht, en een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Waar de zorgplicht in het kader van een actie op grond van wanprestatie aangevoerd kan worden indien hieraan door de zzp’er niet is voldaan, kan ook in het kader van de onrechtmatige daad een schending van de zorgplicht als onrechtmatig worden bestempeld. Er is dan immers strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Ten aanzien van een aantal beroepen gelden specifieke wettelijke voorschriften, welke bij schending, ook als onrechtmatige gedraging kwalificeren. Bijvoorbeeld de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) voor medische hulpverleners. Wat niet als zodanig als onrechtmatig wordt gekwalificeerd is het niet, niet-tijdig of niet-behoorlijk nakomen van de verbintenis. Is daarvan sprake, dan kan op basis van wanprestatie worden geageerd. 

De onrechtmatige gedraging moet aan de dader kunnen worden toegerekend

Met andere woorden: de dader moet schuld hebben. Als de dader een rechtvaardigingsgrond kan aanvoeren op basis waarvan hem niets kan worden verweten, kan de gedraging ook niet aan hem worden toegerekend en is een actie niet succesvol. Voorbeelden van rechtvaardigingsgronden zijn

40

overmacht, noodweer, uitvoering van een wettelijk voorschrift en een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. 

Er moet schade zijn en de schade moet het directe gevolg zijn van de onrechtmatige gedraging

Zonder het causale verband tussen de gedraging en de schade is er geen onrechtmatige daad. Daarom zal door de eiser moeten worden aangetoond dat de schade die hij lijdt inderdaad het gevolg is van de door de schuldenaar gepleegde onrechtmatige daad en dat zonder de onrechtmatige gedraging geen sprake was geweest van schade. In dit verband wordt ook wel gesproken van het conditio sine qua non-vereiste. Uit de rechtspraak volgt dat indien een als onrechtmatige gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, het oorzakelijk verband in beginsel gegeven is. Het is dan aan degene die wordt aangesproken om te stellen en zonodig te bewijzen dat de schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. 

De geschonden norm moest de benadeelde beschermen tegen schade zoals hij die nu heeft geleden (artikel 6:163 BW);

Dit wordt ook wel het relativiteitsvereiste genoemd. De norm waarop door de schadelijder een beroep wordt gedaan diende hem in het specifieke geval te beschermen. De eisende partij hoeft niet te bewijzen dat voldaan is aan dit vereiste, maar de aangesproken partij kan wel beargumenteren waarom geen sprake zou zijn van relativiteit. Indien vast komt te staan dat van een onrechtmatige daad sprake is, zal bij vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding, evenals gebeurt in het kader van een actie op grond van wanprestatie, moeten worden bepaald of sprake is van eigen schuld aan de zijde van de opdrachtgever. 4.4 Aansprakelijkheid voor zaken en voor anderen 4.4.1 Voor zaken Naast aansprakelijkheid voor eigen handelen kan de zzp’er aansprakelijk worden gesteld voor schade die wordt veroorzaakt door zaken die hij gebruikt. Ten eerste kan een actie worden gebaseerd op artikel 6:77 BW, dat de aansprakelijkheid voor hulpzaken regelt. Het houdt in dat wanneer bij de uitvoering van een verbintenis gebruik gemaakt wordt van een zaak die daartoe ongeschikt is, de tekortkoming aan de schuldenaar wordt toegerekend, tenzij dit onredelijk zou zijn. Met hulpzaken wordt in dit verband kortweg bedoeld alle duurzame en verbruikbare hulpmiddelen die de schuldenaar aanwendt om aan zijn verbintenis te voldoen. Hartkamp & Siegburgh geven als voorbeeld de fabrikant wiens machines defect raken en de verhuizer wiens touw, kabel of hijskraan

41

bezwijkt.127 In beide gevallen zijn de gebruikers van de zaken verantwoordelijk voor eventuele schade die daaruit ontstaat, mits die tekortkoming redelijkerwijs aan de gebruiker (in casu de zzp’er) kan worden toegerekend. Opgemerkt wordt dat aanwezigheid van schuld geen vereiste is. Als wel sprake is van schuld, bijvoorbeeld omdat hij tekort is geschoten in de zorg bij de aanschaf, het onderhoud of de controle van de hulpzaken, komt men niet toe aan artikel 6:77 BW, maar kan op basis van artikel 6:74 BW (wanprestatie) worden geageerd. Van groot belang voor de vraag of het al dan niet onredelijk is om de daardoor ontstane tekortkoming aan de opdrachtnemer toe te rekenen is de inhoud en de strekking van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen en de omstandigheden van het geval. Gevallen waarin het niet redelijk is om de ontstane tekortkoming aan de opdrachtnemer toe te rekenen zijn die waarbij exoneraties ter zake van dit soort gebeurtenissen zijn overeengekomen, de opdrachtgever aan de opdrachtnemer heeft opgedragen de bewuste zaken te gebruiken en de gebreken niet voor een deskundige gebruiker te ontdekken zijn. Ook kan de rechter een vordering jegens de opdrachtnemer afwijzen met het argument dat het falen van de zaak niet aan hem te wijten is en de aansprakelijkheid van de producent van de zaak meer voor de hand ligt.128 In tegenstelling tot de regeling betreffende de opdrachtovereenkomst, bevat de titel over de aannemingsovereenkomst wel een regeling met betrekking tot aansprakelijkheid voor gebruikte zaken. Artikel 7:760 lid 1 BW houdt namelijk de opdrachtnemer verantwoordelijk voor een ondeugdelijke uitvoering van het werk, die te wijten is aan gebrekkigheid of ongeschiktheid van de zaken die van hem afkomstig zijn. Als de zaken van de opdrachtgever afkomstig zijn, komen de gevolgen voor rekening van de opdrachtgever (lid 2). Dit geldt ook voor fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsgeschriften (lid 3). De UAV 1989 bevat eenzelfde bepaling. Deze bepalingen ontslaan de zzp’er niet van zijn waarschuwingsverplichting. Indien een zaak wordt voorgeschreven of gebruikt terwijl de zzp’er daarvan wist of behoorde te weten dat dat niet zonder nadelige gevolgen zou geschieden, kan er onder omstandigheden een spreekplicht aan de zijde van de aannemer worden aangenomen. Een uitvoerige toets door de zelfstandige wordt hier doorgaans niet nodig geacht. De zzp’er kan in de meeste gevallen volstaan met een marginale toets, tenzij de ondeskundigheid van de opdrachtgever voor hem kenbaar was.129 Buiten deze – onder de contractuele aansprakelijkheid te vatten – mogelijkheden om de zzp’er wegens schade die te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid in door de zzp’er gebruikte zaken aan te spreken, bestaat tevens een buitencontractuele regeling, te weten artikel 6:173 jo. 181 BW. Een ieder, dus ook anderen dan de contractspartij, kan hierop een beroep doen. Deze bepaling heeft een

Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 351. Zie Slabbers (Onrechtmatige daad), nr. 12. Productenaansprakelijkheid is geregeld in artikel 6:185 e.v. BW. 129 Zie Broekema-Engelen (Verbintenissenrecht), art. 77 aant. 17. 127 128

42

breder toepassingsbereik en houdt in dat iedere bezitter van een roerende zaak, waarvan bekend is dat zij niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen en een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, aansprakelijk is, indien dat gevaar zich verwezenlijkt. De zzp’er die een dergelijke zaak bezit is slechts dan niet aansprakelijk voor de schade die door die zaak ontstaat als hij, onverschillig of hij bekend of onbekend met het gebrek was een rechtvaardigingsgrond kan aanvoeren of kan beargumenteren dat niet aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Bij de bezitter moet wel bekend zijn dat de zaak indien gebrekkig, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert. Verschil met bovengenoemde contractuele aansprakelijkheidsgronden is dat hier een connectie met de uitvoering van de opdracht niet noodzakelijk is. Dat betekent evenwel tevens dat de zaak in zichzelf gebrekkig moet zijn en niet (louter) in relatie tot de uitvoering van de opdracht. Een voorbeeld: het apparaat dat door de zzp’er gebruikt wordt voor het schuren van een parketvloer zorgt voor diepe krassen in de vloer. Bij nader inzien bleek de machine enkel geschikt voor tegelvloeren. Nu, het apparaat zelf is niet gebrekkig. Wanneer men het op de juiste ondergrond had gebruikt waren geen problemen ontstaan. Het apparaat is echter in relatie tot de opdracht ongeschikt. Daardoor kan aansprakelijkheid wel op artikel 6:77 BW en niet op artikel 6:173 BW gebaseerd worden. 4.4.2 Voor personen Hoewel een essentieel kenmerk van de zzp’er is dat hij zelfstandig is, kan bezwaarlijk worden gezegd dat hij geen anderen nodig heeft of altijd alles alleen zal doen. Uit verschillende onderzoeken blijkt dat zzp’ers in veel gevallen samenwerken met anderen. Samenwerking kan zowel op het verwerven als op de uitvoering van opdrachten zien. Vaak wordt hiervoor gebruik gemaakt van een netwerk. Dit netwerk kan bestaan uit oud-collega’s, (oud) opdrachtgevers en of (voormalige) klanten. Maar ook de familie en vriendenkring is voor bepaalde groepen zzp’ers belangrijk bij het vinden en verkrijgen van nieuwe opdrachten.130 Door samen te werken kunnen zij de nadelen die het alleen werken met zich meebrengt (gedeeltelijk) opheffen. Zo kunnen met behulp van anderen grote(re) opdrachten worden aangenomen en kennis en ervaring worden uitgewisseld. Voornamelijk in de bouwsector wordt veel samengewerkt; zeventig procent van de bouw-zzp’ers werkt samen met anderen. Denk aan de timmerman-zzp’er die een gespecialiseerde kitter inhuurt bij het plaatsen van een badkamer. Hier wordt dan ook wel gesproken van hoofd- en onderaanneming. In de sectoren groot- en detailhandel, horeca en de agrarische sector werkt een kwart van de zzp’ers samen.131 Ook komt het voor dat meerdere zzp’ers als groep een bepaalde opdracht aanvaarden en uitvoeren. Schriftelijke afspraken over deze samenwerking worden zelden gemaakt. Alleen als met grote ondernemingen wordt samengewerkt komt het vaker voor dat er contracten worden opgesteld.

130 131

Van den Berg e.a. 2009, p. 30. RZO & EIM 2003, p. 79.

43

Hoe zit het nu wanneer de derde die door de zzp’er is ingeschakeld een fout maakt waardoor de opdrachtgever schade lijdt? Of wanneer in een team van zzp’ers aansprakelijkheidsvragen rijzen? Neem het voorbeeld van de zzp’er en de (zzp-)kitter. Stel dat de kitter ondeugdelijke materialen gebruikt en de tegels in de badkamer na verloop van tijd losraken. De opdrachtgever spreekt dan de hoofdaannemer aan, maar dient hij dan voor de schade op te draaien? Nee, in beginsel kan hij de schade verhalen op zijn onderaannemer aangezien dat degene is die daadwerkelijk de schade heeft veroorzaakt. Hierna zal worden ingegaan op regels met betrekking tot aansprakelijkheid voor ingeschakelde derden en bij samenwerking. Contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid Als de (zzp-) opdrachtnemer/aannemer bij de uitvoering van de verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen, dan kan hij voor hun gedragingen aansprakelijk zijn. Wordt gewerkt op basis van een aannemingsovereenkomst dan zijn, naast de artikelen 6:76 en 6:171 BW, artikel 7:751 en 760 BW relevant. Die bepalingen zien op de aansprakelijkheidsverdeling bij inschakeling van derden bij het tot stand brengen van het werk. Artikel 6:76 BW formuleert de ‘basisregel’ en houdt in dat degene die bij de uitvoering van de verbintenis gebruik maakt van de hulp van andere personen, voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk is.132 Het maakt hierbij weinig verschil of de opdrachtgever heeft ingestemd met het inschakelen van de hulppersoon of niet, of dat de opdrachtgever heeft voorgeschreven een bepaalde hulppersoon bij het werk te betrekken. Wanneer de opdrachtgever heeft ingestemd met het inschakelen van de hulppersoon vervalt de aansprakelijkheid namelijk niet automatisch.133 Als de opdrachtgever heeft voorgeschreven dat de desbetreffende hulppersoon moest worden ingeschakeld, is het evenwel waarschijnlijk dat de aansprakelijkheid van de zzp’er beperkt zal worden.134 De gedragingen van de hulppersoon waarvoor de zelfstandige aansprakelijk gehouden kan worden, moeten voldoende verband hebben met de uitvoering van de verbintenis zoals die tussen de opdrachtgever en zzp’er bestaat. Hartkamp & Siegburgh geven als voorbeeld van een situatie die niet onder de reikwijdte van artikel 6:76 BW valt de employé van een binnenhuisarchitect die een diefstal pleegt.135 De architect is daarvoor niet aansprakelijk. De diefstal heeft immers niets te maken met de uitvoering van de verbintenis zoals die tussen de architect en de opdrachtgever bestaat. Het moet

Ook voor hulppersonen van zijn hulppersonen is de zzp’er op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk (BroekemaEngelen, (Verbintenissenrecht), art. 76 aant. 7). 133 Het is mogelijk dat op grond van de aard van de overeenkomst en de redelijkheid en billijkheid de aansprakelijkheid van de zzp’er in een dergelijk geval wordt beperkt of komt te vervallen (vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 350). 134 Zie bijvoorbeeld HR 21 mei 1999, NJ 1999, 733. 135 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 348. 132

44

dus gaan om een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis.136 Verder moet het gaan om gedragingen waarvoor de zzp’er – indien hij ze zelf had verricht – aansprakelijk was geweest. Dat is niet het geval wanneer het inschakelen van anderen in strijd is met de inhoud van de overeenkomst; dan kan de zelfstandige ook aansprakelijk worden gesteld voor gedragingen die hem niet verweten zouden kunnen worden als hij ze zelf had verricht. Eveneens geldt dat als de hulppersoon een succesvol beroep doet op een rechtvaardigingsgrond, dit ook de aansprakelijkheid van de zzp’er die hem heeft ingeschakeld wegneemt. Een speciale bepaling voor de zzp-aannemer is artikel 7:751 BW, dat bepaalt dat de aannemer bevoegd is het werk onder zijn leiding door anderen te doen uitvoeren, alsmede ten aanzien van onderdelen ook de leiding aan anderen over te laten, een en ander onverminderd zijn aansprakelijkheid voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Met de laatste zinsnede wordt bedoeld dat de aannemer op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk kan zijn voor eventuele fouten die door dergelijke hulppersonen worden veroorzaakt. Ook indien de opdrachtgever aan de aannemer voorschrijft een bepaalde hulppersoon bij het werk te betrekken, heeft dit in beginsel geen invloed op de aansprakelijkheid die voortvloeit uit artikel 6:76 BW. Van den Berg wijst erop dat weliswaar niet is uitgesloten dat een dergelijke omstandigheid ten gunste van de aannemer, wordt meegewogen.137 Op grond van artikel 7:760 BW kan namelijk onder omstandigheden betoogd worden dat schade die wordt veroorzaakt door een voorgeschreven hulppersoon volledig voor rekening van de opdrachtgever dient te blijven. Dit artikel zegt namelijk dat naast aansprakelijkheid voor materialen en hulpmiddelen, tevens fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften die leiden tot een ondeugdelijke uitvoering van het werk, voor rekening van de opdrachtgever komen. Van den Berg et al. stellen zich daarom op het standpunt dat wanneer de opdrachtgever een ondeskundige hulppersoon voorschrijft, die structureel ongeschikt is om bij het werk te worden ingeschakeld, gesproken kan worden van een onjuist uitvoeringsvoorschrift waarvan de gevolgen krachtens lid 3 van artikel 7:760 BW voor rekening van de opdrachtgever dienen te komen. Een en ander met inachtneming van de op de aannemer rustende waarschuwingsplicht. Een incidentele tekortkoming van een – voor het overige – voldoende ervaren en deskundig te achten hulppersoon zouden zij daarentegen voor rekening van de aannemer willen laten. De gedachte is dat een dergelijke omstandigheid de aannemer immers ook zou hebben kunnen treffen als hij vrij was geweest in zijn keuze en dus kan gezegd worden dat dit binnen het normale bedrijfsrisico van de aannemer valt.138 Nu deze bepalingen van regelend recht zijn, staat het partijen in beginsel vrij de werking ervan te beperken of uit te sluiten. Het is daarom van belang in het specifieke geval de eventuele toepasselijke Een voorbeeld uit de jurisprudentie is HR 8 januari 2010, LJN BK0163, waarbij een advocaat op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk gesteld werd voor het tekortschieten in de nakoming van hun verplichtingen van door hem ingeschakelde (buitenlandse) advocaten. 137 Asser/Van den Berg 2007 (5-IIIc), nr. 94. 138 Van den Berg e.a. 2007, p. 378-379. 136

45

algemene voorwaarden te bekijken teneinde op de hoogte te geraken van mogelijke andere regels met betrekking tot dit vraagstuk. Neem de UAV 1989, die bepaalt dat wanneer de voorgeschreven onderaannemer

in

zijn

prestatieplicht

tekort

schiet,

de

daardoor

ontstane

meerdere

uitvoeringskosten voor rekening van de opdrachtgever zijn, mits de aannemer deze niet vergoed heeft gekregen van de onderaannemer en mits de aannemer het redelijkerwijs nodige heeft gedaan om nakoming en/of schadevergoeding te verkrijgen. Ook artikel 6:171 BW kan in beeld komen als het gaat om de eventuele aansprakelijkheid voor een derde die door de zzp’er is ingeschakeld. In tegenstelling tot de voorgaande gronden, is voor een beroep op artikel 6:171 BW geen contractuele verhouding nodig. Het gaat dus om een buitencontractuele aansprakelijkheid. Dit artikel vestigt een risicoaansprakelijkheid op de opdrachtnemer voor fouten die door niet-ondergeschikten zijn begaan. Met niet-ondergeschikten wordt bedoeld de zelfstandige die niet in een gezagsverhouding tot de zzp’er staat. Het spreekt voor zich dat indien de zzp’er anderen inschakelt bij de uitvoering van zijn opdracht hij gebruik maakt van andere zelfstandigen, hij heeft immers geen werknemers in dienst. Daarom is artikel 6:170 BW niet van toepassing, dat artikel vestigt namelijk aansprakelijkheid op degene in wiens dienst de personen zijn taak vervult.139 Concreet houdt artikel 6:171 BW in dat wanneer de zzp’er een ander – al dan niet op verzoek van de opdrachtgever – inschakelt bij de uitoefening van zijn bedrijf en die ander een fout begaat waarvoor hij aansprakelijk gesteld kan worden, ook de zzp’er die hem inschakelt aansprakelijk is. Achterliggende gedachte is dat de benadeelde (de opdrachtgever van de zzp’er in dit geval) niet belast wordt met het achterhalen van de exacte verhoudingen. Hij moet in staat zijn eenvoudig zijn schade te verhalen. Ook voorkomt deze bepaling dat opdrachtnemers allerlei niet-ondergeschikten in zouden schakelen teneinde het eigen aansprakelijkheidsrisico te minimaliseren dan wel volledig weg te nemen. Wil men een succesvol beroep op artikel 6:171 BW kunnen doen, dan zal om te beginnen sprake moeten zijn van een fout (toerekenbare onrechtmatige daad) die door een nietondergeschikte bij uitbestede werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de zzp’er is begaan. Dit betekent dat de zzp’er die een vrij beroep uitoefent en gebruik maakt van de hulp van een ander, niet met een beroep op artikel 6:171 BW aansprakelijk gesteld kan worden voor een fout van die ander.140 Anders ligt het wanneer de zzp’er weliswaar een vrij beroep uitoefent, maar dit vanuit een rechtspersoon (bijvoorbeeld een praktijk-bv of een stichting) doet; in dat geval oefent de BV of de stichting immers een bedrijf uit.141 Wordt ter uitoefening van het bedrijf van de zzp’er gewerkt dan moet ten tweede nog beoordeeld worden of de opdracht die door de ingeschakelde persoon is Een overeenkomst tot opdracht en een aannemingsovereenkomst vallen in beginsel niet onder artikel 6:170 lid 1 BW, aldus Spier 2006, p. 93 & Oldenhuis (Onrechtmatige daad), art. 170, aant. 15. Overigens is de ratio van zowel artikel 6:170 als 6:171 BW om de eenheid van de onderneming tegenover de benadeelde vast te stellen zodat deze gemakkelijker in staat is zijn schade te verhalen (zie Spier 2006, p. 97). 140 In die zin ook Oldenhuis (Onrechtmatige daad), art. 171, aant. 4. 141 Zie Asser/Hartkamp 2005 (4-III), nr. 153. 139

46

uitgevoerd binnen de bedrijfsuitoefening van de zzp’er valt. Hierbij is beslissend in hoeverre de activiteiten naar buiten toe gezien moeten worden als ‘eenheid’.142 Zo is een bouwonderneming niet aansprakelijk voor schade aan derden toegebracht door personeel van de leverancier van materialen bij wie de bouwer dit materiaal bestelde. De benadeelde heeft immers de bouwonderneming en de dader redelijkerwijs niet als een zekere eenheid kunnen beschouwen en de schade behoort niet tot de risicosfeer van de bouwonderneming.143 Wanneer een fout wordt begaan door personeel van de ingeschakelde derde dan is de zzp’er daar op grond van artikel 6:171 BW in beginsel ook voor aansprakelijk. Dit betekent echter niet dat hij ook altijd daadwerkelijk aansprakelijk gesteld zal worden. De benadeelde kan immers ook rechtstreeks de schadeveroorzaker aanspreken, als hij weet wie dat is. Met dit artikel is echter beoogd het voor de schadelijder gemakkelijk te maken, hetgeen betekent dat ook in dit soort kwesties een beroep op de zzp’er mogelijk is. De zzp’er kan eventueel daarna trachten de betaalde vergoeding op de daadwerkelijke schadeveroorzaker te verhalen. Dit wordt ook ‘regres nemen’ genoemd.144 4.4.3 Samenwerkende zzp’ers Ingeval meerdere zzp’ers op gelijke voet aan één opdracht werken en één of meerdere zzp’ers een fout begaan waardoor de opdrachtgever schade lijdt, kunnen vragen ontstaan op het gebied van aansprakelijkheid. Om te beginnen kan het gaan om externe aansprakelijkheid, met andere woorden: aansprakelijkheid van de groep zzp’ers ten opzichte van de opdrachtgever die schade heeft geleden. Ook de vraag naar interne aansprakelijkheid kan spelen. Hoe zit het wanneer de ene zzp’er zijn taak niet naar behoren uitvoert met als gevolg dat een collega-zzp’er hierdoor schade lijdt? En op welke manier(en) kunnen de zzp’ers onderling de schade verhalen? En Ter illustratie van een zzp-groep, het volgende voorbeeld: 37 ZZP’ERS WERKEN SAMEN IN ÉÉN ‘BEDRIJF’ Medianerds is volgens de oprichter een ‘zakelijk vriendennetwerk’ – een coöperatieve vereniging van zzp’ers die elkaar helpen bij het verwerven en uitvoeren van opdrachten. Inmiddels hebben 37 zzp’ers zich bij Medianerds aangesloten. Allen hebben zij hun eigen specialisatie binnen het terrein van de cross-media (reclame, communicatie en new media producties). Bij ieder project wordt een team samengesteld van zzp’ers (nerds genaamd) dat de opdracht gezamenlijk uitvoert. Het gunnen van opdrachten wordt beloond met een kick-back fee. Het bestuur bepaalt wie tot de coöperatie wordt toegelaten en begeleidt de zzp’ers ook. Die begeleiding ziet op het bewaken van het merk, het faciliteren van kantoorruimte en het verzorgen van marketing en dergelijke. Daarnaast vervullen zij de rol van projectmanager. Daarvoor ontvangen zij een percentage van de omzet. De zzp’ers zorgen zelf voor opdrachten en bepalen bovendien hun eigen tarief. Bron: Sprout 20 juli 2009 (www.sprout.nl/74/6951/nieuws/cooperatieve-zzp-ers.html). Aldus Klaassen in haar dissertatie op grond van de parlementaire behandeling (Klaassen 1991). Zie ook Oldenhuis (Onrechtmatige daad) art. 171, aant. 4 en HR 21 december 2001, NJ 2002, 75 (Energie Delfland-Stoeterij De Kraal BV). 143 Dit voorbeeld werd gegeven in de Parlementaire Geschiedenis, zie Parl. Gesch., p. 720. 144 Spier vindt het voor de hand liggen dat de draagplicht in beginsel bij de daadwerkelijke schadeveroorzaker komt te liggen, al kunnen partijen contractueel anders overeenkomen (Spier e.a. 2006, p. 98). 142

47

Denkbaar is dat een door Medianerds, of soortgelijk samenwerkingsverband verworven opdracht niet of slechts gedeeltelijk naar de wens van de opdrachtgever wordt uitgevoerd. De desbetreffende groep “nerds” gebruikt bijvoorbeeld een foutieve naam in een reclamecampagne voor de opdrachtgever waardoor die laatste aangesproken wordt door een derde partij die stelt door die reclamecampagne schade te lijden. Als nu wordt uitgegaan van het feit dat de opdrachtgever de reclamecampagne volledig toevertrouwde aan Medianerds en bovendien geen laatste controle heeft uitgevoerd en daardoor ook de fout niet heeft kunnen constateren en voor het overige vaststaat dat de groep zzp’ers verantwoordelijk is voor de fout, dan ligt het voor de hand dat de opdrachtgever zijn schade wil verhalen op de zzp’ers. Kan de groep zzp’ers nu door de opdrachtgever aansprakelijk worden gesteld? Het is van belang te onderkennen dat er in casu feitelijk wordt gecontracteerd met de coöperatieve vereniging “Medianerds” en er dus een formeel juridisch samenwerkingsverband is. Van een juridisch samenwerkingsverband is sprake indien een rechtspersoon is opgericht of een overeenkomst van samenwerking is aangegaan (openbare maatschap of vennootschap onder firma). In dergelijke gevallen kan op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad (a) de rechtspersoon aansprakelijk worden gesteld of (b) ieder van de vennoten.145 In dit geval kan de coöperatieve vereniging “Medianerds” dus in beginsel aansprakelijk worden gesteld. Ook bij aannemers van werk wordt vaak gekozen voor een formeel samenwerkingsverband zoals de vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap. Deze samenwerkingsvorm, waarbij aannemers op gelijke voet samenwerken, wordt in de bouwsector doorgaans als bouwcombinatie aangeduid.146 Redenen van fiscale aard liggen vaak aan die keuze ten grondslag. Wat betreft aansprakelijkheid geldt dat de keuze voor een dergelijke personenvennootschap minder gelukkig is. Immers, vanwege het ontbreken van rechtspersoonlijkheid zijn de vennoten ieder, dan wel één van hen, voor het volledige bedrag hoofdelijk aansprakelijk. Een groot probleem is dit echter niet. De meest gebruikte algemene voorwaarden met betrekking tot aanbesteding en uitvoering van bouwwerken bepalen namelijk dat wanneer twee of meer personen tezamen op een werk inschrijven, respectievelijk een werk aannemen, zij tegenover de opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gehele uitvoering daarvan.147 Een andere samenwerkingsvorm die men geregeld in de bouwwereld tegenkomt is het bouwteam. Een bouwteam is doorgaans geen juridische entiteit en functioneert louter als gecoördineerde samenwerking tussen vertegenwoordigers van de bouwprocesfuncties initiatief nemen, ontwerpen en uitvoeren.148 Iedere deelnemer aan het team blijft volledig aansprakelijk voor fouten die op zijn specifieke terrein gemaakt zijn. Dit neemt niet

Zie Slagter (Personenassociaties), paragraaf 4. Van den Berg 2007, p. 406. 147 Zie bijvoorbeeld UAV 1989, paragraaf 6, lid 24. Vgl. Van den Berg e.a. 2007, p. 407. 148 Van den Berg 2007, p. 407. 145 146

48

weg dat het onder omstandigheden zo kan zijn dat een zekere medeverantwoordelijkheid ontstaat voor klaarblijkelijke tekortkomingen in de taakvervulling door collega-teamleden.149 De gangbare instrumenten voor toedeling van aansprakelijkheid zijn minder goed toepasbaar wanneer het gaat om een samenwerkingsverband dat geen formeel juridische entiteit is. Tjong Tjin Tai

e.a.

stellen

alternatieven

voor

om

tegemoet

te

komen

aan

het

gebrek

aan

aansprakelijkheidsmogelijkheden ingeval van nevengeschikte (gelijkwaardige) samenwerking.150 Zo noemen zij het introduceren van toezichthoudende instanties die dan aansprakelijk gesteld kunnen worden en het verantwoordelijk houden van partijen die een iets centralere rol hebben in de samenwerking (waarbij geen recht wordt gedaan aan het bijzondere karakter van de gelijkwaardige samenwerking, waar een centrale partij juist ontbreekt). Deze alternatieven zijn (nog) geen geldend recht en dus heeft de opdrachtgever voorlopig een beperkt aantal mogelijkheden. Om te beginnen kan de opdrachtgever de zzp’er aanspreken die de schade daadwerkelijk heeft veroorzaakt. Weet hij niet wie dat geweest is, dan kan indien er een opdrachtovereenkomst aan de relatie ten grondslag ligt, eventueel worden teruggevallen op artikel 7:407 lid 2 BW, dat luidt: Indien twee of meer personen tezamen een opdracht hebben ontvangen, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijkheid ter zake van een tekortkoming in de nakoming, tenzij de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. Het gevolg van deze bepaling is dat de diverse (samenwerkende) opdrachtnemers ten opzichte van elkaar hoofdelijk zijn verbonden (artikel 6:6 lid 2 BW). Dat wil zeggen dat de schuldeiser zijn claim in beginsel bij een willekeurige zzp’er uit de groep kan neerleggen en deze zzp’er zelf verantwoordelijk is voor het onderling verdelen van de eventueel door hem betaalde vergoeding (ook wel regres nemen genoemd, zie artikel 6:10 BW). Voor de zzp’er bestaat echter een escapemogelijkheid, te weten het geval waarin de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. De rechter toetst in het voorkomende geval in hoeverre de ene opdrachtnemer voor tekortkomingen van de ander aansprakelijk is. Overigens geldt dat deze bepaling van regelend recht is en het partijen dus vrijstaat andersluidende afspraken te maken over aansprakelijkheid als groep jegens hun opdrachtgever(s). Zo kunnen zij afspreken dat zij slechts instaan voor persoonlijke tekortkomingen en geen verantwoordelijkheid dragen voor hun mede-opdrachtnemers. Coehorst meent dat in een dergelijk geval er geen verschil is met de aansprakelijkheid zoals die voor een afzonderlijk aanvaarde opdracht geldt.151 Graag plaats ik hierbij de volgende aantekening.

Van den Berg 2007, p. 409. Tjong Tjin Tai e.a. 2009, p. 44 151 Coehorst 1977, p. 54. 149 150

49

Wanneer de afzonderlijke opdrachtnemers ieder voor zich aangeven geen aansprakelijkheid te accepteren voor gedragingen van hun mede-opdrachtnemers en dientengevolge alleen instaan voor persoonlijke tekortkomingen, is het mijns inziens niet ondenkbaar dat de opdrachtgever redelijkerwijs wil weten wie voor welk onderdeel van de te verlenen opdracht verantwoordelijk zal zijn. Wanneer dit niet gebeurt, kan het voor de opdrachtgever namelijk zeer ingewikkeld zijn om erachter te komen aan wie de betreffende fout te wijten is. Het spreekt voor zich dat dit probleem groter wordt naarmate de groep zzp’ers in omvang toeneemt. Overigens zal het voor de zzp’ers niet eenvoudig zijn om aan het verzoek van de opdrachtgever te voldoen aangezien vaak op voorhand onduidelijk zal zijn of er slechts één zzp’er bij de deelopdracht wordt ingezet en zo ja, wie dat zal zijn. Daarnaast kan het voorkomen dat hoewel de deelopdracht wellicht in beginsel door één zzp’er uitgevoerd zou worden, tijdens de uitvoering hulp van een collega-zzp’er noodzakelijk is, waardoor de verhoudingen zoals eerder vastgelegd niet meer kloppen. Hoewel in theorie het standpunt van Coehorst dus als juist kan worden aanvaard, kunnen daaraan in de praktijk toch wat haken en ogen kleven. Wat betreft de interne aansprakelijkheid geldt dat samenwerkende zzp’ers afspraken kunnen maken op het punt van (de verdeling van) aansprakelijkheid en anders kunnen terugvallen op het nemen van regres (artikel 6:10 BW). Bovendien kan het onder omstandigheden zo zijn dat het onbehoorlijk vervullen van een taak van de ene zzp’er gezien wordt als een onrechtmatige daad wegens schending van de maatschappelijke betamelijkheid, jegens de andere.152 In die situaties zal de zzp’er die schade lijdt via de burgerlijke rechter zijn schade proberen te verhalen. 4.5 Aansprakelijkheid voor arbeidsomstandigheden Ook de aansprakelijkheid voor arbeidsomstandigheden en –ongevallen als mede voor beroepsziekten verdient in dit verband aandacht. Zoals eerder vermeld is het Nederlandse arbeidsrecht sterk gericht op de bescherming van de werknemer. Zo ook als het op arbeidsomstandigheden en arbeidsongevallen aankomt. Artikel 7:658 BW legt een zware zorgplicht voor de veiligheid en gezondheid van de werknemer op de schouders van de werkgever. Op grond van het eerste lid is de werkgever verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Als de werkgever niet aan deze verplichting voldoet, is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of

Het gaat dan met name om een zeer nauw verbonden feitelijke samenwerking. Zie Asser/Van den Berg 2007 (5IIIc), nr. 216, die voor die gedachte steun put uit HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98 (Mooijman/Netjes). 152

50

dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Ingevolge lid 3 kan hiervan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Onder de bescherming van dit artikel vallen niet alleen werknemers, maar op grond van lid 4 ook personen die arbeid verrichten voor iemand die een beroep of bedrijf uitoefent en daar geen arbeidsovereenkomst mee gesloten hebben. Dit kunnen uitzendkrachten, stagiaires, vrijwilligers en zelfs zzp’ers zijn. Dat hier ook zzp’ers onder begrepen kunnen worden, wordt door verschillende auteurs (op grond van de jurisprudentie en de wetsgeschiedenis) aangenomen.153 Het beschermen van zzp’ers op dit punt wordt in overeenstemming geacht met de achtergrond van de bepaling. De vrijheid van degene die werkzaamheden door eigen personeel of door anderen laat verrichten behoort namelijk niet van invloed te zijn op zijn aansprakelijkheid. Bovendien zou een andere uitleg kunnen betekenen dat aansprakelijkheid kan worden ontlopen door de arbeid niet rechtstreeks, maar via tussenschakels te laten verrichten. Hoewel er dus argumenten lijken te zijn om onder omstandigheden ook zzp’ers onder lid 4 te laten vallen en (lagere) rechters over het algemeen geen problemen lijken te hebben om in die zin te oordelen, is volledige zekerheid op dit punt mijns inziens nog niet geboden. De Hoge Raad heeft naar mijn weten nog geen uitspraak gedaan over reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW.154 Vooralsnog wordt er echter van uitgegaan dat de zzp’er die een ongeval overkomt een actie kan baseren op genoemde bepaling. Hij heeft de mogelijkheid zowel de ‘hoofdopdrachtgever’ (daarmee wordt de partij bedoeld van wie de opdracht in eerste instantie afkomstig is en waarmee de zzp’er niet heeft gecontracteerd), alsmede zijn directe opdrachtgever op grond van genoemd artikel aan te spreken (onder directe opdrachtgever wordt de partij verstaan die de zzp’er ingeschakeld heeft en waarmee hij heeft gecontracteerd). De hoofdopdrachtgever kan aansprakelijk zijn als het gaat om werkzaamheden die passen in de bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever en de opdrachtgever bovendien feitelijke zeggenschap had over de werkzaamheden van degene die het ongeval overkwam.155 Boot acht voor toepassing van lid 4 ook van belang dat de werkende gebruik maakt van de materialen van de opdrachtgever en dat de bezigheden niet wezenlijk verschillen van die van de reguliere medewerkers van de opdrachtgever.156 Het ‘passen in de bedrijfsuitoefening’ moet niet te beperkt worden uitgelegd. Een hoofdaannemer die in opdracht van de opdrachtgever een woning bouwt, met de hulp van anderen, kan niet zeggen dat lijmwerkzaamheden die door een onderaannemer zijn verricht, niet tot zijn core-business behoren en hij daarom niet verantwoordelijk is. Al hetgeen noodzakelijk is voor het bouwen van een huis valt onder de normale

Zie bijvoorbeeld Waterman 2009, p. 87; Waterink 2008, p. 15 en Voorzieningenrechter Rechtbank ‘sHertogenbosch 9 juli 2007, LJN BA9363; Kantonrechter Utrecht, 4 februari 2009, LJN BH2287. 154 In HR 18 november 2005, JAR 2005/288 wordt wel een dergelijke casus behandeld, maar blijft een oordeel over de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW achterwege. 155 Zie onder meer Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 1 maart 2002, JAR 2003/12; Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem 9 januari 2008, LJN BC1794. 156 Boot 2005, p. 30. 153

51

bedrijfsuitoefening van de hoofdaannemer. Het is dus niet van belang of hij de werkzaamheden altijd uitbesteed of doorgaans niet door zijn eigen werknemers laat verrichten.157 De directe opdrachtgever kan worden aangesproken op grond van bovengenoemd artikel als de aard van de door de zelfstandige te verrichten werkzaamheden in het verlengde liggen van die van de opdrachtgever en tevens als de opdrachtgever zelf ook feitelijk betrokken was bij de uitvoering en daarbij zeggenschap had over de werkzaamheden van degene die de schade heeft opgelopen.158 Rechtspraak op dit punt is sterk casuïsitisch en per geval zullen alle feiten en omstandigheden moeten worden meegewogen. Bovenstaande houdt ook in dat de zzp’er aansprakelijk kan zijn ingeval van schade ten gevolge van onveilige werkomstandigheden. Op hem rust de zorgplicht van artikel 7:658 BW onder omstandigheden ook. Wat in redelijkheid van hem mag worden gevergd is wederom afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In ieder geval heeft hij rekening te houden met de verplichtingen die

op

grond

van

de

Arbeidsomstandighedenwet

1998

(Arbowet)

en

het

Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit) op hem rusten. Zelfs als de zzp’er geen anderen inschakelt zal hij de verplichtingen genoemd in artikel 9.5 Arbobesluit moeten naleven. Doet hij dat niet, dan riskeert hij een boete van de Arbeidsinspectie en kan hij bovendien door derden die daardoor schade lijden civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld op grond van onrechtmatige daad. Enkele van deze verplichtingen zijn: artikel 10 Arbowet, op grond waarvan hij gevaar voor derden dient te voorkomen en artikel 11 Arbowet, dat bepaalt dat hij zorg dient te dragen voor zijn eigen veiligheid en gezondheid en die van andere betrokken personen. Het Arbobesluit formuleert verder een aantal concrete verplichtingen op uiteenlopende gebieden, waaraan de zelfstandige moet voldoen. Denk aan voorschriften met betrekking tot de inrichting van de arbeidsplaatsen, gevaarlijke stoffen, lawaai en persoonlijke beschermingsmiddelen. Voor de zzp’er is het ook op dit punt raadzaam reeds voordat de werkzaamheden aanvangen afspraken te maken. Zo kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat de schade uiteindelijk gedragen dient te worden door de partij die de ander heeft ingeschakeld (de directe opdrachtgever) en niet bij de hoofdopdrachtgever terechtkomt.159 Hoewel dergelijke onderlinge regresverhoudingen naar believen contractueel kunnen worden vormgegeven, geldt dat aansprakelijkheidsbeperkende of – uitsluitende bedingen hier niet kunnen worden toegepast. Reden hiervan is dat het om een dwingendrechtelijke bepaling gaat.160

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch 9 juli 2007, LJN BA9363. Zie Lindenbergh & Schneider met verwijzing naar Kantonrechter ’s-Gravenhage 11 juli 2002, LJN AF0561, NJ 2002, 493 (Lindenbergh & Schneider 2009, p. 28). 159 Zie Waterink 2008, p. 16. Een dergelijke clausule wordt ook wel vrijwaringsclausule genoemd, zie ook §5.6.2. 160 Zie Lindenbergh & Schneider 2009, p. 31. 157 158

52

4.6 Aansprakelijkheid van werknemers Op dit punt wordt ingegaan om twee redenen. In de eerste plaats verdient het aandacht omdat het zo kan zijn dat de zelfstandige zonder personeel door de burgerlijke rechter feitelijk toch als werknemer gekwalificeerd wordt (zie paragraaf 3.5.5 voor gevallen waarin dat kan gebeuren). Daarnaast is het interessant om de verschillen tussen de aansprakelijkheid van de werknemer en die van de zelfstandige te onderzoeken omdat de zelfstandige in sommige gevallen dicht tegen het zijn van werknemer aan zal zitten of zelfs als ‘verkapte’ werknemer aangeduid kan worden (in zo een situatie door verschillende auteurs ook wel ‘schijnzelfstandige’ genoemd). Over de aansprakelijkheid van de werknemer voor schade die hij aan zijn werkgever toebrengt, kan het volgende worden gezegd. In beginsel is een werknemer op grond van artikel 7:661 lid 1 BW niet aansprakelijk voor schade die hij toebrengt aan zijn werkgever, tenzij de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In het concrete geval zal moeten worden beoordeeld of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Zo werd een buschauffeur geen bewuste roekeloosheid verweten toen hij een goed gevulde portefeuille van de werkgever onbeheerd in de bus achterliet en deze portefeuille vervolgens werd ontvreemd.161 In het algemeen zal het voldoende zijn als de werknemer een ernstig verwijt kan worden gemaakt.162 Er zijn nog twee andere uitzonderingen waardoor de werknemer jegens zijn werkgever toch aansprakelijk zou kunnen zijn. Ten eerste op grond van specifieke omstandigheden van het geval (te denken valt aan de aard van de overeenkomst, de beloning en de aard en de duur van het dienstverband). Het moet dan wel gaan om (zeer) uitzonderlijke gevallen.163 En ten tweede indien partijen een afwijking van de bewuste bepaling overeengekomen zijn. Daartoe zijn ze ingevolge lid 2 van artikel 7:661 BW immers bevoegd, weliswaar alleen als de werknemer zich tegen dat risico heeft verzekerd. Niet alle aan de werkgever toegebrachte schade valt onder de reikwijdte van deze bepaling; de schade moet zijn toegebracht in het kader van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Zo is de werknemer die van zijn werkgever een machine leent voor eigen gebruik en die machine door zijn toedoen wordt beschadigd, jegens zijn werkgever gewoon aansprakelijk voor de ontstane schade. Er is namelijk geen sprake van schade die is ontstaan in het kader van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Als de werknemer tijdens zijn werk schade toebrengt aan die zelfde machine, dan is de werknemer niet aansprakelijk (behoudens de mogelijke uitzonderingen). In zoverre is er een verschil met de aansprakelijkheid van de zelfstandige. Wanneer de zelfstandige tijdens zijn werkzaamheden schade toebrengt aan zijn opdrachtgever (al dan niet door opzet of bewuste roekeloosheid) is er geen wettelijke bepaling op grond waarvan de ontstane schade voor rekening van de opdrachtgever dient te blijven. De opdrachtgever kan de zelfstandige in dat geval aansprakelijk stellen op grond van wanprestatie of

Rechtbank ’s-Gravenhage 1 oktober 2009, Rolnr. 862633\CV EXPL 09-5754. Van Drongelen 2006, p. 94. 163 Van Drongelen 2006, p. 96. 161 162

53

onrechtmatige daad. Zoals hierna nog aan bod komt bestaan er voor de zelfstandige wel mogelijkheden om aansprakelijkheid te beperken of uit te sluiten. Natuurlijk kan het ook voorkomen dat de werknemer niet aan zijn werkgever, maar aan een derde (bijvoorbeeld een klant van de werkgever) schade toebrengt. Als dat gebeurt kan die derde zowel de werknemer als de werkgever aansprakelijk stellen. Er rust namelijk op de werkgever een risicoaansprakelijkheid ten opzichte van fouten die zijn veroorzaakt door ondergeschikten in de vervulling van hun taak (ex artikel 6:170 BW). Artikel 7:661 BW – dat een uitwerking is van artikel 6:170 lid 3 BW – bepaalt dat indien zowel werkgever als werknemer aansprakelijk zijn, de werkgever de werknemer niet voor de schade kan aanspreken. Met andere woorden: de schade komt uiteindelijk voor rekening van de werkgever. Wederom geldt dat de werknemer wel zelf verantwoordelijk blijft voor vergoeding van de schade indien hij de schade met opzet of door bewust roekeloos handelen heeft veroorzaakt. 4.7 Slot Met hoofdstuk 4 is de laatste deelvraag die betrekking heeft op het theoretisch gedeelte beantwoord. De verschillende gronden waarop de zzp’er aansprakelijk gesteld zou kunnen worden zijn behandeld. De zelfstandige kan kortweg aansprakelijk gesteld worden voor schade die voortvloeit uit zijn handelen of nalaten, die door zaken of personen die hij gebruikt en waarvoor hij verantwoordelijk is wordt veroorzaakt en voor slechte arbeidsomstandigheden en eventuele schade die daarmee gepaard gaat. Ook is aandacht geschonken aan samenwerkende zzp’ers en de aansprakelijkheid van werknemers. In het volgende hoofdstuk staat de praktijk centraal.

54

5. AANSPRAKELIJKHEID IN DE PRAKTIJK

5.1 Inleiding Dit hoofdstuk is gericht op beantwoording van de vraag of en zo ja, op wat voor manier aansprakelijkheid

een

rol

speelt

in

de

uitoefening

van

het

zzp-schap.

Komen

aansprakelijkheidskwesties veel voor? Met wat voor kwesties op het punt van aansprakelijkheid hebben zzp’ers vooral te maken? Is het een belemmering geweest bij de overstap naar het zzp-schap? Hoe probeert men zich tegen het aansprakelijkheidsrisico in te dekken en op welke manieren worden conflicten opgelost? Antwoorden op deze en andere vragen zijn gekregen door het houden van een enquête onder zzp’ers, werkzaam in diverse sectoren (zie figuur 2).164 Vanwege het klein aantal respondenten (223) in verhouding tot het totale aantal zzp’ers kunnen de antwoorden van de geënquêteerde zelfstandigen niet zonder meer worden gegeneraliseerd naar de hele populatie van zelfstandigen. De uitkomsten van deze veldstudie zijn wel als indicatief te beschouwen.

5.2 Kennis van het risico en invloed op ondernemerschap Welke kennis hebben zzp’ers van het risico van aansprakelijkheid en wat is de invloed van dat risico dan wel de ervaring met conflicten op de uitoefening van het zelfstandig ondernemerschap? Uit de resultaten blijkt dat het voor het merendeel (6 op de 10) van de respondenten duidelijk is waarvoor

De vragen zijn opgenomen in bijlage 2. De enquête is gehouden onder leden van belangenorganisatie ZZP Nederland. 164

55

zij als zzp’er aansprakelijk gesteld kunnen worden. Voor bijna 1 op de 5 van de personen die deze vraag hebben beantwoord, is het niet duidelijk waarvoor zij als zzp’er aansprakelijk gesteld kunnen worden. 1 op de 4 van de respondenten is het niet eens en niet oneens met de stelling. Dat kan betekenen dat het voor hen niet compleet onduidelijk is, maar dat zij slechts ten dele weten waarvoor zij aansprakelijk kunnen worden gesteld (zie figuur 3). Figuur 3: “Het is duidelijk waarvoor ik als zzp’er aansprakelijk gesteld kan worden” (in procenten)

Verder is een meerderheid het oneens met de stelling dat het niet aantrekkelijk is om als zzp’er te starten vanwege de eventuele aansprakelijkheidsconflicten met opdrachtgever(s): 7 van de 10 respondenten. Blijkbaar heeft de meerderheid van de respondenten zich in ieder geval niet laten tegenhouden door het aansprakelijkheidsrisico bij het worden van zzp’er en bovendien lijkt van deze groep gezegd te kunnen worden dat ze de overstap wederom zouden maken als alleen het aansprakelijkheidsrisico een factor was waar ze rekening mee hadden te houden. 1 op de 10 respondenten denkt er anders over. Zij zijn het eens met de stelling en vinden het dus niet aantrekkelijk om als zzp’er te starten vanwege eventuele aansprakelijkheidsconflicten. Figuur 4: “Het is niet aantrekkelijk om als zzp’er te starten vanwege de eventuele aansprakelijkheidsconflicten met opdrachtgevers” (in procenten)

56

Uit de enquête blijkt verder dat het aansprakelijkheidsrisico en/of aansprakelijkheidskwesties uit het verleden voor de meerderheid van de respondenten niet van invloed zijn op de keuze om het zelfstandig ondernemerschap al dan niet voort te willen zetten. 9 van de 10 zelfstandigen die deze vraag beantwoordden gaven aan dat het aansprakelijkheidsrisico en/of kwesties uit het verleden geen reden zijn om serieus te denken over het stoppen als zzp’er. Figuur 5: “ Door het aansprakelijkheidsrisico en/of door aansprakelijkheidskwesties uit het verleden denk ik serieus na om te stoppen als zzp’er” (in procenten)

5.3 Aansprakelijkstelling komt relatief weinig voor Een belangrijke conclusie die na het bestuderen van de enquêteresultaten kan worden getrokken, is dat slechts een kleine minderheid van de geënquêteerden daadwerkelijk te maken heeft gehad met aansprakelijkheidskwesties.165 De vraag “bent u in de afgelopen 5 jaar weleens officieel aansprakelijk gesteld door uw opdrachtgever?” werd door 7 procent (15 respondenten) van de ondervraagden bevestigend beantwoord. Daarvan werken er 8 in de bouw en bouwnijverheid, 3 in de zakelijke dienstverlening, 1 in de sector overige dienstverlening, 1 bij de overheid, 1 in de metaalsector en 1 in een andere sector (niet opgegeven). Van deze 15 zzp’ers zijn er 4 waarbij het meer dan één keer is voorgekomen in de afgelopen vijf jaar. 6 procent (14 respondenten) geeft aan dat ze weleens te maken hebben gehad met aansprakelijkheid in andere verhoudingen. Zo noemen 7 respondenten dat ze met aansprakelijkheidskwesties geconfronteerd zijn geweest toen ze als zzp’er een andere zzp’er inschakelden of voor een andere zzp’er werkten (waarvan er 3 in de zorg werken, 2 in de zakelijke dienstverlening, 1 in de metaalsector en 1 in de bouw en bouwnijverheid), 5 respondenten hadden problemen in de relatie met de intermediair of bemiddelingsorganisatie waarvoor zij werkten (waarvan 1 in de zorg, 1 in de zakelijke dienstverlening, 1 bij de overheid, 1 in de bouw- en bouwnijverheidssector en 1 een adviserend beroep uitoefent). Bij 2 respondenten had het te maken met andere zzp’ers waarmee zij een opdracht uitvoerden. Eén van hen werkt in de bouw en bouwnijverheidsector en de ander in de zakelijke dienstverlening.

Er kan een parallel worden getrokken tussen deze uitkomsten en de uitkomsten van een onderzoek van EIM uit 2009. Uit dat onderzoek bleek dat kleine ondernemers (met personeel) relatief weinig met (potentiële) juridische problemen geconfronteerd worden. (Zie Croes & Maas 2009, p. 11). 165

57

Figuur 6: Ervaring met aansprakelijkheid

Aansprakelijkheidskwesties

Aantal respondenten 194

Percentage

15

7

Bij het inschakelen van of werken voor een andere zzp'er

7

3

Bij het werken via een bemiddelingsorganisatie

5

2

Bij het uitvoeren van een opdracht samen met meer dan twee andere zzp'ers

2

1

223

100

Nog nooit aansprakelijk gesteld door opdrachtgever In de afgelopen 5 jaar weleens aansprakelijk gesteld door opdrachtgever

Totaal aantal respondenten

87

5.4 Aard van problemen Gevraagd naar de aard van de aansprakelijkheidsconflicten waar zzp’ers bij betrokken (kunnen) zijn, dan komt naar voren dat het veelal gaat over fouten die tijdens de uitvoering van de opdracht worden gemaakt, om schade aan andermans eigendommen en over onenigheid over het eindresultaat. De minste disputen gaan volgens de zzp’ers over persoonlijk letsel dat aan de opdrachtgever of aan derden wordt berokkend. Andere genoemde problemen zijn: ontevredenheid over de kwaliteit van aangeleverde goederen door derden en een aan de opdrachtgever uitgebracht, maar verkeerd uitpakkend, advies. Onenigheid over patenten en royalty’s werd ook door een zelfstandige ervaren. Een tweetal zzp’ers gaf aan dat doordat bij de totstandkoming van de overeenkomst onvoldoende afspraken worden gemaakt, er later conflicten ontstaan, met name als het gaat om de exacte inhoud van de opdracht en de vergoeding. Figuur 7: Aard van conflicten (aantal respondenten)

58

5.5 Oplossen van conflicten De vraag hoe aansprakelijkheidsdisputen meestal worden opgelost, werd door de meerderheid van de respondenten beantwoord met: “in goed onderling overleg met de opdrachtgever”.166,167 Een voorbeeld hiervan is dat na overleg werd besloten de reparatiekosten van een gebrekkige oplevering voor rekening van de zzp’er te laten. De rekeningen van het herstel werden op de facturen van de zzp’er ingehouden. Eén zzp’er gaf aan dat de claim na overleg werd ingetrokken door de opdrachtgever en dat daarmee het probleem werd opgelost. De op één na meest gekozen oplossingsweg is het samen met de wederpartij inschakelen van een derde. Dit kan bijvoorbeeld een mediator, een adviseur of een expert zijn. Iets minder vaak wordt gekozen voor het eenzijdig inschakelen van juridische bijstand. De gang naar de rechter (of arbitrage commissie) wordt het minst vaak gemaakt bij het beslechten van een dispuut.168 Overigens is het niet ondenkbaar dat bijvoorbeeld na het mislukken van het overleg met de opdrachtgever de zzp’er of de wederpartij alsnog besluit een juridisch adviseur of advocaat in te schakelen of de gang naar de rechter maakt. Figuur 8: Gebruikte oplossingen

Hoe worden aansprakelijkheidskwesties meestal opgelost? In goed overleg met de opdrachtgever Er wordt samen met de opdrachtgever een derde ingeschakeld (expert/mediator/adviseur) Partijen schakelen ieder eigen juridische bijstand in

Aantal keer bevestigend beantwoord 74

Uitgedrukt in procenten 52,8

28

20

25

17,9

13 140

9,3 100

De zaak komt voor de rechter Totaal

Het maakt voor beantwoording van deze vraag niet uit of de zelfstandige in de laatste vijf jaar weleens

aansprakelijk

is

gesteld

door

zijn

opdrachtgever

of

met

andere

aansprakelijkheidsvraagstukken van doen heeft gehad of dat deze niet eerder met aansprakelijkheid te maken heeft gehad. De meerderheid van de personen die aansprakelijk is gesteld door zijn opdrachtgever geeft aan dat kwesties in de meeste gevallen in gezamenlijk overleg worden opgelost. Dit geldt ook voor de mensen die met andere aansprakelijkheidskwesties te maken hebben gehad. Deze vraag is gesteld aan alle deelnemers aan de enquête en niet alleen aan de zelfstandigen die daadwerkelijk met aansprakelijkheidskwesties geconfronteerd zijn geweest. Het gaat hier dus ook om de verwachting van zzp’ers: hoe lossen zij naar verwachting in de meeste gevallen aansprakelijkheidskwesties op? 167 Deze uitkomst strookt met het beeld dat ook in de literatuur te vinden is. Zo wordt ongeveer 95-99 % van de personenschadeclaims geschikt (vgl. Weterings 1999, p. 109). 168 Deze bevinding is in lijn met rechtssociologisch onderzoek: hoe kleiner de sociale afstand tussen actoren, hoe minder vaak men via het officiële systeem het geschil wil beslechten (Schwitters 2008, p. 98). 166

59

5.6 Beperken van het aansprakelijkheidsrisico Hoewel slechts een klein aantal zzp’ers daadwerkelijk met aansprakelijkheid geconfronteerd is geweest, zegt tweederde van de respondenten dat ze veel doen om zich tegen het risico van aansprakelijkheid in te dekken (zie figuur 9). Nog eens een vijfde van het totale aantal respondenten geeft aan het niet eens en niet oneens te zijn met de stelling. Onder deze groep zijn waarschijnlijk zelfstandigen die vinden dat ze niet veel, maar ook niet weinig doen. Alles bij elkaar zou kunnen worden gezegd dat ongeveer 8 op de 10 respondenten zich tegen het aansprakelijkheidsrisico beschermt. De vraag die naar aanleiding van deze gevolgtrekking rijst is: komen problemen weinig voor omdat ze zich beschermen of beschermen zij zich onnodig aangezien het risico van aansprakelijkheid zich in de praktijk slechts in zeer weinig gevallen verwezenlijkt? Nader onderzoek zou dit kunnen uitwijzen. Figuur 9: “Ik doe veel om me tegen het aansprakelijkheidsrisico in te dekken” (in procenten)

De zelfstandigen uit deze steekproef beschermen zich op diverse manieren. Zo zegt ruim de helft van alle ondervraagden in de overeenkomst die aan de relatie ten grondslag ligt bepalingen op te nemen met

betrekking

tot

aansprakelijkheid.

Een

meerderheid

geeft

eveneens

aan

een

aansprakelijkheidsverzekering te hebben afgesloten en gebruik te maken van algemene voorwaarden. Figuur 10: “ Hoe probeert u zich tegen aansprakelijkheid in te dekken?” (in procenten)

In het nu volgende zal worden ingegaan op de aansprakelijkheidsverzekering en de mogelijkheid middels bepalingen in overeenkomsten en algemene voorwaarden aansprakelijkheid te beperken of uit te sluiten.

60

5.6.1 Verzekeren Het hebben van een aansprakelijkheidsverzekering die bij schadegevallen het slachtoffer compenseert, kan voor de zelfstandige een manier zijn om met het risico van aansprakelijkheid om te gaan. Een dergelijke verzekering biedt de zelfstandige een afwentelingsmogelijkheid en daarmee een bescherming van zijn vermogen.169 In beginsel heeft de zzp’er zelf de keuze om een verzekering af te sluiten, soms bestaat echter een verzekeringsplicht, neergelegd in branchespecifieke regelgeving. Voor advocaten, notarissen, architecten (die lid zijn van BNA), makelaars (lid van NVM/VBO), bemiddelaars in financiële diensten (assurantietussenpersonen), accountants (RA en AA) en certificerend actuarissen is dit het geval. Ook komt het voor dat de opdrachtgever(s) verlangen dat de zelfstandige over een aansprakelijkheidsverzekering beschikt. Er zijn twee soorten aansprakelijkheidsverzekeringen die de zelfstandige zou kunnen afsluiten. In de eerste plaats kennen we de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering (ook wel AVB genoemd). Gevallen waarbij de AVB in beeld komt zijn bijvoorbeeld de beschadigde gevel van het bedrijfspand van de klant, veroorzaakt tijdens de gevelreiniging, of de verwonding aan het hoofd van de klant bij een knipfout van de kapster.

Deze verzekering is feitelijk de bedrijfsvariant van de particuliere aansprakelijkheidsverzekering en dekt schade ten gevolge van letsel of aantasting van de gezondheid, al dan niet de dood tengevolge hebbend (personenschade) en schade ten gevolge van beschadiging, vernietiging of verdwijning van zaken (schade aan zaken), welke veroorzaakt is tijdens de uitoefening van een bedrijf. Daarbij wordt opgemerkt dat van dekking is uitgesloten de schade die door de verzekerde opzettelijk is veroorzaakt. Het hangt verder van de polis af tot waar de dekking exact reikt. Doorgaans wordt ook eventuele persoonlijke schade die de zelfstandige zelf oploopt tijdens het werk, gedekt. Soms kan ook schade die door zaken, gebouwen of hulppersonen is veroorzaakt en waarvoor de ondernemer op grond van de wet als bezitter, gebruiker of leidinggevende verantwoordelijk is, gedekt zijn. Het is van groot belang dat de zelfstandige de gewenste dekking zo duidelijk mogelijk aan de verzekeraar kenbaar maakt zodat de verzekeraar aan de hand daarvan kan toetsen of en zo ja, tegen welke premie, hij een passende verzekering kan aanbieden.170 Als dat niet gebeurt en de verzekeraar uiteindelijk de claim afwijst omdat de gebeurtenis niet binnen de polis valt, blijft de zelfstandige met de claim zitten. Opgemerkt zij dat een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering het zogenaamde ondernemersrisico (ook wel commerciële risico) niet dekt, omdat dergelijke schade wel beschouwd wordt als zuivere vermogensschade. Het gaat dan om de bedrijfs- of inkomensschade als gevolg van het niet of niettijdig leveren van producten of verrichten van diensten of als gevolg van het niet voldoen van wel geleverde producten of verrichte diensten aan de prestatie, die uitdrukkelijk was toegezegd of die Hartlief & Tjittes 1999, p.6. Ook de zogeheten ‘schadekansfactoren’ van de bedrijfstak waarin de zzp’er werkzaam is wegen mee bij het vaststellen van de premie (vgl. Van Egmond 2002, p. 148.). 169 170

61

redelijkerwijs verwacht mocht worden.171 De achterliggende gedachte is dat het hier gaat om risico’s waarvan het al dan niet intreden zo direct verbonden is met de kwaliteit van (het management van) het verzekerde bedrijf of de aard van de verzekerde activiteiten, dat de verzekeraar deze risico’s overeenkomstig de op dat ogenblik geldende opvattingen omtrent risicoacceptatie niet wil verzekeren en daarom voor rekening van de ondernemer laat.172 Daarnaast geldt een maximaal verzekerd bedrag per gebeurtenis. Een bouw-zzp’er die zich geconfronteerd ziet met een claim van zijn opdrachtgever wegens wanprestatie (het afgeleverde

werk

voldoet

niet

aan

de

overeenkomst),

kan

dus

geen

beroep

doen

op

zijn

bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering. Als er in de overeenkomst met de opdrachtgever een boetebepaling is opgenomen die inhoudt dat wanneer de prestatie te laat wordt geleverd er een boete wordt verbeurd, dan geldt ook die gebeurtenis als onderdeel van het ondernemersrisico waarvoor de aansprakelijkheidsverzekering geen soelaas biedt.

De gemiddelde minimumjaarpremie van een AVB varieert van ongeveer 80 euro voor bijvoorbeeld een zelfstandige die een administratief beroep uitoefent of webdesigner is, tot 500 euro voor een klusbedrijf dat brandgevaarlijke toepassingen gebruikt. Daar tussenin bevindt zich de taxichauffeur (100 euro), timmerman (190 euro) en de hovenier (225 euro).173 De andere verzekeringsvariant waarvoor de zzp’er mogelijkerwijs in aanmerking zou kunnen komen is de beroepsaansprakelijkheidsverzekering (ook wel BAV). Deze verzekering beoogt de schade die door onjuist handelen of nalaten binnen de beroepsuitoefening aan een ander wordt berokkend te dekken. Het verschil met de AVB-polis is dat met de BAV juist de zuivere vermogensschade gedekt wordt. Dit heeft te maken met de aard van de werkzaamheden van de beroepsbeoefenaar; wanneer hij een beroepsfout maakt heeft dat vrijwel uitsluitend geldelijk nadeel tot gevolg. De schade die deze zelfstandigen veroorzaken vloeit namelijk veelal voort uit verkeerde adviezen, het laten verlopen van termijnen, vormfouten bij het opstellen van akten of opdrachten van een cliënt vergeten dan wel niet tijdig uitvoeren.174 Anders ligt het bijvoorbeeld bij de zelfstandigen in de medische beroepen. Wanneer door hen een fout gemaakt wordt kan dat zowel tot schade aan personen en zaken als uitsluitend tot geldelijk nadeel leiden.175 Om die reden wordt bij die beroepsbeoefenaars zuivere vermogensschade vaak meeverzekerd op de AVB-polis, terwijl voor de overige beroepsbeoefenaars op de BAV-polis veelal tevens dekking verleend wordt voor schade die het gevolg is van beschadiging, vernietiging of het verloren gaan van akten en andere aan de verzekerde toevertrouwde bescheiden. Voor het overige kunnen zij een AVB afsluiten. De BAV kent in het algemeen twee maxima: ten eerste per gebeurtenis of reeks van oorzakelijke samenhangende

Wansink 2006, p. 28. Wansink 2006, p. 155. 173 Zie ZZP Nederland 2010. In deze bedragen is een collectieve korting van gemiddeld 5 procent verrekend. 174 Wansink 2006, p. 28. 175 Wansink 2006, p. 28-29. 171 172

62

gebeurtenissen en ten tweede per periode. De premie van een BAV is over het algemeen hoger dan de premie van een AVB. Jaarpremies liggen tussen de 600 en 1.000 euro.176 Verzekeraars en tussenpersonen raden zelfstandigen – in lijn met de verwachting – uitdrukkelijk aan een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Verschillende belangenorganisaties van zzp’ers geven informatie over aansprakelijkheidsverzekeringen voor ondernemers en in sommige gevallen wordt ook door hen het hebben van een dergelijke verzekering nagenoeg onontbeerlijk geacht. De gebruikte argumenten overtuigen echter niet altijd. Zo wordt bijvoorbeeld door Platform Zelfstandige Ondernemers (PZO) op hun website gezegd dat de harde claimcultuur uit Amerika ook naar ons land is overgewaaid en dat voor opdrachtgevers de drempel om naar de rechter te stappen steeds lager wordt en de kosten voor goed juridisch verweer voor de zelfstandige steeds hoger.177 Hoewel het eerste gedeelte van deze argumentatie wellicht steekhoudend zou kunnen zijn178, lijkt het tweede gedeelte toch enigszins een contradictie en meer ‘bangmakerij’ te zijn. Het komt mij voor dat de drempel voor de opdrachtgever alleen lager wordt als het goedkoper wordt om juridisch advies in te roepen en (desnoods) een procedure aanhangig te maken. Als dat inderdaad zo is, waarom is het dan voor de opdrachtgever steeds goedkoper geworden en wordt het voor de zelfstandig steeds duurder om juridisch advies te zoeken? Zelf kan ik geen logisch antwoord op die vraag bedenken. Het lijkt eerder op bangmakerij of een verkooppraatje, dan een met feiten onderbouwd stuk. Buiten het benadrukken van het belang van het hebben van een aansprakelijkheidsverzekering wordt door sommige organisaties in samenwerking met verzekeraars een collectieve verzekeringsmogelijkheid geboden. Leden profiteren van kortingen wanneer zij de verzekering afsluiten. Zoals gezegd gaf tweederde van de respondenten aan een aansprakelijkheidsverzekering te hebben afgesloten voor de uitoefening van hun beroep of bedrijf. Enkele zzp’ers hebben bij het afsluiten daarvan problemen ondervonden. Zo kwam het in vijf gevallen voor dat de verzekeraar de zelfstandige onder geen enkele voorwaarde wilde accepteren. Vier zzp’ers werden geconfronteerd met extra uitsluitingen en/of afwijkende voorwaarden alvorens de verzekering kon worden afgesloten. Het verzekeren van het risico van aansprakelijkheid werd door twee zelfstandigen uiteindelijk te duur gevonden en één zzp’er kon wel een verzekering afsluiten maar kreeg te maken met een opslag op de premie. Een andere zzp’er gaf aan dat hij geweigerd werd door de grote, bekende verzekeringsmaatschappijen, tenzij hij de DNR als algemene voorwaarden zou hanteren.179 Dit was echter voor deze zzp’er niet mogelijk aangezien hij de DNR slechts mocht toepassen indien hij lid zou zijn van NLingenieurs (brancheorganisatie van Nederlandse advies- en ingenieursbureaus)

Bakker 2008. Zie website Platform Zelfstandig Ondernemers. 178 Die ontwikkeling is ook geconstateerd door Faure & Hartlief 2002, p. 14. 179 DNR staat voor De Nieuwe Regeling en wordt veelvuldig toegepast in de bouwsector door een ieder die in de bouw actief is op het gebied van ontwerp, advies en management (architecten, ingenieurs en adviseurs bijvoorbeeld). 176 177

63

en na de toelating zou voldoen aan ISO-9001 (kwaliteitsnormen). Lidmaatschap van die brancheorganisatie

was

voor

deze

zelfstandige

echter

te

duur.

Een

kleinere

verzekeringsmaatschappij heeft deze ondernemer geaccepteerd en de algemene voorwaarden – die de zzp’er uiteindelijk heeft gebaseerd op verschillende standaardmodellen (deels DNR-bepalingen) – van toepassing verklaard, zonder bijzondere uitsluitingen. Wat betreft de kosten van een dergelijke verzekering, geldt dat een krappe meerderheid van de zzp’ers die deze vraag heeft beantwoord van mening is dat deze te hoog zijn (ruim 51 procent). Ongeveer 49 procent beantwoordde de stelling ontkennend. Figuur 11: “ Een aansprakelijkheidsverzekering vind ik te duur” (in procenten)

Gevraagd naar welke (specifieke) (beroeps-)risico’s men gedekt zou willen zien door de aansprakelijkheidsverzekering wordt het meest genoemd ‘aansprakelijkheid met betrekking tot uitvoering van de opdracht’, waaronder ook begrepen wordt eventuele aansprakelijkheid voor een verkeerd uitpakkend advies of berekening. Daarnaast zou men graag eventuele aansprakelijkheid wegens schade aan eigendommen van de opdrachtgever of derden of wegens letselschade gedekt willen zien. Dit komt overeen met het beeld van de kwesties die daadwerkelijk spelen (zie paragraaf 5.1). Opgemerkt zij dat het risico dat veel respondenten het liefst gedekt zien – namelijk het risico op aansprakelijkheid als gevolg van fouten met betrekking tot de uitvoering van de opdracht – ook vaak het risico is waar de zelfstandigen die geen beroepsbeoefenaars zijn zich niet voor kunnen verzekeren, omdat het om het ondernemersrisico gaat. Schade aan andermans eigendommen daarentegen, valt binnen de gebruikelijke dekking van een AVB. Een voorbeeld waarin de zelfstandige in principe een AVB zou kunnen afsluiten is de respondent die als schilderijenrestaurator graag de veelal zeer kostbare objecten die hij onder zich heeft gedurende het restauratieproces, verzekerd zou willen zien voor schade die door hem veroorzaakt wordt. Echter, hierbij moet worden opgemerkt dat het in de praktijk voor de restaurator niet eenvoudig zal zijn om een AVB met dat doel af te sluiten. Dit heeft te maken met de gedachte dat het risico op schade aan een zaak die onderwerp is van een dienst, zozeer samenhangt met de kwaliteit van de dienstverlening dat verzekering van dat risico om die reden door verzekeraars in beginsel niet aantrekkelijk wordt geacht (in feite gaat het hier om het ondernemersrisico). Vaak wordt om die reden een zogeheten ‘opzichtclausule’ in de polis opgenomen, op grond waarvan schade aan zaken die de prestant onder zich heeft (en gebruikt, vervoert, bewaart, leent, huurt of bewerkt) niet voor

64

vergoeding in aanmerking komt.180 Een verzekeraar kan vanzelfsprekend besluiten de opzichtclausule niet op te nemen of aan te passen, indien hij bijvoorbeeld tot de overtuiging komt dat er maatregelen zijn genomen die het kwaliteitsniveau voldoende waarborgen. Dekking voor aansprakelijkheid als gevolg van toegebracht letsel wordt vaak door zzpverpleegkundigen verlangd. Een zzp’er die voor de overheid werkzaamheden verricht zou graag voor imagoschade verzekerd willen zijn. Hiermee lijkt hij te doelen op eventuele financiële (gevolg)schade aan het imago van de opdrachtgever die het directe gevolg is van de (gebrekkige) uitvoering van de opdracht. Een BAV kan in beginsel, aangenomen dat deze respondent een beroep uitoefent, uitkomst bieden. Een paar respondenten voelden zich vrij om op te merken dat bemoeienis vanuit de politiek op het punt

van

aansprakelijkheid,

bijvoorbeeld

bij

het

verplicht

stellen

van

een

aansprakelijkheidsverzekering, niet op prijs wordt gesteld. Door een zelfstandige in de bouwsector wordt daaraan toegevoegd: “handen af van de zzp’er”. Een vergelijkbare opvatting heeft een zzphovenier: “ik ben zeker geen voorstander van enige verplichting met betrekking tot het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering. Ik ben al zelfverzekerd!”. 5.6.2 Exoneratiebepalingen in de overeenkomst en algemene voorwaarden Waar

het

hebben

van

een

aansprakelijkheidsverzekering

voornamelijk

pas

na

een

aansprakelijkstelling van pas kan komen om de zelfstandige bij te staan met juridisch advies (verweer) en tot eventuele vergoeding van de schade van de eisende partij over kan gaan, kan ook geprobeerd worden het niet zo ver te laten komen door het risico van aansprakelijkheid zoveel mogelijk op voorhand te beperken. Dit kan door in de overeenkomst of algemene voorwaarden op dat punt bepalingen op te nemen. Onder algemene voorwaarden worden schriftelijke bedingen begrepen die zijn opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen (zie artikel 6:231 sub a BW).181 Meer dan de helft (55 procent) van de respondenten zegt in hun overeenkomsten bepalingen op te nemen waarmee zij zich tegen het aansprakelijkheidsrisico proberen in te dekken. 60 procent van de respondenten geeft aan dit in algemene voorwaarden te regelen. Dat betekent dat er ook zelfstandigen zijn die zowel in de overeenkomsten met opdrachtgevers (en andere zzp’ers) als in algemene voorwaarden dergelijke bepalingen opnemen. Denkbaar is dat er over de bepalingen in de algemene voorwaarden nader wordt onderhandeld waardoor deze aangepast in de overeenkomst worden opgenomen. Bepalingen die een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, ontstaan door een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad, uitsluiten of beperken worden ook wel exoneratieclausules

180 181

Duyvensz 2003, p. 80. Deze voorwaarden worden ook wel verkoop- of leveringsvoorwaarden genoemd.

65

genoemd en kunnen worden gezien als de tegenhanger van garantiebepalingen waarmee aansprakelijkheid juist wordt uitgebreid.182 Het is gebruikelijk dat opdrachtnemers zich (verregaand) exonereren. “In veel gevallen wordt gevolgschade, indirecte schade of zuivere vermogensschade van vergoeding uitgesloten, terwijl bij opdrachten juist dergelijke schadeposten de belangrijke soorten schade zullen uitmaken”.183 Niet alleen opdrachtnemers, maar ook aannemers van werk hanteren exoneraties. Chao-Duivis noemt als een mogelijke rechtvaardiging voor die praktijk dat de aanbieder van de dienst zijn dienst goedkoper kan aanbieden, omdat anders ook het risico van aansprakelijkheid meegerekend zou worden in de prijs van de dienst.184 Ik kan mij in die benadering goed vinden. Het risico van onbeperkte aansprakelijkheid zou heel wel negatieve gevolgen kunnen hebben voor de prijzen van diensten en producten en (de aantrekkelijkheid van) het ondernemerschap. De geoorloofdheid van een (beroep op een) exoneratieclausule kan naar Nederlands recht maar volgens een beperkt aantal regels worden beoordeeld. Allereerst kan een dergelijke clausule nietig zijn wegens strijd met de goede zeden (artikel 3:40 lid 1 BW).185 In de literatuur wordt gesteld dat daarvan sprake is als de prestant (degene die het product of dienst moeten leveren) zich vrijwaart van aansprakelijkheid voor schade die hij zelf opzettelijk heeft veroorzaakt.186 Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat een beding vernietigbaar is wanneer het in strijd is met een dwingende wetsbepaling.187 Zo is het voor medische hulpverleners en ziekenhuizen op grond van artikel 7:463 BW verboden zich te exonereren. Wanneer bijvoorbeeld de zzp-verpleegkundige of kraamhulp toch een exoneratieclausule hanteert, handelt de zzp’er in strijd met artikel 7:463 BW en dus kan een dergelijk beding ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW vernietigd worden. Het beperken of uitsluiten van aansprakelijkheid voor arbeidsomstandigheden is ook, omdat hier gaat om dwingendrechtelijke bepalingen, op deze grond verboden. Voorts hebben zzp’ers – die gebruik maken van algemene voorwaarden – in relatie tot consumenten en kleine bedrijven rekening te houden met de regeling met betrekking tot algemene voorwaarden in Boek 6 van het BW (artikel 6:231 e.v.).188 Niet onder de reikwijdte van deze regeling valt het exoneratiebeding dat niet in algemene voorwaarden is opgenomen of het beding dat wel in de algemene voorwaarden is opgenomen, maar dat (al dan niet na overleg met de wederpartij) is gewijzigd. In de laatste situatie behoort het gewijzigde beding niet

Duyvensz 2003, p. 7-8. Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*), nr. 194. 184 Zie Chao-Duivis 2008, p. 58. 185 Nietig houdt in dat iets van rechtswege niet geldig is en bovendien geacht wordt ook nooit gelding te hebben gehad. 186 Deze opvatting wordt gebaseerd op de jurisprudentie waarin uitgemaakt is dat schade als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid niet geëxonereerd worden (zie o.m. HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels). 187 Wanneer iets vernietigbaar is betekent dat dat de bepaling vernietigd kan worden wegens strijd met het recht, maar de benadeelde moet die vernietiging zelf inroepen. Er is geen ongeldigheid van rechtswege. 188 Ingevolge artikel 6:235 sub a BW vallen (bepaalde) grote ondernemers niet onder de bescherming van deze regeling. 182 183

66

tot de algemene voorwaarden, maar maakt het wel deel uit van de overeenkomst. Uit artikel 6:233 BW volgt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (sub a), of indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (sub b). Bij de beoordeling van de mogelijke onredelijke bezwarendheid van de bepaling(en) moet worden getoetst aan: de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen en de overige omstandigheden van het geval.189 Indien de algemene voorwaarden zijn opgesteld door een of meerdere verenigingen die de belangen van gebruikers en wederpartij behartigen zal dat een aanwijzing zijn voor de redelijkheid van de voorwaarden. Dit betekent dat wanneer de zelfstandige door goed brancheoverleg tot stand gekomen, breed geaccepteerde algemene voorwaarden hanteert, hij wat dat betreft in het algemeen sterker zal staan dan met eigen, afwijkende voorwaarden. Buiten de open norm van artikel 6:233 sub b BW is in de regeling een zogeheten grijze en zwarte lijst opgenomen met bedingen die onredelijk bezwarend vermoed worden te zijn (grijze lijst), dan wel als onredelijk bezwarend worden gekwalificeerd (zwarte lijst). Deze lijsten zijn bedoeld om bedingen aan te toetsen die in een overeenkomst met een wederpartij zijn opgenomen die als natuurlijk persoon niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (i.e. een consument).190 Zo wordt een exoneratieclausule die onderdeel is van algemene voorwaarden en in een overeenkomst met consumenten wordt gebruikt, vermoed onredelijk bezwarend te zijn (ex artikel 6:237 sub f BW). Het is in het voorkomende geval dan aan de gebruiker van de algemene voorwaarden om aan te tonen dat het beding gerechtvaardigd is. Daarbij kan hij bijvoorbeeld aanvoeren dat het uitgesloten risico redelijkerwijs niet verzekerbaar is of dat de aard van de uitgesloten schadeoorzaak (eigen schuld aan de zijde van de opdrachtgever of schuld van een hulppersoon) of de schadesoort (letsel-, zaaks- of gevolgschade) een aansprakelijkheidsbeperking of –uitsluiting legitimeren.191 Als een dergelijke exoneratieclausule niet nietig is of met inroeping van artikel 3:40 BW vernietigd kan worden, noch op grond van artikel 6:233 e.v. BW ongeldig is (omdat deze bijvoorbeeld niet in algemene voorwaarden is opgenomen), dan bestaat er ook nog de mogelijkheid op artikel 6:248 lid 2 BW (redelijkheid en billijkheid) een beroep te doen. Bij de beoordeling van eventueel aanwezige strijd met de redelijkheid en billijkheid, geldt sinds het Saladin/HBU-arrest dat alle individuele omstandigheden van het geval in aanmerking genomen

Chao-Duivis 2007, p. 256-257. Wederpartijen van zelfstandigen die geen consument zijn, kunnen weliswaar geen beroep doen op de grijze of zwarte lijst, maar wel op de open norm van ‘onredelijk bezwarendheid’. Door sommige auteurs wordt in specifieke gevallen daarbij reflexwerking van de grijze en zwarte lijst aangenomen (zie Chao-Duivis 2007, p. 258). 191 Valk 2007 (T&C BW), art. 237 Boek 6, aant. 4 c. 189 190

67

dienen te worden.192 Het kan dan gaan om (a) de omstandigheden die betrekking hebben op het sluiten van de overeenkomst, (b) omstandigheden met betrekking tot de redelijkheid van het beding zelf en (c) overige omstandigheden. Concreet gaat het bij de omstandigheden bij het sluiten van de overeenkomst onder meer om de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen (bijvoorbeeld of ze regelmatig met elkaar contracteren), maar bijvoorbeeld ook om de vraag of er reëel onderhandeld is over het beding. Hier geldt dat hoe evenwichtiger de verhouding is tussen partijen (in casu zelfstandige en opdrachtgever) hoe eerder een beperkingsclausule de redelijkheidstoets zal doorstaan.193 Niet ondenkbaar is dat in sommige gevallen de verhouding enigszins ongelijkwaardig zal zijn. Denk aan de situatie waarbij er gecontracteerd wordt met een consument, maar ook indien de opdrachtgever juist deskundiger kan worden geacht of deze qua maatschappelijke positie hoger aanzien geniet dan de zelfstandige. Een voorbeeld kan de organisatieadviseur zijn die door een grote onderneming tijdelijk als zelfstandige wordt ingehuurd.194 De redelijkheid van het beding zelf wordt onder meer getoetst aan de hand van de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt (wordt het beding op enigerlei wijze gecompenseerd?), maar ook door de wederzijds kenbare belangen te beoordelen.195 Bovendien is vanzelfsprekend de strekking van het beding relevant.196 Meer concreet is de vraag dan of de aansprakelijkheidsbeperking in enige verhouding staat tot de omvang van de voorzienbare schade. Ook kan waarde worden gehecht aan de gebruikelijkheid in de branche om met exoneratieclausules te werken197 en aan de verzekeringsmogelijkheden van partijen.198 Zo bestaat er jurisprudentie waarbij voor de beoordeling van de redelijkheid van een exoneratiebeding van belang geacht werd dat de prestant tegen aansprakelijkheid was verzekerd en voor een relatief geringe meerpremie tegenover de verzekeraar de vrijheid zou hebben gehad om terug te vallen op die verzekering, zonder een beroep te hoeven doen op de exoneratieclausule.199 Het feit dat aan de kant van de afnemer (i.c. de opdrachtgever van de zelfstandige) een verzekering aanwezig is, kan eveneens van HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU). Duyvensz 2003, p. 20. 194 Het ligt voor de hand dat voornamelijk de eerste ‘ongelijkwaardige relatie’ tot gevolg kan hebben dat door de zelfstandige geen beroep op het beding kan worden gedaan. Het feit dat een wederpartij deskundiger is en/of een hoge maatschappelijke positie heeft, is juist in het voordeel van de zelfstandige. Van dergelijke partijen wordt in principe verwacht dat zij bij het sluiten van een overeenkomst de inhoud van de overeenkomst c.q. algemene voorwaarden (kritisch) bestuderen en bovendien begrijpen. 195 Wessels & Jongeneel noemen in dit verband als belangen het bereiken van het doel van de overeenkomst en het behouden van wettelijke rechten. (Wessels & Jongeneel 1997, p. 88 e.v.). 196 Zoals uitdrukkelijk bepaald in HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 (Pseudo-vogelpest). 197 Zie bijvoorbeeld HR 31 december 1993, NJ 1995, 389. 198 Van Wechem & Wissink wijzen op HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels). Uit dat arrest kan volgens de auteurs worden afgeleid dat het hoogste rechtscollege het belang van deze factor onderstreept (Van Wechem & Wissink 2004, p. 76). 199 Zie onder meer HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis Schade/Peeten BV) en Hof Arnhem 10 november 1998, NJ 2002, 264. 192 193

68

belang zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van de exoneratieclausule.200 Al met al ontstaat het beeld dat het niet eenvoudig is op voorhand te beoordelen of het gebruik van een of meerdere exoneratiebeding(en) al dan niet gelegitimeerd is. Het zal altijd afhangen van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij alle relevante feiten meegewogen worden. Toch kan het voor de praktijk belangrijk zijn om te kijken naar de mogelijkheden van het toepassen van exoneratieclausules. We zien dan dat de zelfstandige (opdrachtnemer of aannemer) verschillende soorten exoneratiebedingen kan gebruiken.201 In de eerste plaats kan het gaan om vervalbedingen. Een dergelijk beding beoogt een drempel op te werpen voor de wederpartij door te stellen dat deze slechts binnen een bepaalde (vaak korte) termijn na het verrichten van de prestatie op een mogelijke tekortkoming kan beroepen. Indien hij dat niet doet, vervalt zijn recht. Een vervalbeding concretiseert artikel 6:89 BW, dat inhoudt dat de schuldeiser binnen een bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij de schuldenaar moet protesteren. Ten tweede kan gekozen worden voor overmachtsbedingen waarbij het wettelijke overmachtsbegrip van artikel 6:75 BW opgerekt wordt door omstandigheden die normaal gesproken binnen de risicosfeer van de zelfstandige vallen als overmacht aan te duiden. Bijvoorbeeld het risico van gebrekkig gereedschap (artikel 6:77 BW). Een derde vorm betreft bedingen waarmee het bewijs van de toerekenbaarheid van de tekortkoming op de wederpartij wordt gelegd, terwijl uit artikel 6:74 BW juist voortvloeit dat het aan de schuldenaar is om te bewijzen dat er sprake is van overmacht (en er dus geen tekortkoming is).202 Ten vierde bestaat de mogelijkheid een beding op te nemen dat de omvang van de verplichting (de kern van de opdracht) beperkt. De gedacht hierachter is dat er minder snel sprake is van een tekortkoming als men minder verplichtingen heeft. Een vijfde soort is het vrijwaringsbeding. De strekking van een dergelijk beding is dat de (buiten-)contractuele aansprakelijkheid niet door de zelfstandige wordt gedragen, maar voor rekening komt van de opdrachtgever. Ten slotte zou de zelfstandige een beding kunnen opnemen dat simpelweg zijn aansprakelijkheid uitsluit of beperkt tot bepaalde soorten schade of een bepaald bedrag. Overigens kunnen deze bedingen door de zzp’er niet alleen gebruikt worden om aansprakelijkheid tengevolge van zijn eigen handelen te beperken, maar ook voor eventuele schade die te wijten is aan zijn hulppersoon. Hij kan dit zelfs doen ten aanzien van schade die de hulppersoon veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid. De aansprakelijkheid voor derden die voor hem werken kan dus verder worden beperkt dan voor zijn eigen handelen mogelijk is. Uit de literatuur en jurisprudentie volgt wel dat voor bepaalde hulppersonen de meest vergaande vorm van exoneratie niet toegestaan is. Hierbij wordt dan gedoeld op leidinggevende ondergeschikten of tot de bedrijfsleiding behorende

In die zin onder meer: Hof Den Haag 27 juni 1996, NJ kort 1996, 62. Opsomming ontleend aan Loos (Loos 2007, p. 741). 202 Een dergelijk beding is nooit toegestaan als het is opgenomen in algemene voorwaarden en tegenover consumenten wordt gehanteerd. Dat volgt uit artikel 6:236 sub k BW (zwarte lijst). 200 201

69

personen.203 Met die uitzondering hebben zelfstandigen zonder personeel niet te maken. Zij werken immers niet met ondergeschikten. Nader kijkend naar de zzp-opdrachtnemer dan kan allereerst worden opgemerkt dat, hoewel de regeling van de opdrachtovereenkomst niet van dwingendrechtelijke aard is en partijen dus in beginsel afwijkingen mogen afspreken (ook als het om aansprakelijkheid gaat), beargumenteerd kan worden dat de zorgverplichting die op grond van artikel 7:401 BW op de opdrachtnemer rust, niet geëxonereerd mag worden. Dit heeft te maken met de bescherming van de opdrachtgever. Als de zorgverplichting weggecontracteerd zou worden, dan ziet deze beperking niet louter op de beperking van de schade die een gevolg is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de overeenkomst, maar op de beperking van de algehele kwaliteit van de prestatie.204 Dit lijkt niet in lijn met de gedachte achter de wettelijke regeling van de opdrachtovereenkomst.205 Bakker stelt zich op het standpunt dat een afwijking van artikel 7:401 BW vermoed kan worden onredelijk bezwarend te zijn onder verwijzing naar artikel 6:237 sub b BW, dan wel de reflexwerking hiervan.206 De beperking kan wel zien op de omvang van de zorgplicht. Als voorbeeld noemt Van Wechem de zanger die in zijn contract met de opdrachtgever heeft bedongen dat artikel 7:401 BW niet van toepassing is en die, vanwege keelontsteking, ver onder de maat presteert. Kan hij volledige betaling vorderen van het vooraf overeengekomen bedrag, zich hierbij beroepend op het feit dat hij de werkzaamheden heeft verricht en dus zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht is nagekomen? Zijns inziens is het op zijn minst merkwaardig dat het volgens de wet tot de mogelijkheden lijkt te behoren dat de overeenkomst van opdracht wordt uitgekleed tot het “slechts verrichten van de werkzaamheden, zonder enige zorgbetrachting”. Ik onderschrijf het standpunt van Van Wechem wanneer hij zegt dat – in lijn van de toelichting op de betreffende titel in het BW – niet de gehele zorgplicht uitgesloten kan worden (omdat dat tegen de essentie van de opdrachtovereenkomst indruist) maar wel de omvang ervan. Voor de zzp-aannemer gelden in beginsel dezelfde exoneratiemogelijkheden als voor de zzpopdrachtnemer. Wel dient rekening gehouden te worden met artikel 7:762 BW dat bepaalt dat de aansprakelijkheid van de aannemer voor hem bekende verborgen gebreken die hij heeft verzwegen, niet kan worden uitgesloten of beperkt. Verzwijging door degenen die de aannemer met de leiding over de uitvoering van het werk heeft belast, wordt gelijkgesteld met verzwijging door de aannemer. Bij zzp-beroepsbeoefenaars lijkt een beperking van aansprakelijkheid zich niet goed te verhouden met de aard van de overeenkomst. Zo werd hierboven al gesteld dat medische hulpverleners zich niet

Die conclusie trekken Asser/Hartkamp & Siegburgh. Voor een overzicht van de literatuur en jurisprudentie op dit punt, zie: Asser/Hartkamp & Siegburgh 2008 (6-1*), nr. 366. 204 Van Wechem 1994, p. 39. 205 Aldus Van Wechem met verwijzing naar de toelichting op de wettelijke regeling (Toelichting Meijers), zie Van Wechem 1994, p. 39. 206 Bakker 1994, p. 70-71. 203

70

mogen exonereren op grond van de wet. Ook in de literatuur wordt verdedigd dat een volledige uitsluiting van aansprakelijkheid voor hen niet mogelijk is.207 Desalniettemin is door verscheidene beroepsorganisaties bepaald dat aansprakelijkheid wordt beperkt en wel tot het bedrag waarvoor de verzekering uitbetaalt of dat exoneratie van aansprakelijkheid toegestaan is als de verzekering geen aanspraak op uitkering geeft.208 De beroepsorganisaties voor accountants bieden hun leden de keuze door twee voorbeeldsets algemene voorwaarden aan te bieden. In de gedeponeerde versie wordt aansprakelijkheid beperkt tot het bedrag dat door de verzekeraar wordt uitgekeerd, vermeerderd met het eventuele eigen risico van de opdrachtnemer en ingeval de verzekeraar niet uitkeert, beperkt tot maximaal drie maal het honorarium dat in de 12 maanden voorafgaand aan het ontstaan van schade in rekening is gebracht. In alle gevallen geldt bovendien een maximum van 300.000 euro.209 Om een indruk te geven van in de praktijk gehanteerde exoneratiebedingen worden hierna de bewuste bepalingen uit de algemene voorwaarden van twee zzp’ers weergegeven en kort besproken.

Zie Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995, p. 66; Duyvensz 2003, p. 159. Bijvoorbeeld door de Nederlandse Orde van Advocaten in artikel 3-5 van de Verordening op de administratie en financiële integriteit. 209 Model Algemene voorwaarden NIVRA/NOvAA. 207 208

71

VOORBEELDEN UIT DE PRAKTIJK Hieronder worden exoneratiebepalingen weergegeven die door een zzp-organisatieadviseur en een zzpglazenwasser worden gehanteerd. De organisatieadviseur heeft in zijn algemene voorwaarden het volgende op het punt van aansprakelijkheid geregeld (geanonimiseerd weergegeven): 1. Voor elke door XXX aanvaarde opdracht geldt dat sprake is van een inspanningverplichting voor XXX. XXX is uitsluitend aansprakelijk voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht die het gevolg zijn van aantoonbare onzorgvuldigheid en ondeskundigheid bij het uitbrengen van adviezen en het uitvoeren van opdrachten door XXX. 2. De aansprakelijkheid van XXX ziet slechts op directe schade en is beperkt tot maximaal de hoogte van het honorarium met een maximum van € 10.000,= en in ieder geval beperkt tot maximaal het bedrag van de door de assuradeur van XXX in het voorkomende geval te verstrekken uitkering. 3. In afwijking van hetgeen onder 2. van dit artikel is bepaald, wordt bij een opdracht met een langere looptijd dan zes maanden, de aansprakelijkheid verder beperkt tot het over de laatste zes maanden verschuldigde honorariumgedeelte. 4. In geen geval kan aanspraak worden gedaan op vergoeding van schade veroorzaakt door derving van inkomsten van opdrachtgever (op enigerlei wijze dan ook ontstaan) of op indirecte schade en gevolgschade. Deze zzp’er heeft diverse soorten bedingen gecombineerd in zijn algemene voorwaarden opgenomen: een beding dat de omvang van de verplichting beperkt, een beding dat indirecte schade uitsluit en de hoogte van de eventuele aansprakelijkheid beperkt. Op voorhand en onafhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval waarin de voorwaarden worden gebruikt, kan niet gezegd worden dat deze exoneraties in strijd met het recht zijn. In de algemene voorwaarden van een zelfstandige glazenwasser valt het volgende te lezen: 2. Glazenwasserij XXX heeft een inspanningsverplichting (geen resultaatsverplichting) om de diensten beschikbaar te houden. Het kan voorkomen dat de diensten als gevolg van weersomstandigheden, overmacht of onvoorziene situaties niet kunnen worden uitgevoerd. Dit geeft de klant geen recht op schadevergoeding. 14. Kwaliteit / resultaat van de wasbeurt is 93 procent, dat wil zeggen dat er soms een loper of residu van spinnen- of vogelpoep op de ramen achterblijft. 16. Klachten melden binnen 3 dagen na de dienst telefonisch (binnen kantooruren). Klachten zullen binnen een week worden opgelost. Valt de klacht onder punt 14 en/of 15, dan zullen hiervoor voorrijkosten en minimaal een reguliere wasbeurt in rekening worden gebracht. 18. Indien en voor zover de glazenwasser toerekenbaar tekort komt in de nakoming van een van zijn verplichtingen, is zijn aansprakelijkheid voor directe schade beperkt tot een bedrag van maximaal 2x de geleverde dienst. Glazenwasserij XXX is nimmer aansprakelijk voor indirecte schade zoals gederfde winst, gemiste besparingen of bedrijfsstilstand. Ook is de glazenwasser niet aansprakelijk voor schade aan beplanting, bestrating, verlichting, tuinmeubels, bloempotten en tuinversiering. Eventueel wordt de schade bij de verzekeraar gemeld. 19. Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing en de Nederlandse rechter is bevoegd om van geschillen kennis te nemen. Uitgangspunt van Glazenwasserij XXX is altijd om geschillen in goed overleg op te lossen. Wat opvalt aan deze bepalingen is in de eerste plaats dat de glazenwasser het overmachtsbegrip oprekt. Daarnaast geeft hij de garantie dat het resultaat van de wasbeurt 93 procent is (resultaatsverplichting), waarbij ik opmerk dat het mij niet eenvoudig lijkt om het exacte resultaat van een wasbeurt vast te stellen. Hier staat tegenover dat het veelal wel duidelijk zal zijn als niet bijna 100 procent, maar bijvoorbeeld slechts 50 procent van de ramen is gewassen. In dat geval is er sprake van wanprestatie, in welk geval de melding daarvan binnen drie dagen moet geschieden (vervalbeding). Ter zake van de laatste volzin van artikel 16 merk ik op dat daardoor de afnemer van de dienst voor de kosten van de wanprestatie lijkt op te draaien (en in feite twee keer betaald voor dezelfde opdracht). Artikel 18 sluit voorts indirecte schade uit en beperkt de aansprakelijkheid voor directe schade. Er wordt niet uitdrukkelijk verwezen naar de uitzondering ter zake van schade die het gevolg is van bewuste roekeloosheid of opzet. Als deze niet onder de vermelde schade wordt begrepen is tegen dit artikel strikt gezien niet veel in te brengen. Of de exoneratie ten aanzien van schade aan beplanting, bestrating etcetera, stand zou houden waag ik te betwijfelen, temeer omdat de glazenwasser kennelijk een AVB heeft afgesloten. In overeenstemming met de resultaten van de enquête is de voorkeur van de zzp’er om conflicten in goed onderling overleg op te lossen.

72

Zoals uit de onderzoeksresultaten blijkt zijn er zzp’ers die zowel hun aansprakelijkheid in algemene voorwaarden

of

overeenkomsten

beperken

c.q.

uitsluiten

en

daarnaast

een

aansprakelijkheidsverzekering hebben. Wat betekent dat als de zelfstandige geconfronteerd wordt met een aansprakelijkstelling? Om te beginnen geldt – zoals eerder ter sprake kwam – dat het hebben (of redelijkerwijs kunnen hebben) van een verzekering meespeelt bij de beoordeling van alle relevante omstandigheden van het geval in verhouding tot de redelijkheid van een beroep op een exoneratie. Heeft men een verzekering of lag het redelijkerwijs voor de hand om een verzekering af te sluiten dan kan dat – met inachtneming van de overige omstandigheden – een aanknopingspunt zijn om een beroep op de exoneratieclausule onredelijk te achten. De mogelijkheid tot verzekering aan de kant van de opdrachtgever, speelt eveneens een rol.210 Daarnaast is het zo dat de verzekeraar van de ondernemer slechts dekking hoeft te verlenen indien en voor zover zijn verzekerde aansprakelijk is. Dat betekent dat de exoneratieclausules ook voor de verzekeraar van belang zijn. Immers een geslaagd beroep op een exoneratiebeding voorkomt aansprakelijkheid van de zelfstandige en dus is de verzekeraar niet gehouden tot uitkering over te gaan. Wanneer de zelfstandige weet dat hij verzekerd is voor het risico waarvoor hij zich ook geëxonereerd heeft en vanwege hem moverende redenen (bijvoorbeeld de instandhouding van de relatie met de opdrachtgever) geen beroep wil doen op het exoneratiebeding, kan dat een dilemma veroorzaken. De zelfstandige zal namelijk de polisvoorwaarden schenden indien hij tegenover zijn wederpartij verklaart geen beroep te zullen doen op de exoneratie. De sanctie daarop is in beginsel verlies van de rechten uit de polis. Wansink is echter de mening toegedaan dat wanneer het om een exoneratiebeding gaat dat de aansprakelijkheid uit de wet slechts ten dele uitsluit, de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de verzekeraar in principe gehouden zal blijven dekking te verlenen.211 Bij het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering doet de zelfstandige er verstandig aan met deze problematiek rekening te houden. Er kunnen dan clausules met de verzekeraar overeengekomen worden die dit dilemma naar de achtergrond doen verdwijnen. Deze worden ook wel ‘coulanceclausules’ genoemd. Met de verhouding tussen de aansprakelijkheidsverzekering en exoneratieclausules dient dus rekening gehouden te worden. Niet alleen bij het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering, waarbij veelal ook de toepassing van (branchespecifieke) algemene voorwaarden – met exoneratiebedingen – vereist zal worden alvorens dekking te verlenen, maar ook als het op een rechtszaak aankomt. 5.7 Slot De meeste zzp’ers geven aan te weten waarvoor en in welke gevallen zij aansprakelijk gesteld kunnen worden en het aansprakelijkheidsrisico of aansprakelijkheidskwesties uit het verleden niet te zien als belemmering om als zzp’er te starten of als serieuze reden om met het zelfstandig ondernemerschap te stoppen. De belangrijkste conclusie die naar aanleiding van de gehouden 210 211

Zie Van Dunné 2004, p. 877. Wansink 2006, p. 165.

73

enquête kan worden getrokken is dat de meeste zelfstandigen zonder personeel in de laatste vijf jaar niet officieel aansprakelijk zijn gesteld door hun opdrachtgever, noch op een andere manier te maken hebben gehad met aansprakelijkheidskwesties tijdens de uitoefening van hun beroep of bedrijf. Volgens de respondenten leiden fouten die tijdens de uitvoering van de opdracht gemaakt worden en materiële schade aan andermans eigendommen het vaakst tot juridische conflicten waarbij de zelfstandige aansprakelijk gesteld wordt. Onenigheid over het eindresultaat en mogelijk door de zelfstandige berokkend lichamelijk letsel zijn minder vaak reden tot officiële aansprakelijkstelling. Wanneer er zich een conflict voordoet wordt dat in de meeste gevallen in goed overleg, samen opgelost. Minder vaak wordt er gezamenlijk een derde ingeschakeld of een beroep gedaan op eigen juridische bijstand door beide partijen. De weg naar de rechter wordt bovendien het minst vaak bewandeld. Opvallend is dat een meerderheid van de respondenten aangeeft zich te beschermen tegen het aansprakelijkheidsrisico en daarvoor een aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, maar ook exoneratiebedingen opneemt in algemene voorwaarden of overeenkomsten met wederpartijen. Er bestaan bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen. Slechts een kleine meerderheid vindt een aansprakelijkheidsverzekering te duur. Bij het opstellen en opnemen van exoneratiebedingen is men gebonden aan bepaalde regels. Uiteindelijk is het de rechter die de toelaatbaarheid van een exoneratiebeding toetst, hierbij speelt het al dan niet beschikken over een aansprakelijkheidsverzekering tevens een rol.

74

6. CONCLUSIE EN SLOTBESCHOUWING

6.1 Conclusie Dit onderzoek richt zich op een thema dat in relatie tot de zelfstandige zonder personeel nog niet eerder op deze wijze is beschreven, namelijk aansprakelijkheid. De volgende probleemstelling staat centraal: “waarvoor en op grond waarvan kan de zzp’er aansprakelijk gesteld worden en welke rol speelt het aansprakelijkheidsrisico in de uitoefening van het zzp-schap?”. Vier deelvragen zijn geformuleerd om uiteindelijk antwoord te kunnen geven op deze hoofdvraag. Deze deelvragen zijn behandeld per hoofdstuk en worden hier kort samengevat. 6.1.1 Zzp: definities, aantallen en startmotieven In hoofdstuk 2 wordt uiteengezet wat er met de term zzp’er wordt bedoeld, hoeveel zzp’ers er zijn en wat hun startmotieven zijn. Hoewel veel mensen de term zzp’er waarschijnlijk wel kennen, is het niet altijd evident wie er nu werkelijk met deze term worden aangeduid. Het ontbreken van een wettelijke definitie draagt hier ook niet in positieve zin aan bij. In de literatuur worden verschillende definities gehanteerd. Overeenkomstige elementen in die definities zijn veelal het werken voor eigen rekening en risico, het verkopen van eigen arbeid aan particulieren of aan ondernemingen en het niet hebben van personeel in loondienst. De zzp’er onderscheidt zich met name van de ‘klassieke zelfstandige’ doordat hij geen producten verkoopt maar zijn eigen arbeid. Hierdoor kan van een aantal zzp’ers gezegd worden dat zij niet wezenlijk verschillen van werknemers, behalve dat zij niet op basis van een arbeidsovereenkomst, maar op basis van een overeenkomst tot opdracht of overeenkomst tot aanneming van werk werkzaam zijn. Beroepsbeoefenaars kunnen op grond van de genoemde onderscheidende elementen in beginsel ook als zzp’er worden betiteld. Gezien het feit dat een eenduidige (wettelijke) definitie ontbreekt en men voor de berekening van het aantal zzp’ers moet beslissen wie wel en wie niet als zzp’er kwalificeert, lopen ook de schattingen over het aantal zzp’ers in ons land uiteen. Het CBS schatte het aantal in het derde kwartaal van 2009 op ruim 630.000. Wanneer de klassieke zelfstandigen echter niet worden meegeteld lijkt het realistischer om van ongeveer 400.000 zzp’ers uit te gaan. Vooral in de bouw, de cultuur en overige dienstverlening en de zakelijke dienstverlening nam het aantal zzp’ers sinds 1996 sterk toe. Mensen starten als zzp’er om diverse redenen. Vaak gebeurt dit op positieve gronden: ze vinden dat het zelfstandig ondernemerschap meer vrijheid biedt, meer kansen om kennis en vaardigheden te ontplooien en meer flexibiliteit. Het komt ook voor dat iemand zich min of meer gedwongen voelt om als zzp’er te starten. Dit kan te maken hebben met een werkgever die de arbeidsrelatie alleen nog wil voortzetten als er op basis van een opdrachtovereenkomst wordt gewerkt, maar ook met een lastige arbeidsmarktpositie (oudere werknemers bijvoorbeeld) of met de gedachte dat alleen als zelfstandige de gewenste combinatie van werk en zorgtaken mogelijk is. In hoofdstuk 2 komen

75

tevens andere feiten en cijfers met betrekking tot zzp’ers aan bod (bijvoorbeeld gemiddelde leeftijd en omzet). 6.1.2 Juridische kwalificaties werkrelatie Een zzp’er verricht arbeid voor zijn opdrachtgever. Hoofdstuk 3 beantwoordt de vraag naar de mogelijke juridische kwalificaties van deze werkrelatie. Het blijkt dat de zzp’er kan werken op basis van een overeenkomst van opdracht, een overeenkomst tot aanneming van werk en een arbeidsovereenkomst. Deze drie overeenkomsten tot het verrichten van werk tegen beloning worden besproken. De kenmerken van en de verplichtingen en rechten die voortvloeien uit de verschillende overeenkomsten worden toegelicht. Een en ander is mede van belang met het oog op regels omtrent aansprakelijkheid. Een zzp’er die een stoffelijk werk tot stand brengt (iets tastbaars), contracteert op basis van een overeenkomst tot aanneming van werk. De bouw-zzp’er is hiervan een voorbeeld. Wanneer een zzp’er iets anders dan een werk van stoffelijke aard tot stand brengt zal hij veelal op basis van een overeenkomst tot opdracht werkzaam zijn. Denk in dit verband aan de zzp’er met een adviserend

beroep.

Een

bijzondere

overeenkomst

van

opdracht

is

de

geneeskundige

behandelingsovereenkomst op basis waarvan zorg-zzp’ers werkzaam zullen zijn. Sommige zzp’ers blijken te werken op basis van een arbeidsovereenkomst en zijn dus eigenlijk werknemer. Welke overeenkomst daadwerkelijk aanwezig is wordt in het uiterste geval door de rechter bepaald. Hoewel de scheidslijn tussen met name de overeenkomst van opdracht en de arbeidsovereenkomst soms vaag is, zijn er in de jurisprudentie verschillende criteria ontwikkeld waaraan een overeenkomst kan worden getoetst, zodat uiteindelijk duidelijkheid kan worden geboden. Het hangt van de aanwezige overeenkomst af welke specifieke regels er op de zzp’er van toepassing zijn en of hiervan mag worden afgeweken. 6.1.3 Aansprakelijkheid in theorie Hoofdstuk 4 zet uiteen wat met aansprakelijkheid wordt bedoeld en waarvoor en op grond waarvan de zzp’er aansprakelijk gesteld kan worden. Op het punt van aansprakelijkheid gelden voor de zzp’ers die op basis van een overeenkomst van opdracht werken en de zzp’ers die op basis van een overeenkomst tot aanneming van werk werken in grote lijnen hetzelfde. Zij kunnen in de uitoefening van hun beroep of bedrijf in beginsel aansprakelijk gesteld worden voor schade die het gevolg is van hun eigen handelen (wegens wanprestatie of onrechtmatige daad) en voor schade die veroorzaakt is door zaken die zij gebruiken of waarover zij beschikken en voor schade die te wijten is aan door hun ingeschakelde hulppersonen (voor beide geldt dat dit zowel binnen als buiten contract mogelijk is). Wanneer er schade optreedt bij de uitvoering van een opdracht en deze opdracht door een groep zzp’ers op gelijke voet is uitgevoerd, hangt het van de omstandigheden van het geval af of de schadelijder (eenvoudig) zijn schade kan verhalen. Indien de samenwerking is geformaliseerd en vanuit een juridisch samenwerkingsverband wordt gewerkt, dan zijn de gangbare wijze voor

76

toedeling van aansprakelijkheid toepasbaar. De benadeelde kan dan de juridische entiteit aansprakelijk stellen. Ingeval er geen formeel juridisch samenwerkingsverband is, dan bieden de gangbare wijze voor toedeling van aansprakelijkheid geen soelaas. Om tegemoet te komen aan het gebrek aan (eenvoudige) mogelijkheden om gelijkwaardige samenwerkingsverbanden aansprakelijk te stellen zou kunnen worden nagedacht over alternatieven. Nu kan de benadeelde proberen uit te zoeken wie van de groep de schade heeft veroorzaakt om vervolgens die persoon aansprakelijk te stellen. Als dat niet lukt en er ligt een opdrachtovereenkomst aan de relatie ten grondslag, dan kan eventueel een beroep worden gedaan op artikel 7:407 lid 2 BW op grond waarvan eenieder van de groep voor het geheel aansprakelijk is ter zake van een tekortkoming in de nakoming, tenzij deze niet aan hem kan worden toegerekend. Deze bepaling is echter van regelend recht, hetgeen betekent dat het partijen vrijstaat op dit punt andere afspraken te maken. Gelijkwaardige samenwerking komt ook bij bouwprojecten zeer regelmatig voor. In dat verband wordt ook wel de term nevenaanneming gebruikt. De samenwerkingsvormen worden bouwcombinaties of bouwteams genoemd. De bouwcombinatie is vaak een juridische entiteit (en dus als zodanig aansprakelijk te stellen), het bouwteam is dat meestal niet. Iedere deelnemer aan een bouwteam blijft volledig aansprakelijk voor fouten die op zijn specifieke terrein gemaakt zijn. Overigens bevatten de in de bouwsector veelvoorkomende algemene voorwaarden vaak bepalingen omtrent aansprakelijkheid. Wat betreft de aansprakelijkheid van de groepsleden ten opzichte van elkaar geldt dat het de groep vrijstaat hierover afspraken te maken en dat het onder omstandigheden zo kan zijn dat het onbehoorlijk vervullen van een taak van de ene zzp’er gezien wordt als onrechtmatige daad jegens de andere. Daarnaast is de zzp’er verantwoordelijk voor goede arbeidsomstandigheden. Niet alleen voor zichzelf, maar ook voor anderen. De zorgplicht van artikel 7:658 BW lijkt op grond van de jurisprudentie ook op de zzp’er te rusten als hij anderen inschakelt. Ter vergelijking wordt ook de aansprakelijkheid van de werknemer beschouwt. Een werknemer is in beginsel ‘slechts’ aansprakelijk als de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Voor het overige ligt de aansprakelijkheid bij de werkgever. 6.1.4 Aansprakelijkheid in de praktijk Wegen de vaak genoemde voordelen van het zijn van zzp’er wel op tegen de ogenschijnlijk omvangrijke aansprakelijkheid? Het antwoord op deze vraag lijkt, zo blijkt uit hoofdstuk 5, met ‘ja’ te kunnen worden beantwoord. In hoofdstuk 5 wordt gekeken naar de effecten van de mogelijkheden tot aansprakelijkstelling voor zzp’ers in de praktijk. Dit gebeurt aan de hand van de resultaten van de voor dit onderzoek gehouden enquête. Slechts een kleine minderheid blijkt in de afgelopen vijf jaar door hun opdrachtgever aansprakelijk te zijn gesteld (7 procent van de respondenten). Bijna eenzelfde aantal zegt te maken gehad te hebben met andere aansprakelijkheidskwesties (6 procent van de respondenten). Bijvoorbeeld bij het inschakelen van of het werken voor andere zzp’ers, bij het werken voor een bemiddelingsorganisatie of intermediair of bij het uitvoeren van een opdracht samen met meer dan twee andere zzp’ers. Het gaat bij de aansprakelijkheidskwesties veelal over

77

fouten die tijdens de uitvoering van de opdracht worden gemaakt, over schade die aan andermans eigendommen is toegebracht en over onenigheid met betrekking tot het eindresultaat. De minste disputen gaan over persoonlijk letsel. De conflicten worden in de meeste gevallen in goed onderling overleg opgelost, iets minder vaak wordt gekozen voor het gezamenlijk inschakelen van een derde (bijvoorbeeld een mediator). Nog minder aantrekkelijk is kennelijk het eenzijdig inschakelen van juridische bijstand. Het minst vaak wordt voor een oplossing de gang naar de rechter gemaakt. De meeste zzp’ers zijn zich bewust van het aansprakelijkheidsrisico en geven aan te weten waarvoor zij aansprakelijk gesteld kunnen worden. Een en ander lijkt niet van invloed te zijn op de aantrekkelijkheid van het zelfstandig ondernemerschap. Het aansprakelijkheidsrisico en/of aansprakelijkheidskwesties uit het verleden zijn ook geen reden om serieus te denken aan het stoppen met de uitoefening van het bedrijf of beroep. Tegen het risico van aansprakelijkheid wordt door een meerderheid van de zzp’ers overigens wel maatregelen genomen. Vaak worden er verzekeringen afgesloten en exoneraties toegepast. Afhankelijk van het werk dat de zzp’er verricht kan

worden

gekozen

voor

een

bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering,

een

beroepsaansprakelijkheidsverzekering of (een combinatie van) beide. Uit de enquêteresultaten komt naar

voren

dat

een

zeer

krappe

meerderheid

van

de

respondenten

een

aansprakelijkheidsverzekering te duur vindt. Bij het uitsluiten of beperken van aansprakelijkheid hebben zzp’ers in beginsel een grote mate van vrijheid. Desalniettemin doet de zzp’er er goed aan op voorhand te bedenken wat hij precies wil exonereren en hoe dit het best geformuleerd kan worden. In het concrete geval zal een beroep op een exoneratiebeding namelijk beoordeeld kunnen worden door de rechter, die daarbij alle relevante omstandigheden van het geval meeneemt, ook het al dan niet beschikken over een aansprakelijkheidsverzekering. Wanneer werkzaamheden worden verricht voor particulieren dient bovendien rekening gehouden te worden met het feit dat een aansprakelijkheidsuitsluiting of –beperking vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn en de zzp’er zich dus in beginsel in een lastiger positie zal bevinden. Overigens is het niet toegestaan aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van opzet of grove schuld uit te sluiten of te beperken. 6.2 Slotbeschouwing Welke gevolgen heeft de uitkomst van dit onderzoek op het denken over aansprakelijkheid in relatie tot zelfstandigen zonder personeel? Hoewel er genoeg gronden zijn op grond waarvan een zzp’er aansprakelijk kan worden gesteld, is er mijns inziens geen reden tot zorgen. Deze opvatting baseer ik om te beginnen op het feit dat de meeste zelfstandigen zonder personeel nog steeds vrijwillig kiezen voor het zelfstandig ondernemerschap en daarbij de lusten en de lasten op de koop toe (dienen te) nemen. Voor jezelf werken en eigen baas zijn, betekent ook de verantwoordelijkheid nemen die daarbij hoort. Omdat in het economisch verkeer verwacht wordt dat verbintenissen worden nagekomen moet er een middel zijn waarmee degene die de verbintenis niet nakomt zonodig kan worden aangesproken voor de schade die daardoor ontstaat. Hetzelfde geldt in het geval dat door diegene een onrechtmatige daad

78

wordt gepleegd. Omdat de zelfstandige ‘voor zichzelf werkt’, kan een claim bij niemand anders terecht komen dan bij hem. Gronden waarop de zzp’er aangesproken kan worden zijn in het Nederlands recht naar mijn mening voldoende aanwezig. Daardoor is de zzp’er verantwoordelijk voor zijn eigen handelen, voor de middelen waarvan hij bij zijn werk gebruik maakt, voor de personen die hij inschakelt en voor goede arbeidsomstandigheden. In het geval van samenwerkende zzp’ers kan het in bepaalde gevallen minder eenvoudig zijn om schade te verhalen. Van belang is dan ook dat in dergelijke situaties bij het sluiten van de overeenkomst aan dit punt aandacht wordt geschonken. Wanneer uitgegaan wordt van de situatie waarin de zzp’er (eventueel in overleg met de opdrachtgever) de risico’s van de opdracht zo goed mogelijk probeert te verwoorden en zo nodig te beperken en wellicht ook een aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, is dat mijns inziens een tweede reden op grond waarvan ik in het algemeen geen reden tot zorgen zie. Omdat zzp’ers niet altijd op de hoogte zullen zijn van deze mogelijkheden, vind ik het belangrijk dat ze op dat punt worden geïnformeerd. Ik weet dat bijvoorbeeld de Kamer van Koophandel dat doet.212 Ik ben me bewust van het feit dat de opdrachtgever – in relatie tot de ‘zwakke’ zzp’er – een machtspositie kan hebben en met bepaalde voorwaarden of bepalingen niet akkoord gaat of zelfs eist dat de zzp’er akkoord gaat met zijn voorwaarden waarin bijvoorbeeld een vrijwaringsbeding is opgenomen op grond waarvan zijn aansprakelijkheid volledig bij de zzp’er komt te liggen.213 Er zijn dan twee oplossingen: (a) de zzp’er weigert akkoord te gaan met de voorwaarden en loopt inkomsten mis of (b) er wordt na het eventueel inwinnen van juridisch advies onderhandeld over de voorwaarden waardoor nieuwe voorwaarden tot stand komen en er wel een overeenkomst wordt gesloten. Het al dan niet afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering zal afhangen van de inschatting van de risico’s, de prijs en de eventuele verplichting (vanuit een beroepsorganisatie of opdrachtgever) om een dergelijke verzekering af te sluiten. Het grote verschil met de werknemer is dat deze zelf niets hoeft te regelen en op grond van de wet toch beschermd wordt, terwijl de zzp’er wel zelf in actie moet komen. Bezwaarlijk vind ik dat niet, het past naar mijn idee bij het ondernemerschap. Doordat veel geëxonereerd kan worden, lijkt het verschil met de werknemer al met al niet erg groot. Ten slotte hecht ik voor mijn opvatting veel waarde aan de resultaten van het – weliswaar in omvang beperkte – onderzoek onder zzp’ers. Daaruit blijkt immers dat zzp’ers niet vaak met aansprakelijkheidsconflicten te maken hebben. Dit kan wellicht (mede) verklaard worden door het karakter van de relatie tussen de zzp’er en zijn opdrachtgever, waarbij partijen in de meeste gevallen het liefst een in goed overleg tot stand gekomen oplossing beogen te vinden voor het bewuste conflict. Dit kan ingegeven zijn door economische redenen (juridisch advies en/of een rechtszaak

Zie bijvoorbeeld de vrij verkrijgbare brochure “Ondernemen en Aansprakelijkheid: over ondernemerschap en het overzien van risico’s”, Kamer van Koophandel, 2007. 213 Hiervoor waarschuwt verzekeraar Hiscox in ‘Het risico van algemene voorwaarden’, 29 maart 2010. 212

79

kosten geld), maar kan mogelijk ook verklaard worden door de wens ‘samen verder te willen’. Dat de voorkeur bij een dergelijke oplossing ligt werd ook bevestigd door de respondenten. Voor gevallen waarin niet vrijwillig gekozen is voor het zelfstandig ondernemerschap en er dus gerede twijfel bestaat over de werkelijke status van de zzp’er (is het feitelijk geen verkapte werknemer?) zou ik mijn stelling enigszins willen nuanceren. Het is naar mijn oordeel afkeurenswaardig dat iemand, nadat hij voorheen in loondienst heeft gewerkt, gevraagd wordt als zzp’er ‘terug te komen’. Zeker als dit onder valse voorwendselen gebeurt. De keuze voor het zelfstandig ondernemerschap is dan geen vrije en bewuste keuze geweest. Met de onvrijwillige stap naar het ‘ondernemerschap’ worden de rechten van de betreffende persoon uitgehold; hij wordt in beginsel immers niet meer beschermd tegen ontslag en is niet standaard verzekerd tegen werkloosheid en arbeidsongeschiktheid. Ook wordt hij zelf (financieel) verantwoordelijk voor zijn pensioen. Ik acht het niet ondenkbaar dat deze en andere risico’s van een dergelijke stap onbekend zijn bij de betrokkene. Dat geldt ook voor het risico van aansprakelijkheid. Dit zou kunnen leiden tot een onaangename verrassing als de zzp’er daadwerkelijk aansprakelijk gesteld wordt. Zeker als hij zijn aansprakelijkheid niet heeft beperkt en zich er ook niet tegen verzekerd heeft. Hoe hierover te denken? Ik acht het onwenselijk dat een opdrachtgever zijn verkapte werknemer als zzp’er aansprakelijk stelt voor bijvoorbeeld het niet (goed) uitvoeren van een opdracht. Dit zou immers niet mogelijk zijn als op basis van een arbeidsovereenkomst werd gewerkt, welke overeenkomst eigenlijk ook overeengekomen had moeten worden. Het aanpassen van het aansprakelijkheidsrecht zie ik hier niet als passende oplossing. Het is namelijk moeilijk te bedenken hoe een oplossing op dat gebied er concreet uit zou moeten zien. Idealiter zou dan een regel worden gecreëerd op grond waarvan een verkapte werknemer niet als zelfstandige aansprakelijk gesteld kan worden, maar waardoor de aansprakelijkheid op de opdrachtgever komt te rusten. Dit impliceert dat de term ‘verkapte werknemer’ wordt gedefinieerd, terwijl een verkapte werknemer – de naam zegt het al – feitelijk werknemer is. Het aanpassen van het aansprakelijkheidsrecht is dan ook overbodig als deze personen, wanneer zij in een conflict met hun opdrachtgever verzeild raken, duidelijk maken dat zij feitelijk werknemer zijn. Indien nodig met rechterlijke tussenkomt. Als vast komt te staan dat de betrokkene eigenlijk op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, dan is daarmee ook vastgesteld dat het gaat om een verkapte werknemer. Het aansprakelijkheidsrisico dat op de zzp’er rustte wordt daarmee zoveel mogelijk weggenomen. De zzp’er is dan namelijk geen zelfstandige meer, maar werknemer, waardoor hij in beginsel alleen voor schade die door opzet of bewuste roekeloosheid is veroorzaakt aansprakelijk blijft. Mijn conclusie is dat zzp’ers zich bewust moeten zijn van het aansprakelijkheidsrisico om daar adequaat mee om te gaan. Ik heb evenwel de indruk dat de mogelijkheden daartoe in beginsel aanwezig zijn. Die gevolgtrekking zal door zzp’ers ter harte kunnen worden genomen. Bovendien

80

lijkt de tendens niet te zijn dat zzp’ers veelvuldig met claims worden geconfronteerd. Op grond daarvan en tevens naar aanleiding van de overige enquêteresultaten ben ik de mening toegedaan dat het uitoefenen van het zelfstandig ondernemerschap door het risico van aansprakelijkheid mijns inziens niet onnodig lastig is. Dit is een belangrijke conclusie voor de overheid aangezien zij graag zelfstandig ondernemerschap stimuleert. Eventuele drempels die om die reden weggehaald zouden kunnen worden, liggen mijns inziens niet op het terrein van het aansprakelijkheidsrecht. Als bijlage bij dit onderzoek is een checklist voor zzp’ers bijgevoegd met daarin richtlijnen die beogen te helpen bij het omgaan met het aansprakelijkheidsrisico.

81

Literatuur Aerts 2007 M.C.M. Aerts, De zelfstandige in het sociaal recht, (diss. Universiteit van Tilburg) 2007. Van den Akker 2001 E.J.A.M. van den Akker, Beroepsaansprakelijkheid ten opzichte van derden. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de zorgplichten van accountants, advocaten en notarissen ten opzichte van andere dan hun opdrachtgever (diss. Universiteit van Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001.

Alt 2009 H.J.W. Alt, ‘De wettelijke vermoedens van 7:610a en 7:610b tien jaar later’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009, special 3, p. 17-21. Asser/Hartkamp 2005 (4-III) A.S. Hartkamp, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel III De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2005. Asser/Hartkamp & Siegburgh 2008 (6-I*) A.S. Hartkamp & C.H. Siegburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Verbintenissenrecht. Deel I De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer 2005. Asser-Kortmann-De Leede & Thunnissen 1994 S.C.J.J. Kortmann, L.J.M. de Leede & H.O. Thunnissen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Bijzondere overeenkomsten. Deel III Overeenkomst van opdracht, arbeidsovereenkomst, aanneming van werk, Zwolle: Tjeenk Willink 1994. Asser/Van den Berg 2008 (5-IIIc) M.A.M.C. van den Berg, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Bijzondere overeenkomsten. Deel IIIc Aanneming van werk, Deventer: Kluwer 2007. Asser/Tjong Tjin Tai 2009 (7-IV*) T.F.E. Tjong Tjin Tai, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Deel IV* Opdracht incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Kluwer 2009.

82

Bakels 2000 H.L. Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2000. Bakker 1994 H.J. Bakker, ‘Het opstellen van dienstverleningscontracten’, in: C.C. van Dam & B. Wessels (red.), Opdracht en dienstverlening, Zwolle: Tjeenk Willink 1994, p. 65-80. Bakker 2008 N. Bakker, ‘Keuze beroepsaansprakelijkheidsverzekering’, <www.expertlog.nl/2008/12/keuzeberoepsaa.html>.

Van der Beek 2007 H.L. van der Beek, ‘Titel 12 Aanneming van werk’, in: M.A.M.C. van den Berg, H.L. van der Beek, M.A.B. Chao-Duivis (red.), Tekst & Commentaar Bouwrecht, Deventer: Kluwer 2007. Belastingdienst 2010 Belastingdienst, ‘Verklaring arbeidsrelatie (VAR)’, www.belastingdienst.nl/zakelijk/ondernemen_ondernemerworden/ondernemen_ondernemerword en-04.html.

Beleidsprogramma Kabinet Balkenende IV 2007-2011 ‘Samen werken samen leven’, Beleidsprogramma Kabinet Balkenende IV 2007-2011. Van den Berg 2007 M.A.M.C. van den Berg, ‘5.5 Aanneming van werk’, in: Bouwrecht in kort bestek, Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis (red.), Deventer: Kluwer 2007, p. 357-409. Van den Berg 2009 L. van den Berg, ‘De Uniforce-constructie’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2009, vol. 1, nr. 12, p. 16-20.

Van den Berg e.a. 2010 M. van den Berg, R. Dosker & P. Risseuw, Stilte voor de storm? Bedrijfsvergelijkend onderzoek VHG 2008 (in opdracht van de VHG Branchevereniging voor ondernemers in het groen en gefinancierd door het Productschap Tuinbouw), Amsterdam: SEO economisch onderzoek 2010, (<www.seo.nl/binaries/publicaties/rapporten/2010/2010-04.pdf>).

83

Boonekamp (Onrechtmatige daad I) R.J.B. Boonekamp, ‘Artikel 166. (6.3.1.5)’, in: C.J.J.M. Stolker (red.), Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer (losbl.). Boot 2005 G.C. Boot, ‘Niet-werknemers en arbeidsongevallen; het bereik van art. 7:658 lid 4 BW’, ArbeidsRecht 2005-12, nr. 6-7, p. 29-32. Van den Born 2009 J.A. van den Born, The drivers of career success of the job-hopping professional in the new networked economy. The challenges of being an entrepreneur and an employee (diss. Universiteit Utrecht) 2009.

Broekema-Engelen (Verbintenissenrecht I) B.J. Broekema-Engelen, ‘Artikel 74. (6.1.8.1) Schadevergoeding’, in: E.H. Hondius (red.), Groene Serie Verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer (losbl.). Centraal Bureau voor de Statistiek 2009 Centraal Bureau voor de Statistiek, ‘Zelfstandige zonder personeel’, <www.cbs.nl/nlNL/menu/methoden/toelichtingen/alfabet/z/zelfstandige-zonder-personeel.htm>.

Centraal Bureau voor de Statistiek (Statline) 2010 Centraal Bureau voor de Statistiek (Statline), ‘Zelfstandigen zonder personeel; persoonskenmerken’, Den Haag/Heerlen: CBS 2010. Chao-Duivis 2008 M.A.B. Chao-Duivis, ‘Algemene voorwaarden in de bouw’, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2008. Chao-Duivis 2007 M.A.B. Chao-Duivis, ‘5.2 Algemene voorwaarden’, in: Bouwrecht in kort bestek, Van den Berg, Bregman & Chao-Duivis (red.), Deventer: Kluwer 2007, p. 248-263,

Coehorst 1977 P.J.M.G. Coehorst, De Opdracht, diss. Katholieke Universiteit Nijmegen 1977. Croes & Maas 2009 M.T. Croes & G.C. Maas, ‘Geschilbeslechtingsdelta midden- en kleinbedrijf. Over het optreden en afhandelen van (potentieel) juridische problemen in het midden- en kleinbedrijf’, EIM Cahier 200913, Den Haag: WODC publicatie 2009.

84

De Laat 2006 J.J.M. de Laat, ‘De rechtsvermoedens van het bestaan en de omvang van de arbeidsovereenkomst’, Sociaal Recht 2006-9, nr,. 53, p. 260-271. De Vries e.a. 2010 N. de Vries, K. Bangma & P. Vroonhof, Een kwestie van ondernemen, Zoetermeer: EIM 2010, (<www.rwi.nl/CmsData/Signaal%202010/EenKwestieVanOndernemen.pdf>). Van Drongelen & Fase 2009 J. van Drongelen en W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht. De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid. Vakantie en Verlof, Zutphen: Paris 2009.

Van Drongelen e.a. 2006 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Boogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht 2. Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling, overgang van de overneming, Zutphen: Paris 2006. Van Dunné 2004 J.M. van Dunné, ‘’Assurance oblige’. De betekenis van verzekering voor contractuele aansprakelijkheid die door een exoneratieclausule gedekt wordt’, Ars Aequi 2004, vol. 53 (nr. 12), p. 874-880. Duyvensz 2003 J.H. Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule (diss. Universiteit van Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers. Van Egmond 2002 S.C.W. van Egmond, Is verzekeren moeilijk? NIBE-SVV: Amsterdam 2002. Evers 2000 G.E. Evers, Eigen Baas Zijn. Onderzoek naar zelfstandig ondernemers zonder personeel en hun bedrijf, Hoofddorp: TNO Arbeid 2000. Faure & Hartlief 2002 M. Faure & T. Hartlief, Nieuwe risico’s en vragen van aansprakelijkheid en verzekering, Deventer: Kluwer 2002.

85

Gaarthuis & Knegt 2010 J.M. Gaarthuis & R. Knegt, Aansprakelijkheid van werkgevers: belemmerende factor voor de doorgroei van ondernemingen (rapport uitgebracht aan het ministerie van Economische Zaken, Directie Ondernemen), Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 2010. Gonggrijp 2010 L. Gronggrijp, ‘Dealen met dynamiek voor een faire plek voor zzp’ers’, in: A. van Halem (red.), De opkomst van de zzp’er, Alphen aan den Rijn: Kluwer (OR strategie en beleid, 10), p. 57-65. Groot e.a. 2003 I. Groot, L. Kok & M.C.M. Aerts, Zorgverleners zonder zekerheid, Tilburg: OSA 2003.

Hartlief & Tjittes 1999 T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, Verzekering en aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999. Heerma van Voss (Arbeidsovereenkomst) G.J.J. Heerma van Voss, ‘Afdeling 1. Algemene bepalingen’, in: G.J.J. Heerma van Voss, Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer (losbl.). Van der Heijden 1997 P.F. van der Heijden, ‘Een nieuwe rechtsorde van de arbeid’, NJB 1997 afl. 40, p. 1837-1844. Hessels & Vroonhof 2003 S.J.A. Hessels & P.J.M. Vroonhof, Zelden Zo Populair: het zzp-schap: zelfstandigen zonder personeel in de literatuur, Zoetermeer: EIM 2003. Hiscox 2010 Hiscox, ‘Het risico van algemene voorwaarden’, <www.zibb.nl/10267169/Eigen-zaak/Eigen-zaakartikel/Het-risico-van-algemene-voorwaarden.htm>.

Ippel e.a. 2007 P.C. Ippel, T. Hartlief en P.A.M. Mevis, Gezondheidsrecht: betekenis en positie, Den Haag: Sdu uitgevers. Jacobs 2007 A.T.J.M. Jacobs, Sociaal Recht, Zutphen: Paris 2007.

86

Jansen & Loonstra 2010 C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, ‘Art. 7:610 BW en de partijbedoeling’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2010-1, p. 4-10. Kamer van Koophandel 2007 Kamer van Koophandel, Ondernemen en Aansprakelijkheid: over ondernemerschap en het overzien van risico’s, Woerden: Kamer van Koophandel 2007. Klaassen 1991 C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid, Zwolle: Tjeenk Willink 1991.

Klein Hesselink 2010 J. Klein Hesselink, ‘Zzp’ers kwantitatief vergeleken’, in: A. van Halem (red.), De opkomst van de zzp’er, Alphen aan den Rijn: Kluwer (OR strategie en beleid, 10), p. 45-56. Kösters 2009 L. Kösters, ‘Sterke groei zelfstandigen zonder personeel voorbij’, Webmagazine CBS 2 september 2009. Kösters & De Vries 2010 L. Kösters & R. de Vries, ‘Meer zelfstandigen zonder personeel geven er de brui aan’, Webmagazine CBS 20 januari 2010. Kroeze 2006 M.J. Kroeze, ‘Bange bestuurders’, Ondernemingsrecht 2006, nr.3, p. 4-14. Kroymans 2010 M. Kroymans, ‘Inkomens huishoudens fors lager’, Webmagazine CBS 6 januari 2010. Van der Lecq & Oerlemans 2009 S.G. van der Lecq & A.G. Oerlemans, ‘Zelfstandigen zonder pensioen’, Netspar NEA Papers, vol. 24, 2009. Lindenbergh & Schneider 2009 S.D. Lindenbergh & P.L.M. Schneider, ‘De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel. Over de grenzen van artikel 7:658 lid 4 BW’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2009, special 3, p. 22-32.

87

Loonstra & Zondag 2008 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008. Loonstra & Zondag 2006 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006. Loonstra 2005 C.J. Loonstra, ‘De gezagsverhouding ex art. 7:610 BW’, Sociaal Recht 2005-3, p. 96-102. Loos 2001 M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden. Beschouwingen over het huidige recht en mogelijke toekomstige ontwikkelingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001. Loos 2007 M.B.M. Loos, ‘Exoneraties in consumentenovereenkomsten’, Ars Aequi, vol. 56 2007 (nr. 10), p. 741747. Lubach 2005 R.D. Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen, Deventer: Kluwer 2005.

Van Maanen 2006 G.E. van Maanen, ‘Hoofdstuk 2. Aansprakelijkheid voor eigen gedrag op grond van art. 6:162’, in: J. Spier, T. Hartlief, G.E. van Maanen & R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2006, p. 18-88. Michiels van Kessenich-Hoogendam 1995 I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten, Zwolle: Tjeenk Willink 1995. Ministerie van Economische Zaken Ministerie van Economische Zaken, ‘Ondernemen’, <www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ ondernemen/stimuleren-van-het-ondernemerschap>. Nagelkerke e.a. 2010 A.G. Nagelkerke, W.G.M. Plessen & A.C.J.M. Wilthagen, ‘Van arbeidsverhouding naar verhouding tot de arbeid. De doorgroei van de zzp’er’, Netspar NEA Papers, vol. 31, 2010.

88

Nederlandse Vereniging van Journalisten 2010 Nederlandse Vereniging van Journalisten, ‘Sociaal Plan GPD goedgekeurd’, <www.nvj.nl/nieuws/bericht/sociaal-plan-gpd-goedgekeurd/>. Oldenhuis (Onrechtmatige daad) F.T. Oldenhuis, ‘Artikel 170 (6.3.2.2) Aansprakelijkheid voor de ondergeschikte’, in: C.J.J.M. Stolker (red.), Onrechtmatige daad 6.3, Deventer: Kluwer (losbl.). Olthof 2007 M.M. Olthof, ‘Afdeling 9 De gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis’, in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2009.

Pels 2010 D. Pels, ‘Succesvol zzp’er: veertiger die weet wat ie wil’, Trouw 11 januari 2010. Pitlo/Cahen 2002 J.L.P. Cahen, Pitlo Deel 4 Het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen deel van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2002. Platform Zelfstandig Ondernemers Platform Zelfstandig Ondernemers, ‘Is een beroepsaansprakelijkheidsverzekering wel noodzakelijk?’, <www.pzo.nl/?page=3958035>. Pleijster & Van der Valk 2007 F. Pleijster & P. van der Valk, Van onbemind tot onmisbaar. De economische betekenis van ZZP’ers nu en in de toekomst, Zoetermeer: EIM 2007. Plessen 2010 W.G.M. Plessen, ‘De zzp’er juridisch bezien’, in: A. van Halem (red.), De opkomst van de zzp’er, Alphen aan den Rijn: Kluwer (OR strategie en beleid, 10), p. 37-45.

Posthumus & Wilthagen 2010 M.A.C. Posthumus & A.C.J.M. Wilthagen, ‘Zzp’ers en de transitionele arbeidsmarkt’, in: A. van Halem (red.), De opkomst van de zzp’er, Alphen aan den Rijn: Kluwer (OR strategie en beleid, 10), pp. 27-36. Rosenbrand e.a. 2003 M.E. Rosenbrand, F.R. Dirks, J. Meijaard, Kansrijker door samenwerking. Kenmerken en resultaten van samenwerking door kleine ondernemingen, Den Haag: RZO 2003.

89

Schreuder 2009 A.H.J. Schreuder, ZZP: Zelfstandige zonder (sociale) protectie? (masterscriptie Universiteit van Tilburg) 2009. Schwitters 2008 R.J.S. Schwitters, ‘De sociale werking van het recht’, in: R.J.S. Schwitters (red.), Recht en samenleving in verandering: inleiding in de rechtssociologie, Deventer: Kluwer 2008, pp. 77-139. Slabbers (Onrechtmatige daad VI) S. Slabbers, ‘VI.3 Medische aansprakelijkheid’, in: C.J.J.M. Stolker (red.), Groene Serie Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer (losbl.).

Slagter (Personenassociaties I) W.J. Slager, ‘I. De burgerlijke maatschap’, in: W.J. Slager, J.W. Zwemmer, J.J.M. Grapperhaus, W.J.M. van Veen, M.M. van Leeuwen, R.H. Wensink-Südkamp (red.), Groene Serie Personenassociaties, Deventer: Kluwer. Spier 2006 J. Spier, ‘Hoofdstuk 3. Risico-aansprakelijkheid (afd. 6.3.2)’, in: J. Spier, T. Hartlief, G.E. van Maanen & R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2006.

Tiems 2006 S.F. Tiems, ‘Centrale aansprakelijkheid ziekenhuis: nieuwe ontwikkelingen’, . Van Tilborg 2009 M. van Tilborg, Gezamenlijk alleen. Studie naar de positieve en negatieve effecten van sociaal kapitaal op de prestatie en innovativiteit van zelfstandigen zonder personeel (mastersriptie Vrije Universiteit Amsterdam) 2009, (<www.fnvzzp.nl/content/bestanden/gezamenlijk-alleen---mandy-vantilborg.pdf>). Tjong Tjin Tai e.a. 2009 T.F.E. Tjong Tjin Tai, C.J.M. van Doorn, C.B.M.C. Zegveld & M.J. van Laarhoven, ‘Een juridisch beoordelingskader voor samenwerking’, Nederlands tijdschrift voor burgerlijk recht vol. 26 (2009) nr. 7, p. 238-248.

90

Valk 2009 W.L. Valk, ‘Afdeling 3. Algemene voorwaarden’, in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2009. Vas Nunes 2007 P.C. Vas Nunes, ‘De werknemer in therapeutische beweging’, in: J.J.M. Theeuwes e.a., De werknemer in beweging, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 62-65. Veeger 2009 M. Veeger, ‘Zelfstandig ondernemerschap onder dwang’, Financieel Dagblad 12 november 2009, p. 15.

Verheul e.a. 2001 M. Verheul, A. Ph. C.M. Jaspers, M. Westerveld & T. Wilthagen, Zelfstandige zonder personeel: regels en ervaringen. Een onderzoek in de bouw, de kappersbranche en de IT, Den Haag: Sdu Uitgevers 2001. Verhulp 2005 E. Verhulp, ‘Een arbeidsovereenkomst? Dat maak ik zelf wel uit!’, Sociaal Recht 2005, nr. 3, p. 87-95. Vroonhof e.a. 2008 P. Vroonhof, H. Tissing, M. Swaters, A. Bruins & E. Davelaar, Zelfstandigen zonder personeel, Zoetermeer: EIM en Bureau Bartels 2008. Wansink 2006 J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006. Waterink 2008 M.C. Waterink, ‘Ruime aansprakelijkheid op de bouwplaats’, Ondernemersbrief 2008, nr. 5, p. 14-15. Van Wechem 1994 M.H.T. Van Wechem, ‘Exoneraties en verzekeringen bij in- en verkoop van diensten’, in: C.C. van Dam & B. Wessels (red.), Opdracht en dienstverlening, Zwolle: Tjeenk Willink 1994, p. 37-65. Van Wechem & Wissink 2004 T.H.M. van Wechem & M.H. Wissink, ‘Hoge Raad geeft een hint bij de beoordeling van exoneratieclausules (HR 18 juni 2004, LJN-nr. AO6913, zaaknr. C03/064HR)’, Contracteren 2004/3, p. 76-77.

91

Wessels 1994 B. Wessels, ‘Algemene bepalingen inzake de overeenkomst van opdracht’, in C.C. van Dam & B. Wessels (red.), Opdracht en dienstverlening, Zwolle: Tjeenk Willink 1994, p. 1-37. Wessels & Jongeneel 1997 B. Wessels & R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden, Studiepockets privaatrecht, nr. 48, Deventer: Tjeenk Willink 1997. Weterings 1999 W.C.T. Weterings, Vergoeding van letselschade en transactiekosten, Deventer: Kluwer 1999, p. 109.

Z24 2010 Z24, ‘Hoeveel ZZP-ers zijn er nou echt?’, <www.interimpuls.nl/nieuws/2010/03/hoeveel-zzp-erszijn-er-nou-echt>. ZZP Nederland 2010 ZZP Nederland, ‘Premieoverzicht AVB’, <www.zzp-nederland.nl/artikel/premieoverzicht-avb>.

92

Jurisprudentie Hoge Raad Hoge Raad 8 januari 2010, LJN BK0163 Hoge Raad 20 november 2009, JAR 2009/308 Hoge Raad 18 januari 2008, NJ 2008, 335 Hoge Raad 14 april 2006, JAR 2006/119 Hoge Raad 13 januari 2006, NJ 2006, 59 Hoge Raad 18 november 2005, JAR 2005/288 Hoge Raad 8 april 2005, NJ 2005, 371 Hoge Raad 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels) Hoge Raad 7 maart 2003, NJ 2003, 302 Hoge Raad 29 november 2002, RvdW 2002, 191 Hoge Raad 27 april 2001, NJ 2002, 54 Hoge Raad 9 juni 2000, NJ 2000, 460 Hoge Raad 12 mei 2000, NJ 2000, 412 (Interpolis Schade/Peeten BV) Hoge Raad 21 mei 1999, NJ 1999, 733 Hoge Raad 29 mei 1998, NJ 1999, 98 (Mooijman/Netjes) Hoge Raad 14 november 1997, JAR 1997/263 (Groen/Schroevers) Hoge Raad 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 (Bhoelai/BECS) Hoge Raad 26 januari 1996, NJ 1996, 607 Hoge Raad 20 oktober 1995, NJ 1996, 235 (Haxe/Koers) Hoge Raad 17 juni 1994, JAR 1994/152 Hoge Raad 8 april 1994, JAR 1994/94 Hoge Raad 8 november 1991, NJ 1992, 134 (Prins/Van Leeuwen) Hoge Raad 9 november 1990, 1991, NJ 1991, 26 Hoge Raad 11 november 1988, NJ 1989, 173 Hoge Raad 17 april 1984, NJ 1985, 18 Hoge Raad 29 oktober 1982, NJ 1983, 230

93

Hoge Raad 20 februari 1976, NJ 1976, 486 (Pseudo-vogelpest) Hoge Raad 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU) Hoge Raad 18 december 1953, NJ 1954, 242

Gerechtshoven Hof ’s-Gravenhage 2 juli 2004, JAR 2004/285 Hof Arnhem 10 november 1998, NJ 2002, 264 Hof Den Haag 27 juni 1996, NJ kort 1996, 62

Rechtbanken Rechtbank Middelburg 7 oktober 2009, LJN BK9220 Rechtbank ’s-Gravenhage 1 oktober 2009, Rolnr. 862633\CV EXPL 09-5754 Kantonrechter Groningen 13 augustus 2009, JAR 2009/224 Kantonrechter Utrecht 4 februari 2009, LJN BH2287 Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem 9 januari 2008, LJN BC1794 Rechtbank ‘s-Hertogenbosch 9 juli 2007, LJN BA9363 Kantonrechter Nijmegen 12 november 2004, JAR 2005/20 Kantonrechter ’s-Gravenhage 11 juli 2002, NJ 2001, 493 Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 1 maart 2002, JAR 2003/12 Rechtbank Zwolle 28 november 2001, NJ 2002, 253

94

Bijlage 1: Checklist voor de zzp’er Er kunnen richtlijnen worden opgesteld die helpen bij het omgaan met het aansprakelijkheidsrisico in de uitoefening van het zelfstandig ondernemerschap. Hieronder worden deze richtlijnen omschreven in de vorm van een ‘checklist’ voor zzp’ers. Ik merk op dat deze checklist hoogstens algemeen en niet specifiek voor ieder bedrijf of beroep kan worden opgesteld. 1. Probeer alle mogelijke risico’s van uw beroeps- of bedrijfsuitoefening in kaart te brengen Het is belangrijk om – voor de start – als zelfstandig ondernemer voor uzelf op papier te zetten aan welke (wettelijke) vereisten u dient te voldoen in verband met uw bedrijf of beroep. Breng in kaart welke (specifieke) risico’s er kleven aan uw werk. Stelt u zich de vraag waardoor u schade kunt berokkenen aan de opdrachtgever. Denk niet alleen aan de schade die direct door u kan worden veroorzaakt (door bijvoorbeeld het schenden van de zorgplicht of het vernielen van eigendommen), maar ook aan eventuele schade die door uw materiaal of hulppersonen kan worden toegebracht. 2. Bedenk wat u met de risico’s wilt doen Nadat u een overzicht hebt van zaken die fout kunnen gaan in de uitoefening van uw bedrijf of beroep en waardoor schade kan worden berokkend aan de opdrachtgever, bedenkt u wat u met deze risico’s wilt doen. U kunt er voor kiezen om verwaarloosbare risico’s te laten voor wat ze zijn en vooral de grotere risico’s aan te pakken. Dit zijn veelal de risico’s waardoor grote (financiële) schade kan ontstaan. 3. Controleer of er voor uw beroepsgroep of branche bestaande algemene voorwaarden of modelovereenkomsten zijn In veel branches wordt gewerkt met standaard algemene voorwaarden of contracten. In de meeste gevallen worden daarin ook zaken opgenomen met betrekking tot aansprakelijkheid. Soms is het noodzakelijk om lid te zijn van een beroeps- of brancheorganisatie om deze documenten te mogen gebruiken. Daarnaast biedt bijvoorbeeld ook de Kamer van Koophandel modelovereenkomsten en algemene voorwaarden aan. Controleer of de te gebruiken algemene voorwaarden of modelovereenkomsten de door u gesignaleerde risico’s opgenomen hebben. Wees kritisch. 4. Gebruik bestaande documenten of formuleer eigen bepalingen Als er bestaande documenten zijn die exact of in ieder geval in grote lijnen aansluiten bij uw wensen voor wat betreft het beperken van het aansprakelijkheidsrisico, kunt u er vanzelfsprekend voor kiezen om deze te gebruiken. Bijkomend voordeel is dat wanneer de betreffende algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen door goed brancheoverleg en deze breed geaccepteerd zijn, dat in veel gevallen een aanwijzing is voor de redelijkheid van de voorwaarden. Indien de bestaande

95

documenten niet (voldoende) op uw situatie toepasbaar zijn, dan kunt u er voor kiezen om zelf bepalingen op papier te (laten) zetten die als algemene voorwaarden kunnen dienen bij elke opdracht die u aanneemt. Ook in de schriftelijke overeenkomsten die u met opdrachtgevers of met andere zzp’ers sluit, zouden deze bepalingen een plaats kunnen krijgen. Het is van belang dat – ook met het oog op aansprakelijkheid – de kern van de opdracht zo nauwkeurig mogelijk wordt beschreven. Dat geldt ook voor de rechten en plichten van partijen. Mocht er een juridisch conflict ontstaan dan hebt u daar profijt van. 5. Stel zorgvuldig op en schakel hulp in Een algehele beperking van aansprakelijkheid (ook wel exoneratie genoemd) zoals “de opdrachtnemer/aannemer is nooit aansprakelijk”, zal door de rechter niet geaccepteerd worden. Een specifieke, duidelijk omschreven en in omvang beperkte exoneratieclausule heeft meer kans van slagen. Om duidelijkheid te creëren zou ook geformuleerd kunnen worden waarvoor men juist wel aansprakelijkheid aanvaard. Vergeet niet dat het uiteindelijk de rechter is die beslist of een bepaling redelijk is of niet. Complete duidelijkheid kan op voorhand op dit punt niet eenvoudig worden geboden. Schakel daarom bij het opstellen zonodig juridische hulp in. Belangen-, beroeps- of brancheorganisaties kunnen u vaak ook helpen. 5. Voorbeeldbedingen Hier volgt een kort overzicht van bedingen die mogelijkerwijs ook door u kunnen worden toegepast: -

Men kan kiezen voor een bepaling die aansprakelijkheid voor indirecte schade (gevolgschade) en zuivere financiële schade uitsluit. Hiermee blijft de aansprakelijkheid voor directe schade intact. Bedenk dat aansprakelijkheid voor opzettelijk veroorzaakte schade of voor schade die door bewuste roekeloosheid is veroorzaakt, nooit kan worden uitgesloten. Voor dergelijke schade bent u dus altijd aansprakelijk.

-

Naast een beperking tot directe schade bestaat de mogelijkheid het bedrag waarvoor men aansprakelijk kan worden gesteld te beperken tot een maximum. Dit kan een x aantal keer het overeengekomen

honorarium

zijn

of

het

bedrag

dat

maximaal

door

de

aansprakelijkheidsverzekering wordt uitgekeerd. -

Ingeval meerdere zzp’ers aan één opdracht werken, verdient het aanbeveling een aansprakelijkheidsverdeling en –beperking op te stellen (zowel intern als extern).

-

Als gewerkt wordt met hulppersonen dan is het raadzaam op dat punt te bepalen dat aansprakelijkheid voor schade te wijten aan de ingeschakelde persoon/personen niet wordt aanvaard. Onder schade mag hier ook worden begrepen schade die het gevolg is van grove schuld of bewuste roekeloosheid. De aansprakelijkheid voor arbeidsomstandigheden kan niet

96

worden beperkt of uitgesloten. U zou, in overleg met de anderen, wel afspraken kunnen maken door wie eventuele schade die uit het niet naleven van de zorgplicht voor goede arbeidsomstandigheden voortvloeit, gedragen wordt. 6. Verzekering Het beperken/uitsluiten van aansprakelijkheid is een belangrijke stap in het beheersen van het aansprakelijkheidsrisico. Zo het niet vereist wordt vanuit een beroepsorganisatie of door uw opdrachtgever

wordt

verlangd,

zou

u

als

zzp’er

ook

het

afsluiten

van

een

aansprakelijkheidsverzekering kunnen overwegen. Een dergelijke verzekering dekt de schade die door u (of uw hulppersonen) is veroorzaakt en waarvoor u aansprakelijk bent. Sluit niet zomaar een aansprakelijkheidsverzekering af. Bedenk eerst welke risico’s u precies gedekt wil zien. Ga bij voorkeur een gesprek met de verzekeraar aan waarbij u zo duidelijk mogelijk aangeeft welke risico’s u zou willen verzekeren. Let erop dat dit uiteindelijk ook in de polisvoorwaarden nauwkeurig wordt omschreven.

Onthoud

dat

er

onderscheid

bestaat

tussen

een

bedrijfs-

en

beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Laat u zich zonodig op voorhand adequaat inlichten en neem de tijd om polisvoorwaarden en premies onderling te vergelijken.

Copyright: Max Posthumus Hoewel deze checklist met uiterste zorgvuldigheid is opgesteld, is het mogelijk dat de tekst (druk)fouten en/of onvolledigheden bevat. Auteur aanvaardt hiervoor geen aansprakelijkheid.

97

Bijlage 2: Vragenlijst enquête Onderstaande vragenlijst is verspreid onder ongeveer 600 zzp’ers die zijn aangesloten bij belangenorganisatie ZZP-Nederland.

1) In welke branche bent u werkzaam? a. Zakelijke dienstverlening/Informatie- en Communicatietechnologie (ICT) b. Bouw en techniek c. Marketing en reclame d. Zorg e Journalistiek/fotografie/kunst f. Adviserende beroepen g. Administratie h. Transport i. Onderwijs j. Anders, namelijk: ……………… 2) Bent in u in de afgelopen vijf jaar weleens officieel aansprakelijk gesteld door uw opdrachtgever? a. Ja, meer dan 5 keer b. Ja, meer dan 3 keer c. Ja, meer dan 1 keer d. Ja, 1 keer e. Nee, dit is nog nooit gebeurd 3) Heeft u uw opdrachtgever in de afgelopen vijf jaar weleens aansprakelijk gesteld? a. Ja, meer dan 5 keer b. Ja, meer dan 3 keer c. Ja, meer dan 1 keer d. Ja, 1 keer e. Nee, dit is nog nooit gebeurd 4) Hebt u weleens te maken gehad met andere aansprakelijkheidskwesties? (meerdere antwoorden mogelijk) a. Ja, toen ik een andere zzp’er inschakelde of voor een andere zzp’er werkte b. Ja, toen ik via een bemiddelingsorganisatie/intermediair werkte c. Ja, toen ik samen met meer dan twee andere zzp’ers een opdracht uitvoerde d. Iets anders, namelijk ……………..

98

e. Nee

5) Waar gaan aansprakelijkheidskwesties meestal over? (meerdere antwoorden mogelijk) a. Fouten gemaakt tijdens de uitvoering van de opdracht b. Onenigheid over het eindresultaat c. Materiële schade aan andermans eigendommen d. Persoonlijk letsel e. Iets anders, namelijk: ………………. 6) Hoe worden aansprakelijkheidskwesties meestal opgelost? (meerdere antwoorden mogelijk) a. In goed onderling overleg met de opdrachtgever b. Er wordt gezamenlijk een derde ingeschakeld (bijvoorbeeld een expert, een adviseur of een mediator) c. Partijen schakelen ieder eigen juridische bijstand in d. De zaak komt voor de rechter e. Anders, namelijk: 7) Hoe probeert u zich tegen aansprakelijkheid in te dekken? (meerdere antwoorden mogelijk) a. Door daarover in de overeenkomst bepalingen op te nemen b. Door het gebruik van algemene voorwaarden c. Doordat ik een aansprakelijkheidsverzekering heb afgesloten d. Anders, namelijk: ………………. 8) Hebt u weleens een aansprakelijkheidsverzekering voor uw onderneming bij een verzekeraar aangevraagd of afgesloten? a. Ja b. Nee 9) Bent u momenteel verzekerd voor aansprakelijkheid? a. Ja, ik heb een aansprakelijkheidsverzekering b. Nee, ik heb geen aansprakelijkheidsverzekering 10) Bent u weleens aansprakelijk gesteld zonder dat u hiervoor verzekerd was? a. Ja b. Nee 11) Heeft u problemen ondervonden bij het afsluiten van de aansprakelijkheidsverzekering, zo ja welke? a. De verzekeraar wilde me wel accepteren, maar ik kreeg te maken met een opslag op de premie

99

b. De verzekeraar wilde mij wel accepteren, maar ik kreeg te maken met extra uitsluitingen en/of afwijkende voorwaarden c. De verzekeraar wilde mij onder geen enkele voorwaarde accepteren d. Anders, namelijk: …………….. e. Nee 12)

Welke

(specifieke)

(beroeps-)risico’s

zou

u

gedekt

willen

zien

door

de

aansprakelijkheidsverzekering? (vul in s.v.p.) …………………………..

13) Het is duidelijk waarvoor en wanneer ik als zzp’er aansprakelijk kan worden gesteld a. Helemaal eens b. Eens c. Niet eens, niet oneens d. Oneens e. Helemaal oneens 14) Ik weet wat de verantwoordelijkheden van mijn opdrachtgever zijn en waarvoor ik hem aansprakelijk kan stellen a. Helemaal eens b. Eens c. Niet eens, niet oneens d. Oneens e. Helemaal oneens 15) Ik doe veel om me tegen het aansprakelijkheidsrisico in te dekken a. Helemaal eens b. Eens c. Niet eens, niet oneens d. Oneens e. Helemaal oneens 16) Het is niet aantrekkelijk om als zzp’er te starten vanwege de eventuele aansprakelijkheidsconflicten met de opdrachtgever(s) a. Helemaal eens b. Eens c. Niet eens, niet oneens

100

d. Oneens e. Helemaal oneens 17) Door het aansprakelijkheidsrisico en/of door aansprakelijkheidskwesties in het verleden denk ik serieus na om als zzp’er te stoppen a. Helemaal eens b. Eens c. Niet eens, niet oneens d. Oneens e. Helemaal oneens

18) Een aansprakelijkheidsverzekering vind ik (te) duur a. Helemaal eens b. Eens c. Niet eens, niet oneens d. Oneens e. Helemaal oneens 19) Gebreken of fouten in de uitvoering/totstandkoming van de opdracht leiden nooit tot juridische conflicten a. Helemaal eens b. Eens c. Niet eens, niet oneens d. Oneens e. Helemaal oneens

101