Aanpassing van het duale ontslagstelsel en de ontslagvergoeding in Nederland Onderzoek naar een gunstig stelsel voor het MKB
Mike Krak 402900 Tilburg University Eindhoven, 10 december 2012
Voorwoord Om mijn universitaire opleiding af te ronden aan de universiteit van Tilburg is het de bedoeling dat ik een relevant onderzoek verricht naar een actueel probleem en deze onderzoeksresultaten uiteenzet in de vorm van een scriptie. Mijn interesse gaat uit naar het arbeidsrecht, omdat dit een rechtsgebied is waar ik dagelijks mee in aanraking kom. Dit geldt echter niet alleen voor mij. Het is daarom een dynamisch rechtsgebied, dat in deze moderne tijd steeds aan discussies onderhevig is en ook zal blijven. De keuze was daarom ook snel gemaakt om binnen dit rechtsgebied een onderzoek te verrichten. Ik heb niet lang hoeven zoeken naar een probleem, omdat het ontslagrecht nu actueler is dan ooit. Over de versoepeling van het ontslagrecht wordt dagelijks wel een item gewijd in de verschillende media. Wat mij hierbij opviel is dat vooral de zwakkere arbeidspositie van de werknemer wordt belicht en dat alles vanuit de positie van de werknemer wordt bekeken. Het leek mij juist interessant om de kant van de werkgever te belichten en dan met name die van het midden- en kleinbedrijf (MKB), omdat dit bedrijven zijn die financieel minder draagkrachtig zijn. Het MKB kan niet zomaar een arbeidsovereenkomst beëindigen van een werknemer die niet meer functioneert, omdat zij de gevolgen hiervan niet kunnen dragen in verband met de ontslagvergoeding. Ik was vooral geïnteresseerd in de ontslagvergoeding en dat deze op een zelfde wijze wordt berekend, voor zowel de multinationals als de kleinere bedrijven, door middel van de kantonrechtersformule. In Oostenrijk wordt sinds 2003 een ander systeem gehanteerd om een vergoeding te bepalen bij het einde van een arbeidsovereenkomst en daarom wordt dit systeem bekeken en vergeleken met het Nederlandse systeem. Tijdens het onderzoeken van de verschillende rechtssystemen en de geschiedenis heb ik goede feedback en hulp gehad in het zoeken van bronnen door mijn begeleider, dhr. A.D.M. van Rijs. Als ik op een punt kwam waarop het leek dat ik vast zou lopen, wist dhr. Van Rijs mij weer in de goede richting op weg te helpen. Hiervoor wil ik dan mijn dank uitspreken.
Mike Krak Eindhoven, 10 december 2012
Inhoudsopgave 1 Inleiding .............................................................................................................. 1 2 Hoe ziet de ontstaansgeschiedenis van de ontslagvergoeding in Nederland er uit?......................................................................................................................... 3 2.1 Hoe is het duale ontslagstelsel ontstaan? .......................................................... 3 2.2 Geschiedenis van de ontslagvergoeding ............................................................ 5 2.2.1 Formule Zwartkruis........................................................................................... 5 2.2.2 De ST-formule (Briët) ....................................................................................... 6 2.2.3 De kantonrechtersformule ................................................................................ 6 2.3 Wat zijn de grondslagen van de ontslagvergoeding? ........................................ 7
3
Wanneer bestaat er in Nederland het recht op een ontslagvergoeding? .... 11 3.1 Mogelijkheden op een vergoeding ......................................................................11 3.1.1 Schadevergoeding bij onregelmatige opzegging .............................................11 3.1.2 De gefixeerde schadevergoeding ....................................................................12 3.1.3 De volledige schadevergoeding ......................................................................13 3.1.4 Schadevergoeding bij kennelijke onredelijkheid van de opzegging..................13 3.1.5 Toestemming UWV Werkbedrijf ......................................................................14 3.2 Vergoeding bij ontbinding door de kantonrechter .............................................14 3.2.1 De kantonrechtersformule ...............................................................................16 3.2.2 Gewogen dienstjaren A ...................................................................................16 3.2.3 Beloning B.......................................................................................................17 3.2.4 Correctiefactor C .............................................................................................17
4 Wat zijn de cijfers van het aantal ontbindingen over de jaren 2000 tot en met 2010 .................................................................................................................. 18 4.1 Toekenning van een vergoeding .........................................................................20 4.1.1 Berekening van de vergoeding ........................................................................21 4.2 Komt de ontslagvergoeding tegemoet aan de huidige maatschappelijke wensen en ontwikkelingen op de arbeidsmarkt? .........................................................21
5 Wat houdt het wetsvoorstel 33075 in en waarom is dit wetsvoorstel van belang? .................................................................................................................... 23 5.1 Wat beoogt dit wetsvoorstel te wijzigen? ...........................................................23 5.1.1 De huidige te wijzigen situatie .........................................................................23 5.1.2 De wenselijke situatie volgens het wetsvoorstel ..............................................25 5.2 Wat betekent dit wetsvoorstel voor het ontslagstelsel in Nederland? .............26 5.3 Waarom is dit wetsvoorstel van belang?............................................................26 5.3.1 Standpunt MKB-Nederland..............................................................................27 5.3.2 Standpunt werkgevers.....................................................................................27 5.4 Regeerakkoord VVD-PVDA ‘Bruggen slaan’ ......................................................29
6
Hoe is het ontslagstelsel en de ontslagvergoeding geregeld in Oostenrijk? 32 6.1 6.2 6.3 6.4 6.5
Geschiedenis van de Oostenrijkse arbeidsmarkt en de ontslagvergoeding ...32 Problemen met het vroegere systeem ................................................................33 Het huidige systeem ............................................................................................33 Voordelen van het huidige systeem....................................................................35 Nadelen van het huidige systeem .......................................................................37
7 Wat zijn de overeenkomsten en verschillen tussen Nederland en Oostenrijk?.............................................................................................................. 38 7.1 7.2 7.3 7.4
Systeem in Nederland ..........................................................................................38 Systeem in Oostenrijk ..........................................................................................39 Overeenkomst ......................................................................................................40 Verschillen ............................................................................................................40
8. Op welke wijze kan de ontslagprocedure in Nederland worden gewijzigd? 42 8.1 Rechtsgeschiedenis BBA 1945 ...........................................................................42 8.2 Rechtsgeschiedenis art. 6 BBA 1945 ..................................................................44 8.2.1 Herziening van het ontslagrecht ......................................................................44 8.3 Rechtsgeschiedenis art. 7:685 lid 8 BW (1639w BW (oud) ................................48 8.3.1 De wijziging in 1953 van art. 1639w BW..........................................................49 8.3.2 De vergoeding bij ontbinding ...........................................................................51 8.3.3 Grenzen aan de vergoeding? ..........................................................................52 8.4 Concluderend .......................................................................................................52 8.4.1 Aanpassen van art. 6 BBA 1945 .....................................................................52 8.4.2 Art. 7:685 lid 8 BW (1639w BW (oud) ..............................................................53
9. Conclusies ........................................................................................................ 55 9.1 9.2 9.3 9.4 9.5 9.6
Mogelijkheid op een vergoeding in Nederland ...................................................55 Standpunt MKB ....................................................................................................55 Oostenrijkse systeem ..........................................................................................55 Wetsvoorstel tot herziening van het huidige ontslagstelsel .............................57 Aanpassen van art. 6 BBA 1945 ..........................................................................58 Aanpassen van art. 7:685 lid 8 BW (1639w BW oud) .........................................58
10 Aanbevelingen.................................................................................................. 60 11 Literatuurlijst .................................................................................................... 62
1
Inleiding
Het duale ontslagstelsel en de ontslagvergoeding staan al geruime tijd ter discussie. Vooral de ontslagvergoeding. Verschillende voorstanders en tegenstanders hebben al verschillende argumenten aangevoerd. De verdeeldheid over de vergoeding die een werknemer moet meekrijgen als hij wordt ontslagen, staat al jaren centraal. Velen vragen zich af wat de grondslagen zijn van deze ontslagvergoeding en of deze wel tegemoet komt aan de huidige maatschappelijke wensen en ontwikkelingen op de arbeidsmarkt. De discussie over de ontslagvergoeding is al sinds vóór de wijziging van het ontslagrecht in 1953 actueel. Er lijkt voorlopig geen eind te komen aan deze discussie, integendeel lijkt de discussie alleen maar heviger te worden. Maar waar de discussie in het begin voornamelijk over het ontslagrecht in zijn geheel ging, heeft de discussie zich de laatste decennia vooral toegespitst op de ontslagvergoeding zelf. Deze lijkt de afgelopen jaren ook als iets vanzelfsprekends gezien te worden. De discussie gaat er vooral over of de ontslagvergoeding al dan niet moet worden afgeschaft, wettelijk moet worden vastgelegd of gestandaardiseerd moet worden. Maar waarom is deze ontslagvergoeding er eigenlijk? Waarom heeft een werknemer die ontslagen wordt en een opzegtermijn heeft ook nog recht op een ontslagvergoeding? De ontslagvergoeding is vaak voor grote bedrijven geen probleem, omdat zij over genoeg kapitaal beschikken. Maar er wordt nooit wat gezegd over het MKB terwijl dit bedrijven zijn die eveneens werknemers moeten ontslaan als het financieel wat minder gaat. Vooral in de huidige maatschappelijke ontwikkelingen is het vaak lastig voor deze bedrijven om hun hoofd boven water te houden, vooral als ze werknemers moeten ontslaan en daar een ontslagvergoeding voor moeten betalen. Als het hier gaat om werknemers die al lang bij het bedrijf werken en ouder zijn dan 55 jaar, dan is het bijna onbetaalbaar voor een werkgever met een midden- of kleinbedrijf om deze werknemers te ontslaan. Behalve dat het MKB in financiële problemen kunnen komen, zoals faillissement, kan een hoge ontslagvergoeding nadelige gevolgen hebben voor de andere werknemers. Werkgevers zullen vaak deze werknemers korten op hun bonussen, bedrijfsuitjes en/of eindejaarsuitkeringen, om zo de financiële situatie te stabiliseren. Voor een werkgever is het belangrijk om zijn werknemers tevreden te houden, te kunnen belonen en de sfeer op de werkvloer aangenaam te houden. Het MKB heeft er dus groot belang bij dat het duale ontslagstelsel en met name de ontslagvergoedingen worden herzien en meer in verhouding komen te staan met hun financiële draagkracht. In Oostenrijk is in 2003 het totale ontslagstelsel gewijzigd. In het Oostenrijkse model van het ontslagrecht hebben ze met betrekking tot de ontslagvergoeding een ander systeem bedacht. Dit model gaat uit van het principe dat de werknemer maandelijks een percentage afstaat van zijn loon en dus zelf voor zijn vergoeding spaart bij een eventueel ontslag. Dit onderzoek richt zich erop om uit te zoeken of het Nederlandse systeem zo aangepast kan worden, dat het Oostenrijkse systeem hier (deels) overgenomen zou kunnen worden.
1
De onderzoeksvraag die centraal staat tijdens dit onderzoek luidt: Op welke wijze zijn het duale ontslagstelsel en de ontslagvergoeding tot stand gekomen en in hoeverre kan het huidige systeem worden aangepast zodat dit ook betaalbaar is voor het MKB? Om deze onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, moeten eerst de volgende onderwerpen worden uitgezocht en beantwoord: - Hoe ziet de ontstaansgeschiedenis van de ontslagvergoeding in Nederland er uit? - Wanneer bestaat er in Nederland het recht op een ontslagvergoeding? - Wat zijn de cijfers van het aantal ontbindingen over de jaren 2000 tot en met 2010? - Wat houdt het wetsvoorstel 33075 in en waarom is dit van belang? - Op welke wijze is de ontslagvergoeding geregeld in Oostenrijk? - Wat zijn de overeenkomsten en verschillen tussen Nederland en Oostenrijk? - Op welke wijze kan de ontslagprocedure in Nederland worden gewijzigd? Het onderzoek is zo opgebouwd dat er eerst de geschiedenis van de ontslagvergoeding in kaart wordt gebracht. In dit hoofdstuk wordt er uiteengezet hoe de ontslagvergoeding is ontstaan en waarom dit toentertijd is gebeurd. Daarna wordt uiteengezet wanneer er in Nederland in het huidige systeem het recht bestaat op een ontslagvergoeding en op welke wijze deze wordt berekend. Er worden in het hoofdstuk daarna kort cijfers gegeven van het aantal ontbindingsprocedures die zijn gevoerd over de afgelopen jaren. Ook het percentage van in hoeveel van deze zaken een ontslagvergoeding werd toegekend en hoe hoog deze ontslagvergoeding was wordt duidelijk gemaakt. Het wetsvoorstel van Tweede Kamerlid Koşer Kaya wordt besproken, omdat zij een voorstel doet om het huidige ontslagstelsel te wijzigen. Ook de ontslagvergoeding komt hierin aan bod. Het model van het ontslagstelsel in Oostenrijk met betrekking tot de ontslagvergoeding wordt in hoofdstuk 6 besproken. Hierin wordt duidelijk wat er is veranderd in Oostenrijk sinds 2003 en aan welke voorwaarden de Oostenrijkse werknemers moeten voldoen om het recht te behouden op een ontslagvergoeding. In het hoofdstuk daarna worden kort de overeenkomsten en verschillen besproken tussen het Nederlandse en het Oostenrijkse systeem. Als laatste wordt onderzocht hoe de ontslagprocedure in Nederland gewijzigd kan worden, zodat deze aansluit op de wensen en de financiële draagkracht van het MKB. In dit hoofdstuk wordt de wetsgeschiedenis van art. 6 BBA 1945 en art. 7:685 BW onderzocht, zodat bepaald kan worden of deze artikelen afgeschaft of gewijzigd kunnen worden. In de conclusies worden de belangrijkste onderzoeksresultaten uiteengezet en in de aanbevelingen wordt het meest gunstige model geschetst voor het MKB, dat is gebaseerd op het Oostenrijkse model.
2
2 Hoe ziet de ontstaansgeschiedenis van de ontslagvergoeding in Nederland er uit? Een groot deel van de sociaalrechtelijke basiswaarden en de ontwikkelingen van het arbeidsrecht zijn integraal van toepassing op het ontslagvergoedingenrecht. De basiswaarden binnen het ontslagrecht zien op de bescherming binnen de verhouding van werkgever-werknemer1. Om erachter te kunnen komen hoe de ontslagvergoeding in het leven is gekomen, is het eerst van belang om in kaart te brengen hoe het komt dat het huidige Nederlandse arbeidsrecht er zo uitziet. Met name de ontstaansgeschiedenis van het duale ontslagstelsel.
2.1
Hoe is het duale ontslagstelsel ontstaan?
Het Nederlandse ontslagrecht is zowel preventief als duaal aan te merken. Het is preventief omdat de werkgever toestemming nodig heeft van het UWV WERKbedrijf alvorens hij de arbeidsovereenkomst op kan zeggen2. De huidige wettelijke regeling van het Burgerlijk Wetboek over de arbeidsovereenkomst dateert uit 1907. Vanaf 1907 is de Wet op de arbeidsovereenkomst in het leven geroepen. Voor deze wet kende het Nederlandse recht ook bepalingen met betrekking tot arbeidsrechtelijke en ontslagrechtelijke bepalingen, echter waren deze bepalingen zeer summier en werd de arbeidsrechtelijke verhouding gezien als zuiver vermogensrecht3. In 1838 was geprobeerd om een uitgewerkte regeling voor de arbeidsovereenkomst in te voeren in het ontwerp van het Burgerlijk Wetboek. Dit is echter mislukt. Het ontwerpen van de Wet op de arbeidsovereenkomst was begonnen in 1891. De Leidse hoogleraar, Drucker, werd destijds door het Ministerie van Justitie verzocht om een dergelijke wet te ontwerpen. De belangrijkste argumenten voor het invoeren van deze wet is de bescherming van de werknemer, de economisch zwakkere partij4. Uitgangspunt van de Wet op de arbeidsovereenkomst van 1907 is dat de arbeidsovereenkomst een persoonlijk karakter heeft en dat de partijen de vrijheid hebben om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, art. 1639g lid 2 (oud) BW. Er is dus ook geen mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen indien blijkt dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder redelijke grond. Er moest wel aan bepaalde voorwaarden worden voldaan om de arbeidsovereenkomst regelmatig te kunnen opzeggen5. Wanneer deze voorwaarden niet werden nageleefd bestond er de mogelijkheid om een bedrag gelijk aan het loon over de opzegtermijn, toe te kennen aan de partij waarvan de arbeidsovereenkomst onregelmatig was opgezegd. De zogenaamde schadeloosstelling6. De Wet van 1907 gaf naast opzegging nog een mogelijk om te arbeidsovereenkomst te beëindigen, namelijk ontbinding. Art 1639w (oud) BW bepaalde dat de kantonrechter te allen tijde aangezocht kon worden en bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden. Het was toentertijd echter niet mogelijk om bij een 1
A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 20. 2 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 25. 3 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 23. 4 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 24. 5 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 26- 27. 6 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 30.
3
ontbinding bij de rechter, tevens een schadevergoeding te vorderen. Het idee was toen dat partijen middels een ontbinding bij de rechter juist de gelegenheid kregen om van elkaar af te komen, zonder dat er verplichtingen tot schadeloosstelling ontstaan7. De oorsprong van het duale ontslagstelsel in Nederland komt voor het eerst ter sprake tijdens de Duitse bezetting. In 1940 vaardigt de opperbevelhebber van de Nederlandse krijgsmacht een besluit uit waarin het wordt verboden om 25 of meer werknemers te ontslaan binnen een tijdvak van dertig dagen, zonder de toestemming van de Directeur-Generaal van de Arbeid. De Secretaris-Generaal van het departement Sociale Zaken vervangt dit besluit door te verbieden dat individuele werknemers worden ontslagen zonder toestemming van de Directeur-Generaal van de Arbeid. Deze besluiten hebben tot doel massawerkloosheid en het daarmee samenhangende beroep op werklozensteun te voorkomen die ten gevolge van de onzekere oorlogsomstandigheden en de demobilisatie van het Nederlandse leger wordt verwacht. De Duitse bezetter beoogd met deze besluiten meer grip te krijgen op de ontslagpraktijk8. In 1944 begint de nederlaag van de Duitse bezetter steeds zichtbaarder te worden. De Nederlandse regering ontwerpt op dat moment in Londen noodbesluiten ter ordening van de Nederlandse arbeidsmarkt. Art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA 1945) is één van deze noodbesluiten. Dit artikel bepaalt op dat moment dat het voor een werkgever verboden is om een werknemer te ontslaan zonder toestemming van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau (GAB). Dit noodbesluit is destijds genomen om te voorkomen dat er op grote schaal ontslagen zouden vallen en om de individuele belangen van de werknemer te beschermen. Het art. 6 BBA 1945 uit 1944 heeft een tweezijdig karakter, namelijk dat de werknemer ook voorafgaande toestemming nodig heeft als hij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Het werd namelijk gezien als een gevaar voor de wederopbouw van Nederland als de werknemers de onbeperkte vrijheid zouden hebben om van baan te wisselen. In 1999 Maakte de Wet Flexibiliteit en zekerheid het opzegverbod van art.6 BBA 1945 weer eenzijdig en behoeft de werknemer sindsdien geen toestemming meer alvorens hij de arbeidsovereenkomst wil opzeggen. In de loop der jaren is het belang opgeschoven van het algemeen belang van de wederopbouw naar bescherming van de werknemer tegen opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever9. Het ingevoerde BBA 1945 verleent het Nederlandse ontslagrecht dus een preventief en een duaal karakter. Preventief omdat er op grond van art. 6 BBA 1945 toestemming bij het UWV gevraagd moet worden door de werkgever om de arbeidsovereenkomst te kunnen beëindigen. Het duale karakter betekent dat er naast de opzegregeling van het Burgerlijk Wetboek nog een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter mogelijk is. De werkgever heeft dus de keuze uit twee hoofdroutes om een werknemer te ontslaan10.
7
J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 33,34 Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. Afscheid van het duale ontslagstelsel, Den Haag: 2000, p. 17. 9 Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. Afscheid van het duale ontslagstelsel, Den Haag: 2000, p. 18. 10 R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 12-13. 8
4
2.2
Geschiedenis van de ontslagvergoeding
Op grond van artikel 7:685 lid 8 BW kan de rechter een billijke vergoeding toekennen aan een der partijen bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij verandering van de omstandigheden. Hoe deze vergoeding berekend moet worden wordt echter niet duidelijk uit artikel 7:685 lid 8 BW. Sinds de jaren ’70 van de vorige eeuw werd de ontslagweg via de kantonrechter steeds populairder. Omdat er geen standaardformule gebruikt werd door de kantonrechters, kreeg je grote verschillen in hoogtes van vergoedingen in soortgelijke zaken. Hierdoor kreeg je het verschijnsel dat werknemers en werkgevers gingen ‘shoppen’. Zo zochten zij kantonrechters uit die bekend stonden om het feit dat zij hoge, of juist lage, ontslagvergoedingen toekenden11. Sinds 1953 bestaat er een wettelijke basis voor het toekennen van ontslagvergoedingen bij individuele ontslagen. Net nadat de wettelijke basis bestond werd er in het begin nog weinig gebruik van gemaakt. Halverwege de jaren ’70, toen de ontslagroute via de kantonrechter steeds populairder werd, werden er steeds meer ontslagvergoedingen toegepast bij individuele ontslagen12. Deze individuele ontslagvergoedingen werden in eerste instantie vooral toegekend bij het ontslag van hoger personeel. Dit kwam omdat zij niet onder de cao vielen. Het hoger personeel had de mogelijkheid om zelf een ontslagvergoeding overeen te komen, doordat zij een betere onderhandelingspositie hadden. Er werd geprobeerd een standaardformule te formuleren13.
2.2.1 Formule Zwartkruis Zwartkruis kwam in 1972 met een artikel over de ontslagvergoeding in het Financieel Dagblad. Volgens hem leidde de ontslagvergoedingen tot grote verschillen, omdat deze onder invloed waren van de onderhandelingscapaciteiten. Zwartkruis had een formule bedacht welke gebruikt kon worden om de ontslagvergoedingen te bepalen en de diversiteit hierin te minimaliseren. Hij bedacht het volgende14: AXBXC ________ D In deze formule houdt Zwartkruis rekening met de leeftijd, de diensttijd, het functie niveau en de herplaatsbaarheid van de betrokkene. De letters staan voor het volgende: A= 2 x (leeftijd in jaren -25) / 25 B= het aantal hele jaren dienstverband, minimaal 1 en maximaal 40 C= het functieniveau volgens schaal 1 t/m 5, waarbij 5 het hoogste niveau is (raad van bestuur) D= de herplaatsbaarheid in een overeenkomstige functie naar niveau en inkomen, volgens een aan leeftijd gekoppelde schaal van 1 t/m 5: 11
R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus, A.D.M. van Rijs, Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 43. 12 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 69. 13 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 69. 14 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 70.
5
1= Boven 55 jaar 2-3 = 45 tot 55 jaar 4= 40 tot 45 jaar 5= tot 40 jaar Doordat er veel variabelen mogelijk waren in het beoordelen van de schaal voor het functieniveau, waren er veel verschillen in hoogte van de ontslagvergoedingen15.
2.2.2 De ST-formule (Briët) Dit was een andere formule die eveneens in de jaren ’70 werd ontwikkeld. Deze formule werd anders begroot: I
S= ½ (jaarsalaris + tantième % + vakantietoeslag) T= 20% per jaar > 35 jaar tot maximaal 400%
II
S + T belopen maximaal salaris + tantième + vakantietoeslag tot 65 jaar.
III
Betaling: Bij T= 100% of minder; ineens aan het einde van de opzegtermijn Bij T= 100 tot 200%; 10% na 1 jaar en 90% ineens na de opzegtermijn Bij T= 200% of meer; 25% na 1 jaar en 75% ineens De 10 respectievelijk 25% + Rente
IV
Wettelijke inhoudingen (fiscus + sociale verzekeringen); Ineens aan het einde van de opzegtermijn
Samengevat gaat het dus om de helft van het jaarsalaris (S) + tantième en de vakantietoeslag. Hierbij wordt een toeslag opgeteld van 20% van de genoemde factoren per jaar bij een leeftijd boven 35 jaar met een maximum van 400%16.
2.2.3 De kantonrechtersformule In de jaren ’80 begonnen steeds meer kantonrechters afzonderlijk van elkaar normen te hanteren bij het toekennen van ontslagvergoedingen. Dit leidde tot rechtsonzekerheid. Zeker gezien het feit de ontbindingsprocedures bij de rechter explosief begon te stijgen. Hierop besloten de verschillende kantongerechten formules te publiceren die binnen het betreffende kanton werden gehanteerd. Op landelijk niveau bleven de verschillen in hoogtes van de ontslagvergoedingen dus bestaan. De Kring van kantonrechters kwam in 1996 uiteindelijk tot een landelijke kantonrechtersformule, omdat de wens bestond hier uniformiteit in aan te brengen17.
15
A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 70. 16 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 71-72. 17 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 74.
6
Op 1 januari 1997 is met de Aanbevelingen van de Kring van kantonrechters de landelijke kantonrechtersformule bij ontbinding in werking getreden18.
2.3
Wat zijn de grondslagen van de ontslagvergoeding?
De ontslagvergoeding en het duale ontslagstelsel zijn thema’s die regelmatig leiden tot discussies en veel pennen in beweging houden. Er wordt regelmatig aandacht besteed aan de mogelijke grondslagen van de ontslagvergoeding. De meningen hieromtrent blijven echter sterk verdeeld19. Er zijn verschillende grondslagen aan te wijzen voor het bestaan van de ontslagvergoeding. Deze zullen hieronder besproken worden. Nakoming en continuïteit van de arbeidsovereenkomst. Het beginsel om de overeenkomst na te komen is een verwijzing geweest bij de invoering van de mogelijkheid om de dienstbetrekking te herstellen. Het beginsel dat een overeenkomst nagekomen moet worden betekent niet dat een arbeidsovereenkomst niet verbroken kan worden. Er zijn verschillende mogelijkheden om deze overeenkomst te verbreken, er moeten echter wel een aantal voorwaarden in acht genomen worden. De grondslag om een ontslagvergoeding toe te kennen ligt in het feit dat deze vergoeding geldt als een compensatie voor het vroegtijdig onvrijwillig beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Het gaat er hier dan over om een vergoeding toe te kennen voor de periode dat de arbeidsovereenkomst nog voort zou duren20. De grondslag dat het wenselijk is om te streven naar een zekere continuïteit stamt uit de jaren ’60 en ’70 van de vorige eeuw. Er was toen namelijk sprake van een enorme stijging van het aantal collectieve ontslagen in verschillende bedrijfstakken. Het idee was toentertijd om de continuïteit te verwezenlijken door het voor de werkgevers zo duur mogelijk te maken om werknemers te ontslaan. Op deze manier werd de werkgever ‘gestimuleerd’ om de werknemer in dienst te houden en de arbeidsovereenkomst in stand te laten21. In een rapport van het Nederlands Verbond van Vakverenigingen uit 1968 wordt deze achtergrond herhaald, namelijk dat de ontslagvergoedingen niet erop gericht zijn om de werknemer te ondersteunen, maar dat deze zijn bedoeld om de continuïteit van de arbeidsovereenkomst van werknemers te vergroten. Wanneer dit niet mogelijk is dan dient aan de werknemer een uitkering betaald te worden. Er wordt tevens in het rapport gepleit om geen fonds op te richten om de financiële lasten in onder te brengen, omdat dit de continuïteit van de arbeidsovereenkomst niet ten goede komt. De werkgever zal namelijk minder geprikkeld worden om de werknemer in dienst te houden22. Het tegenargument wat hier (logischerwijs) tegen gevoerd werd, was dat de arbeidsmarkt op deze manier erg rigide werd en dat de
18
R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus, A.D.M. van Rijs, Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 43. 19 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 103. 20 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 105-106. 21 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 107. 22 Nederlands Verbond van Vakverenigingen, gedrag bij ontslag, Amsterdam: NVV 1968, p. 59-60.
7
doorstroming van werknemers op de arbeidsmarkt werd belemmerd, omdat het voor de werkgevers financieel moeilijker werd om werknemers te ontslaan. Ongelijkheidscompensatie Voor een geldig ontslag moet er een goede reden ten grondslag liggen aan het ontslag. Dit is de overtuiging die al jaren leeft, omdat de werknemer beschermd moet worden tegen de ongelijke machtspositie van de werkgever. De werknemer wordt dan beschermd doordat de reden voor ontslag deugdelijk gemotiveerd moet worden23. In de Aanbevelingen van de Kring van kantonrechters van 17 april 1998 wordt hier met zoveel woorden over gesproken. Hieruit valt op te maken dat de ontslagvergoeding bij een verwijtloos ontslag door de werkgever, is gebaseerd op het ongelijkheidsbeginsel. Volgens deze Aanbevelingen is het ongelijkheidsbeginsel ook de kern van het ontslagrecht24. De ongelijkheid tussen werkgever en werknemer wordt het meest duidelijk wanneer de arbeidsovereenkomst tussen beide partijen wordt beëindigd op initiatief van de werkgever. Dit wordt enigszins (minimaal) gecompenseerd door aan het ontslag de voorwaarde te verbinden dat de werkgever een goede reden moet hebben25. Pleister op de wonde en immateriële schade als gevolg van het ontslag Met de grondslag van de pleister op de wonde wordt er in de jaren ’50 al aandacht besteed aan het psychologische effect van een ontslag op een werknemer. Er verschijnt een rapport ‘Afvloeiingsregelingen in Nederland’ van de Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Vakcentrales waarin wordt gewezen op de psychische gevolgen van een ontslag en dat de periode van onzekerheid over een mogelijk ontslag het aantal hart- en vaatziekten heeft vergroot26. De immateriële schade gaat vooral over het verlies van reputatie en prestige en als gevolg dat de ontslagen werknemers gedane investeringen niet kunnen terugverdienen. Verschillende auteurs betogen dat persoonlijk prestigeverlies gezien kan worden als gederfde levensvreugde en dat dit gezien kan worden als een grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding. Ondanks deze verschillende betogen in de literatuur komt het slechts summier voor dat de rechtspraak hier aandacht aan besteedt. Zwartkruis noemt persoonlijk prestigeverlies ook als grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding, maar hij vertaalt deze immateriële schade naar materiele schade in de vorm van inkomensschade27. Er wordt in de praktijk niet expliciet gesproken over immateriële schade,
23
A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 113. 24 De aangepaste Aanbevelingen, inwerkingtreding 1 juni 1998, NJB 1998, p. 969-973 25 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 114. 26 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 115-116. 27 C.G. Scholtens, ‘Van formule Zwartkruis naar Kantonrechtersformule. 25 jaar rechtsontwikkeling van afvloeiingsregelingen’, in: J.H. Wansink & A.I.M. van Mierlo, Zilver voor de gouden formule. Ontwikkelingen in het recht tussen 1973 en 1998, Rotterdam: Erasmus Universiteit, opleidingscentrum voor Recht en Praktijk 1998.
8
maar dit wordt vaak indirect wel meegewogen in de C-factor. Dit blijkt echter niet heel duidelijk uit de jurisprudentie28. Materiele schade Hierbij kan gedacht worden aan (toekomstige) inkomensschade en de schade die een werknemer lijdt omdat hij noodgedwongen moet verhuizen of de schade die hij lijdt doordat hij omgeschoold moet worden. Ook kosten die een werknemer moet maken voor het vinden van een nieuwe baan kunnen hieronder geschaard worden. In de literatuur wordt dan ook gesproken van de werkelijke schade die een werknemer lijdt. Het lastige hierbij is dat het vaak niet mogelijk is om de werkelijke schade vast te stellen. Er wordt dan uitkomst gezocht in artikel 6:97 BW, waarin wordt bepaald dat wanneer de schade niet kan worden bewezen dat deze dan dient te worden geschat29. Niet terugverdiende investeringen30 Bij het einde van een distributieovereenkomst kan het voorkomen dat een werknemer investeringen heeft gedaan in het bedrijf, welke hij nog niet terug heeft kunnen verdienen. In het arrest Mattel heeft de Hoge Raad overwogen dat wanneer een werknemer investeringen heeft gedaan met het oog op het voortduren van de arbeidsovereenkomst en deze kunnen niet gecompenseerd worden in een bepaalde opzegtermijn. Dit is echter een situatie die in het geval van een arbeidsovereenkomst minder snel voor zal komen. Het is moeilijk denkbaar dat een werknemer investeringen gaat doen voor de bedrijfsruimte van zijn werkgever, op eigen initiatief. Een ander fenomeen is dat een werknemer op eigen initiatief en eigen kosten een opleiding gaat volgen ten behoeve van zijn werkzaamheden. Dit is ook iets wat niet tot nauwelijks voor zal komen31. Trouwe dienst32: anciënniteit en leeftijd In de jaren ’70 van de vorige eeuw is de gedachte ontstaan dat trouwe dienst beloond moet worden. In het rapport van het Nederlands Verbond van Vakverenigingen ui 1968 wordt gepleit om bij de begroting van de ontslagvergoeding rekening te houden met de duur van de arbeidsovereenkomst. Hierdoor wordt er beoogd om het ontslag van werknemers die lange tijd in dienst zijn duur te maken. In de praktijk blijken dit vaak de oudere werknemers te zijn. Indirect ging het dus om de leeftijd die beloond werd33. Ook de trouwe dienst van een werknemer is een grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding. Met de berekening van de ontslagvergoeding door middel van de kantonrechtersformule wordt hier ook rekening mee gehouden. De duur van de arbeidsovereenkomst en de leeftijd van de werknemer komen beiden tot uitdrukking in de Afactor van de formule34. 28
A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 120. 29 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 122-124 30 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 299 31 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 126-127. 32 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 299 33 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 132-133. 34 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 135.
9
Deze grondslag kan ook gezien worden als een specialis op de rechtsgrond van de materiële schade. Het gaat immers om te verwachten toekomstige schade en de beperkte kansen om een nieuwe baan te vinden35.
35
A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 151.
10
3
Wanneer bestaat er in Nederland het recht op een ontslagvergoeding?
Zoals al eerder beschreven is de ontslagvergoeding in Nederland al jaren onderwerp van (vele) discussie(s). Er zijn veel schrijvers, met name economen, die pleiten voor het versoepelen van het ontslagrecht in Nederland. Dit betekent ook dat de ontslagvergoeding zou moeten verdwijnen, of sterk gereduceerd. Bouwens beschrijft in zijn oratie over het ontslagrecht dat er in het huidige debat veel aandacht uitgaat naar de ontslagvergoedingen.36 Bouwens beschrijft verder dat uit de analyses van de Organisatie voor Europese Samen werking en Ontwikkeling (OECD Organisation for Economic Co-operation and Development) blijkt dat Nederland vergeleken met andere Europese landen wat betreft de mate van ontslagbescherming een relatief hoge positie inneemt. Hij geeft er wel bij aan dat het dan gaat om de werknemers met vaste contracten. Deze hoge positie zou in belangrijke mate het gevolg zijn van de omvang van de ontslagvergoedingen bij langdurige dienstverbanden. Volgens de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid worden de vergoedingen soms als ‘buitensporig’ ervaren. 37 De vraag of een werkgever een ontslagvergoeding verschuldigd is en welke omvang deze moet hebben, hangt in de eerste plaats af van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Wanneer een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door middel van een vaststellingsovereenkomst bij een beëindiging met wederzijds goedvinden of van rechtswege eindigt bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dan bestaat er geen algemene verplichting tot het betalen van een vergoeding. De enige manier waarop er een verplichting zou bestaan is als partijen hier zelf afspraken over hebben gemaakt.38
3.1
Mogelijkheden op een vergoeding
De enige twee mogelijkheden waarbij in beginsel een verplichting kan bestaan voor de werkgever om een vergoeding te betalen aan de werknemer, zijn bij opzegging en de ontbinding door de rechter. Bij opzegging moet het dan gaan om een onregelmatige opzegging, waardoor de werkgever een schadevergoeding moet betalen of om een kennelijk onredelijk ontslag.39
3.1.1 Schadevergoeding bij onregelmatige opzegging Wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt, maar hierbij niet de daarvoor geldende wettelijke opzegtermijnen in acht neemt of niet tegen de juiste dag opzegt, dan is er sprake van een onregelmatig ontslag, in de zin van art. 7:677 lid 1 BW. In lid 2 van dit artikel staat dat de partij die tegen een eerdere dag opzegt dan tussen partijen geldt, die partij schadeplichtig is. De wederpartij hoeft bij een opzegging ook niet in te stemmen met de opzegging en een onregelmatige opzegging kan niet worden omgezet in een rechtmatige opzegging. Art. 7:677 lid 4 BW bepaalt verder dat bij een schadeplichtigheid de benadeelde 36
W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 1 37 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 1-2 38 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 2 39 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 2
11
de keuze heeft uit een gefixeerde schadevergoeding, art. 7:680 BW en een volledige schadevergoeding, art. 7:766 lid 4 BW. Deze twee verschillende schadevergoedingen worden hieronder uiteengezet.40
3.1.2 De gefixeerde schadevergoeding Art. 7:680 lid 1 BW regelt dat de gefixeerde schadevergoeding een vast bedrag is ter hoogte van het in geld vastgestelde loon dat zou zijn ontvangen of had moeten worden uitbetaald als de arbeidsovereenkomst regelmatig opgezegd zou zijn. Het kan zijn dat er een verschil bestaat tussen de dag waartegen kan worden opgezegd voor de werknemer en werkgever of dat er een verschil bestaat in de lengte van de geldende opzegtermijn, daarom geldt voor de hoogte van de schadevergoeding de tijd die de schadeplichtige partij in acht had moeten nemen. Het is verder niet van belang of de werknemer nog recht heeft op loondoorbetaling, omdat de gefixeerde schadevergoeding geen loon is.41 “Het in vastgestelde loon” waar art. 7:680 lid 1 BW naar verwijst gaat om de vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is naar aanleiding van de bedongen arbeid. Art. 7:680 lid 1 BW brengt hierin een beperking op aan, namelijk dat het in eerste instantie gaat om het in geld vastgestelde loon. Dit betekent dat er rekening moet worden gehouden met bijvoorbeeld vakantiebijslag en niet-genoten vakantieaanspraken. Een verder beperking aan de gefixeerde schadevergoeding is niet nodig, aangezien de rechter een naar zijn oordeel te hoge vergoeding kan matigen. Het gaat hier om het brutoloon en dit geldt voor zowel de werknemer als de werkgever. De gefixeerde schadevergoeding wordt bij een arbeidsovereenkomst die met een te korte opzegtermijn wordt beëindigd, berekend door de tijd die de in acht genomen opzegtermijn had behoren te zijn, te verminderen met de gehanteerde te korte opzegtermijn. Als het gaat om een onregelmatig opgezegde arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd, dan wordt de vergoeding berekend over de resterende duur van de arbeidsovereenkomst. In lid 4 van art. 7:680 BW staat de mogelijkheid beschreven dat partijen bij de arbeidsovereenkomst de mogelijkheid hebben om de gefixeerde schadevergoeding bij schriftelijke overeenkomst te verhogen. Bovendien heeft de werknemer de mogelijkheid om bij de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst af te zien van zijn recht op een gefixeerde schadevergoeding of hij kan genoegen nemen met een lager bedrag. Dit moet dan wel duidelijk de bedoeling zijn van de werknemer.42 Art. 7:680 lid 5 BW voorziet in een matigingsbevoegdheid voor de rechter bij de wettelijke en de contractuele regeling van schadevergoeding. Deze matigingsbevoegdheid van de rechter is niet uit te sluiten door partijen en kan de rechter ambtshalve toepassen. De matigingsbevoegdheid kan worden gebruikt door de rechter als hij van mening is dat de gefixeerde schadevergoeding niet kan worden verlangd met het oog op de omstandigheden van het geval, omdat deze hem bovenmatig lijkt. De rechter moet er wel rekening mee houden dat het bedrag niet lager mag zijn dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn, art. 7:672 BW of op minder worden vastgesteld dan het geld in loon voor drie maanden. De rechter kan de vergoeding matigen wanneer de werknemer inkomsten uit andere bron ontvangt, de relatie tussen werkgever en werknemer kan een rol spelen en de 40
J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 77-78 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 78 42 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 78-80 41
12
financiële positie van de werkgever kan van belang zijn. Hierbij verdient opmerking dat het lange wachten op de verkrijging van toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen geen reden is om de gefixeerde schadevergoeding te matigen.43
3.1.3 De volledige schadevergoeding Voor de volledige schadevergoeding is geen aparte regeling opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. In art. 7:677 lid 4 BW staat enkel dat er in plaats van de gefixeerde schadevergoeding een volledige vergoeding gevorderd kan worden, maar hier wordt verder geen invulling aan gegeven. Vele auteurs zijn ook van mening dat de term ‘volledige schadevergoeding’ misleidend is. De Hoge Raad heeft namelijk geoordeeld dat niet de schade die is veroorzaakt doordat is opgezegd moet worden vergoed, maar enkel de schade die wordt veroorzaakt door het feit dat onregelmatig is opgezegd. De schade die zou zijn geleden als de arbeidsovereenkomst regelmatig was opgezegd, blijft buiten beschouwing.44
3.1.4 Schadevergoeding bij kennelijke onredelijkheid van de opzegging Een opzegging kan kennelijk onredelijk zijn vanwege het ontslagmotief van de werkgever. Dit is het geval als er voor het ontslag geen redelijke grond bestaat of als deze grond niet zwaarwegend genoeg is om een beëindiging te rechtvaardigen. Een procedurele reden voor een kennelijk onredelijk ontslag is gelegen in het feit dat de werkgever geen reden heeft gegeven aan de werknemer voor het ontslag. Dit is wel iets wat je mag verwachten van een werkgever, zeker als het ontslag te maken heeft met diens functioneren. De opzegging kan verder nog kennelijk onredelijk zijn als de gevolgen voor de werknemer, zoals het vinden van ander passend werk, het belang van de werkgever overstijgen. Volgens de jurisprudentie is juist dit gevolgencriterium de aanleiding om een schadevergoeding toe te kennen aan de werknemer.45 Uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt zelfs dat wanneer het UWV een vergunning heeft verleend en aan de ontslagvergunning goede en voldoende zwaarwegende redenen ten grondslag liggen, de juiste opzegtermijn in acht is genomen en de gevolgde procedure juist was, dat aan de werknemer een schadevergoeding toegekend kan worden. Dit geldt zelfs als de werknemer ernstige verwijten te maken zijn. Er wordt gekeken naar de arbeidsmarktpositie van de werknemer. Als deze slecht is, dan zal het belang van de werknemer zwaarder wegen en dan wordt er meer verlangd van de werkgever. Er wordt dan ook sneller geconcludeerd tot een kennelijk onredelijk ontslag.46 De werknemer kan aanspraak maken op een vergoeding van zijn geleden schade, als het gaat om een kennelijk onredelijke opzegging. Deze vergoeding is bedoeld als ‘een pleister op de wonde’ van de beëindiging. Volgens de Hoge Raad moet de hoogte van deze schadevergoeding bepaalt worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In beginsel blijven hier dus de omstandigheden buiten die intreden na het einde van de dienstbetrekking. In de literatuur is verdedigd dat de vergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag geen schadevergoeding zou zijn, maar meer het karakter zou hebben van een 43
J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 81 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 82 45 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 2-3 46 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 3 44
13
privaatrechtelijke boete, een poena privata. Bouwens kan zich niet vinden in deze opvatting.47 Hij stelt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij de vaststelling van de vergoeding en hij is niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijs. Maar hij is wel van mening dat een rechter er naar behoort te streven om de werkelijke schade zo dicht mogelijk te benaderen. De bedoeling van deze schadevergoeding is immers om de onevenwichtigheid tussen het belang van de werkgever en de verwachten gevolgen voor de werknemer te compenseren. De Hoge Raad heeft echter een jaar na de oratie van Bouwens in zijn arrest Van der Grijp/Stam op 27 november 200948 bepaald dat de vergoeding die wordt gegeven wegens een kennelijk onredelijk ontslag, een vergoeding is wegens de geleden schade. Dit heeft dus een ander karakter dan de vergoeding wegens art. 7:685 lid 8 BW. Ook bepaalde de Hoge Raad in dit arrest dat de kantonrechtersformule niet gebruikt mag worden bij de bepaling van de hoogte van deze schadevergoeding. De rechter mag zich niet laten leiden door een algemene formule, maar hij moet steeds kijken naar de concrete omstandigheden van het geval. In Rutten/Breed49 bepaalde de Hoge Raad in navolging van Van der Grijp/Stam dat een standaardformule niet was toegestaan voor de bepaling van de hoogte van een schadevergoeding wegens een kennelijk onredelijk ontslag. In dit arrest werd de zogenaamde XYZ-formule verboden. De Hoge Raad was van mening dat deze schadevergoeding een bijzonder karakter heeft en dat wanneer hier een algemene formule voor gebruikt zou worden dat dit slechts zou leiden tot een algemene weging van bepaalde factoren. Tevens zou er ten onrechte een maximum aan de schadevergoeding worden verbonden. Omdat de Hoge Raad duidelijk heeft bepaald dat de vergoeding wegens een kennelijk onredelijk ontslag een schadevergoeding is, zal deze vergoeding buiten de scope vallen van dit onderzoek, evenals de schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging.
3.1.5 Toestemming UWV Werkbedrijf Bij de opzegging is het van belang om in de gaten te houden dat de werkgever voorafgaand op de opzegging toestemming nodig heeft van het UWV Werkbedrijf, op grond van art. 6 lid 1 BBA 1945. Dit vereiste geldt alleen voor de werkgever. Het toestemmingsvereiste geldt niet als het gaat om een onverwijlde opzegging om een dringende reden, art. 6 lid 2 onderdeel a BBA 1945. De andere uitzonderingen zijn als het gaat om een opzegging tijdens de proeftijd, art. 6 lid 2 onderdeel b BBA 1945 of als het gaat om een opzegging die voortvloeit uit een faillissement , art 6 lid 2 onderdeel c BBA 1945.50
3.2
Vergoeding bij ontbinding door de kantonrechter
Op grond van art. 7:685 lid 8 BW kan de kantonrechter een vergoeding toekennen als hem om een ontbinding wordt verzocht van de arbeidsovereenkomst. Een uitzondering hierop is 47
W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 5 48 HR 27 november 2009, LJN BJ6596. 49 HR 12 februari 2012, LJN BK4472. 50 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 101
14
als het gaat om een verzoek tot ontbinding op grond van het bestaan van een dringende reden, op grond van art. 7:685 lid 8 BW. Het is slechts mogelijk om een vergoeding toe te kennen als het gaat om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering in de omstandigheden. De reden hiervoor is dat een dringende reden een vertrouwensbreuk met zich meebrengt, wat een verandering in de omstandigheden oplevert. Dit komt omdat er een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan.51 Wanneer de opzegging niet mogelijk is om tot een beëindiging te komen van de arbeidsrelatie, dan is de weg van de ontbinding een uitkomst. Dit is bijvoorbeeld het geval als een bijzonder opzegverbod van toepassing is of wanneer er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is overeengekomen zonder de mogelijk om deze tussentijds op te zeggen middels een opzeggingsbeding. Ook als het UWV weigert om een vergunning af te geven voor ontslag. Maar ontbinding is volgens art. 7:685 lid 1 BW ten allen tijde mogelijk, dus ook als de mogelijkheid van opzegging nog steeds openstaat.52 Bij het toekennen van een vergoeding door de kantonrechter als het gaat om een verandering in de omstandigheden, gaat het om een vergoeding die de kantonrechter hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, art. 7:685 lid 8 BW. Het artikel geeft echter niet aan wat een billijke vergoeding is. De kantonrechter heeft hiervoor alle ruimte om de hoogte ervan te bepalen.53 Ook de wetsgeschiedenis geeft hierover geen duidelijke handvatten. Hierdoor was de uitkomst van een ontbindingsprocedure jaren een zaak van onzekerheid.54 De Hoge Raad heeft in 2003 aangegeven dat de vergoeding die toegekend wordt uitsluitend in geld kan worden vastgesteld. Hiervoor was het ook mogelijk om een vergoeding in wachtgeld vast te stellen of de vergoeding te laten bestaan uit een voortgezet gebruik van een optieregeling. Of er een vergoeding wordt toegekend is geheel aan de kantonrechter en er hoeft geen sprake te zijn van aantoonbare vermogensschade. De hoogte wordt ook door de kantonrechter bepaald, aan de hand van de billijkheid. In de literatuur worden een aantal grondslagen genoemd voor het toekennen van een vergoeding. Te denken valt aan een beloning voor de trouwe dienst, de investering die een werknemer heeft gestoken in de arbeidsrelatie. De Hoge Raad heeft voor de berekening van deze vergoeding wat meer handvatten gegeven welke moeten worden meegenomen in de beoordeling van de hoogte. De Hoge Raad stelde de volgende omstandigheden onder andere van belang, namelijk:55 De reden van de ontbinding In wiens risicosfeer de ontbinding ligt De verwijtbaarheid van de werknemer en/of werkgever De nadelige gevolgen voor de werknemer De duur van het dienstverband De leeftijd van de werknemer
51
J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 298 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 5-6 53 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 299 54 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 6 55 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 289-299 52
15
-
De financiële positie van de werkgever Het goed werkgever- en werknemerschap
Ook eventueel gedane toezeggingen door de werkgever zullen worden gerespecteerd door de werkgever. Het kan echter wel zo zijn dat de kantonrechter van mening is dat de hoogte van de vergoeding via een toezegging desondanks op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.56 Volgens Bouwens heeft de ontbindingsprocedure veel voordelen ten opzichte van de weg van opzegging. De procedure van de ontbinding is sneller, de gehele procedure neemt meestal niet meer tijd in beslag dan 6 tot 8 weken. Bovendien is de ontbindingsbeschikking een beslissing in hoogste instantie, hoger beroep en cassatie zijn immers uitgesloten. Een ander voordeel is dat de ontbindingsprocedure vooraf duidelijkheid verschaft over de verschuldigde vergoeding.57
3.2.1 De kantonrechtersformule Hierboven is al uiteengezet dat de kantonrechter bij het vaststellen van een vergoeding grote vrijheid genoot. Deze beleidsvrijheid werkte rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid in de hand, doordat je voor soortgelijke gevallen bij twee verschillende rechters ook twee verschillende uitkomsten kon krijgen met betrekking tot de ontslagvergoeding. Daarom zijn op 8 november 1996 de Kring van Kantonrechters tot aanbevelingen gekomen die een inzicht proberen te geven in de wijze waarop een ontslagvergoeding wordt vastgesteld. Deze aanbevelingen zijn per 1 januari 1997 van kracht geworden en per 1 januari 2009 gewijzigd. Deze aanbevelingen worden ook wel de kantonrechtersformule genoemd. Deze formule geeft een beleidslijn over de berekening van de billijke vergoeding en ziet er als volgt uit: A x B x C, waarbij A = aantal gewogen dienstjaren, B = beloning en C = correctiefactor. Deze kantonrechtersformule is echter geen wet en de kantonrechters zijn hier dus ook niet aan gebonden. Er kunnen dus door de partijen feiten en omstandigheden worden aangevoerd waardoor de kantonrechter van de formule af moet wijken.58
3.2.2 Gewogen dienstjaren A59 Bij de A-factor gaat het om het aantal dienstjaren vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst tot het moment van de ontbinding. Deze jaren worden afgerond op hele dienstjaren. Deze dienstjaren worden als volgt gewogen: Dienstjaren tot het bereiken van de 35 jaar tellen als 0,5; Dienstjaren tussen de leeftijd van 35 en 45 jaar tellen als 1; Dienstjaren tussen de leeftijd van 45 en 55 jaar tellen als 1,5; en Dienstjaren vanaf het bereiken van de leeftijd van 55 jaar tellen als 2. Bij de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter wordt, anders dan bij de kennelijk onredelijk ontslag procedure, geen rekening gehouden met de arbeidsmarktpositie van de werknemer. Bouwens is van mening dat het arbeidsmarktperspectief van de werknemer tot op zekere 56
J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 300 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 6 58 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 302-303 59 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 303 57
16
hoogte wel wordt meegenomen in de A-factor. Dit komt omdat de leeftijd steeds zwaarder gaat wegen, naarmate deze hoger wordt. Bouwens denkt dat dit komt omdat oudere werknemers moeilijker aan een baan komen.60
3.2.3 Beloning B61 Bij de beloning gaat het om het laatstgenoten bruto maandsalaris. Dit bruto maandsalaris wordt vermeerderd met vaste overeengekomen looncomponenten, zoals: - Vakantiebijslag; - Vaste dertiende maand; - Structurele toeslagen voor ploegendiensten en overwerk; - Structurele bonussen; - Winstdelingsregelingen. Er zijn ook componenten die niet onder het loon vallen, zoals: - Werkgeversaandeel pensioenpremie; - Auto van de zaak; - Onkostenvergoedingen; - Prestatietoeslagen. Dit zijn de secundaire arbeidsvoorwaarden.
3.2.4 Correctiefactor C Als het gaat om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst waarbij de grond voor de ontbinding in de risicosfeer van de werkgever ligt, zonder dat verwijtbaarheid aan de orde is, dan wordt correctiefactor C op 1 gesteld. Als bij een verzoek tot ontbinding, ongeacht wie dit verzoek indient, de werknemer verwijtbaar is, dan wordt de correctiefactor C op 0 gesteld. Het maakt dus niet uit wie het verzoek tot ontbinding indient, als het maar goed wordt gemotiveerd. De verwijtbaarheid is een belangrijke factor in deze. Als er ernstige verwijtbaarheid is aan de kant van de werkgever dan kan de correctiefactor C hoger zijn dan 1. Deze correctiefactor C kent in beginsel geen maximum, maar in de praktijk wordt de correctiefactor c bijna niet hoger gegeven dan 1,5 à 2. Alleen in zeer bijzondere situaties zal er een hogere correctiefactor c worden toegekend. Te denken valt aan gevallen van seksuele intimidatie. Als de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werknemer ligt, zonder dat hem een verwijt kan worden gemaakt, dan ligt de correctiefactor op 0. Te denken valt aan een verhuizing van de werknemer om privéredenen of het uitgekeken zijn op het werk van de werknemer. De hoogte van de correctiefactor C is erg afhankelijk van zijn casus. Hier bestaat ook geen vaste rechtspraak in. De kantonrechters moeten daarom ook alle relevante feiten en omstandigheden van het geval moeten afwegen.62 Zoals eerder beschreven maakt het voor de uitkomst en hoogte van de kantonrechtsformule niet uit wie het verzoek indient. Als de werknemer dit verzoek doet, dan zal hij moeten aantonen dat de werkgever bij de beëindiging een verwijt kan worden gemaakt dat de werknemer genoodzaakt is om tot een verzoek over te gaan tot ontbinding. Het is van belang dat een werknemer een goed onderliggend dossier heeft.63 60
W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 6-7 61 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 305-306 62 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 306-307 63 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 314
17
4
Wat zijn de cijfers van het aantal ontbindingen over de jaren 2000 tot en met 2010?
Er zijn geen exacte cijfers bekend van het aantal ontbindingsprocedures die het MKB voert in Nederland en cijfers over de hoogtes van de ontslagvergoedingen die het MKB moet betalen zijn er ook niet. In dit hoofdstuk worden daarom de cijfers gebruikt van alle ontbindingszaken die zijn gevoerd over de afgelopen jaren. Van de laatste jaren zijn er niet veel cijfers bekend gemaakt over het aantal ontbindingsverzoeken die zijn ingediend bij de kantonrechter door de werkgever of de werknemer. Er wordt in dit hoofdstuk gebruik gemaakt van cijfers tot en met 2010. Het aantal ontbindingsverzoeken is in de periode van 2003 tot en met 2008 sterk gedaald. In 2003 waren er nog ruim 75.000 verzoeken ingediend en in 2008 waren dit er nog ruim 21.000. Deze afname is vooral te verklaren door het feit dat de geregelde zaken afnamen. Dit zijn zaken waarin werkgever en werknemer al afspraken hebben gemaakt over bijvoorbeeld de datum van beëindiging en een eventuele ontslagvergoeding.64 Kruit en Loonstra concludeerden in 2009 dat er sprake was van grote ontwikkelingen op het gebied van het ontslag(vergoedings)recht, vooral omdat 2009 het jaar was van de invoering van de nieuwe kantonrechtersformule. Kruit en Loonstra hebben geconstateerd dat de nieuwe kantonrechtersformule conform de doelstelling heeft geleid tot een drukkend effect op de hoogte van de ontbindingsvergoeding ex art. 7:685 BW.65 Over het algemeen zijn twee op de drie ontbindingszaken, zaken waarin er alleen wordt gekeken naar de eventuele vergoeding die wordt toegekend. Het percentage waarin een ontslagvergoeding wordt toegekend ligt op 67%, dit is dus ook in twee van de drie zaken die voorkomen bij de kantonrechter. Het gemiddelde toegekende bedrag is 18.917 euro en de gemiddelde leeftijd van werknemers in deze zaken is 42 jaar. In 13% van de zaken werd er zelfs een vergoeding toegekend van meer dan 75.000 euro. Het ging in deze zaken wel om werknemers met een jaarsalaris van meer dan 75.000 euro.66 De vergoeding wordt echter niet altijd genoemd in een bedrag, in 10% van de gevallen wordt er namelijk niet om een bepaald bedrag gevraagd, maar om een bepaalde C-factor. Gemiddeld genomen krijgt een werknemer 34% van het bedrag waarom hij verzoekt. Hieronder volgt een tabel uit het artikel van Kruit en Loonstra van het aantal ontbindingszaken vanaf 2000 tot en met 2010. Hierin wordt ook het aantal 6 BBA-zaken aan gegeven en de en welke verhouding dit tot elkaar staat. Het is erg interessant om de ontwikkelingen te volgen in de loop van de jaren. 67
64
M. von Bergh, M. Siesling & A. van Rijs, Ontslagzaken via de kantonrechter periode 2003-2008, Tilburg: IVA 2009, p. 21 65 P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011/5, p. 7 66 M. von Bergh, M. Siesling & A. van Rijs, Ontslagzaken via de kantonrechter periode 2003-2008, Tilburg: IVA 2009, p. 24 67 P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011/5, p. 7
18
Jaar
7:685 BW
6 BBA 1945
2000
34 434
43 584
Verhouding 7:685/6BBA 1945 1:1,25
2001
45 629
54 376
1:1,2
2002
68 331
70 925
1:1
2003
78 491
85 881
1:1,1
2004
72 011
89 494
1:1,24
2005
67 608
74 450
1:1,1
2006
54 213
48 610
1:0,9
2007
29 983
27 547
1:0,9
2008
23 556
28 357
1:1,2
2009
29 854
60 064
1:2
2010
22 243
40 530
1:1,8
In 2010 zijn in totaal 62773 ontslagprocedures gevoerd. Ten opzichte van bijna 90000 in 2009. Dat betekent een vermindering van 30%. Het aantal ontbindingsprocedures is in 2010 ten opzichte van 2009 met 25% afgenomen. Deze daling is volgens Kruit en Loonstra toe te schrijven aan de economische crisis die zijn weerslag heeft gehad op de arbeidsmarkt. Tevens zijn zij van mening dat door de wijziging van de verwijtbaarheidstoets in 2009 ertoe heeft geleid dat het aantal beëindigingsovereenkomsten sterk is gestegen. In 2009 kon de opmars van de opzeggingsprocedure worden verklaard door het feit dat door de economische crisis er een toename was van het aantal bedrijfseconomische ontslagen. Hierbij werd voornamelijk de BBA-route gevolgd. In 2010 is het aantal ontslagprocedures ongeveer hetzelfde als in 2007. Dit was nog voor de economische crisis en toen won het aantal ontbindingsprocedures het nog van de BBA-route. In 2010 is de verhouding ten opzichte van 2007 weer flink verschoven. Dit komt volgens Kruit en Loonstra doordat er in 2007 nog veel pro-forma zittingen gevoerd werden. Deze zijn nu niet meer nodig door de wijziging van de verwijtbaarheidstoets. Op grond van deze cijfers concluderen Kruit en Loonstra daarom ook dat de opzeggingsprocedure het heeft gewonnen van de ontbindingsproceduren en de opzeggingsprocedure gezien kan worden als de primaire ontslagroute.68
68
P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011/5, p. 7-
8
19
4.1
Toekenning van een vergoeding
Kruit en Loonstra hebben over de afgelopen jaren steeds de gepubliceerde uitspraken per jaar bekeken en onderzocht in hoeveel van deze zaken er daadwerkelijk een ontslagvergoeding werd toegekend. De tabel gaat terug tot 2005 tot en met 2010.69 Jaar
Uitspraken met vergoeding 48
Verhouding
2005
Aantal uitspraken 131
2006
105
45
1:0,43
2007
157
88
1:0,56
2008
182
92
1:0,51
2009
249
109
1:0,44
2010
246
104
1:0,42
1:0,37
In 2009 werd voor het eerst gewerkt met de aangepaste kantonrechtersformule, namelijk de wijziging in het systeem van de leeftijdscategorieën. De hoogtes van de ontbindingsvergoedingen zijn door Kruit en Loonstra voor het jaar 2010 ook weergegeven in een tabel per leeftijdscategorie. Hierin zijn uiteraard alleen de 104 zaken in opgenomen waarin ook een vergoeding werd toegekend. Tussen de haakjes zijn de gegevens van 2009.70 Leeftijdscategorie Leeftijd onbekend
Aantal uitspraken 20 (16)
Gem. Mnd. P. dienstjaar 1,65 (2,54)
Laagste/hoogste maand p. jaar 0,54/3,95
Tot 35
8 (11)
1,83 (1,15)
0,15/6,29
35 tot 45
29 (17)
2,03 (1,60)
0,07/8,50
45 tot 55
24 (26)
1,73 (2,79)
0,21/11,02
55+
23 (13)
1,36 (1,49)
0,14/4,16
Totaal
104 (83)
1,73 (2,08)
0,07/11,02
Uit de tabel is af te lezen dat de ontslagvergoeding in 2010 ten opzichte van 2009 in de lagere leeftijdscategorie fors is gestegen. In de categorie tot 35 jaar is dit stijgingspercentage ruim 60% en in de categorie van 35 tot 45 jaar is dit percentage 25%. In de hogere categorieën is deze vergoeding echter gestegen. In de categorie 45 tot 55 ligt dit percentage zelfs op 62%. In zijn totaliteit is de ontslagvergoeding gedaald van 2,08 maandsalarissen per gewerkt dienstjaar naar 1,73 maand. Dit betekent een daling van 17%, waarmee het drukkend effect van de ontslagvergoeding is bewezen. Kruit en Loonstra vragen zich wel af in hoeverre dit toe te rekenen is aan de wijziging van deze ontslagvergoeding, omdat in
69 70
P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011/5, p. 10 P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011/5, p. 11
20
economisch moeilijke tijden de kantonrechter zich verplicht kan voelen om de vaak hogere ontslagvergoedingen van oudere werknemers naar beneden bij te stellen.71
4.1.1 Berekening van de vergoeding In onderstaande tabel wordt duidelijk hoe vaak de kantonrechter de nieuwe kantonrechtersformule heeft gebruikt, hoe vaak de oude werd gebruikt en wat het cijfer is van het aantal zaken waarin de kantonrechter er voor heeft gekozen om een vergoeding naar billijkheid toe te passen. 2009 wordt wederom aangegeven tussen de haakjes.72 Type beschikking
Aantal
Percentage
Kantonrechtersformule nieuw Kantonrechtersformule oud Naar billijkheid
65 (58)
62% (53%)
Hoogte vergoeding mnd per dienstjaar 1,44(1,40)
0 (9)
0% (8%)
-(6,18)
37 (30)
36% (28%)
2,19(2,40)
Onbekend
2 (12)
2% (11%)
-(1,13)
De tabel laat duidelijk zien dat de oude kantonrechtersformule helemaal niet meer werd gebruikt. Kruit en Loonstra vinden vooral het percentage van 36% interessant, die wordt weergegeven bij de ontbindingsbeschikkingen met toekenning van een vergoeding waarbij niet de kantonrechtersformule wordt toegepast. Hierin hebben de kantonrechters ervoor gekozen om de vergoeding vast te stellen naar billijk, zoals staat beschreven in art. 7:685 BW. Zij vinden dit opvallend, omdat de gemiddelde ontslagvergoedingen die hieruit voortkomen hoger liggen dan de uitkomsten met toepassing van de kantonrechtersformule. Zij verklaren dit door het feit dat de kantonrechters er liever niet voor kiezen om een c-factor van 4 of 5 toe te passen. Zij kiezen er in een dergelijke situatie liever voor om een bedrag ineens vast te stellen met de uitleg dat deze ‘naar billijkheid’ is vastgesteld, zonder daarbij een onderverdeling te maken in factoren van de kantonrechtersformule.73
4.2
Komt de ontslagvergoeding tegemoet aan de huidige maatschappelijke wensen en ontwikkelingen op de arbeidsmarkt?
Uit berichten die naar buiten komen van MKB Nederland blijkt dat het huidige ontslagstelsel niet tegemoetkomt aan de wensen en ontwikkelingen op de arbeidsmarkt. Uit een nieuwsbericht op de site van MKB Nederland blijkt dat zij een modernisering van het ontslagrecht een pre vinden om de arbeidsmarkt weer op een goede manier te laten functioneren. MKB Nederland stelt dat een modernisering van het ontslagrecht nodig is, omdat er nog altijd teveel mensen langs de kant staan, terwijl aan de andere kant de werkgevers in veel sectoren de grootste moeite hebben om aan geschikt personeel te komen. Zij hopen daarom dat het advies van de Stichting van de Arbeid een einde maakt aan de ingewikkelde, 71
P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011/5, p. 11 P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011/5, p. 12 73 P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011/5, p. 12 72
21
tijdrovende en dure ontslagprocedure via de kantonrechter. Dit advies levert wel een strijd op tussen de vakbonden en de werkgeversorganisaties. De vakbonden zijn namelijk bang dat de werknemers er hard op achteruit zullen gaan. MKB Nederland bestrijdt dit. Zij stellen namelijk dat een modern ontslagrecht met zich meebrengt dat er een scholingsverplichting ontstaat voor beide partijen. Dit helpt de werknemer weer om concurrerend te zijn op de arbeidsmarkt als hij op zoek is naar een nieuwe werkgever. Verder is MKB Nederland voor het matigen van deze ontslagvergoeding, omdat dit vanuit bedrijfseconomische omstandigheden gunstig is. Maar zij wijzen er ook op dat een hoge vergoeding het soms onmogelijk maakt voor de werkgever om een niet goed functionerende werknemer te ontslaan. Zij benadrukken dat een ontslagvergoeding niet bedoeld is als eindstation, maar een tussenstation is om de periode te overbruggen tot er een nieuwe baan in het vooruitzicht is gesteld.74
74
‘Modernisering ontslagrecht nodig voor arbeidsmarkt’, mkbservicedesk 15 december 2009, www.mkbservicedesk.nl (zoek op modernisering ontslagrecht).
22
5
Wat houdt het wetsvoorstel 33075 in en waarom is dit wetsvoorstel van belang?
Wetsvoorstel 33075 is een voorstel van het lid Koşer Kaya, waarin zij een poging doet om voornamelijk het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en het Burgerlijk wetboek aan te passen ter verbetering van de rechtsbescherming bij ontslag voor werknemers. De minister van Sociale Zaken, Henk Kamp, heeft nu een voorstel gedaan om het ontslagrecht te versoepelen. Hij wil het eveneens voor bedrijven makkelijker maken om zich van werknemers te ontdoen en hij wil de ontslagvergoeding fors verlagen. De minister heeft hier echter nog geen wetsvoorstel voor geschreven met het oog op de aanstaande Tweede Kamerverkiezingen van 19 september 2012. Het voorstel van minister Kamp komt in grote lijnen overeen met het wetsvoorstel van Koşer Kaya, dus daarom wordt dit wetsvoorstel hieronder uiteengezet. Het beoogde doel van dit wetsvoorstel is om een einde te maken aan de twee verschillende ontslagroutes, welke van elkaar verschillen met betrekking tot doorlooptijd, procesgang en ontslagvergoedingen. Dit wordt ervaren als een gevaar voor de rechtszekerheid. Dit duale stelsel maakt het mogelijk om gelijksoortige gevallen, ongelijk te behandelen. Dit wetsvoorstel zou een einde maken aan de dynamiek van het huidige systeem dat de werkgever de keuze laat om tussen beide ontslagwegen te kiezen. Het voorstel maakt tevens een einde aan het niet van toepassing zijn van de regels van het bewijsrecht en het ontbreken van een beroepsmogelijkheid bij de toetsing door het UWV. Ook het ontbreken van de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie in ontbindingsprocedures moet volgens dit wetsvoorstel tot de geschiedenis behoren. Ook neemt het voorstel afscheid van een complex arbeidsrecht waarbij het in vaste dienst nemen van werknemers wordt belemmerd.75 De bedoeling van het wetsvoorstel is om het ontslagrecht eenvoudiger op te zetten. Koşer Kaya is van mening dat het wetsvoorstel bij de toetsing van ontslagkwesties door de rechter tot uitgangspunt heeft dat in een zichzelf respecterende democratische samenleving de rechtsgang met voldoende waarborgen moet zijn omkleed. Zij meent dat hier een toegang tot een onafhankelijke rechter en een juiste omgang met het bewijsrecht voor nodig zijn en ten aanzien van een belangrijk onderwerp als het ontslagrecht, de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie.76
5.1 Wat beoogt dit wetsvoorstel te wijzigen? 5.1.1 De huidige te wijzigen situatie Wanneer een werkgever het dienstverband wil beëindigen met zijn werknemer dan kan hij kiezen tussen twee ontslagroutes, namelijk opzegging of ontbinding. Wanneer de werkgever het dienstverband wil opzeggen dan zal hij eerst moeten beschikken over toestemming van het publiekrechtelijk lichaam Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). Na deze opzegging heeft de werknemer de mogelijkheid om een vordering in te stellen bij de kantonrechter wegens kennelijk onredelijk ontslag.77
75
Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3 (MvT) Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3 (MvT) 77 Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3 (MvT) 76
23
Art.6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) regelt dat een werkgever toestemming behoeft van het UWV alvorens hij de arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Deze bepaling is erop gericht om te voorkomen dat een ontslag sociaal ongerechtvaardigd is in het belang van zowel de betrokken werknemer als de Nederlandse arbeidsmarkt. De taak van het UWV is om vooraf te toetsen of het ontslag gerechtvaardigd is. De criteria die het UWV hanteert liggen vast in een op artikel 6 lid 3 BBA gebaseerde ministeriële regeling, namelijk het ontslagbesluit. Het BBA dateert alweer van 1945 en was aanvankelijk bedoeld als een noodmaatregel van tijdelijke aard. Het BBA is echter nooit ingetrokken. Het UWV oordeelt alleen over de vraag of opzegging niet ongerechtvaardigd is, zij heeft niet de bevoegdheid om te oordelen of de werkgever een ontslagvergoeding moet betalen en hoeveel dit dan moet zijn. Er is geen beroepsmogelijkheid bij het UWV.78 Het UWV is geen onafhankelijke rechterlijke instantie. In de literatuur zijn ze dan ook van mening dat de UWV-procedure strijdig is met het beginsel van een eerlijk proces, zoals neergelegd in art. 6 EVRM. Het feit dat de werkgever en werknemer tegen een onjuiste beslissing van het UWV de Staat kunnen aanspreken op grond van een onrechtmatige daad, doet hier niets aan af, omdat er in deze procedure geen sprake is van een toetsing van het oordeel van het UWV.79 De andere route die de werkgever kan bewandelen is die van de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, art. 7:685 BW. Deze route werd steeds vaker gekozen, omdat de route waarbij toestemming gevraagd moet worden van het UWV als beknellend werd ervaren. Dit kwam door de lange looptijd van de procedure en de vele eisen waaraan de werkgever moet voldoen en de onvoorspelbaarheid van het resultaat. Eind jaren ’70 van de vorige eeuw is de ontbindingsprocedure steeds populairder geworden. Tot twee jaar geleden hielden beide routes elkaar in evenwicht. Maar de laatste twee jaar zijn de aantallen in BBA-routes op bedrijfseconomische redenen flink gestegen door de crisis. Dit kwam vooral door de wetswijziging van 2006, inhoudende dat voor het veilig stellen van het recht op een WWuitkering bij een vertrekregeling op initiatief van de werkgever het niet langer nodig is om een formele ontbindingsprocedure te voeren.80 In een ontbindingsprocedure verzoekt de werkgever aan de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Dit is gericht op een spoedige beslissing in één instantie. De kantonrechter beslist dan of de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te beëindigen en of er een vergoeding toegekend dient te worden. Art. 6 EVRM heeft wel betrekking op verzoekschriftprocedures als die van art. 7:685 BW. De ontbindingsrechter is namelijk, in tegenstelling tot het UWV, wel een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie welke bij de wet is ingesteld. Iedere partij heeft de mogelijkheid om zijn zaak aan de rechter voor te leggen op dezelfde voet en onder dezelfde voorwaarden als de tegenpartij.81 Toch is er kritiek op het feit dat de ontbindingsprocedure niet beschouwd kan worden als een eerlijk proces op grond van artikel 6 EVRM. De kantonrechter stelt namelijk burgerrechtelijke 78
Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3 (MvT) Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3 (MvT) 80 Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3 (MvT) 81 Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3 (MvT) 79
24
rechten en verplichtingen vast zonder dat hij de mogelijkheid heeft om de onderliggende feiten te onderzoeken of om het bewijsrecht toe te passen. De kantonrechter hakt vaak knopen door op basis van informatie die partijen vaak onder tijdsdruk bijeen hebben gebracht. De juistheid van deze informatie is bij betwisting door de wederpartij niet verifieerbaar en de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie bestaan niet.82
5.1.2 De wenselijke situatie volgens het wetsvoorstel Koşer Kaya heeft voor ogen dat in de toekomst de opzegging van een arbeidsovereenkomst de normale manier van het beëindigen wordt van een dienstverband en dat de preventieve toetsing door het UWV vervalt. Deze preventieve toetsing vloeit voort uit art. 6 BBA. Deze preventieve toetsing wordt door Koşer Kaya gezien als de oorzaak van het ontstaan van verschillende ontslagroutes met ieder een eigen dynamiek en qua vergoeding voor de werknemer en de werkgever zeer verschillende uitkomsten.83 De werkgever heeft alvorens hij tot ontslag over zal gaan de verplichting om de werknemer eerst te horen en deze opzegging zal dan vol toetsbaar moeten zijn voor de rechter. Op deze manier kan de rechter bekijken of het redelijk is om een vergoeding toe te kennen, als de opzegging niet onredelijk is dan kent hij ook geen vergoeding toe. Dit houdt voor de werkgever in dat hij de werknemer schriftelijk in kennis stelt van de reden voor de opzegging en de werknemer in de gelegenheid stelt om schriftelijk of mondeling zijn zienswijzen naar voren te brengen. Als een werknemer het dienstverband opzegt dan geldt de hoorplicht niet.84 Volgens het voorstel van minister Kamp gaat de ontslagvergoeding fors omlaag. De vergoeding bedraagt dan niet meer dan een kwart maandsalaris per gewerkt dienstjaar, met een maximum van 6 maanden. Het is volgens minister Kamp ook de bedoeling dat deze vergoeding gebruikt gaat worden om een opleiding te volgen.85 Dit betekent ook dat als de rechter tot de conclusie komt dat wanneer een ontslag wel onredelijk is, dat de rechter de werkgever veroordeelt om een schadevergoeding te betalen. Mocht de rechter zelfs van mening zijn dat het ontslag kennelijk onredelijk is, dan veroordeelt de rechter de werkgever tot herstel van de dienstbetrekking of hij kan, mede op verzoek van de werkgever en/of werknemer, de werkgever verplichten tot betaling van een afkoopsom naar billijkheid. Deze afkoopsom kan afhankelijk van de omstandigheden hoger liggen dan de schadevergoeding wegens onredelijk ontslag. Het wetsvoorstel ziet ook in de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie van rechterlijke uitspraken.86 Verder is de werkgever die tot opzegging overgaat verplicht om een periode van drie maanden na het ontslag de door de werknemer loongerelateerde WW-uitkering aan te vullen met 15% van het bruto loon met als maximum 15% van het bruto maximum dagloon gedurende de eerste twee WW-maanden en 20% van het bruto loon met als maximum 20% van het bruto maximum dagloon gedurende de derde WW-maand. Minister Kamp bepleit in
82
Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3 (MvT) Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3 (MvT) 84 Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3 (MvT) 85 I. van Gardingen, ´Flitsontslagen en de maatschappelijke gevolgen ervan´, juridisch platform 2 september 2012, www.juridisch-platform.nl (zoek voorstel minister Kamp) 86 Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3 (MvT) 83
25
zijn voorstel een periode van zes maanden na het ontslag dat een werkgever opdraait voor de kosten van de WW.87 Ook de keten van arbeidsovereenkomsten wordt verkort tot opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd tot maximaal twee arbeidsovereenkomsten en in totaal een maximum van twee jaar.88
5.2
Wat betekent dit wetsvoorstel voor het ontslagstelsel in Nederland?
Het ontslagrecht is een onderwerp dat al jaren ter discussie staat en waar al verschillende onderzoeken naar gedaan zijn. Er is in het verleden al herhaaldelijk tevergeefs geprobeerd om het ontslagrecht te wijzigen. Voor dit wetsvoorstel zijn er al verschillende leden geweest die getracht hebben om herzieningsvoorstellen in te dienen, maar deze zijn om verschillende uiteenlopende redenen weer ingetrokken of anderszins gesneuveld. Het Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel 2000 (Commissie ADO) heeft een overzicht opgenomen van de verschillende (mislukte) wetsvoorstellen die tot dan toe waren ingediend. Deze Commissie ADO kwam vervolgens met eigen voorstellen voor een nieuwe opzet van het ontslagstelsel en deze voorstellen werden door het toenmalige kabinet ter advisering voorgelegd aan de Stichting van de Arbeid. Deze Stichting adviseerde echter negatief over de hervorming van het ontslagrecht in 2003. Op 3 juli 2007 deed de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een nieuwe poging tot wijziging. Er werd een brief geschreven door het kabinet, gericht aan de Stichting van de Arbeid, waarin werd aangegeven dat het kabinet voornemens was om tot een regeling te komen voor verschillende onderwerpen, waaronder het beëindigen van arbeidsovereenkomsten. In de bijlage van de brief was een notitie opgenomen ‘Hoofdlijnen heroverweging arbeidsovereenkomstenrecht en ontslagrecht’. Deze notitie zocht een evenwicht tussen werkzekerheid, inkomenszekerheid en investeren in de toekomst. De minister vroeg middels deze brief advies aan de Stichting van de Arbeid. Het plan van de minister kreeg echter veel kritiek en toen bleek dat de sociale partners geen gezamenlijke steun gaven, werd het voorstel eind 2007 weer ingetrokken. Koşer Kaya benadrukt dat haar wetsvoorstel de wenselijkheid van een wijziging van het ontslagrecht onderschrijft, maar dat zij kiest voor een andere oplossing dan de voorstellen van de minister in 2007. Het gaat nu vooral om punten als de tweedeling van de arbeidsmarkt die zich steeds verder verdiept, de onrechtvaardigheden in het huidige ontslagrecht die steeds zichtbaarder worden en dat ons land in deze periode van economische onzekerheid alle zeilen moet bijzetten om de belemmeringen op de arbeidsmarkt weg te nemen.89
5.3
Waarom is dit wetsvoorstel van belang?
Dit wetsvoorstel is nu erg actueel en wordt (bijna) dagelijks besproken in verschillende media. De versoepeling van het ontslagrecht, zoals het wordt genoemd, kent veel voorstanders maar ook veel tegenstanders. Een van deze voorstanders zijn de werkgeversorganisaties en het MKB. De werkgeversorganisaties hebben in het verleden al geprobeerd om het kabinetsvoorstel voor een nieuw ontslagrecht op een aantal punten te wijzigen. Zij stelden een lagere 87
‘CDA: ruimte voor aanpassen plan ontslagrecht’, Algemeen Dagblad 24 augustus 2012, www.ad.nl (zoek MKB) 88 Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3 (MvT) 89 Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3 (MvT)
26
ontslagvergoeding voor en zij wilden aparte regelingen voor de lagere inkomens en werknemers boven de 40 jaar schrappen. Zij stelden voor om een half maandsalaris per gewerkt jaar uit te keren bij ontslag. Zij verwachten namelijk een permanente schaarste op de arbeidsmarkt en een ontslagvergoeding van een half maandsalaris per jaar is dan voldoende om de periode naar een nieuwe baan te overbruggen. Verder vinden zij de leeftijdsfactor van 45 en 55 jaar niet passen in het participatiebeleid van het kabinet om iedereen aan het werk te krijgen. Het hindert namelijk de werkgevers om oudere werknemers in dienst te nemen, omdat zij op deze leeftijd een ontslagvergoeding van anderhalf of tweemaal het maandsalaris mee kunnen krijgen bij een eventueel ontslag. Het voorstel van onder andere MKB is om de leeftijdsfactor af te bouwen in bijvoorbeeld vijf jaar tijd.90
5.3.1 Standpunt MKB-Nederland MKB-Nederland blijft voorstander van modernisering van het ontslagrecht aan de huidige eisen van de arbeidsmarkt. Dit is nodig voor een betere werking van die markt. Nog altijd staan er teveel mensen langs de kant, terwijl werkgevers de grootste moeite hebben om aan geschikt personeel te komen. MKB-Nederland hoopt dat de versoepeling van het ontslagrecht een einde zal maken aan de ingewikkelde, tijdrovende en dure ontslagprocedure via de kantonrechter. MKB-Nederland bestrijdt de mening van de Vakbonden dat de werknemers er op achteruit zullen gaan. MKB-Nederland meent dat een modern ontslagrecht ondermeer een scholingsverplichting voor beide partijen behelst. Dit helt de werknemer om concurrerend te zijn op de arbeidsmarkt en zo sneller een nieuwe baan te vinden. De werkgevers zijn vanzelfsprekend voorstanders van het matigen van de ontslagvergoeding, deels vanuit bedrijfseconomische redenen, maar ook omdat de huidige hoge vergoedingen het soms onmogelijk maken om niet goed functionerende werknemers ontslag aan te zeggen. MKB-Nederland merkt verder nog op dat een vergoeding niet is bedoeld als eindstation, maar functioneert als een overbrugging tot er een nieuwe baan is gevonden en deze vergoeding komt bovenop de ww-uitkering.91 De voorzitter van MKB-Nederland, Loek Hermans, vindt dat het ontslagrecht flexibeler moet worden gemaakt, zodat de motor van de Nederlandse economie soepeler kan lopen. Het economische herstel zou sneller zijn ingezet als het Nederlandse ontslagrecht niet zo rigide zou zijn. De werkgevers zijn terughoudend om mensen te ontslaan door de hoge kosten. Daarom wachten veel bedrijven daar te lang mee, waardoor ze nog dieper in de problemen komen.92
5.3.2 Standpunt werkgevers Twee derde van de werkgevers verwacht sneller weer personeel aan te nemen in vaste dienst wanneer zij weten dat ze deze werknemers ook weer makkelijk kunnen ontslaan. Dit blijkt uit een onderzoek van televisieprogramma EenVandaag. Hiervoor zijn 755 werkgevers onderzocht. De werkgeversvoorman Bernard Wientjes van VNO-NCW heeft gezegd dat het niet valt te verwachten dat door de versoepeling van het ontslagrecht werknemers lukraak op
90
‘Ontslagvergoeding verlagen naar half maandsalaris’, mkbservicedesk 15 december 2009, www.mkbservicedesk.nl (zoek op half maandsalaris). 91 ‘Modernisering ontslagrecht nodig voor arbeidsmarkt’, mkbservicedesk 15 december 2009, www.mkbservicedesk.nl (zoek op modernisering ontslagrecht). 92 ‘Flexibeler ontslagrecht laat motor economie soepeler lopen’, MKB 20 april 2010, www.mkb.nl (zoek op flexibeler ontslagrecht).
27
straat worden gezet. Hij verwacht dat hier geen ‘hire and fire’-beleid gevoerd gaat worden, omdat dat niet past bij onze manier van denken.93 Hans Biesheuvel, voorzitter van MKB-Nederland, is ook voor de versoepeling van het ontslagrecht, maar hij noemt de timing slecht. Hij meent dat in een tijd van oplopende werkloosheid de versoepeling van het ontslagrecht niet het gewenste resultaat zal hebben. Biesheuvel vindt het positief dat het ontslagrecht nu op de agenda staat, want het huidige stelsel dateert alweer van 1945 en de arbeidsmarkt is nu anders dan toen.94 Dit wetsvoorstel van Tweede Kamer lid Kaya en het voorstel van minister Kamp zijn dus van belang, omdat zij de ontslagvergoeding willen afschaffen. Dit betekent voor het midden- en kleinbedrijf dat zij niet meer financieel in de problemen hoeven te komen als zij een werknemer willen ontslaan die niet langer functioneert. Ook de afschaffing van de ontslagtoets bij het UWV is goed nieuws voor het midden- en kleinbedrijf, omdat zij makkelijker mensen kunnen ontslaan zonder dat dit tijdrovend is en veel geld gaat kosten.
93
‘Werkgevers: sneller werk door soepeler ontslag’, Algemeen Dagblad 17 augustus 2012, www.ad.nl (zoek op soepeler ontslag). 94 ‘MKB: timing soepeler ontslagrecht slecht’, Algemeen Dagblad 3 juli 2012, www.ad.nl (zoek op timing soepeler ontslagrecht).
28
5.4
Regeerakkoord VVD-PVDA ‘Bruggen slaan’
Op 29 oktober 2012 is het nieuwe regeerakkoord bekend geworden van Mark Rutte en Diederik Samsom. Het leek mij zinvol om een deel van dit regeerakkoord in dit onderzoek te bespreken en dan met name het deel met de plannen over de arbeidsmarkt. Hierin staan namelijk plannen om het ontslagrecht aan te passen. Rutte en Samsom vinden dat de arbeidsmarkt voor alle werknemers verder moet verbeteren, door vooral de kansen van oudere werknemers op nieuw werk te verbeteren en flexwerkers betere bescherming te bieden. Ze willen een snellere doorstroming realiseren van baan naar baan met een zo kort mogelijke terugval op een uitkering. Het ontslagrecht moet dus worden hervormd en de Werkloosheidswet moet gemoderniseerd worden zodat de route van werk naar werk sterk kan worden verkort.95 In het regeerakkoord worden punten genoemd uit het huidige ontslagstelsel die aangepast moeten worden. Hieronder volgen enkele van belang zijnde punten:96 De preventieve ontslagtoets wordt gehandhaafd in de vorm van een verplichte adviesaanvraag aan de Uitvoeringsorganisatie Werknemersverzekeringen (UWV). De criteria voor rechtmatig ontslag worden nauwkeurig omschreven. De parallelle route via de kantonrechter vervalt. Het UWV gaat het overgrote deel van de aanvragen binnen vier weken afhandelen (nu zes weken). Bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen blijft het UWV dezelfde toetsingscriteria hanteren als tot nu toe. Werkgevers zullen een transitiebudget moeten betalen, tenzij het ontslag ingegeven is door de slechte financiële situatie van de werkgever en de werkgever failliet zal gaan als hij aan die verplichting moet voldoen. De preventieve UWV-toets vervalt als in de collectieve arbeidsovereenkomst is voorzien in een vergelijkbare procedure, die qua inhoud en snelheid hetzelfde is. Een werkgever heeft de mogelijkheid om zich tot de rechter te wenden als hij iemand wil ontslaan in strijd met het opzegverbod, of een tijdelijk contract wil ontbinden terwijl de arbeidsovereenkomst die mogelijkheid niet biedt. Een ontslagen werknemer kan zich tot de rechter wenden. De rechter zal het UWVadvies wel zwaar laten wegen. De toetsingscriteria voor de rechter zijn identiek aan de criteria die het UWV toepast voor een werkgever. Indien de rechter oordeelt dat een ontslag onterecht is of in hoofdzaak van mening is dat het ontslag aan de werkgever te wijten is, kan hij een vergoeding toekennen. Indien de werkgever is afgeweken van een negatief ontslagadvies van het UWV, kan de rechter het ontslag ook ongedaan maken. De ontslagvergoeding bedraagt maximaal een half maandsalaris per dienstjaar, met een grens van 75.000 euro. Er is geen mogelijkheid tot hoger beroep. Wat opvalt aan de nieuwe plannen is dat de route van ontbinding via de kantonrechter volledig op de schop gaat. De route van het UWV, waarbij advies wordt gevraagd door de werkgever, wordt de enige ontslagroute. Deze ontslagroute is wel verkort in tijd, van zes naar vier weken. Hiermee zou een einde worden gemaakt aan de kritiek van de werkgevers dat de ontslagroute via het UWV te lang duurt ten opzichte van de route bij de rechter. Deze laatste zal korter zijn, maar wel duurder, omdat hier in de meeste gevallen door de rechter een ontslagvergoeding wordt toegekend. 95 96
Tekst afkomstig uit het regeerakkoord VVD-PVDA, ‘Bruggen slaan’, 29 oktober 2012, p. 33 Punten afkomstig uit het regeerakkoord VVD-PVDA, ‘Bruggen slaan’, 29 oktober 2012, p. 33
29
Verder valt op dat zowel de werkgever als de werknemer toch naar de rechter kunnen. Enerzijds de werkgever om een ontslag aan te vragen voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, terwijl het contract hier geen mogelijkheid in biedt. Dit geldt ook als de werkgever een werknemer wil ontslaan ondanks dat er een opzegverbod geldt. Anderzijds kan de werknemer zich tot de rechter wenden wanneer hij is ontslagen door de werkgever en het hier niet mee eens is. De rechter zal het ontslag dan opnieuw toetsen, maar met dezelfde toetsingscriteria als het UWV. Houweling merkt hierover op dat de rechter de ontslagtaak van het UWV in zijn schoot geworpen krijgt. Het enige belangrijke verschil is dat het UWV preventief toetst. Hij is van mening dat dit juist een geschikte taak is voor het UWV, omdat het vaak gaat om administratieve handelingen, zoals bekijken of het afspiegelingsbeginsel goed is toegepast. Hij geeft als alternatief dat binnen de rechterlijke macht de griffie belast zal worden met deze taak. De griffie kan dan met een soort ontvankelijkheidstoets de ingezonden dossiers beoordelen.97 Houweling stelt verder dat door de materiële norm waaraan getoetst wordt te wijzigen, de rechter een wezenlijk andere positie krijgt binnen het nieuwe ontslagstelsel. Er wordt namelijk niet langer getoetst aan de kennelijk onredelijkheid van een ontslag, maar aan de ´reële´ grond. Hierdoor wordt er afstand gedaan van de voorstellen van Koser Kaya om juist aansluiting te houden bij de bestaande redelijkheidstoetsen, zodat onnodige juridisering en rechtsonzekerheid wordt voorkomen. Als je het bij dezelfde materiële norm houdt, kan er aansluiting gezocht worden in de bestaande doctrine en rechtspraak. Er is immers al zestig jaar invulling gegeven aan deze norm.98 Vestering is van mening dat de rechter een beperkte beoordelingsmarge gelaten zal worden. Dit betekent dat de positie van de werkgever versterkt zal worden ten opzichte van de werknemer, omdat de preventieve ontslagtoets wordt afgeschaft, de ontslagvergoeding wordt gemaximeerd en de rechter terughoudend zal toetsen.99 De rechter houdt de mogelijkheid om een vergoeding toe te kennen, wanneer hij oordeelt dat het ontslag onterecht is gegeven of als hij van mening is dat het ontslag te wijten is aan de werkgever. Deze vergoeding heet het transitiebudget en bedraagt een kwart maandsalaris per dienstjaar met een maximum van een half jaarsalaris. Echter is de rechter niet meer vrij in het bepalen van de hoogte van deze vergoeding. Ook de kantonrechtersformule wordt niet genoemd, dus dit wijst er op dat deze niet meer gebruikt gaat worden door de rechters. Zij kunnen maximaal nog een half maandsalaris per gewerkt dienstjaar meegeven. Dit bedrag is ook nog gemaximeerd tot 75.000 euro. Hierin wordt de vrijheid van de rechter om de hoogte van de ontslagvergoeding naar billijkheid vast te stellen beperkt. Het transitiebudget dient te worden benut voor de vergroting van de inzetbaarheid van de werknemers. Het doel is om de employability van werknemers te vergroten. Maar deze regeling schiet volgens Van Zanten-Baris zijn doel voorbij, doordat de werkgever pas scholing en andere inspanningen zal verrichten op het moment dat een ontslag aanstaande
97
A.R. Houweling, ´Een nieuwe repressieve rechterlijke toetsing van het ontslag´, TAP 2012, p. 313 A.R. Houweling, ´Een nieuwe repressieve rechterlijke toetsing van het ontslag´, TAP 2012, p. 314 99 P.G. Vestering, ´De ontbinding gekortwiekt, maar nog niet vleugellam´, TAP 2012, p. 320 98
30
is. Zij is van mening dat employable zijn en blijven een loopbaanlange investering vergt in de ontwikkeling van kennis en vaardigheden.100 Van Zanten-Baris is verder van mening dat de mogelijkheid om een ontslagvergoeding toe te kennen in het geval van een verwijtbaar ontslag een belangrijk aspect met zich meebrengt. Namelijk dat het een preventieve prikkel geeft aan de werkgever, omdat hij nog eens goed na zal denken over de vraag of hij zijn werknemer wel echt dient te ontslaan. Van ZantenBaris vindt dit vooral een goede ontwikkeling, omdat de preventieve toets wordt afgeschaft en deze preventieve prikkel een zelfde soort effect kan hebben. Toch blijft ze bij haar standpunt dat als deze plannen worden uitgevoerd, dit een substantiële verslechtering zal betekenen voor de positie van de werknemer.101
100
A. van Zanten-Baris, ‘Ontslagvergoeding, transitiebudget en schooling: mosterd na de maaltijd’, TAP 2012, p. 324 101 A. van Zanten-Baris, ‘Ontslagvergoeding, transitiebudget en schooling: mosterd na de maaltijd’, TAP 2012, p. 325-326
31
6
Hoe is het ontslagstelsel en de ontslagvergoeding geregeld in Oostenrijk?
In internationale vergelijkingen komt het systeem van de Oostenrijkse arbeidsmarkt vaak als een gunstig systeem naar voren. Er heeft echter de laatste 25 jaar een geleidelijke verslechtering plaatsgevonden op de Oostenrijkse arbeidsmarkt. Oostenrijk heeft altijd een laag werkloosheidspercentage gehad. In 2005 was het percentage van mensen die geen baan hadden slechts 5.2%. In 2006 was het percentage van mensen die werkten in Oostenrijk 68% en boven het gemiddelde van de eerste 15 lidstaten van de Europese Unie. Sinds de jaren ´80 en ´90 is het percentage van de werkloosheid in Oostenrijk gestegen, met een lichte stijging in de periode van 1998 tot en met 2001. Maar als een gevolg van trage economische ontwikkelingen en vermindering van de arbeidsplaatsen is het werkloosheidspercentage de afgelopen jaren weer gestegen102.
6.1
Geschiedenis van de Oostenrijkse arbeidsmarkt en de ontslagvergoeding
De ontslagvergoeding werd in Oostenrijk geïntroduceerd in 1921 voor de werknemers die een kantoorbaan hadden. Dit bleef zo tot 1979, toen werd de ontslagvergoeding uitgebreid naar alle werknemers. De vroegere Oostenrijkse wetgeving regelde dat werknemers in de private sector recht hadden op een ontslagvergoeding als zij al 3 jaar een arbeidsovereenkomst hadden, zonder dat deze was onderbroken of was beëindigd door de werkgever. Werknemers in de bouw vormden hier een uitzondering op, want zij kwamen in aanmerking voor een ontslagvergoeding als zij 92 weken van de 3 jaar in dienst waren geweest bij een werkgever. Het maakte hierbij niet uit of het om meerdere werkgevers ging. Het bedrag van deze ontslagvergoeding was gebaseerd op de lengte van de diensttijd en hier werd een belasting over geheven van slechts 6%. Het startpunt was dat er 2 maanden salaris werd meegegeven na een diensttijd van 3 jaar en deze kon steeds worden vermeerderd met de tijd dat een werknemer in dienst is geweest tot een maximum van 1 jaarinkomen na 25 jaar werkzaam te zijn geweest103. Het schema zag er dan als volgt uit104: - 2 keer het maandsalaris bij een dienstverband van ten minste 3 jaar; - 3 keer het maandsalaris bij een dienstverband van ten minste 5 jaar; - 4 keer het maandsalaris bij een dienstverband van ten minste 10 jaar; - 6 keer het maandsalaris bij een dienstverband van ten minste 15 jaar; - 9 keer het maandsalaris bij een dienstverband van ten minste 20 jaar; - 12 keer het maandsalaris bij een dienstverband van ten minste 25 jaar. De bedrijven moesten in hun boekhouding ruimte houden voor ten minste de helft van de ontslagvergoedingen die uitgekeerd zouden kunnen worden bij ontslagen. Hierdoor werden deze ontslagvergoedingen door de werknemers gezien als reguliere loonstijgingen. De uitgaven voor ontslagvergoedingen in 1997 bedroegen ongeveer 2,5% van de totale loonsommen105.
102
H. Hofer, Reform of Severance Pay Law in Austria (discussion paper Wenen) 2006, p. 8. H. Hofer, Reform of Severance Pay Law in Austria (discussion paper Wenen) 2006, p. 9. 104 H. Hofer, Reform of Severance Pay Law in Austria (discussion paper Wenen) 2006, p. 9. 105 H. Hofer, Reform of Severance Pay Law in Austria (discussion paper Wenen) 2006, p. 10. 103
32
6.2
Problemen met het vroegere systeem
Het veranderen van het vroegere systeem in Oostenrijk was al jaren een discussie. Het vroegere systeem werd namelijk gezien als omstreden en hier werden twee hoofdredenen voor genoemd. Het vroegere systeem zou namelijk de mobiliteit op de arbeidsmarkt remmen en er zouden te veel restricties zijn op het toekennen van een ontslagvergoeding106. Het vroegere systeem van de ontslagvergoeding gaf te weinig prikkels voor werknemers om van baan te wisselen, omdat zij hun recht op een ontslagvergoeding verloren als zij zelf ontslag namen. Het verminderen van de mobiliteit op de arbeidsmarkt werd alleen gerechtvaardigd als bedrijven hun investeringen in het trainen van een werknemer wilden terugverdienen. Dit zou niet mogelijk zijn als de werknemers na het volgen van de training de mogelijkheid hadden om meteen van baan te wisselen. Dit was echter dubieus, omdat er geen link bestond tussen het toekennen van een ontslagvergoeding en de kosten die een werkgever moest maken om een werknemer te trainen107. De tweede hoofdreden dat er veel restricties bestonden op het toekennen van een ontslagvergoeding, kwam door het onderscheid dat er werd gemaakt onder de werknemers die recht hadden op een ontslagvergoeding. Volgens sommige Oostenrijkse auteurs had namelijk maar 1/3 van de werknemers recht op een ontslagvergoeding. De Oostenrijkse Vakbonden eisten daarom ook dat het recht op een ontslagvergoeding werd uitgebreid naar werknemers die zelf ontslag hadden genomen en de seizoensgebonden arbeidskrachten. Ook de middelgrote en kleinbedrijven ondervonden veel nadeel van het vroegere systeem. Zij kregen liquiditeitsproblemen als zij meerdere werknemers gelijktijdig moesten ontslaan en zij hier geen regelingen mee konden treffen108.
6.3
Het huidige systeem
In 2001 had de Oostenrijkse overheid aangekondigd dat het toenmalige wettelijk voorgeschreven systeem voor het toekennen van een ontslagvergoeding aangepast zou worden. De bedoeling was om het recht op een ontslagvergoeding uit te breiden naar meer mogelijke situaties en om de vergoedingen te gebruiken om bedrijfspensioenen te financieren. Tijdens deze onderhandelingen werd er vooral heftig gediscussieerd over het vereiste van de minimale tijd dat een werknemer in dienst moet zijn geweest. Uiteindelijk heeft de overheid er voor gekozen om het ontwerp van de nieuwe regeling omtrent de ontslagvergoeding te delegeren aan de vakbonden en de werkgeversorganisaties. Zij kwamen in Oktober 2001 tot een compromis en in Juni 2002 werd deze regeling aangenomen109. Het nieuwe systeem werd sinds 1 januari 2003 effectief en sindsdien heeft de hervorming plaatsgevonden van het ontslagrecht. Het nieuwe systeem omvatte alle arbeidsovereenkomsten gesloten na December 2002. Alle werknemers die in het bezit waren van een contract wat al bestond voor die tijd, hadden de mogelijkheid om hun recht op een ontslagvergoeding onder het voormalige systeem om te laten zetten. Tot en met 2002 werd er in Oostenrijk hetzelfde systeem gehanteerd als in Nederland. Namelijk een systeem dat is 106
H. Hofer, Reform of Severance Pay Law in Austria (discussion paper Wenen) 2006, p. 10. H. Hofer, Reform of Severance Pay Law in Austria (discussion paper Wenen) 2006, p. 10. 108 H. Hofer, Reform of Severance Pay Law in Austria (discussion paper Wenen) 2006, p. 10. 109 H. Hofer, Reform of Severance Pay Law in Austria (discussion paper Wenen) 2006, p. 11. 107
33
gebaseerd op de traditionele arbeidsrelatie tussen één werknemer en één werkgever. Dit systeem is destijds omgevormd tot een breder, landelijk systeem van fondsvorming voor uitkeringen ten behoeve van werknemers op verzoek van de vakbonden. Dit systeem heet de abfertigung Neu, betriebliches mitarbeitersvorsorgegesetz. Volgens het betriebliches mitarbeitersvorsorgegesetz is de werkgever verplicht om vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst van een werknemer een maand heeft geduurd, een bepaald percentage van de loonsom af te dragen ten behoeve van een spaarfonds. Dit spaarfonds wordt weer beheerd door negen Mitarbeitervorsorgekassen (MVK)110. Deze MVK’s moeten volgens de wet het gespaarde geld voor de ontslagvergoeding van de werknemer investeren in de kapitaalmarkt, zodat zij de inkomsten van de werknemers kunnen vermeerderen. Er bestaan negen MVK’s in Oostenrijk. De werkgevers sluiten met één van deze MVK’s een overeenkomst voor al zijn werknemers die meedoen aan het nieuwe systeem van de ontslagvergoeding. Deze MVK’s hebben recht om 1% tot 3.5% administratie kosten van de jaarlijkse ontslagvergoedingen te behouden111. Een werknemer kan aanspraak maken op het door hem ingelegde geld plus rente, als hij niet verwijtbaar werkloos is en hij ten minste drie jaren aan de regeling heeft deelgenomen. Een andere manier om aanspraak te maken op de uitkering is als de werknemer zelf ontslag neemt om voor zijn kinderen te zorgen of als hij vervroegd met pensioen wenst te gaan. Wanneer de werknemer zelf ontslag neemt om ergens anders te gaan werken of verwijtbaar werkloos is, dan gaat zijn opgespaarde geld van zijn loonsommen niet verloren. In een dergelijk geval wordt het gespaarde geld gereserveerd voor de werknemer tot het moment dat hij wel aan de voorwaarden voldoet. Dit wordt ook wel het rugzakbeginsel (Rucksackprinzip) genoemd112. Dit rugzakbeginsel houdt dus in dat de werknemer zijn opgebouwde rechten meeneemt naar zijn volgende werkgever. Dus niet het aantal jaren bij een werkgever bepaalt de ontslagvergoeding, maar het totaal aantal gewerkte jaren113. De Abfertigung Neu bepaald dat werkgevers maandelijks 1,53% van de bruto loonsom moeten afdragen aan de Mitarbeitervorsorgekassen. Over dit percentage hoeft geen belasting betaald te worden. Dit geld wordt belegd ten behoeve van de individuele spaarrekening van de werknemer. Het uitgangspunt van deze uitkering is dat het geld wordt uitgekeerd bij pensioen. De uitzondering hierop is wanneer de arbeidsovereenkomst van de werknemer wordt beëindigd door de werkgever. De voorwaarde dat de werknemer tenminste 3 jaar achtereenvolgens gewerkt moet hebben, geldt ook voor elkaar opvolgende dienstverbanden bij verschillende werkgevers. Als de arbeidsovereenkomst in stand blijft en de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, dan kan de werknemer kiezen over wat hij met zijn uitkering wil doen. De werknemer kan kiezen om het opgebouwde bedrag uit te laten keren of om verder te investeren in het pensioenfonds. De werknemer heeft ook nog de mogelijkheid om het opgebouwde bedrag om te zetten naar een pensioenuitkering. Er bestaat dan de mogelijkheid om het bedrag ineens uit te laten keren of om het bedrag periodiek uit te laten keren. Wanneer de werknemer het bedrag ineens uitgekeerd wil krijgen 110
W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 11. 111 H. Hofer, Reform of Severance Pay Law in Austria (discussion paper Wenen) 2006, p. 14. 112 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 46. 113 ‘De voordelen van een Oostenrijkse rugzak’ Verbond van Kristelijke Werkgevers en Kaderleden 20 januari 2011, www.vkw.be (zoek op Oostenrijkse rugzak).
34
dan wordt er wel een belasting geheven van 6%114. Het totaal bedrag dat is opgespaard aan het einde van de loopbaan zou gelijk moeten zijn aan het gemiddelde jaarinkomen van een werknemer115. Er zijn verschillende auteurs die pleiten voor het Oostenrijkse systeem. Zelfs in België wordt het Oostenrijkse systeem genoemd als een mogelijke oplossing voor de niet-flexibele arbeidsmarkt. In België wordt er een formule gehanteerd om de opzegtermijn te bepalen. De zogenaamde ontslagformule-Claeys. In België wordt er een onderscheid gemaakt tussen arbeiders en bedienden. De opzegtermijnen voor bedienden zijn in België het hoogst van Europa en die voor arbeiders het laagst. Toch is een ontslag in België ook erg duur, omdat de opzegtermijnen hier zelden worden toegepast. Deze worden in de meeste gevallen uitbetaald via een opzeggingsvergoeding. Ook in België is er dus een probleem met de hoge opzeggingsvergoedingen. Het zorgt in België ook voor een belemmering van de goede werking van de Belgische arbeidsmarkt. Belgische bedrijven ondervinden eveneens dat de ontslagvergoedingen vaak te hoog zijn en aarzelen vaak om werknemers aan te nemen. De Europese Commissie en de Europese Centrale Bank hebben hier onderzoek naar gedaan en zij constateerden dat er een verband bestaat tussen banencreatie en ontslagbescherming116. Sinds Oostenrijk met de Abfertigung Neu werkt gaat het stukken beter met de werkgelegenheid en de arbeidsmarkt is er ook op vooruitgegaan. De arbeidsproductiviteit en de economische groei zijn flink gestimuleerd. De werkgelegenheidsgraad bedraagt meer dan 70% en de werkloosheidsgraad bedraagt slechts 5,1%. In verhouding tot andere EU landen zijn dit goede cijfers117.
6.4
Voordelen van het huidige systeem
Het belangrijkste voordeel van het Oostenrijkse systeem is dat de aanspraken van de werknemers op een ontslagvergoeding worden vergoot. Het bereik van de ontslagvergoeding wordt op deze manier aanzienlijk vergroot, doordat vrijwel iedere werknemer aanspraak kan maken op een (zelf gespaarde) ontslagvergoeding118. Een ander voordeel van het Oostenrijkse systeem is dat een werknemer niet alleen zijn rechten opbouwt bij een en dezelfde werkgever, maar zijn rechten meeneemt naar opvolgende werkgevers. Dit komt de arbeidsmobiliteit ten goede. Ook wordt er minder gediscrimineerd tussen werknemers met een contract voor bepaalde tijd en werknemers die in het bezit zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, omdat zowel de tijdelijke krachten als de onbepaalde tijd arbeidsovereenkomsten vallen onder het systeem van het
114
A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 176-177. 115 ‘De voordelen van een Oostenrijkse rugzak’ Verbond van Kristelijke Werkgevers en Kaderleden 20 januari 2011, www.vkw.be (zoek op Oostenrijkse rugzak). 116 ‘De voordelen van een Oostenrijkse rugzak’ Verbond van Kristelijke Werkgevers en Kaderleden 20 januari 2011, www.vkw.be (zoek op Oostenrijkse rugzak). 117 ‘De voordelen van een Oostenrijkse rugzak’ Verbond van Kristelijke Werkgevers en Kaderleden 20 januari 2011, www.vkw.be (zoek op Oostenrijkse rugzak). 118 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 176.
35
Rucksackprinzip119. Ook de flexibele arbeidskrachten bouwen aanspraken op. Dit betekent tevens een verbetering van de rechtspositie van de ‘outsiders’. De werkgever zal dus ook minder snel twijfelen om deze werknemers een onbepaalde tijd contract aan te bieden, omdat de hoogte van de ontslagvergoeding niet langer afhankelijk is van het soort arbeidsovereenkomst120. Werknemers kunnen door het Rucksackprinzip hun spaartegoed niet verliezen als zij ontslag nemen om ander werk te gaan verrichten of als zij op staande voet worden ontslagen, doordat het gespaarde bedrag wordt gereserveerd. Zij kunnen dus zonder zich zorgen te maken over de beëindigingsvergoeding van baan wisselen. Op deze manier wordt het stilzitten niet langer beloond, omdat de werknemers alleen een ontslagvergoeding opbouwen wanneer zij werkzaam zijn bij een werkgever121. Een ander groot voordeel voor de werknemer is dat hij bij een faillissement van de werkgever niet langer in onzekerheid zit over de vraag of er nog wel genoeg geld overblijft voor een vergoeding. De aanspraken van de werknemer worden immers beheerd door de Mitarbeitervorsorgekassen en vormen dus geen vermogen van de werkgever122. Voor de werkgever zijn er ook belangrijke voordelen, namelijk dat door het rugzaksysteem de ontslagvergoeding voor de werkgever geen ‘verrassing’ kan zijn, omdat hij een vast bedrag per maand per werknemer opzij moet zetten123. Het Oostenrijkse model leidt tot voorspelbaarheid van de ontslagkosten en versterking van de kapitaalmarkt124. Het kan dus niet meer voorkomen dat hij een werknemer wil ontslaan en deze werknemer een zo hoog bedrag moet meegeven dat hij zelf financieel in de problemen zal komen. Dit is al helemaal een probleem als het gaat om collectieve ontslagen125.
119
‘De voordelen van een Oostenrijkse rugzak’ Verbond van Kristelijke Werkgevers en Kaderleden 20 januari 2011, www.vkw.be (zoek op Oostenrijkse rugzak). 120 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 46 121 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 46 122 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 46 123 ‘De voordelen van een Oostenrijkse rugzak’ Verbond van Kristelijke Werkgevers en Kaderleden 20 januari 2011, www.vkw.be (zoek op Oostenrijkse rugzak). 124 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 177. 125 ‘De voordelen van een Oostenrijkse rugzak’ Verbond van Kristelijke Werkgevers en Kaderleden 20 januari 2011, www.vkw.be (zoek op Oostenrijkse rugzak).
36
6.5
Nadelen van het huidige systeem
Uiteraard zijn er ook nadelen te vinden in het rugzaksysteem dat Oostenrijk hanteert. Het bedrag dat vrijkomt voor de werknemer is namelijk vrij te besteden. Dit betekent dat werknemers die worden ontslagen ook allerlei onzinnige aankopen kunnen doen of een dure reis kunnen maken van het geld, terwijl het verstandiger zou zijn om het geld aan te wenden als buffer ten tijde van het zoeken naar een nieuwe baan. Kris Bosmans en Geert Janssens, beiden auteurs van de VKW-studie, pleiten zelfs voor het idee om het opgebouwde geld te gebruiken voor loopbaanbegeleiding. Op deze manier wordt een modern ontslagsysteem gecombineerd met een activeringsbeleid dat gericht is op het vinden van een nieuwe baan126. Bouwens wijst er nog op dat het toekennen van een aanvullende ontslagvergoeding nog wel tot de mogelijkheden moet behoren. Hij wijst op de gevallen waarin er sprake is van een ontoereikend ontslagmotief of verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. Van ZantenBaris sluit hierbij aan door te stellen dat er in het Oostenrijkse model nauwelijks aandacht wordt besteed aan de vraag of er een goede reden is voor ontslag, omdat het ontslag bij voorbaat wordt afgekocht en wordt geneutraliseerd. Dit kan volgens Van Zanten-Baris al snel in strijd zijn met de Nederlandse gedachte waarop het Nederlandse ontslagrecht is gebaseerd, dat een ontslag gebaseerd moet zijn op een geldige reden127. Verder is Bouwens van mening dat er met het huidige Oostenrijkse systeem geen stimulans meer is voor de werkgever om scholings- en employabilityinspanningen te verrichten128. Een ander groot nadeel is dat het huidige Oostenrijkse systeem het financiële belang van de werkgevers verkleint bij een ontslag. De ontslagkosten zijn immers voorspelbaar en begrootbaar. De ontslagkosten worden niet meer geïndividualiseerd, waardoor de individuele prikkel van werkgevers om nog eens na te denken om een werknemer te ontslaan ontbreekt. Van Zanten-Baris sluit hiermee aan bij Bouwens door te stellen dat de Abfertigung Neu weliswaar de mobiliteit en de flexibiliteit op de arbeidsmarkt vergroot, maar dat het Oostenrijkse model geen bijdrage levert aan de vergroting van employability en de inzetbaarheid van werknemers129.
126
‘De voordelen van een Oostenrijkse rugzak’ Verbond van Kristelijke Werkgevers en Kaderleden 20 januari 2011, www.vkw.be (zoek op Oostenrijkse rugzak). 127 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 178. 128 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 46 129 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 177-178.
37
7 7.1
Wat zijn de overeenkomsten en verschillen tussen Nederland en Oostenrijk? Systeem in Nederland
De enige twee mogelijkheden waarbij een verplichting kan bestaan voor de werkgever om een vergoeding te betalen zijn bij opzegging en ontbinding door de rechter. Bij opzegging moet het dan gaan om een onregelmatige opzegging of om een kennelijk onredelijk ontslag. 130 Omdat deze laatste twee beide geen privaatrechtelijke vergoedingen zijn maar strafrechtelijke, vallen deze buiten de scope van het onderzoek. Een andere route van opzegging is via het UWV werkbedrijf op grond van art. 6 BBA 1945. Echter hoeft bij deze route geen vergoeding te worden betaald. Art. 6 BBA 1945 is een eenzijdig opzegverbod en dit houdt in dat de werkgever toestemming behoeft van het UWV alvorens hij de arbeidsovereenkomst op wil zeggen. Dit opzegverbod had vroeger het algemeen belang van de wederopbouw van de maatschappij na de oorlog. Dit belang is nu verschoven naar bescherming van de werknemer tegen opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Dit ingevoerde BBA 1945 verleent het Nederlandse ontslagrecht zowel een preventief als een duaal karakter. Het is preventief omdat op grond van art. 6 BBA 1945 toestemming bij het UWV gevraagd moet worden door de werkgever alvorens hij de arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Het duale karakter kenmerkt zich door het feit dat naast de opzegregeling van het Burgerlijk Wetboek nog een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter mogelijk is. 131 Bij de ontbinding op grond van art. 7:685 lid 8 BW kan de kantonrechter een vergoeding toekennen als hem om een ontbinding wordt verzocht van de arbeidsovereenkomst. Dit is slechts mogelijk als het gaat om een verandering in de omstandigheden. Dit komt omdat een dringende reden een vertrouwensbreuk met zich meebrengt. Bij het toekennen van een vergoeding moet het gaan om een vergoeding die de kantonrechter met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt. 132 De kantonrechter heeft alle ruimte om de hoogte hiervan te bepalen want het artikel geeft hierover geen richtlijnen. Ook in de wetsgeschiedenis wordt hier niet of nauwelijks aandacht aan besteed. Voor de berekening van de hoogte heeft de Hoge Raad wat handvatten gegeven welke meegenomen kunnen worden in de beoordeling van de hoogte. 133 - De reden van de ontbinding; - In wiens risicosfeer de ontbinding ligt; - De verwijtbaarheid van de werknemer en/of werkgever; - De nadelige gevolgen voor de werknemer; - De duur van het dienstverband; - De leeftijd van de werknemer; - De financiële positie van de werkgever; - Het goed werknemer- en werkgeverschap. In Nederland wordt bij de ontbinding de kantonrechtersformule gehanteerd. Deze formule is geïntroduceerd omdat er veel rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid heerste. Dit kwam 130
W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p. 2 131 Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. Afscheid van het duale ontslagstelsel, Den Haag: 2000, p. 18. 132 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 299 133 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 289-299
38
doordat vóór het bestaan van de kantonrechtersformule, soortgelijke gevallen bij verschillende rechters tot verschillende uitkomsten leidde. 134 In Nederland heeft de werkgever dus de keuze uit twee hoofdroutes om een werknemer te ontslaan. Deze routes kunnen ook naast elkaar bestaan.
7.2
Systeem in Oostenrijk
Net als in Nederland hanteerde Oostenrijk het systeem van de ontslagvergoeding, dat werd geïntroduceerd in 1921. Deze ontslagvergoeding gold toen alleen voor de werknemers met een kantoorbaan. Dit bleef zo tot 1979. Toen werd de ontslagvergoeding uitgebreid naar alle werknemers. De bedrijven moesten in hun boekhouding ruimte houden voor tenminste de helft van de ontslagvergoedingen die uitgekeerd zouden kunnen worden. De uitgaven voor ontslagvergoedingen in 1997 bedroegen ongeveer 2,5% van de totale loonsommen. Dit was een probleem voor de middelgrote en kleinbedrijven. Zij kregen namelijk liquiditeitsproblemen als zij meerdere werknemers gelijktijdig moesten ontslaan en zij hier geen regeling mee konden treffen. De werknemers verloren echter het recht op een ontslagvergoeding als zij zelf ontslag namen.135 In 2001 kondigde de Oostenrijkse overheid aan dat zij het toenmalige wettelijk voorgeschreven systeem voor het toekennen van een ontslagvergoeding wilde gaan aanpassen. Het was de bedoeling om het recht op de ontslagvergoeding uit te breiden naar meer mogelijke situaties. In juni 2002 werd deze regeling aangenomen en sinds 1 januari 2003 effectief. Het nieuwe systeem dat Oostenrijk hanteert heet de Abfertigung Neu, betriebliches mitarbeitersvorsorgegesetz. Volgens dit systeem is de werkgever verplicht om vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst van een werknemer een maand heeft geduurd, een bepaald percentage van de loonsom af te dragen ten behoeve van een spaarfonds. Dit spaarfonds wordt weer beheerd door negen mitarbeitersvorsorgekassen (MVK). Deze moeten volgens de wet het gespaarde geld voor de ontslagvergoeding van de werknemer investeren in de kapitaalmarkt, zodat de inkomsten van de werknemers kunnen vermeerderen. 136. Een werknemer maakt aanspraak op zijn ontslagvergoeding als hij niet verwijtbaar werkloos is en ten minste drie jaren aan de regeling heeft deelgenomen. Een andere manier om aanspraak te maken is als de werknemer zelf ontslag neemt om voor zijn kinderen te zorgen of als hij vervroegd met pensioen gaat. Wanneer de werknemer zelf ontslag neemt om ergens anders te gaan werken of verwijtbaar werkloos is, dan gaat zijn opgespaarde geld van zijn loonsommen niet verloren. Dit wordt het rucksackprinzip genoemd. Dit houdt in dat het gespaarde geld wordt gereserveerd voor de werknemer tot het moment dat hij wel aan de voorwaarden voldoet. De werknemer neemt zijn opgebouwde rechten mee naar de volgende werkgever. Dus het gaat hier om het totaal aantal gewerkte jaren van de werknemer en niet om het aantal gewerkte jaren bij één werkgever.137
134
J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 302-303 H. Hofer, Reform of Severance Pay Law in Austria (discussion paper Wenen) 2006, p. 9. 136 H. Hofer, Reform of Severance Pay Law in Austria (discussion paper Wenen) 2006, p. 14. 137 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 46. 135
39
De Abfertigung Neu bepaalt dat werkgevers maandelijks 1.53% van de brutoloonsom moeten afdragen. Over dit percentage hoeft geen belasting te worden betaald.138
7.3
Overeenkomst
Tot en met 2002 werd in Oostenrijk hetzelfde systeem gehanteerd als in Nederland, namelijk het systeem dat is gebaseerd op de traditionele arbeidsrelatie tussen één werknemer en één werkgever. In beide systemen was er de mogelijkheid voor het toekennen van een ontslagvergoeding.139
7.4
Verschillen
In Nederland kennen wij nog steeds het duale ontslagstelsel. Dit houdt dus in dat ontbinding bij de rechter verzocht kan worden en dat toestemming gevraagd kan worden bij het UWV. Deze dubbele ontslagroute kennen ze in Oostenrijk niet.140 Als er wordt gekozen voor opzegging via het UWV, dan ontstaat er geen recht op een ontslagvergoeding. Terwijl een route via de ontbinding in de meeste gevallen wel een ontslagvergoeding oplevert, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Er is dus nooit echt de zekerheid van een ontslagvergoeding. Dit is anders in Oostenrijk met het systeem dat zij daar sinds 2003 hebben ingevoerd. De werkgever is daar wettelijk verplicht om een bepaald percentage af te staan aan het spaarfonds van de werknemer, vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst een maand heeft geduurd. In Oostenrijk is de werknemer dus altijd verzekerd van een ontslagvergoeding, mits hij aan de voorwaarden voldoet. Als hij niet aan de voorwaarden voldoet en bijvoorbeeld verwijtbaar werkloos is, dan zal hij zijn gespaarde loonsommen niet verliezen. Het zogenaamde ´rugzak principe´ houdt in dat hij zijn tegoeden meeneemt naar een volgende werkgever en daar gewoon weer aanspraak op kan maken als hij wel aan de voorwaarden voldoet.141 In Oostenrijk zijn de werknemers zelf verantwoordelijk voor de ontslagvergoeding. Zij moeten hier immers zelf 1.53% van hun maandelijkse loon voor afstaan. Dus zolang je werkzaam bent en blijft, groeit je gespaarde vergoeding mee. In Nederland is de ontslagvergoeding een bedrag dat de werkgever moet betalen als het dienstverband is beëindigd en waar de werknemer dus geen loon voor heeft moeten afstaan. Het bedrag komt bovenop het loon dat hij al die jaren heeft ontvangen. Het principe in Oostenrijk is echter anders. In Oostenrijk wordt de ontslagvergoeding gezien als een tussenoplossing voor de werknemer, zodat hij de tijd financieel door kan komen dat hij op zoek is naar een andere baan.142
138
‘De voordelen van een Oostenrijkse rugzak’ Verbond van Kristelijke Werkgevers en Kaderleden 20 januari 2011, www.vkw.be (zoek op Oostenrijkse rugzak). 139 H. Hofer, Reform of Severance Pay Law in Austria (discussion paper Wenen) 2006, p. 14. 140 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 25. 141 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 46. 142 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2008, p. 46.
40
Als een werknemer in Oostenrijk zijn gespaarde loonsommen niet heeft hoeven aanspreken tegen de tijd dat hij met pensioen gaat, dan kan hij het bedrag om laten zetten naar een pensioenuitkering. Hij kan dan kiezen om het ineens uit te laten keren of periodiek. Wanneer er wordt gekozen om het in een keer uit te laten betalen, dan wordt over dat bedrag belasting geheven van 6%. Het totaal bedrag aan het einde van een loopbaan, zou dan ongeveer hetzelfde moeten zijn als het gemiddelde jaarinkomen van de desbetreffende werknemer.143
143
A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009, p. 176-177.
41
8.
Op welke wijze kan de ontslagprocedure in Nederland worden gewijzigd?
Om te kunnen bepalen òf en op welke manier de ontslagprocedure aangepast kan worden, zodat deze meer tegemoet komt aan de wensen van het MKB, is het belangrijk om de wetsgeschiedenis van artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA 1945) en artikel 7:685 Burgerlijk Wetboek te bestuderen. Deze artikelen staan ter discussie met betrekking tot de versoepeling van het huidige ontslagrecht. Om deze artikelen te kunnen wijzigen moet de achterliggende gedachte van de totstandkoming van deze wetten goed worden bekeken en in het achterhoofd worden gehouden.
8.1
Rechtsgeschiedenis BBA 1945
Vanaf 10 mei 1940 zijn door of vanwege de bezetter verschillende regelingen uitgevaardigd. Deze regelingen dienden om chaos te voorkomen als gevolg van een te verwachten massale werkloosheid door de demobilisatie van de Nederlandse strijdkrachten en de oorlogsomstandigheden. Bij het Eerste Uitvoeringsbesluit is onder andere het ontslagdeel geregeld, wat regelt dat er een ontslagverbod geldt, tenzij er sprake is van een zogenaamde dringende reden voor ontslag op staande voet. Ook werd er besloten dat alle op 9 mei 1940 gegeven ontslagen moesten worden teruggedraaid, tenzij het ontslag door de directeurgeneraal van de Arbeid was goedgekeurd144. In Nederland was de regeling bij Wet van 13 juli 1970 onveranderd gebleven, aangaande de bepalingen met betrekking tot de beëindiging van de dienstbetrekking, ten tijde van de Duitse inval in Nederland op 10 mei 1940. Tot die tijd was het ook mogelijk om de arbeidsovereenkomst op te zeggen zonder dat er een geldige reden aan de opzegging ten grondslag lag. Dit gold voor zowel de werkgever als de werknemer. Dit veranderde pas in 1953 toen het positieve ontslagrecht werd herzien en het beginsel van het rechtvaardig ontslag in Nederland algemeen werd aanvaard145. Er wordt een Rijksarbeidsbureau opgericht als orgaan van openbare arbeidsbemiddeling. Dit Rijksarbeidsbureau bestaat uit een hoofdbureau en gewestelijke arbeidsbureaus. Per 1 maart 1943 wordt het tweezijdig opzegverbod ingevoerd. Dit betekent dat de directeur van het gewestelijk arbeidsbureau (GAB) vanaf dat moment zijn toestemming moet verlenen aan de werkgever of de werknemer, alvorens zij de dienstbetrekking kunnen opzeggen146. Om de verwachte chaos op de arbeidsmarkt te ordenen, na de nederlaag van Duitsland medio 1944, ontwierp de Nederlandse regering in Londen een aantal noodbesluiten. Eén hiervan was het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1944 (BBA 1944). In eerste instantie wordt er in dit BBA 1944, in artikel 6 bepaald dat de werkgever voor ontslag van een werknemer toestemming nodig heeft van de directeur GAB. Dit betekende dat het tweezijdig opzegverbod werd gewijzigd in een eenzijdig opzegverbod dat alleen gold voor de werkgever147.
144
J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Monografieën sociaal recht 27. De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 1-2. 145 H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 19. 146 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Monografieën sociaal recht 27. De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 3. 147 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Monografieën sociaal recht 27. De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 4.
42
In artikel 2 BBA 1944 staat vermeld dat dit een regeling is die van kracht is, zolang er nog geen andere nadere wettelijke regeling tot stand is gekomen. Hieruit kan worden opgemaakt dat de regering bang was, dat er onmiddellijk na de bevrijding op korte termijn onvoldoende werkgelegenheid zou zijn. Ze wilde hiermee vooral het landsbelang dienen en voorkomen dat er massale ontslagen zouden vallen. Bij besluit van 2 november 1944 werd artikel 6 BBA gewijzigd. Er werd voor de volledigheid aan toegevoegd wat er werd bedoeld met een dringende reden in de zin van art. 1639p Burgerlijk Wetboek. Lid 1 van art 6 BBA 1944 werd opgesplitst in sub a en sub b. In sub a werd bepaald dat de verzochte toestemming van een werkgever om de werknemer te ontslaan niet mag worden geweigerd als deze werknemer zich tijdens de vijandelijke bezetting op onvaderlandse wijze heeft gedragen, dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden dat hij de werknemer in dienst houdt. Sub b bepaalde verder dat er onder andere sprake was van een dringende reden als de werknemer gedurende de vijandelijke bezetting, hetzij als lid, begunstiger of anderszins zich aangesloten had of aangesloten was gebleven bij de Nationaal Socialistische Beweging der Nederlanden of een daaraan verwante of andere nationaalsocialistische of fascistische organisatie of instelling werkzaam was geweest, dan wel propaganda heeft bevorderd of verspreid148. Door deze wijziging hadden werkgevers meer ruimte om werknemers te ontslaan die ten tijde van de vijandelijke bezetting hadden samengewerkt met de vijand en de daarmee bevriende organisaties. De wijziging had voor het ontslagverbod als zodanig weinig betekenis149. De wijziging van art 6 BBA 1944 die op 29 december 1944 werd doorgevoerd was van grotere betekenis. Het artikel werd gewijzigd en het tweezijdig ontslagverbod werd opnieuw ingevoerd150. De inhoud van de wijziging van artikel 6 BBA 1944 lijkt verdacht veel op de Duitse “Verordnung zur Beschränkung des Arbeitsplatzwechsels’ van 1 september 1939. Deze Duitse verordening voorzag namelijk ook in een dubbel ontslagverbod. Dit is naar alle waarschijnlijkheid gebeurd op dringend verzoek van de toenmalige directeur GAB Eindhoven, de heer Ph.H.M. Werner. Hij voerde twee argumenten aan voor het dubbele ontslagverbod. De eerste argument was dat de gewijzigde arbeidsverhoudingen tussen werkgevers en werknemers hadden geleid tot een principieel verwerpen van de tegenstellingen van belangen. De verplichtingen die voor de werkgever uit de arbeidsverhoudingen voortvloeiden, moesten dus ook gelden voor de werknemers. Het tweede argument van Werner lag in het grote verloop onder de werknemers. Veel werknemers in het bevrijde zuiden van het land veranderden van baan om meer te kunnen verdienen. De eerlijke werkgevers werden de dupe van de door de overheid afgekondigde loonstop. De minder eerlijke werkgevers boden hogere lonen dan officieel toegestaan was151. 148
H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 55-57. 149 H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 57. 150 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Monografieën sociaal recht 27. De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 4. 151 H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 59-60.
43
De bond van de fabrieksarbeiders liet op 14 juni 1945 weten, dat zij het niet eens was met het toenmalige ontslagstelsel. De bond vond het vreemd dat niet de arbeidsinspectie, die als een vertrouwensinstantie werd gezien, maar de gewestelijke arbeidsbureaus waren belast met de medezeggenschap in een ontslagzaak. De bond vond het vooral onbegrijpelijk dat de regering dit besliste vanuit Londen, vooral ook omdat de gewestelijke arbeidsbureaus de materie niet beheersten. Zij stond er op dat de arbeidsbureaus zo snel mogelijk werden opgeheven en dat de medezeggenschapstaken bij ontslag werden uitgevoerd door de beproefde instanties, die ook het vertrouwen van de arbeiders en werkgevers hadden. Ze wilde ook inspraak hebben bij het beoordelen van een ontslag van de arbeiders152. Ook de toenmalige minister Drees was van mening dat de arbeidsinspectie het meest in aanmerking kwam om ontslagaanvragen in behandeling te nemen en daarover te beslissen. De Stichting van de Arbeid heeft in haar advies van 13 augustus 1945 over het ontwerp tot wijziging van het BBA 1944 aan de minister van Sociale Zaken te kennen gegeven dat zij de voorkeur geeft aan de arbeidsinspectie boven de arbeidsbureaus153. Op grond van het verslag van de Stichting van de Arbeid over de werkzaamheden in de periode van mei 1945 tot mei 1946 mag de Noodregeling Arbeidszaken gerekend worden tot deze werkzaamheden. De ontwikkelde ideeën in deze Noodregeling werden na de bevrijding overgenomen in het BBA van 5 oktober 1945. Tijdens de oorlog was ook het besef gegroeid dat de werknemers samen met de werkgevers de gezamenlijke problemen te lijf moesten gaan154.
8.2
Rechtsgeschiedenis art. 6 BBA 1945
Bij de totstandkoming van het BBA 1945 is in artikel 6 het tweezijdige opzegverbod overgenomen.
8.2.1 Herziening van het ontslagrecht Bij de totstandkoming van het BBA 1944 werd meteen benadrukt dat het zou gaan om een tijdelijke regeling. Dit gold eveneens voor het BBA 1945. Bij de totstandkoming van het BBA 1945 werd beklemtoond dat het ging om noodrecht, dat later vervangen zou worden door een nadere wettelijke regeling. Dit werd ook opgenomen in het toenmalige artikel 3 BBA 1945. Daarin stond dat het BBA 1945 van kracht zou zijn, totdat er een nadere regeling tot stand zou komen. In de Nota van toelichting op het BBA 1945 stond: ‘De nieuwe regeling zal een tijdelijk karakter dragen en zoo spoedig mogelijk moeten worden vervangen door een wettelijke regeling van de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie, waarbij de in het nieuwe besluit geregelde bevoegdheden van de centrale overheid, voor zoover mogelijk, worden overgedragen aan de bedrijfsorganen’155.
152
H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 60-61. 153 H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 60-61. 154 H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 65. 155 H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 110-111.
44
De Stichting van de Arbeid had in haar advies laten weten dat zij artikel 6 BBA 1945 wilde afschaffen. Zij wilde dat er achteraf rechterlijke controle zou worden toegepast inzake de kennelijk onredelijkheid van een ontslag, in plaats van de preventieve toetsing die nu werd toegepast door een niet rechterlijk overheidsorgaan. De Vaste Commissie voor privaat- en Strafrecht deelde het advies van de Stichting van Arbeid en zij bepleitte dan ook om in het wetsontwerp een machtiging op te nemen aan de Kroon om artikel 6 BBA te doen vervallen156. Op 30 juni 1948 werd er een wetsvoorstel ingediend en aan de Tweede Kamer gezonden om een wijziging van het burgerrechtelijk ontslag te bewerkstelligen157. Tijdens de openbare behandeling van het wetsontwerp op 17 februari 1953, ging het vooral over de samenloop van artikel 6 BBA met artikel 1639s BW. Dit laatste artikel ging over het kennelijk onredelijk ontslag. De Nederlandse economie was intussen al flink hersteld en de arbeidsmarkt was intussen ook in een rustiger vaarwater terecht gekomen. Dit bleek ook uit een citaat van het Kamerlid Van Rijckevorsel uit de Memorie van Antwoord op de begrotingswet van 1953, namelijk: ‘Hoewel de derde factor nog steeds van betekenis is, draagt zij niet meer zulk een overwegend karakter, omdat in het algemeen weer normale verhoudingen op de arbeidsmarkt zijn ontstaan’. De drie factoren werden in de beschouwing van minister Donker, over de wijze waarop artikel 6 BBA in die tijd werd gehanteerd, kort uiteengezet. De minister onderscheidde drie motieven, namelijk: 1. De bescherming van de belangen van de arbeider; 2. De bescherming van de belangen van de werkgever; 3. De bevordering van de rust op de arbeidsmarkt, teneinde een ongestoorde en zo gunstig mogelijke productie te verkrijgen. Minister Donker wees er toen op dat de richtlijnen voor artikel 6 BBA in ogenschouw genomen moesten worden, hij citeerde: ‘Het is niet de bedoeling partijen, die een arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd hebben aangegaan, voor altijd aan elkaar gekoppeld te houden, doch steeds dient in het oog te worden gehouden, dat voor ontijdig vertrek van een werknemer de productie of normale gang van zaken niet in ernstige mate in gevaar mag worden gebracht, terwijl het ontslag, door de werkgever gegeven, steeds sociaal verantwoord moet blijven’. Hieruit valt op te maken dat de belangen zijn opgeschoven en dat steeds meer de belangen van de partijen worden benadrukt en beschermd158. In de Tweede Kamer heerste onder de meeste Kamerleden de opvatting dat de beoordeling van een ontslag bij de rechterlijke instanties behoorde te liggen. Van Rijckevorsel betoogde om de artikelen 6 en 9 BBA af te schaffen. Minister Donker bestreed dit. De minister bestreed, dat de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau de rechterlijke taken overnam
156
H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 111-112. 157 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Monografieën sociaal recht 27. De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 7. 158 H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 112-113.
45
door toestemming te geven aan een werknemer of werkgever om ontslag te geven of te nemen.159. De regering is het met de Tweede Kamer eens dat de noodvoorziening van art. 6 BBA 1945 zo snel mogelijk moet verdwijnen, maar aan de andere kant is zij ook overtuigd van het feit dat het artikel ook een nuttige functie vervult. De regering stelt daarom voor om het artikel pas te laten vallen, als de rechtspraak in arbeidszaken beter is geregeld160. Naber is van mening dat het afschaffen van artikel 6 BBA in 1953 is verhinderd door het feit dat de toenmalige regering de politieke factor wilde beschermen. Deze politieke factor was destijds om met de toepassing van artikel 6 BBA het loonbeleid te beschermen. In de tijd dat minister Donker de herziening van het BBA verdedigde was de grootste nood van het land al geminimaliseerd en de arbeidsverhoudingen waren grotendeels genormaliseerd161. In 1975 wordt er voorgesteld om het tweezijdig opzegverbod weer te wijzigingen naar een eenzijdig opzegverbod, zodat alleen de werkgever voorafgaande toestemming nodig heeft om een arbeidsovereenkomst op te zeggen162. Dat het wetsvoorstel om art. 6 BBA 1945 af te schaffen maar geen doorgang vindt, komt onder meer door de economische ontwikkelingen in de jaren tachtig van de vorige eeuw die gepaard ging met een hoog werkloosheidsgehalte. In 1983 signaleert de Commissie Deregulering in verband met de economische ontwikkeling dat de in het BBA 1945 neergelegde ontslagtoets wel de werknemer beschermt, maar dat er ook bezwaren zijn verbonden aan een dergelijke preventieve ontslagtoets, zoals de duur van de procedure. De Commissie was van mening dat de ontslagtoets moest worden vervangen door een repressieve toetsing door de kantonrechter, al dan niet voorafgegaan door het advies van een ontslagadviescommissie. Zij verwachtte echter veel tegenstand tegen dit idee en stelde daarom ook voor om de preventieve ontslagtoets te handhaven, maar onder de voorwaarde dat er in de wet een regeling wordt opgenomen waarin wordt bepaald dat deze route niet langer dan één maand mag duren. Dit leidt in 1985 tot de invoering van een uniforme, grotendeels schriftelijke procedure voor de preventieve ontslagtoets die niet langer dan zes weken mag duren. Uiteindelijk is het duale ontslagstelsel nog steeds niet verdwenen163. In de jaren negentig van de vorige eeuw wordt er een wetsvoorstel, gebaseerd op een advies van de SER, ingediend bij het parlement om het ontslagrecht te herzien. Hier bestaat nog grote verdeeldheid over in de Tweede Kamer en de SER wordt nogmaals om advies gevraagd. Op basis van dit advies wordt wederom een wetsvoorstel ingediend om art. 6 BBA 1945 af te schaffen en om de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek aan te vullen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het wetsvoorstel komt echter niet verder dan de 159
H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 114. 160 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Monografieën sociaal recht 27. De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 8. 161 H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 117. 162 Kamerstukken II 1975/76, 13 656, nr. 3, p. 8. (MvT). 163 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Monografieën sociaal recht 27. De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 10.
46
Raad van State en is in augustus 1994 ingetrokken, omdat de toenmalige regering de voorkeur gaf aan het preventieve ontslagstelsel. In 1997 wordt bij de Tweede Kamer een nieuw wetsvoorstel ingediend, genaamd de Wet Flexibiliteit en zekerheid. Deze treedt op 1 januari 1999 in werking164. Op 25 februari 1999 is de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel ingesteld. Zij heeft tot taak om een onderzoek in te stellen naar het zogenaamde duale ontslagstelsel. Op 15 november 2000 heeft de adviescommissie een rapport uitgebracht aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Minister van Justitie. De commissie is een voorstander van een repressief ontslagstelsel. Zij pleit voor een systeem waarin de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen zonder tussenkomst van een derde. Als de werknemer het niet eens is met de opzegging, dan kan de werknemer naar de rechter stappen en vragen of hij de opzegging wil beoordelen. Ook is zij van mening dat er een hoorplicht ingevoerd moet worden en de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie moet openstaan165. Met de uitkomsten van het onderzoek van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel wordt niets gedaan, maar het feit dat het preventieve ontslagstelsel in stand blijft, blijft de gemoederen bezighouden166. In 2005 wordt de SER gevraagd om een advies uit te brengen over het te voeren beleid op sociaaleconomisch gebied voor de middellange termijn. Met dit advies wordt met betrekking tot het ontslagrecht niets gedaan. In 2007 wordt er als uitvloeisel van het regeerakkoord van het kabinet-Balkenende IV een participatietop belegd. De toenmalige minister van SZW krijgt de opdracht om een banenplan te ontwikkelen waardoor er 200 000 werklozen aan een baan worden geholpen. Er wordt wel als voorwaarde gesteld dat de ontslagprocedure simpeler, sneller en goedkoper moet worden voor werkgevers die van hun werknemers af willen. De Stichting van de Arbeid wordt ingelicht over de plannen van de versoepeling van het ontslagrecht en zij komt met een verdeeld commentaar. Het werkgeversdeel steunt de plannen, maar het werknemersdeel is het absoluut niet eens met deze plannen. De voorstellen van het kabinet worden niet goed ontvangen en verschillende auteurs uiten dan ook hun onvrede hierover. Veel auteurs zijn het ook eens over het feit dat enkel het toekennen van een vergoeding, een onrechtvaardig ontslag niet rechtvaardig maakt167. Op 7 november 2011 dient Tweede Kamer lid Koşer Kaya het in hoofdstuk vijf besproken wetsvoorstel in.168
164
J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Monografieën sociaal recht 27. De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 10-11. 165 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Monografieën sociaal recht 27. De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 12-13. 166 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Monografieën sociaal recht 27. De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 13. 167 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Monografieën sociaal recht 27. De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012, p. 19-23. 168 Zie voor uiteenzetting van wetsvoorstel hoofdstuk 3.
47
8.3
Rechtsgeschiedenis art. 7:685 lid 8 BW (1639w BW (oud)
De mogelijkheid van ontbinding wegens gewichtige redenen is in 1907 voor het eerst in het Burgerlijk Wetboek (BW) opgenomen. Het is sinds 1907 ook een vast bestanddeel geworden in het ontslagrecht en sinds een forse inhoudelijke wijziging in 1953 heeft het een nadrukkelijkere rol gekregen binnen het ontslagrecht.169 Aan het einde van de 19e eeuw genoot de arbeider en zijn positie binnen de arbeidsverhoudingen steeds meer aandacht. De toenmalige arbeidsovereenkomsten leken erg veel op het Franse recht afkomstig van Napoleon. Bij de invoering van het BW bleven de artikelen ongewijzigd en dus sloten ze nauw aan bij het Franse recht. De artikelen 16371639 BW bleven arbeid als ruilwaar aanmerken. Er werd dan ook gesproken van “de huur van dienstboden en werklieden”. De werknemer had in die tijd niets te kiezen bij het aangaan van de overeenkomst, hij had immers geen ander middel om in zijn bestaan te voorzien. Deze regeling was eenzijdig, zeer summier en leidde ertoe dat de toenmalige minister van justitie Smidt in 1891 aan de Leidse hoogleraar Drucker de opdracht gaf om tot een wetsontwerp te komen met betrekking tot de arbeidsovereenkomst. Dit ontwerp werd in 1894 aangeboden aan de minister, echter trad deze kort daarna af waardoor er een tijdje niets werd gedaan met dit wetsontwerp van Drucker. In 1898 had de nieuwe minister van justitie Van der Linden de opdracht van zijn voorganger nieuw leven ingeblazen en Drucker kwam in datzelfde jaar met een definitief ontwerp. De regering bood het ontwerp van wet aan in 1901, ondertekend door de minister Van der Linden. Dit ontwerp werd echter door het daaropvolgende kabinet van Kuyper ingetrokken. In 1904 werd het ontwerp gewijzigd en opnieuw ingediend door de toenmalige minister Loeff. Deze wet werd op 29 juni 1906 met een grote meerderheid van stemmen aangenomen. Vervolgens nam ook de Eerste Kamer het ontwerp aan begin juli 1907, alvorens de Koningin het ontwerp tot wet had verheven.170 Het oorspronkelijke artikel 1639w BW dat in 1907 werd ingevoerd luidde als volgt:171 1. Ieder der partijen is te allen tijde, ook voordat de arbeid is aangevangen, bevoegd zich wegens gewichtige redenen te wenden tot den rechter van het kanton, waarin de plaats van haar werkelijk verblijf gelegen is, met het schriftelijk verzoek de arbeidsovereenkomst ontbonden te verklaren. Elk beding, waardoor deze bevoegdheid zoude worden uitgesloten of beperkt, is nietig. 2. Als gewichtige redenen worden, behalve dringende redenen als bedoeld in artikel 1639o, ook beschouwd veranderingen in den persoonlijken of vermogens-toestand des verzoekers of der wederpartij, of in de omstandigheden, waaronder de arbeid wordt verricht, welke van dien aard zijn, dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 3. De rechter willigt het verzoek niet in dan na verhoor of behoorlijke oproeping der wederpartij. 4. De laatste twee leden van artikel 1639m zijn van toepassing.
169
J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss. Nijmegen), Voerendaal: Drukkerij Schrijven-Lippertz bv 1988, p. 35. 170 J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss. Nijmegen), Voerendaal: Drukkerij Schrijven-Lippertz bv 1988, p. 35-36. 171 J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss. Nijmegen), Voerendaal: Drukkerij Schrijven-Lippertz bv 1988, p. 37.
48
Die laatste twee leden, 3 en 4, luidden als volgt:172 - Indien de rechter het verzoek inwilligt, bepaalt hij op welk oogenblik de dienstbetrekking zal eindigen. - Tegen de beschikking is geenerlei voorziening toegelaten, onverminderd de bevoegdheid van den procureur-generaal bij den Hoogen Raad om zich, alleen in het belang der wet, tegen die beschikking in cassatie te voorzien. De memorie van toelichting op dit ontwerp beschrijft de behoefte aan deze regeling. Er wordt beschreven dat de levensomstandigheden van een van de partijen tijdens de looptijd van de overeenkomst zodanig kan veranderen, dat er een mogelijkheid moet bestaan om de arbeidsovereenkomst voortijdig te kunnen beëindigen. Dit artikel is vooral geschreven voor de gevallen waarin sprake is van een overeenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd met een lange looptijd en de gevallen waarin het gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een lange opzegtermijn. Er werd toentertijd benadrukt dat het moest gaan om een spoedige beslissing, zodat partijen snel uit elkaar konden. Daarom werd er gekozen voor een verzoekschriftprocedure zonder de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie.173
8.3.1 De wijziging in 1953 van art. 1639w BW In de jaren 30 van de vorige eeuw werd duidelijk dat steeds meer mensen het ontslagrecht graag gewijzigd zouden zien. Vooral de eenvoudige wijze waarop de dienstbetrekking voor onbepaalde tijd beëindigd kon worden werd als zeer onwenselijk ervaren. Er hoefde toentertijd namelijk geen verantwoording te worden afgelegd door de werkgever, als hij de arbeidsverhouding wilde beëindigen. Ook na de oorlog gingen er steeds meer geluiden op om vooral de werknemers te beschermen die al voor langere tijd bij dezelfde werkgever werkzaam waren.174 Op 26 juli 1946 vroeg de toenmalige minister van justitie Van Maarseveen advies aan de Stichting van den Arbeid met betrekking tot de herziening van het ontslagrecht. Dit advies werd op 29 juli 1947 aangeboden aan Van Maarseveen. De minister benoemde daaropvolgend een kleine commissie, bestaande uit Levenbach, Belinfante en Fagel, die de opdracht kregen om op grond van het advies tot een wetsontwerp te komen.175 Tot die tijd werd er weinig tot geen beroep gedaan op art. 1639w BW. Een reden hiervoor, die in de memorie van toelichting wordt genoemd, is gelegen in het feit dat er toentertijd bij de ontbinding geen schadevergoeding kon worden toegekend.176 Daarom wordt in de memorie van toelichting in artikel 1639w lid 5 BW de bevoegdheid gegeven aan de rechter om een vergoeding toe te kennen in het geval de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van belangrijke veranderingen in de omstandigheden 172
H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 293. 173 J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss. Nijmegen), Voerendaal: Drukkerij Schrijven-Lippertz bv 1988, p. 37. 174 J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss. Nijmegen), Voerendaal: Drukkerij Schrijven-Lippertz bv 1988, p. 40. 175 J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss. Nijmegen), Voerendaal: Drukkerij Schrijven-Lippertz bv 1988, p. 41. 176 Kamerstukken II 1947/48, 881, nr. 3, p. 10 (MvT).
49
geschiedt.177 Wat echter achterwege blijft is dat er wordt gesproken over de minimale of maximale hoogte van deze toe te kennen vergoeding. Op 30 juni 1948 diende minister Van Maarseveen een wetsontwerp in met de bedoeling om het ontslagrecht te herzien. In de memorie van antwoord werd dit artikel nog wat gewijzigd en in 1953 aanvaard door de Tweede – en Eerste Kamer. Deze herziening van het ontslagrecht was echter niet van ingrijpende aard, omdat er toentertijd vanuit werd gegaan dat het BBA 1945 van tijdelijke aard was en binnen afzienbare tijd zou verdwijnen. Hierna zou dan weer een herziening van het ontslagrecht nodig zijn geweest, zodat de situatie zoals die was vóór de oorlog, vermeden kon worden.178 De meest opvallende wijzigingen in dit wetsontwerp:179 - De zinsnede “ook voordat de arbeid is aangevangen” wordt weggelaten; - Er wordt niet meer aangewezen welke rechter bevoegd is; - Verandering in de omstandigheden wordt geherformuleerd; - Er bestaat nu een bevoegdheid om een vergoeding toe te kennen; - Er is nu in art. 1639w BW zelf opgenomen dat er geen mogelijkheid bestaat voor appellabiliteit. In de memorie van toelichting stelde de minister dat er door middel van dit wetsontwerp geprobeerd werd om de ontbindingsprocedure, welke in het verleden weinig werd toegepast, te versoepelen zodat er meer behoefte kwam aan deze regeling. De mogelijkheden tot beëindiging van de dienstbetrekking werden immers beperkt.180 In de memorie van antwoord van 1951-1952 wordt over de hoogte van de toe te kennen vergoeding door de rechter echter niet gesproken. Er wordt alleen gesproken over het feit dat de rechter geen vergoeding zal toekennen aan de verkeerde partij, omdat het gaat om voluntaire jurisdictie. Dit is burgerlijke rechtspraak in zaken waarbij er geen sprake is van een juridisch geschil.181 De vaste commissie had moeite met het feit dat er geen mogelijkheid was voor de verzoeker om zijn verzoek in te trekken, wanneer de door hem te betalen schadevergoeding te hoog was. De toenmalige minister Mulderije was het met de commissie eens en vond het eveneens onbillijk dat de verzoeker zijn verzoek niet in kon trekken. Bij Nota van Wijzigingen van 15 april 1952 werd aan artikel 1639w BW een nieuw zesde lid toegevoegd dat regelt dat de verzoeker de mogelijkheid heeft om zijn eis in te trekken.182 Verder werd een amendement van Van Rijckevorsel en zijn partijgenoten aangenomen door de Tweede Kamer, om het woord ‘belangrijke’ in de leden 2 en 5 te verwijderen183.
177
Kamerstukken II 1947/48, 881, nr. 3, p. 10 (MvT). J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss. Nijmegen), Voerendaal: Drukkerij Schrijven-Lippertz bv 1988, p. 41. 179 J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss. Nijmegen), Voerendaal: Drukkerij Schrijven-Lippertz bv 1988, p. 42. 180 J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss. Nijmegen), Voerendaal: Drukkerij Schrijven-Lippertz bv 1988, p. 42. 181 Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 35-36 (MvA). 182 H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 294. 183 H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981, p. 294. 178
50
8.3.2 De vergoeding bij ontbinding In 1907 werd al door de Eerste Kamer de vraag gesteld of het niet wenselijk zou zijn om een schadevergoeding toe te kennen bij een ontbinding aan de partij die hierdoor wordt getroffen buiten haar schuld of toedoen om. De regering was toentertijd echter van mening, dat dit niet nodig was, omdat hier geen behoefte aan was. Zij vond de toen geldende bepalingen omtrent de ontbinding afdoende om de getroffen belangen van de wederpartij te beschermen. Pas tijdens de herziening van het ontslagrecht in 1953 werd art. 1639w BW voorzien van een mogelijkheid om een vergoeding toe te kennen. De argumentatie destijds was, dat door middel van de mogelijkheid een vergoeding toe te kennen de route van de ontbinding wegens gewichtige redenen in de praktijk vaker werd gebruikt. De toenmalige minister achtte het billijk om in het kader van verandering in de omstandigheden de dienstbetrekking te beëindigen met een geldelijke tegemoetkoming. De Commissie van Rapporteurs was het hier destijds mee eens, echter vond zij het niet redelijk dat er een schadevergoedingsplicht kon worden opgelegd aan de wederpartij, terwijl deze juist de dienstbetrekking niet wilde beëindigen. De Commissie en de minister vertrouwden erop dat de rechter zulke fouten niet zou maken. Vanaf de invoering van de mogelijkheid van de toekenning van de vergoeding is de wettekst met betrekking tot de vergoeding zo goed als ongewijzigd gebleven. Echter wordt, zoals hierboven al gesteld, noch in de wetsgeschiedenis, noch in de wet zelf aandacht besteed aan de hoogte hiervan.184 In de literatuur wordt door de meeste schrijvers slechts oppervlakkig aandacht besteed aan de vergoeding en de toemeting hiervan. Een voorbeeld hiervan is Levenbach, die zich omtrent de vergoeding erg ingetogen opstelt. In zijn Nieuw Burgerrechtelijk Ontslagrecht komt dit onderwerp slechts vluchtig en formeel aan bod.185 Levenbach stelt wel dat uit de woorden ‘naar billijkheid’ volgt, dat de rechter rechtvaardig de hoogte van de vergoeding moet bepalen en goed rekening dient te houden met de omstandigheden van het concrete geval. Hij stelt met name dat de rechter rekening dient te houden met onnodig en langdurige werkloosheid van de werknemer, maar hij moet er ook voor waken dat de werkgever niet in een bijzonder moeilijke situatie komt door het vertrek van de werknemer. Het nadeel dat ontstaat door het niet in stand houden van de arbeidsovereenkomst moet enigszins verzacht worden door de bepaling van een afkoopsom.186 Van der Grinten heeft hier meer aandacht aan besteed. Hij besteedde aandacht aan de factoren die de vergoeding bepalen. Volgens Van der Grinten zijn dat: Loon; De leeftijd van de werknemer; De mogelijkheden om ander passend werk te verkrijgen; De duur van de arbeidsovereenkomst; Pensioenschade of verlies van een dienstwoning. Volgens zijn visie hoeft de vergoeding niet in verhouding te staan met de schade die door de ontbinding wordt geleden. Ook een vordering uit schadevergoeding wordt uitgesloten, omdat de ontbinding niet gegrond is op wanprestatie. Echter over de hoogte van deze vergoeding wordt door Van der Grinten geen aandacht besteed. Het enige wat hij hieromtrent opmerkt, 184
J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss. Nijmegen), Voerendaal: Drukkerij Schrijven-Lippertz bv 1988, p. 72-73. 185 M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerrechterlijk ontslagrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1954, p. 84. 186 M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerrechterlijk ontslagrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1954, p. 114.
51
is dat de hoogte van de vergoeding mede zal worden bepaald door de mate van verwijtbaarheid, indien er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie.187
8.3.3 Grenzen aan de vergoeding? Groen geeft in zijn proefschrift aan dat het een goed idee is om de vergoeding aan bepaalde minimum- en maximumgrenzen te stellen. Hij geeft aan dat de rechtszekerheid niet gediend is met ‘een rad van avontuur’. Enerzijds acht hij het ongewenst om de toemeting van een vergoeding te binden aan strakke en statische normen. De rechter moet hier immers de vrijheid in hebben. Anderzijds vindt hij het een maatschappelijk belang om de rechters op één lijn te brengen. Hij stelt deze twee belangen evenredig te kunnen dienen door een systeem te bedenken waarbij de wet de onder- en bovengrens van de vergoeding bepaalt. Hij verwijst als voorbeeld hiervoor naar het Duitse ontslagrecht. Daar is destijds namelijk in paragraaf 10 van het Kündigungsschutzgesetz opgenomen dat de vergoeding bij een ontbinding is gebonden aan maximumnormen.188 Ten tijde van het schrijven van het proefschrift van Groen was de kantonrechtersformule echter nog niet van kracht. De Kring van Kanonrechters kwam in 1996 tot aanbevelingen voor een standaardformule om de hoogte van de vergoeding vast te stellen, zodat er minder sprake zou zijn van rechtsonzekerheid. Echter kan de hoogte van deze vergoeding nog steeds verschillen per concreet geval. Je kunt nu als partijen wel een inschatting maken van de hoogte van een eventueel toe te kennen ontslagvergoeding. Tevens is de kantonrechtersformule geen wet, dus de rechter kan hier vanaf zien en geniet dus nog enige vrijheid met het bepalen van de hoogte.
8.4 Concluderend 8.4.1 Aanpassen van art. 6 BBA 1945 Als we kijken naar de rechtsgeschiedenis van art. 6 BBA, dan zien we dat het oorspronkelijke BBA 1944 destijds is ontworpen door de Nederlandse regering in Londen als een noodbesluit. Art. 2 BBA 1944 bepaalde destijds ook duidelijk dat dit artikel slechts van kracht is, zolang er geen andere nadere wettelijke regeling tot stand is gekomen. Op deze manier probeerde de toenmalige regering in te spelen op de verwachte massaontslagen die logischerwijs zouden volgen kort na de oorlog. Toen het BBA 1944 werd herzien en het BBA 1945 tot stand was gekomen, werd er wederom benadrukt dat het zou gaan om een tijdelijke regeling. Het was noodrecht en zou vervangen worden door nadere wettelijke regelingen. Dit volgde uit het toenmalige art. 3 BBA 1945. Er werd ook in de Nota van toelichting beschreven dat het slechts noodrecht betrof en dat dit noodbesluit gold tot het moment dat er een nadere wettelijke regeling werd ingevoerd. Er zijn hierna nog vele pogingen gewaagd om dit noodbesluit ook daadwerkelijk te vervangen. In 1946 begon de toenmalige Stichting van de Arbeid hiermee door in haar advies te laten weten dat zij de voorkeur gaf aan een rechterlijke controle achteraf, in plaats van de preventieve toetsing door een niet rechterlijk orgaan. De Vaste Commissie voor Privaat- en Strafrecht was het hier destijds mee eens en zij bepleitte om een machtiging op 187
J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss. Nijmegen), Voerendaal: Drukkerij Schrijven-Lippertz bv 1988, p. 73. 188 J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss. Nijmegen), Voerendaal: Drukkerij Schrijven-Lippertz bv 1988, p. 81
52
te nemen die erop gericht is om de Kroon de bevoegdheid te geven om art. 6 BBA 1945 af te schaffen. Alvorens de herziening van het ontslagrecht in 1953 werden er drie motieven genoemd om art. 6 BBA 1945 te handhaven, namelijk: - De bescherming van de belangen van de arbeider; - De bescherming van de belangen van de werkgever; - De bevordering van de rust op de arbeidsmarkt, teneinde een ongestoorde en zo gunstig mogelijke productie te verkrijgen. De economie was in 1953 al flink hersteld en de arbeidsmarkt was in een rustiger vaarwater terecht gekomen. Hier werd destijds ook door Van Rijckevorsel in de memorie van antwoord op gewezen. Naber is echter van mening dat het afschaffen van art. 6 BBA in 1953 is verhinderd door het feit dat de toenmalige regering de politieke factor, namelijk het beschermen van het loonbeleid door middel van het toepassen van art. 6 BBA, wilde beschermen. Uit bovenstaande kan ik concluderen dat art. 6 BBA 1945 makkelijker gewijzigd zou moeten kunnen worden dan nu blijkt uit de praktijk, vooral omdat dit ook de bedoeling is geweest van de toenmalige wetgever. Uit elk stuk van de wetsgeschiedenis over het BBA komt duidelijk naar voren dat het gaat om een noodbesluit, met als bedoeling om te dienen als tussenoplossing tot het moment dat er nadere wettelijke regelingen worden ingevoerd. Echter lijkt het dat elke poging die werd gedaan om dit BBA ook daadwerkelijk aan te passen en te doen verdwijnen, werd tegengewerkt door de regeringen die destijds regeerden. Dit is dus niet in overeenstemming met de initiële bedoeling van de toenmalige regering. Het artikel is wel een aantal keer gewijzigd, maar de preventieve toets aan een ontslag is gebleven. In de verschillende memories van toelichting en memories van antwoord bij dit BBA staat steeds duidelijk beschreven dat het tot stand is gekomen om de voorziene massaontslagen tegen te gaan, die logischerwijs zouden volgen na de beëindiging van de oorlog. Het feit dat wij dit besluit nog steeds hanteren als een ontslagroute is daarom ook niet verenigbaar met de wetsgeschiedenis.
8.4.2 Art. 7:685 lid 8 BW (1639w BW (oud) In 1907 werd het artikel 1639w BW ingevoerd dat het mogelijk maakte om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden door de rechter, door ieder der partijen. Hierin was echter nog niet de mogelijkheid opgenomen om een vergoeding toe te kennen. Er waren destijds wel wat mensen die ervoor pleitten om een mogelijkheid in te voeren in art. 1639w BW om een vergoeding toe te kunnen kennen, maar de regering hield dat destijds af. In 1946 werd er advies ingewonnen bij de Stichting van den Arbeid met betrekking tot de herziening van het ontslagrecht. Een commissie bestaande uit drie vorenstaande leden kwam tot een wetsontwerp. Tot die tijd werd er weinig beroep gedaan op art. 1639w BW, omdat er bij de ontbinding geen mogelijkheid was om een vergoeding toegekend te krijgen. Ook in de memorie van toelichting van 1947-1948 werd dit als voornaamste reden genoemd voor het feit dat zo weinig gebruikt werd gemaakt van deze ontslagroute. In deze memorie van toelichting werd daarom ook een ontwerp gemaakt en een lid 5 toegevoegd aan dit artikel, waarin de bevoegdheid werd gegeven om een vergoeding toe te kennen door de rechter. In 1953 werd dit wetsontwerp aangenomen. De wijziging was destijds echter niet erg
53
ingrijpend, omdat ook toen de beleving was dat het ontslagrecht nog zou worden aangepast door de tijdelijke aard van het BBA 1945. Door de mogelijkheid van het toekennen van een vergoeding door de rechter, werd de verwachting geschept dat er nu meer gebruik zou worden gemaakt van deze ontslagroute. Het valt echter op dat er over de hoogte van de vergoeding niet of nauwelijks wordt gesproken. Dit komt ook niet terug in de verschillende memories van toelichting of de memories van antwoord. Dit is opvallend, omdat rechters dus klaarblijkelijk veel vrijheid genieten bij het bepalen van de hoogte van een vergoeding. In de literatuur wordt hier ook niet over gesproken. Er wordt slechts oppervlakkig over gesproken door bijvoorbeeld Levenbach, die van mening is dat naar billijkheid volgt, dat de rechter de hoogte moet bepalen aan de hand van de omstandigheden van het geval. Van der Grinten ging er iets verder op in door te bepalen welke factoren volgens hem meespelen in het bepalen van de hoogte van een vergoeding. Hij geeft echter ook geen maximum of minimum. Groen bepleitte in zijn proefschrift voor een wettelijke regeling waarin de boven- en ondergrens worden vastgesteld. Dit leidde hij af van het Duitse ontslagstelsel. In dat systeem worden er namelijk maximumnormen gehanteerd. Om art. 7:685 BW af te schaffen, zoals het wetsvoorstel beoogd, lijkt me een te drastische maatregel. Volgens het wetsvoorstel is het de bedoeling dat opzegging de manier wordt om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Artikel 7:685 BW (destijds 1639w BW) is namelijk al in 1907 ingevoerd met het idee om de arbeiders van die tijd te beschermen, omdat zij in die tijd erg makkelijk ontslagen konden worden zonder enige opgaaf van reden. In 1953 is er ook niet gesproken over het afschaffen van dit artikel, er werd juist gepleit om hier een vergoedingsmogelijkheid aan toe te voegen. Met dit in het achterhoofd lijkt het mij dus beter om de rol van de kantonrechter aan te passen. Ik zou liever zien dat de rechter een repressieve rol zou gaan vervullen en dus pas bij een ontslag wordt betrokken als één van de partijen onrechtmatig heeft opgezegd. Op deze manier bestaat er toch de mogelijkheid om een rechterlijke instantie in te schakelen, zodat de rechtszekerheid gegarandeerd kan blijven. De repressieve toetsing kan het beste door de kantonrechter worden gedaan, omdat hij jarenlange ervaring heeft met het beoordelen van ontbonden arbeidsovereenkomsten. De ontbindingsroute komt hiermee dus wel te vervallen, maar de kantonrechter kan toch bij een ontslag worden betrokken als dit nodig is. Er wordt echter nergens gesproken over de maximale en de minimale hoogte van een ontslagvergoeding, dus hier ligt ruimte om dit zelf in te vullen door de rechter en/of wetgever. Het beoogde wetsvoorstel en de ideeën van minister Kamp om deze ontslagvergoeding te maximaliseren gaan dus niet in tegen de bedoelingen van de regering destijds en zijn verenigbaar met de wetsgeschiedenis.
54
9. 9.1
Conclusies Mogelijkheid op een vergoeding in Nederland
De enige twee mogelijkheden waarbij in beginsel een verplichting kan bestaan voor de werkgever om een vergoeding te betalen aan de werknemer, zijn bij een onregelmatige opzegging en de ontbinding door de rechter. Bij de regelmatige opzegging is het van belang om in de gaten te houden dat de werkgever voorafgaand op de opzegging toestemming nodig heeft van het UWV Werkbedrijf, op grond van art. 6 lid 1 BBA 1945. Dit vereiste geldt alleen voor de werkgever. Op grond van art. 7:685 lid 8 BW kan de kantonrechter een vergoeding toekennen als hem om een ontbinding wordt verzocht van de arbeidsovereenkomst. Een uitzondering hierop is als het gaat om een verzoek tot ontbinding op grond van het bestaan van een dringende reden, op grond van art. 7:685 lid 8 BW. Het is slechts mogelijk om een vergoeding toe te kennen als het gaat om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering in de omstandigheden. De reden hiervoor is dat een dringende reden een vertrouwensbreuk met zich meebrengt, wat een verandering in de omstandigheden oplevert. Dit komt omdat er een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan. Ontbinding is volgens art. 7:685 lid 1 BW te allen tijde mogelijk, dus ook als de mogelijkheid van opzegging nog steeds openstaat. Bij het toekennen van een vergoeding door de kantonrechter als het gaat om een verandering in de omstandigheden, gaat het om een vergoeding die de kantonrechter hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, art. 7:685 lid 8 BW. Het artikel geeft echter niet aan wat een billijke vergoeding is. De kantonrechter heeft hiervoor alle ruimte om de hoogte ervan te bepalen. Ook de wetsgeschiedenis geeft hierover geen duidelijke handvatten. Er bestaan richtlijnen voor de kantonrechters om de hoogte van een vergoeding te bepalen, maar hier mogen zij van af wijken, dus dit geeft ook geen absolute zekerheid voor zowel het MKB als de werknemers.
9.2
Standpunt MKB
Uit de cijfers van het aantal zaken waarin daadwerkelijk een ontslagvergoeding wordt toegekend is op te maken dat deze de afgelopen jaren alleen maar zijn gestegen. In 2010 wordt er bijna in de helft van de gevallen een ontslagvergoeding toegekend. Het MKB is van mening dat de ontslagvergoeding gematigd moet worden en het ontslagrecht versoepeld, omdat dit vanuit bedrijfseconomische omstandigheden gunstig is. Maar zij wijst er ook op dat een hoge vergoeding het soms onmogelijk maakt voor de werkgever om een niet goed functionerende werknemer te ontslaan. Zij benadrukt dat een ontslagvergoeding niet bedoeld is als eindstation, maar een tussenstation is om de periode te overbruggen tot er een nieuwe baan in het vooruitzicht is gesteld.
9.3
Het Oostenrijkse systeem
Het vroegere systeem van Oostenrijk was net als in Nederland al jaren een punt van discussie. Het vroegere systeem werd namelijk gezien als omstreden en hier werden twee hoofdredenen voor genoemd. Het vroegere systeem zou namelijk de mobiliteit op de arbeidsmarkt remmen en er zouden te veel restricties zijn op het toekennen van een ontslagvergoeding. Het vroegere systeem van de ontslagvergoeding gaf te weinig prikkels voor werknemers om van baan te wisselen, omdat zij hun recht op een ontslagvergoeding verloren als zij zelf ontslag namen. Het verminderen van de mobiliteit op de arbeidsmarkt werd alleen 55
gerechtvaardigd als bedrijven hun investeringen in het trainen van een werknemer wilden terugverdienen. Dit zou niet mogelijk zijn als de werknemers na het volgen van de training de mogelijkheid hadden om meteen van baan te wisselen. De tweede hoofdreden dat er veel restricties bestonden op het toekennen van een ontslagvergoeding, kwam door het onderscheid dat er werd gemaakt onder de werknemers die recht hadden op een ontslagvergoeding. De Oostenrijkse vakbonden eisten daarom ook dat het recht op een ontslagvergoeding werd uitgebreid naar werknemers die zelf ontslag hadden genomen en de seizoensgebonden arbeidskrachten. Ook de middelgrote en kleinbedrijven ondervonden veel nadeel van het vroegere systeem. Zij kregen liquiditeitsproblemen als zij meerdere werknemers gelijktijdig moesten ontslaan en zij hier geen regelingen mee konden treffen. Op 1 januari 2003 werd een nieuw systeem ingevoerd in Oostenrijk en was vanaf dat moment effectief en sindsdien heeft de hervorming plaatsgevonden van het ontslagrecht. Het oude systeem werd omgevormd tot een breder, landelijk systeem van fondsvorming voor uitkeringen ten behoeve van werknemers op verzoek van de vakbonden. Dit systeem heet de Abfertigung Neu, betriebliches Mitarbeitersvorsorgegesetz. Volgens het betriebliches Mitarbeitersvorsorgegesetz is de werkgever verplicht om vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst van een werknemer een maand heeft geduurd, een bepaald percentage van de loonsom af te dragen ten behoeve van een spaarfonds. Dit spaarfonds wordt weer beheerd door negen Mitarbeitervorsorgekassen (MVK). Deze MVK’s moeten volgens de wet het gespaarde geld voor de ontslagvergoeding van de werknemer investeren in de kapitaalmarkt, zodat zij de inkomsten van de werknemers kunnen vermeerderen. Volgens dit Oostenrijkse systeem heeft een werknemer aanspraak op het door hem ingelegde geld plus rente als hij niet verwijtbaar werkloos is en ten minste drie jaar aan de regeling heeft deelgenomen. Het rugzakbeginsel dat wordt gehanteerd in Oostenrijk, voorkomt dat werknemers hun aanspraak verliezen op het moment dat zij zelf ontslag nemen of toch verwijtbaar werkloos zijn. Ze nemen hun opgebouwde rechten mee naar de volgende werkgever en krijgen de vergoeding uitgekeerd als ze wel aan de voorwaarde voldoen. De werknemers staan maandelijks 1,53% van het bruto loon af. Het uitgangspunt is dat het geld pas wordt uitgekeerd als de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Sinds Oostenrijk met het nieuwe systeem werkt is de werkgelegenheid flink gestegen en de arbeidsmarkt is er dus ook op vooruitgegaan. De werkgelegenheidsgraad bedroeg vorig jaar meer dan 70% en de werkloosheidsgraad slechts 5,1%. Met het Oostenrijkse systeem hoeft een werkgever minder te twijfelen om een werknemer aan te nemen voor onbepaalde of bepaalde tijd, omdat de hoogte van de ontslagvergoeding niet afhankelijk meer is van het soort arbeidsovereenkomst, de tijd dat een werknemer in dienst is geweest en de leeftijd van de werknemer. In dit systeem kan het ook niet voorkomen dat een werkgever financieel in de problemen komt doordat hij een hoge vergoeding moet betalen aan de werknemer, omdat hij maandelijks een bepaald percentage moet afdragen. Dit leidt tot voorspelbaarheid van de ontslagkosten van de werkgever en versterking van de kapitaalmarkt.
56
Voor werknemers is het voordeel dat zij hun aanspraken op de vergoeding niet verliezen als hun arbeidsovereenkomst wordt opgezegd, omdat zij hun opgespaarde tegoeden meenemen naar de volgende werkgever. Het zogenaamde Rucksackprinzip. Het is echter voor de werknemer niet meer mogelijk om een aanvullende ontslagvergoeding te vorderen van de werkgever. Dit is volgens Bouwens geen goede zaak, omdat er gevallen denkbaar zijn waarin er sprake is van een ontoereikend ontslagmotief of verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. Van Zanten-Baris vult nog aan dat het Oostenrijkse model nauwelijks aandacht besteedt aan de vraag of er een goede reden is geweest wat heeft geleid tot het ontslag. In Oostenrijk wordt het ontslag bij voorbaat afgekocht en geneutraliseerd en dit is in strijd met de Nederlandse gedachte dat er voor een ontslag een geldige reden moet zijn. Doordat de werknemers in Oostenrijk zelf moeten sparen voor hun ontslagvergoeding zullen zij minder snel een ontslag ‘forceren’ zodat zij een vergoeding van de werkgever ontvangen. Een andere stimulans is dat de vergoeding van de werknemers alleen maar oploopt in de loop der jaren en zij niet werkloos zijn. Dus zolang zij werkzaam blijven, groeit hun vergoeding mee. Dit betekent ook dat werknemers minder snel werkloos blijven om van een uitkering gebruik te maken. Er zijn auteurs die betogen dat het rugzaksysteem van Oostenrijk als nadeel heeft dat er geen controle is op hoe de gespaarde vergoeding besteed wordt door de werknemer. Zij zijn van mening dat er op moet worden toegezien, dat de ontslagen werknemer de vergoeding gebruikt als buffer in de tijd dat hij op zoek is naar een nieuwe baan of dat het geld wordt gebruikt om een loopbaanbegeleiding te bekostigen. Van Zanten-Baris en Bouwens zijn het verder nog eens over het feit dat het Oostenrijkse systeem het financieel belang bij werkgevers verkleint, waardoor de ontslagkosten niet meer worden geïndividualiseerd. Hierdoor wordt de prikkel van werkgevers om nog eens na te denken om een werknemer te ontslaan weggenomen. Hierdoor wordt de mobiliteit en de flexibilieteit op de arbeidsmarkt wel vergoot, maar dit gaat ten koste van de employability en de inzetbaarheid van werknemers.
9.4
Wetsvoorstel tot herziening van het huidige ontslagstelsel
Tweede Kamerlid Koşer Kaya is van mening dat het huidige duale ontslagstelsel aangepast moet worden, omdat deze te ingewikkeld is. Zij wil art. 6 BBA 1945, waarin het toestemmingsvereiste van het UWV WERKbedrijf is geregeld, de zogenaamde preventieve ontslagtoets, afschaffen. Ook is zij van mening dat de ontbindingsmogelijkheid bij de rechter, ingevolge art. 7:685 BW moet verdwijnen. Het komt er op neer dat de opzegging de normale wijze van het beëindigen van een arbeidsovereenkomst wordt en dat er een mogelijkheid wordt ingebouwd om hoger beroep en cassatie in te stellen. Zij betoogt verder dat als de rechter tot de conclusie komt dat het ontslag onredelijk is er geen mogelijkheid bestaat om een ontslagvergoeding toe te kennen. Is het ontslag onredelijk, dan kan de rechter een vergoeding toekennen, waarbij rekening wordt gehouden met de bijdrage die een werkgever heeft geleverd aan de werkzekerheid van de werknemer.
57
9.5
Aanpassen van art. 6 BBA 1945
Bij de totstandkoming van het BBA is steeds duidelijk aangegeven in de memorie van toelichting dat het zou gaan om een noodbesluit dat plaats zou maken, zodra er een andere nadere wettelijke regeling tot stand was gekomen. Op deze manier probeerde de Nederlandse regering in te spelen op de verwachte massaontslagen die zouden volgen kort nadat de Duitse bezetter ons land had verlaten. Het BBA werd in 1945 gewijzigd en weer werd er benadrukt dat het zou gaan om een tijdelijke regeling die zou worden vervangen door een nadere wettelijke regeling. Ook de Nota van toelichting die hierbij werd gevoegd liet hier geen twijfel over bestaan. In de loop der jaren zijn er verschillende pogingen gewaagd om het BBA 1945 ook daadwerkelijk te laten verdwijnen, maar zonder succes zoals is te lezen in hoofdstuk 7 van dit onderzoek. Er zijn meerdere Tweede Kamerleden geweest die de voorkeur gaven aan een rechterlijke controle achteraf, in plaats van de preventieve toets die wordt uitgevoerd door een nietrechterlijke instantie. Uit bovenstaande kan ik concluderen dat het volgens de wetgever in 1944 en 1945 de bedoeling is geweest om een noodbesluit uit te vaardigen, dat slechts tijdelijk zou moeten bestaan. Het is echter in de praktijk een zeer praktische ontslagroute gebleken, waardoor verschillende ministeries er niet aan durfden om het BBA te laten verdwijnen en tot een nadere wettelijke regeling te komen. Het feit dat er vanaf de totstandkoming van het BBA verschillen malen is geprobeerd om het ontslagrecht te wijzigen is voor mij een aanwijzing dat deze regeling niet voor iedereen bevredigend werkt. Het feit dat deze regeling nog steeds van kracht is, is dus ook niet verenigbaar met de bedoeling van de toenmalige wetgever.
9.6
Aanpassen van art. 7:685 lid 8 BW (1639w BW oud)
De mogelijk voor beide partijen van een arbeidsovereenkomst om deze te laten ontbinden door de rechter bestaat al sinds 1907. Het was toen echter nog niet mogelijk om een vergoeding toe te kennen. Tot 1953 werd er weinig tot geen gebruik gemaakt van deze ontbindingsmogelijkheid. De Stichting van den Arbeid gaf in haar advies van 1946 als voornaamste oorzaak hiervan dat er geen mogelijkheid bestond om een vergoeding te vorderen. Er werd daarom een wetsontwerp gemaakt waarin deze mogelijkheid wel aanwezig was. Dit wetsontwerp werd in 1953 aangenomen. Er werd nu de verwachting geschept dat deze ontslagroute meer bewandeld zou worden, door de vergoedingsmogelijkheid. De wijziging was niet ingrijpend, omdat ook toen de gedachte leefde dat het BBA 1945 binnen afzienbare tijd vervangen zou worden door een nadere wettelijke regeling. Bij de totstandkoming van de mogelijkheid op een vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechter, valt echter op dat er nergens wordt gesproken over de hoogte van een ontslagvergoeding. Hier is ook niets over te vinden in de memorie van toelichting. De rechter wordt dus vrij gelaten in het beoordelen van de hoogte van een ontslagvergoeding. In de literatuur wordt hier ook weinig aandacht aan besteed. Levenbach beschrijft enkel dat de rechter bij de bepaling van de ontslagvergoeding rekening moet houden met de omstandigheden van het geval, wat op het eerste gezicht vrij 58
vanzelfsprekend lijkt. Van der Grinten ging iets verder door aan te geven welke factoren, volgens hem, van invloed zijn op de hoogte van een ontslagvergoeding. Om art. 7:685 BW af te schaffen, zoals het wetsvoorstel beoogd, lijkt me een te drastische maatregel. Volgens het wetsvoorstel is het de bedoeling dat opzegging de manier wordt om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Artikel 7:685 BW (destijds 1639w BW) is namelijk al in 1907 ingevoerd met het idee om de arbeiders van die tijd te beschermen, omdat zij in die tijd erg makkelijk ontslagen konden worden zonder enige opgaaf van reden. In 1953 is er ook niet gesproken over het afschaffen van dit artikel, er werd juist gepleit om hier een vergoedingsmogelijkheid aan toe te voegen. Met dit in het achterhoofd lijkt het mij dus beter om de rol van de kantonrechter aan te passen. Ik zou liever zien dat de rechter een repressieve rol zou gaan vervullen en dus pas bij een ontslag wordt betrokken als één van de partijen onrechtmatig heeft opgezegd. Op deze manier bestaat er toch de mogelijkheid om een rechterlijke instantie in te schakelen, zodat de rechtszekerheid gegarandeerd kan blijven. De ontbindingsroute komt hiermee dus wel te vervallen, maar de kantonrechter kan toch bij een ontslag worden betrokken als dit nodig is. De repressieve toetsing kan het beste door de kantonrechter worden gedaan, omdat hij jarenlange ervaring heeft met het beoordelen van ontbonden arbeidsovereenkomsten. Waar mijns inziens wel ruimte ligt is in het bepalen van de minimale en maximale hoogte van een ontslagvergoeding, omdat hier in de memorie van toelichting destijds niets over wordt bepaald. Hier ligt dus de vrijheid om nadere wettelijke invulling aan te geven, afhankelijk van de huidige wensen van het bedrijfsleven en dan met name van het MKB. Zij zijn immers financieel minder draagkrachtig dan de grotere bedrijven. De werknemers zelf laten sparen voor een ontslagvergoeding, zoals in het Oostenrijkse systeem, behoort dus tot de mogelijkheden.
59
10
Aanbevelingen
Aan de hand van de conclusies in het vorige hoofdstuk kan ik tot een aanbeveling komen over hoe het Nederlandse huidige ontslagstelsel aangepast kan worden, zodat het aansluit bij de wensen en financiële mogelijkheden van het MKB. Het standpunt van het MKB is immers dat het gunstig zou zijn dat de ontslagvergoeding gematigd wordt en het ontslagrecht versoepeld, vanuit bedrijfseconomische redenen. Het MKB heeft immers minder financiële draagkracht om een hoge ontslagvergoeding te betalen. Een hoge ontslagvergoeding maakt het voor het MKB bijna onmogelijk om een niet functionerende werknemer te ontslaan. Dit kan niet de bedoeling zijn van het ontslagrecht, omdat het niet de bedoeling is dat een werkgever en werknemer de rest van hun leven aan elkaar verbonden zijn terwijl de relatie tussen beiden niet meer werkt. Het Oostenrijkse systeem heeft grote voordelen voor zowel de werkgever als de werknemer, maar dit kan niet zomaar ongewijzigd overgenomen worden. Er zitten namelijk wat eigenschappen aan de regeling die niet verenigbaar zijn met de Nederlandse gedachte van het ontslagrecht. Het feit dat het Oostenrijkse model geen aandacht besteedt aan de vraag of een arbeidsovereenkomst van een werknemer om een goede reden is ontbonden, is absoluut onverenigbaar met de Nederlandse gedachte hierover. Van Zanten-Baris wijst hier ook expliciet op. In Nederland moet er juist voor elk ontslag een geldige reden aanwezig zijn. Ook het feit dat er geen mogelijkheid is voor een aanvullende vergoeding is onverenigbaar met de Nederlandse gedachte. Dit zou namelijk betekenen dat een werkgever de arbeidsovereenkomst verwijtbaar kan opzeggen, zonder dat hier een consequentie aan verbonden kan worden. Het grote voordeel van het Oostenrijkse systeem is dat een werkgever niet meer zelf de ontslagvergoeding hoeft te bekostigen, boven het salaris dat hij maandelijks betaald heeft. Dit stukje van het Oostenrijkse model, dat er maandelijks een percentage van het loon wordt gespaard, kan in Nederland worden ingevoerd. Er is immers in de wetsgeschiedenis niets bepaald over de hoogte van een ontslagvergoeding voor de werknemer. Slechts dat de rechter een vergoeding toe kan kennen. In Oostenrijk moet er aan bepaalde voorwaarden zijn voldaan, wil de werknemer aanspraak maken op zijn gespaarde vergoeding. Door de ontbindingsroute af te schaffen en de rol van de kantonrechter te wijzigen in het Nederlandse ontslagrecht, blijft hier een rol weggelegd voor de kantonrechter. Hij heeft dan de taak om een ontbinding te toetsen op onrechtmatigheid en te bepalen of de werknemer aan de voorwaarden heeft voldaan om het recht op zijn gespaarde vergoeding te gelde te maken. Zo niet, dan neemt de werknemer het gespaarde tegoed mee naar de volgende werkgever. Zoals hierboven duidelijk wordt, ben ik van mening dat de ontbindingsroute bij de kantonrechter afgeschaft moet worden. Echter blijft de kantonrechter betrokken bij een ontslag, doordat hij repressief toetst. De repressieve beschikking van de kantonrechter moet wel een beslissing in hoogste instantie blijven. Het feit dat werkgever en werknemer snel van elkaar verlost kunnen worden, moet prioriteit blijven. Hierdoor blijft hoger beroep en cassatie in ontslagzaken uitgesloten. Dit is gunstig voor de werkgever. Deze manier van ontbinden is in samenhang met een deel van het Oostenrijkse model, namelijk dat de werknemer zelf spaart voor zijn ontslagvergoeding, gunstig voor het MKB. Op deze manier is vooraf de ontslagvergoeding afgekocht en bestaan er dus geen verrassingen voor de werkgever en de werknemer. Het zou ook bijdragen aan de rechtszekerheid van beide partijen, doordat zij niet afhankelijk zijn van de rechter voor de bepaling van de hoogte van de ontslagvergoeding.
60
Dit betekent dat wanneer een werkgever een werknemer wil ontslaan, hij hiervoor de goede reden moet meegeven aan de werknemer en de arbeidsovereenkomst kan beëindigen. De werkgever hoeft de werknemer dan niets mee te geven, omdat de werknemer zelf heeft gespaard voor een vergoeding, die hij kan aanwenden om de tijd te overbruggen dat hij op zoek is naar een andere werkgever. Mocht de werknemer het niet eens zijn met het gegeven ontslag, dan kan hij zich wenden tot de kantonrechter om het ontslag achteraf te laten toetsen. Er moet wel de mogelijkheid bestaan voor de rechter om een aanvullende vergoeding toe te kennen in het geval dat een ontslag onredelijk blijkt te zijn. Deze vergoeding moet echter wel gemaximeerd worden. Op deze manier krijgt de werknemer een tegemoetkoming voor het feit dat het ontslag onredelijk blijkt te zijn en de werkgever hoeft niet alsnog voor een hoge vergoeding op te draaien. De preventieve ontslagtoets bij het UWV WERKbedrijf komt dan te vervallen, zoals ook is beoogd in het wetsvoorstel van Koşer Kaya. Deze regeling is niet gunstig voor het MKB, omdat deze route erg tijdrovend is en je als werkgever aan allerlei verplichtingen moet voldoen, zoals het opbouwen van een dossier. Het valt ook geheel in de lijn van de ontstaans- en wetsgeschiedenis van het BBA om deze af te schaffen op het moment dat er een nadere wettelijke regeling is getroffen. Samenvattend komt mijn aanbeveling er op neer dat het BBA 1945 wordt afgeschaft en er geen preventieve ontslagtoets meer bestaat. De werkgever kan de werknemer ontslaan, mits hij hier een geldige reden voor heeft en de werknemer kan terugvallen op zijn gespaarde vergoeding. Als de werknemer het hier niet mee eens is, dan kan hij terugvallen op de rechter en het ontslag laten toetsen op onrechtmatigheid, waarbij de mogelijkheid bestaat om een aanvullende vergoeding toe te kennen in het geval dat het ontslag onredelijk blijkt te zijn.
61
11
Literatuurlijst
Boeken en artikelen Aanbevelingen van de Kring van kantonrechters 1998 De aangepaste Aanbevelingen, inwerkingtreding 1 juni 1998, NJB 1998. Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006 R.M. Beltzer, S.F.H. Jellinghaus & A.D.M. van Rijs, Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006. Bouwens 2008 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt (oratie Amsterdam VU), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008 Von Bergh, Siesling & Van Rijs M. von Bergh, M. Siesling & A. van Rijs, Ontslagzaken via de kantonrechter periode 20032008, Tilburg: IVA 2009. Van Drongelen e.a. 2011 J. van Drongelen e.a., individueel arbeidsrecht 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011. Van Drongelen & Van Rijs 2012 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, Monografieën sociaal recht 27. De ontslagpraktijk van het UWV, Deventer: Kluwer 2012. Groen 1988 J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (diss. Nijmegen), Voerendaal: Drukkerij Schrijven-Lippertz bv 1988. Hofer 2006 H. Hofer, Reform of Severance Pay Law in Austria (discussion paper Wenen) 2006. Houweling 2012 A.R. Houweling, ´Een nieuwe repressieve rechterlijke toetsing van het ontslag´, TAP 2012. Kruit & Loonstra P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011/5. Levenbach 1954 M.G. Levenbach, Het nieuwe burgerrechterlijk ontslagrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1954. Naber 1981 H. Naber, Van een preventief ontslagverbod terug naar een repressief ontslagrecht? (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1981.
62
Scholtens 1998 C.G. Scholtens, ‘Van formule Zwartkruis naar Kantonrechtersformule. 25 jaar rechtsontwikkeling van afvloeiingsregelingen’, in: J.H. Wansink & A.I.M. van Mierlo, Zilver voor de gouden formule. Ontwikkelingen in het recht tussen 1973 en 1998, Rotterdam: Erasmus Universiteit, opleidingscentrum voor Recht en Praktijk 1998. Vestering 2012 P.G. Vestering, ´De ontbinding gekortwiekt, maar nog niet vleugellam´, TAP 2012. Van Zanten-Baris 2009 A. van Zanten-Baris, Monografieën sociaal recht 47. De grondslagen van de ontslagvergoeding, Deventer: Kluwer 2009. Van Zanten-Baris 2012 A. van Zanten-Baris, ‘Ontslagvergoeding, transitiebudget en schooling: mosterd na de maaltijd’, TAP 2012. Rapporten Rapport van het Nederlands Verbond van Vakverenigingen 1968 Nederlands Verbond van Vakverenigingen, gedrag bij ontslag, Amsterdam: NVV 1968. Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel 2000 Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel. Afscheid van het duale ontslagstelsel, Den Haag: 2000. Parlementaire stukken Kamerstukken II 1947/48, 881, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6 (MvA). Kamerstukken II 1975/76, 13 656, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2011/12, 33 075, nr. 3 (MvT). Rechtspraak HR 27 november 2009, LJN BJ6596. HR 12 februari 2012, LJN BK4472. Elektronische bronnen ´Flitsontslagen en de maatschappelijke gevolgen ervan´, juridisch platform 21 juni 2012, www.juridisch-platform.nl (zoek op voorstel minister Kamp). ‘CDA: ruimte voor aanpassen plan ontslagrecht’, Algemeen Dagblad 5 juli 2012, www.ad.nl (zoek op aanpassen ontslagrecht). ‘Ontslagvergoeding verlagen naar half maandsalaris’, mkbservicedesk 15 december 2009, www.mkbservicedesk.nl (zoek op half maandsalaris).
63
‘Modernisering ontslagrecht nodig voor arbeidsmarkt’, mkbservicedesk 15 december 2009, www.mkbservicedesk.nl (zoek op modernisering ontslagrecht). ‘Flexibeler ontslagrecht laat motor economie soepeler lopen’, MKB 20 april 2010, www.mkb.nl (zoek op flexibeler ontslagrecht). ‘Werkgevers: sneller werk door soepeler ontslag’, Algemeen Dagblad 17 augustus 2012, www.ad.nl (zoek op soepeler ontslag). ‘MKB: timing soepeler ontslagrecht slecht’, Algemeen Dagblad 3 juli 2012, www.ad.nl (zoek op timing soepeler ontslagrecht). ‘De voordelen van een Oostenrijkse rugzak’ Verbond van Kristelijke Werkgevers en Kaderleden 20 januari 2011, www.vkw.be (zoek op Oostenrijkse rugzak)
64
