Omgang onder dwang Een onderzoek naar de omgangsplicht en het belang van het kind in Nederland en Duitsland

Omgang onder dwang Een onderzoek naar de omgangsplicht en het belang van het kind in Nederland en Duitsland

Masterscriptie Nederlands Recht, accent privaatrecht

Eefje Brul ANR: 648853 Universiteit van Tilburg, 11 juni 2010

Examencommissie: Prof. mr. P. Vlaardingerbroek Mr. R. de Jong

Voorwoord Met het schrijven van deze scriptie is er een einde gekomen aan mijn studie Nederlands recht. Ik heb gekozen voor het personen- en familierecht, omdat dit rechtsgebied mij vanaf het begin van de studie heeft geboeid. Het personen- en familierecht staat heel dicht bij de samenleving en heeft direct invloed op ieders gezinsleven. Deze scriptie gaat over de recente ontwikkelingen op het gebied van het omgangsrecht. Over het omgangsrecht is de laatste jaren veelvuldig geschreven. In geschillen die voor de rechter komen gaat het dan vaak om ouders die geen omgang met hun kinderen mogen hebben en omgangsregelingen die niet (goed) worden nageleefd. Niet minder schrijnend zijn de gevallen waarin ouders geen contact met hun kinderen willen. Helaas komt dit in Nederland maar al te vaak voor. Ik vond het heel interessant om me hierin te verdiepen.

Graag wil ik van de gelegenheid gebruik maken om enkele personen te bedanken die mij bij het schrijven van deze scriptie hebben bijgestaan. Allereerst wil ik prof. mr. P. Vlaardingerbroek bedanken voor zijn begeleiding bij het schrijven van mijn scriptie; voor zijn hulp en nuttige adviezen. Daarnaast wil ik mr. R. de Jong bedanken voor de tijd die zij heeft willen vrijmaken om plaats te nemen in de examencommissie. Mijn ouders ben ik heel dankbaar voor al hun steun en raad, die veel verder gaat dan mijn studie. Toch wil ik hen bedanken voor hun interesse in mijn scriptie en het luisteren naar al mijn vorderingen. Ondanks het feit dat je een scriptie alleen schrijft gaat mijn dank uit naar mijn vriendinnen met wie ik dit schrijfproces heb kunnen delen. Bovendien kijk ik dankzij hen terug op een hele plezierige studietijd.

1

Inhoudsopgave Voorwoord

1

Hoofdstuk 1 Inleiding

3

Hoofdstuk 2 Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding 2.1 Inleiding 2.2 Het wetsvoorstel Luchtenveld en het wetsvoorstel 30 145 2.3 De wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding 2.4 Reacties op het wetsvoorstel en de wet 2.5 Conclusie

6 6 6 8 10 12

Hoofdstuk 3 Sociaalpsychologisch belang bij omgang 3.1 Inleiding 3.2 Gevolgen van echtscheiding voor kinderen 3.3 Belang bij omgang 3.4 Wanneer is omgang niet in het belang van het kind? 3.5 Conclusie

14 14 14 19 21 23

Hoofdstuk 4 Omgang naar Duits recht 4.1 Inleiding 4.2 Het recht op omgang 4.3 Dwangmiddelen 4.4 Omgang onder dwang in het belang van het kind? 4.5 Jurisprudentie 4.6 Conclusie

24 24 24 25 26 29 30

Hoofdstuk 5 De gedwongen omgang 5.1 Inleiding 5.2 Dwangmiddelen 5.3 Jurisprudentie 5.4 Omgang onder dwang en het IVRK 5.5 Alternatieven voor een gedwongen omgang 5.6 Conclusie

32 32 32 34 35 38 40

Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbevelingen 6.1 Conclusie 6.2 Aanbevelingen

42 42 44

Literatuur

48

Jurisprudentie

52

Bijlage

53

2

Hoofdstuk 1 Inleiding Op 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden.1 Deze wet moet een einde maken aan de scheidings- en omgangsproblematiek in Nederland. Echtscheidingen verlopen vaak problematisch en kunnen ernstige gevolgen met zich meebrengen. Niet alleen voor de (ex-)echtgenoten zelf, maar vooral ook voor de kinderen. In 2008 zijn in Nederland 32.236 huwelijken door echtscheiding ontbonden. Hiervan waren bij 18.180 echtscheidingen kinderen betrokken. In totaal kregen in 2008 33.327 minderjarige kinderen te maken met een echtscheiding van hun ouders.2 Kinderen die een echtscheiding van hun ouders meemaken, kunnen daar hun hele leven last van hebben. Zij voelen zich vaak verloren en verstoten en komen veelal klem te zitten in de strijd van de ouders. In veel gevallen gaat het wel goed en zijn ouders in staat om goede afspraken te maken over de echtscheiding en alles wat daarbij komt kijken. Maar juist voor de gevallen waarin het niet goed gaat en om de problemen die zich voordoen bij echtscheidingen aan te pakken is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. Centraal in de nieuwe wet staat de ouderlijke verantwoordelijkheid. De norm is dat beide ouders ook na de scheiding samen verantwoordelijk zijn voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen.3 Het is de bedoeling dat door deze wet minder geschillen ontstaan na het uit elkaar gaan en dat de kinderen zo min mogelijk last hebben van de scheiding van de ouders. Het komt helaas veel voor dat kinderen na de scheiding van de ouders geen of weinig contact hebben met de ouder die ergens anders is gaan wonen. Uit onderzoek blijkt dat ongeveer een kwart van de kinderen van gescheiden ouders geen contact meer heeft met deze uitwonende ouder. In de meeste gevallen is dat de vader, want ongeveer 80% van de kinderen blijft bij de moeder wonen.4 Een belangrijk uitgangspunt van deze op 1 maart 2009 ingevoerde wet is dat omgang moet, omdat een kind recht heeft op omgang met zijn ouders. De ouder heeft niet alleen het recht op omgang met zijn kind, maar is ook verplicht om omgang te hebben met zijn kind. De ouderlijke verantwoordelijkheid brengt deze omgangsplicht met zich mee.

1

Stb. 2008, 500. Cijfers CBS. 3 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 6 (MvT). 4 Cijfers CBS. 2

3

In de meeste geschillen over omgang gaat het om een ouder die een omgangsregeling wil afdwingen omdat de andere ouder dit niet toestaat. Helaas zijn er ook ouders die weigeren omgang te hebben met hun kind. De omgangsplicht die is opgenomen in art. 1:377a BW zorgt er nu voor dat wanneer een ouder zonder gezag de omgang met zijn kind weigert, dit kan worden afgedwongen. De ouder met gezag heeft ook een dergelijke plicht in het kader van de verzorging en opvoeding van zijn kinderen op grond van art. 1:247 BW. De primaire verantwoordelijkheid voor het welzijn van een kind ligt uiteraard bij de ouders. Daarnaast heeft de overheid een plicht op grond van internationale verdragen om dit te waarborgen. Deze plicht volgt onder andere uit art. 8 EVRM ter bescherming van het family life en houdt in het bevorderen dat een kind contact heeft met zijn beide ouders. Tevens heeft een kind op grond van art. 9 IVRK het recht op omgang met zijn beide ouders. Hierbij moet altijd het belang van het kind centraal staan. Hoe het belang van het kind in verhouding staat tot de omgangsplicht, zoals die sinds 1 maart 2009 wettelijk is vastgelegd, komt in dit onderzoek aan de orde. Ik vraag mij af of het in het belang van het kind is dat een ouder omgang heeft met zijn kind, alleen omdat hij hiertoe verplicht is. Aangezien men in Duitsland al sinds 1998 een omgangsplicht voor de ouders heeft, ga ik in deze scriptie onderzoeken welke ontwikkelingen zich in Duitsland hebben voorgedaan en wat Nederland hier van kan leren. In 2008 heeft het Bundesverfassungsgericht een belangrijke uitspraak gedaan met betrekking tot de omgangsplicht, die ik verderop zal bespreken.5 Om een goede vergelijking te kunnen maken zal ik het Duitse omgangsrecht bespreken en de belangrijkste jurisprudentie met betrekking tot de omgangsplicht.

Dit onderzoek zal zich concentreren op de vraag: In hoeverre is de omgangsplicht in het belang van het kind en welke lessen kan Nederland trekken uit de recente jurisprudentie in Duitsland?

Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te komen zal allereerst in hoofdstuk 2 de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding met betrekking tot de omgangsplicht besproken worden. Tevens wordt hierbij ingegaan op de parlementaire geschiedenis die aan de wet voorafgegaan is en het belangrijkste commentaar dat is geuit op de 5

BVerfG 1 april 2008, 1 BvR 1620/04.

4

nieuwe wet. In hoofdstuk 3 staat het belang van het kind centraal en wordt besproken wat het sociale en psychologische belang van het kind bij omgang is. Hierbij komen ook de gevolgen van echtscheiding voor kinderen aan de orde. In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op de omgangsplicht in Duitsland en de belangrijkste recente jurisprudentie. Vervolgens geef ik in hoofdstuk 5 aan hoe de omgangsplicht in Nederland kan worden afgedwongen. Daarnaast wordt besproken welke lessen Nederland kan trekken uit de ontwikkelingen in Duitsland na inwerkingtreding van de omgangsplicht. In hoofdstuk 6 volgen ten slotte de conclusie en aanbevelingen.

5

Hoofdstuk 2 Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding

2.1 Inleiding De scheidings- en omgangsproblematiek was voor de wetgever aanleiding om de wetgeving op dit terrein aan te passen en te zoeken naar verbetering. Jaarlijks zijn er ruim 30.000 kinderen bij echtscheidingen betrokken en deze scheidingen verlopen vaak niet zonder problemen. Kinderen worden de dupe van de strijd van hun ouders, omdat zij niet in staat zijn de belangen van de kinderen voorop te stellen. Bovendien komt het regelmatig voor dat kinderen na een echtscheiding geen of minder contact hebben met één van beide ouders. Hoe de wetgever heeft geprobeerd deze problemen op te lossen met nieuwe wetgeving, komt in dit hoofdstuk aan de orde. Allereerst wordt ingegaan op het wetsvoorstel Luchtenveld en het wetsvoorstel 30 145, vervolgens wordt aangegeven wat de inhoud is van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Daarna wordt besproken welke kritiek er is geuit op het wetsvoorstel en de uiteindelijke wet.

2.2 Het wetsvoorstel Luchtenveld en het wetsvoorstel 30 145 Het motto „als je samen kunt trouwen en een gezin stichten, dan kun je ook samen scheiden en afspraken maken over de zorg voor de kinderen‟ gaat lang niet altijd op. 6 Echtscheidingen verlopen vaak problematisch. De periode daarvoor gaat immers vaak gepaard met een hoop spanningen, maar wat voor de kinderen zo slecht is, is dat de ouders vaak niet in staat zijn de belangen van de kinderen voorop te stellen. Veel ouders zijn niet in staat met elkaar te communiceren en zij betrekken de kinderen nog al eens in hun strijd. Naast deze communicatieproblemen worden omgangsregelingen die zijn afgesproken niet goed nageleefd. Bovendien komt het regelmatig voor dat kinderen na de echtscheiding geen of minder contact hebben met één van de ouders. Deze scheidings- en omgangsproblematiek was voor de politiek de aanleiding om de wetgeving met betrekking tot de echtscheidingsprocedure aan te passen en te verbeteren. Met de nieuwe wetgeving wilde men bereiken dat ouders afspraken moeten maken over de zorg en opvoeding voor de kinderen na de scheiding, zodat er later minder geschillen ontstaan. De gevolgen van een scheiding zijn voor de kinderen immers minder ernstig, wanneer het huwelijk op een goede manier wordt beëindigd. Dit is in de eerste plaats de 6

Kamerstukken II 2003/04, 29 676, nr. 3, p. 1 (MvT).

6

verantwoordelijkheid van de ouders zelf. Zij moeten er zelf voor zorgen dat zij de belangen van de kinderen niet uit het oog verliezen. In aanvulling op deze ouderlijke verantwoordelijkheid heeft de overheid een plicht op grond van internationale verdragen. Bij alle wetgeving die te maken heeft met de positie van ouders en kinderen speelt het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) een belangrijke rol.7 Daarnaast is het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mensen en de fundamentele vrijheden (EVRM) van belang. Op grond van art. 8 EVRM en art. 9 IVRK heeft de overheid een plicht om te bevorderen dat een kind contact heeft met zijn ouders, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. Daarnaast bepaalt art. 7 IVRK dat een kind het recht heeft om zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Uit art. 18 IVRK volgt ten slotte dat staten die partij zijn bij dit verdrag, alles moeten doen wat in hun vermogen ligt om de erkenning te verzekeren van het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind. Ouders moeten te allen tijde het belang van het kind vooropstellen. Het is de taak van de Nederlandse overheid om de Nederlandse wetgeving in overeenstemming te brengen met internationale verplichtingen. Ook de nieuwe wet moet hierbij aansluiten.8 Om de scheidings- en omgangsproblematiek te verminderen werden in 2002 al enkele moties ingediend om de minister van Justitie (Donner) op te roepen met een voorstel te komen tot aanpassing van de wetgeving.9 De Tweede Kamerleden wilden dat een wettelijke plicht werd gecreëerd die ouders zou dwingen vóór de scheiding al afspraken te maken over het verdelen van de zorg voor hun kinderen na de scheiding. Vervolgens werd in 2004 een wetsvoorstel door Tweede Kamerlid Luchtenveld ingediend. 10 De belangrijkste punten van de moties kwamen hierin terug. De nadruk lag op het vereenvoudigen van de scheidingsprocedure, door het mogelijk maken van een buitengerechtelijke scheiding voor partners zonder kinderen, maar ook het ouderschapsplan maakte hier deel van uit. Het wetsvoorstel werd eind juni 2006 door de Eerste Kamer verworpen.11 De belangrijkste punten van discussie waren ten eerste het initiatief om het niet-naleven van afspraken uit het ouderschapsplan strafbaar te stellen en daarnaast wilden de Eerste Kamerleden geen buitengerechtelijke echtscheiding. In 2005 werd dan ook een

7

Loeb 2009, p. 18. Loeb 2009, p. 18. 9 Kamerstukken II 2002/03, 28 600 VI, nrs. 57, 112, 114, 115. 10 Kamerstukken II 2003/04, 29 676, nr. 2. 11 Kamerstukken I 2005/06, 29 676, nr. 32. 8

7

tegenvoorstel ingediend door minister van Justitie Donner.12 De buitengerechtelijke scheiding kwam hierin niet aan de orde, het ouderschapsplan wel. Naast het ontbreken van de administratieve scheiding was een belangrijk verschil dat de minister van Justitie, in tegenstelling tot in het wetsvoorstel Luchtenveld, de niet-naleving van het ouderschapsplan niet strafbaar wilde stellen. De wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is uiteindelijk op 1 maart 2009 in werking getreden.13

2.3 De wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding Het doel van de wet is te bevorderen dat ouders die gaan scheiden zorgvuldige afspraken maken over de gevolgen hiervan voor hun kinderen, zodat er minder geschillen ontstaan na de scheiding. De belangrijkste wijziging in de nieuwe wet is het verplicht opstellen van het ouderschapsplan. In het nieuwe art. 815 Rv is opgenomen dat ouders voortaan bij het verzoek tot echtscheiding, bij het verzoek tot scheiding van tafel en bed, of het verzoek tot ontbinding van een geregistreerd partnerschap een ouderschapsplan moeten opstellen. Ook samenwonende ouders zijn op grond van art. 1:247a BW verplicht een ouderschapsplan op te stellen bij de beëindiging van het samenwonen, indien hun gezag is aangetekend in het gezagsregister in de zin van art. 1:252 BW. Kortom, het opstellen van een ouderschapsplan is verplicht wanneer ouders hun relatie beëindigen en er minderjarige kinderen zijn over wie de ouders het gezamenlijk gezag uitoefenen, of over wie een ouder en een niet ouder op grond van art. 1:253sa en art. 1:253t BW gezamenlijk het gezag uitoefenen.14 Het ouderschapsplan moet ervoor zorgen dat er minder schadelijke gevolgen voor de kinderen optreden doordat ouders samen afspraken maken en beter communiceren. De wetgever gaat er vanuit dat voortgezet ouderschap de norm is. Dit houdt in dat beide ouders, ook na de scheiding op gelijkwaardige wijze samen verantwoordelijk blijven voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen. In het ouderschapsplan moeten de afspraken worden vastgelegd over de zorg en opvoeding van de kinderen. Ouders mogen zelf bepalen welke afspraken zij vastleggen. Wel gelden er enkele minimumeisen, die zijn opgenomen in art. 815 lid 3 Rv. Naast de verplichting van het ouderschap bevat de wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding twee normen die verduidelijken wat ouderlijke verantwoordelijkheid 12

Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 2. Stb. 2008, 500. 14 Kamerstukken I 2008/09, 30 145, nr. E, p. 2 (MvA). 13

8

inhoudt. Ten eerste de norm dat ouderlijke verantwoordelijkheid ook de plicht van de ouder omvat om de ontwikkeling van de band van het kind met de andere ouder te bevorderen; dit is vastgelegd in art. 1:247 lid 3 BW. De tweede norm is opgenomen in art. 1:377a lid 1 BW en houdt in dat de ouder zonder gezag verplicht is omgang te hebben met zijn kind. Het nieuwe art. 1:377a lid 1 BW luidt: „Het kind heeft recht op omgang met zijn ouders of met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind.‟

Deze omgangsplicht is in de wet opgenomen omdat het voor een kind belangrijk is dat het contact heeft met beide ouders. Over het algemeen willen ouders juist graag omgang met hun kind. In de jurisprudentie gaat het in de meeste gevallen om één van de ouders die een omgangsregeling wil afdwingen omdat de andere ouder omgang niet toestaat. Of het gaat bijvoorbeeld om een derde die omgang met het kind wil. Dat is dan meestal een biologische ouder, een grootouder, ex-stiefouder of ex-pleegouder. Het komt echter ook voor dat een ouder geen enkel contact met zijn kind wil. Hiervoor zijn verschillende redenen denkbaar. De ouder kan bijvoorbeeld geen contact met het kind willen omdat hij een nieuwe relatie heeft (en eventueel nieuwe kinderen) en zijn nieuwe gezin niet wil kwetsen. Het is ook mogelijk dat de ouder het te druk heeft met zijn werk, of hij is zodanig gefrustreerd over de scheiding dat hij alles achter zich wil laten.

15

Volgens de wetgever heeft de ouder zonder gezag een

verantwoordelijkheid (én een plicht) om contact te hebben met zijn kind. Voor het kind heeft het immers enorme gevolgen als één van zijn ouders geen contact meer met hem wil; het kind zal zich afgewezen en minderwaardig voelen. Het hebben van contact met beide ouders is van groot belang voor een evenwichtige ontwikkeling van het kind. In art. 1:377a lid 1 BW wordt nadrukkelijk alleen de niet met het gezag belaste ouder genoemd. Voor de ouder die gezamenlijk met de andere ouder het gezag uitoefent vloeit de plicht om contact met zijn kind te hebben voort uit art. 1:247 BW. Hieruit volgt namelijk dat het ouderlijk

15

Vlaardingerbroek 2009, p. 229.

9

gezag inhoudt de plicht en het recht het kind te verzorgen en op te voeden; hiervoor is regelmatig contact met het kind vereist.16 Het is opvallend dat er geen bijzondere sancties zijn opgenomen in de nieuwe wet voor het niet naleven van de omgangsplicht. Volgens de minister van Justitie is dit niet nodig, omdat conflicten met betrekking tot omgang aan de rechter kunnen worden voorgelegd. De rechter kan dan eventueel aansluiting zoeken bij de al geldende civielrechtelijke dwangmiddelen, zoals een dwangsom, lijfsdwang, of ondertoezichtstelling. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer hebben verschillende Kamerleden hier kritisch commentaar op geuit.17

2.4 Reacties op het wetsvoorstel en de wet Over het algemeen hebben de verschillende fracties in de Tweede Kamer het doel van het wetsvoorstel vanaf het begin in 2005 gesteund. De fracties erkennen dat ouders vroegtijdig moeten nadenken over de invulling van het ouderschap na een scheiding. Daarnaast kunnen conflicten in de toekomst voor een groot deel worden voorkomen doordat ouders hun afspraken vastleggen in een ouderschapsplan.18 Al in een vroeg stadium van het wetsvoorstel werd advies gevraagd aan verschillende instanties, onder andere aan de Raad voor de Rechtspraak, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, de Nederlandse Orde van Advocaten en de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming.19 Ook deze organisaties stonden in beginsel positief tegenover het wetsvoorstel. Met betrekking tot het ouderschapsplan hebben verschillende fracties hun zorgen geuit over de werking van het ouderschapsplan in de praktijk. Men was bang dat het ouderschapsplan een modeltekst zou worden. Het is de bedoeling van de wetgever dat het ouderschapsplan actief wordt opgesteld door de ouders en dus niet dat het „uit de la van de advocaat komt‟ en slechts „omdat het nu eenmaal moet‟ wordt bijgevoegd bij het verzoekschrift tot echtscheiding (of het verzoekschrift tot scheiding van tafel en bed of tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap).20 Volgens de Raad voor de Rechtspraak is het voor ouders vrij eenvoudig om aan

16

Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p.16. Kamerstukken II 2005/06, 30 145, nr. 5. 18 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 6, p. 1. 19 Advies Raad voor de Rechtspraak 2005, Advies Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2004, Advies Nederlandse Orde van Advocaten 2004, Advies Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming 2005. 20 Kamerstukken II 2005/06, 30 145, nr. 5, p. 10. 17

10

werkelijk eenvoudig overleg te ontsnappen.21 Bovendien vroeg de Raad zich af of het verplicht opstellen van een ouderschapsplan de ouders ertoe zal brengen het belang van hun kinderen scherper voor ogen te houden. De leden van de VVD-fractie hebben aangegeven dat zij vrezen dat het ouderschapsplan een middel wordt voor één van de ouders om het echtscheidingsproces te vertragen en te frustreren.22 Ook ten aanzien van de plicht van de ouder om de ontwikkeling van de banden met de andere ouder te bevorderen zijn door de verschillende fracties in de Tweede Kamer vragen gesteld. De Kamerleden vroegen zich af welke middelen ingezet kunnen worden, wanneer één van de ouders deze verplichting niet nakomt. Zij voorspelden dat de twee normen van ouderlijke verantwoordelijkheid (de plicht om de banden met de andere ouder te bevorderen en de plicht tot omgang met het kind) in de praktijk een dode letter blijken te zijn, omdat zij niet kunnen worden afgedwongen. 23 De Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming heeft hiervoor ook gewaarschuwd in zijn advies. De Raad vond het bovendien niet wenselijk om normen van ouderlijke verantwoordelijkheid in een wet op te nemen, omdat dergelijke normen niet afgedwongen kunnen worden. 24 De SP-kamerleden stelden dat de normen van ouderlijke verantwoordelijkheid of expliciet moeten worden opgenomen en sanctioneerbaar moeten zijn, of niet wettelijk vastgelegd moeten worden.25 Volgens de D66-fractie is het denkbaar dat in sommige gevallen een kind juist meer gebaat is bij een zekere rust dan bij omgang met de andere ouder. Hiermee in overeenstemming adviseerde de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak de minister van Justitie. Volgens de Vereniging is de omgangsplicht moeilijk in de praktijk te gebruiken en hoeft het ook niet altijd in het belang van het kind te zijn. Een kind is het meest gebaat bij stabiliteit in de leefsituatie.26 De minister van Justitie antwoordde dat volgens hem aanvullende sanctiemogelijkheden, naast de huidige mogelijkheden, niet wenselijk zouden zijn omdat ouders dan alleen nog maar meer middelen in handen zouden hebben om hun strijd over de kinderen voort te zetten. Volgens de VVD-fractie is het juist de taak van de overheid om in te grijpen wanneer de afspraken niet nagekomen worden

21

Advies Raad voor de Rechtspraak 2005. Kamerstukken II 2005-06, 30 145, nr. 5, p. 11. 23 Kamerstukken II 2005-06, 30 145, nr. 5, p. 14. 24 Advies Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming 2005. 25 Kamerstukken II 2005/06, 30 145, nr. 5, p. 14. 26 Advies Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2004. 22

11

en moet de overheid hierin meer effectief optreden. 27 De Nederlandse Orde van Advocaten ondersteunde het voorstel om de omgangsplicht vast te leggen. Dat er geen sancties zijn opgenomen bij het niet naleven van de omgang is volgens de Orde een goede zaak, omdat eventuele dwangmiddelen op deze wijze terecht ter beoordeling van de rechter blijven en zij slechts in uitzonderingsituaties worden opgelegd.28 Volgens de minister van Justitie was het niet noodzakelijk om nieuwe sanctiemiddelen in te voeren, omdat er in het bestaande rechtssysteem al voldoende mogelijkheden zijn. De dwangmiddelen die gebruikt kunnen worden bij het niet nakomen van een omgangsregeling zijn ten eerste de dwangsom en lijfsdwang. Daarnaast is ook een afgiftebevel mogelijk (eventueel met behulp van de sterke arm), of het toewijzen van het gezag aan de andere ouder, een ondertoezichtstelling of het benoemen van een bijzondere curator.29 Volgens de minister van Justitie is het uitgangspunt van de nieuwe wet dat conflicten van de ouders over de kinderen gedejuridiseerd moeten worden. De ouders zijn primair zelf verantwoordelijk om tot een oplossing te komen. Het conflict door de rechter laten beslechten is een uiterste redmiddel. Indien het belang van het kind het noodzakelijk maakt om dwangmiddelen in te zetten, dan kan gebruik worden gemaakt van de al bestaande civielrechtelijke dwangmiddelen. Daarom is het opnieuw opnemen van extra sanctiemiddelen volgens de minister niet wenselijk en niet noodzakelijk.30

2.5 Conclusie Het wettelijk uitgangspunt is dat omgang moet. Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en de ouder heeft niet alleen een recht op omgang, maar heeft sinds 1 maart 2009 ook een plicht tot omgang met zijn kind. Hierbij moet het belang van het kind centraal staan. Er zijn veel kinderen die na de scheiding van de ouders geen contact meer hebben met de uitwonende ouder. Daarnaast is er een groot aantal kinderen dat een slecht contact heeft met deze uitwonende ouder. Op grond van art. 1:377a BW kan omgang worden afgedwongen. Volgens de minister van Justitie werkt het opnemen van een omgangsplicht in de wet sturend voor de ouder die geen 27

Kamerstukken II 2005/06, 30 145, nr. 5, p. 8. Advies Nederlandse Orde van Advocaten 2004. 29 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 6, p. 10. 30 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 6, p. 11. 28

12

omgang wenst en heeft dit een dreigende werking. Het is volgens hem dan ook niet nodig om bijzondere sanctiemiddelen op te nemen, naast de al geldende civielrechtelijke dwangmiddelen. Indien een ouder geen omgang wil met zijn kind is dit in de praktijk lastig af te dwingen. Zoals de minister van Justitie in 2004 al aangaf: “Je kunt een paard wel bij het water brengen, maar het niet dwingen om te drinken.”31 Tegelijkertijd is het de vraag of het wel in het belang van het kind is dat omgang alleen plaatsvindt omdat de ouder hiertoe gedwongen wordt. In het volgende hoofdstuk komt aan de orde wat het sociaalpsychologisch belang van het kind bij omgang is.

31

Kamerstukken II 2003/04, 29 520 nr. 4, p. 10.

13

Hoofdstuk 3 Sociaalpsychologisch belang bij omgang

3.1 Inleiding Het wettelijk uitgangspunt van de wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is dat omgang moet. Een kind heeft recht op omgang met zijn beide ouders. De nieuwe wetgeving sluit aan bij internationale verdragen zoals het EVRM en het IVRK. Over het algemeen wordt omgang in het belang van het kind geacht. In dit hoofdstuk komt aan de orde wat het sociaalpsychologisch belang van het kind bij omgang is. Wanneer is omgang in het belang van het kind en wanneer niet? Om dit te verduidelijken wordt eerst ingegaan op de gevolgen van een echtscheiding voor kinderen.

3.2 Gevolgen van echtscheiding voor kinderen Er zijn veel onderzoeken gedaan naar de gevolgen van echtscheiding voor kinderen. Over het algemeen wordt hierin geconcludeerd dat een echtscheiding een ingrijpende, pijnlijke gebeurtenis is die het gezinsleven uit evenwicht brengt. Wat de effecten zijn op de ontwikkeling van een kind is bijvoorbeeld uitvoerig beschreven door de Amerikaanse psycholoog Edward Teyber. 32 Uit zijn studie blijkt dat een echtscheiding een grote belasting vormt voor de ontwikkeling van het kind. Het voornaamste probleem waar kinderen bij een scheiding van de ouders mee te maken krijgen is de angst dat zij hun ouders verliezen. Kinderen worden vaak nauwelijks voorbereid op de scheiding en zij zien dat één van de ouders plotseling zijn spullen pakt en al dan niet met ruzie uit huis gaat. Meestal gaat het hier om de vader en blijft het kind bij de moeder wonen. 33 Vervolgens krijgen kinderen de uitwonende ouder nog maar weinig en onregelmatig te zien. Zelfs bij jonge kinderen bestaat al de angst dat zij van hun ouders worden gescheiden en dat er niemand meer is die voor hen zorgt. Deze angst heeft ten eerste te maken met het feit dat kinderen nog maar een beperkte voorstelling van tijd en een beperkt denkvermogen hebben. Zij beschikken tot het zesde jaar nog niet over voldoende cognitieve en emotionele vermogens om een echtscheiding te begrijpen en verwerken. Kinderen kunnen hierdoor het vertrouwen in de continuïteit en betrouwbaarheid van relaties verliezen. 34 De

32

E. Teyber, Kind van gescheiden ouders. Kind van de rekening?, Amsterdam: Ambo 2009. Ongeveer 80% van de Nederlandse kinderen blijft bij de moeder wonen volgens cijfers van het CBS. 34 Teyber 2009, p. 52. 33

14

tweede reden dat kinderen te maken krijgen met scheidingsangst is het feit dat hun hechtingsband hierdoor wordt bedreigd. Ieder kind heeft een warme en liefdevolle relatie met een verzorger nodig om zich te ontwikkelen. De hechtingsband die bestaat tussen een kind en zijn ouders is essentieel voor de vorming als mens.35 Uit de vroege hechting, tussen zes en twaalf maanden, komt het latere vermogen voort om je in anderen in te leven, compassie te voelen en lief te hebben.36 Bovendien wordt hierdoor onze persoonlijkheid gevormd en de verwachting die we van toekomstige relaties hebben. De vroege hechting is van invloed op het zelfbeeld, het vertrouwen in anderen en het gevoel van geborgenheid. De hechtingsband van een kind kan door een echtscheiding worden bedreigd of verbroken. Veel kinderen verliezen door de scheiding het gevoel van geborgenheid en veiligheid. Dergelijke gevoelens kunnen worden beperkt doordat ouders de kinderen goed voorbereiden op de scheiding. Daarnaast kunnen zij er voor zorgen dat de hechte band die voor de scheiding bestond niet verloren gaat. Veel kinderen voelen zich verantwoordelijk voor de scheiding van hun ouders, omdat zij denken dat het komt door iets wat zij hebben gedaan. Dit komt door het beperkte cognitieve denkvermogen van een kind; zij denken egocentrisch en geloven dat de wereld om hen draait.37 Naarmate een kind ouder wordt krijgt het een meer realistische kijk op de wereld. Daarnaast kunnen boze gevoelens van een kind een rol spelen; het kind heeft bijvoorbeeld door alle spanningen in het gezin gewenst dat één van zijn ouders weggaat. Hierdoor denkt het kind dat het door hem komt dat zijn ouders gaan scheiden. Een ander gevolg van echtscheiding is dat kinderen over het algemeen een minder goede opvoeding krijgen dan vóór de scheiding.38 Dit komt enerzijds doordat kinderen vaak bij hun moeder wonen en de moeder de eerste jaren na de scheiding geheel in beslag genomen wordt door persoonlijke en financiële zorgen. Vrouwen gaan er door de scheiding financieel op achteruit en bovendien moeten zij zelf de scheiding verwerken. 39 Hierdoor krijgen kinderen minder aandacht dan voor de scheiding. De periode waarin de moeder emotioneel niet beschikbaar is, is meestal te overzien omdat zij zich na verloop van tijd aan de situatie aanpast. Anderzijds hebben veel kinderen weinig of geen contact met de vader. Dat terwijl de aanpassing van het kind aan de nieuwe situatie sterk afhankelijk is van de mate van betrokkenheid van de 35

Teyber 2009, p. 54. Groenhuijsen 2008, p. 93. 37 Teyber 2009, p. 93. 38 Teyber 2009, p. 141. 39 Teyber 2009, p. 142. 36

15

vader. Volgens Amerikaanse studies heeft 25% van de scheidingskinderen geen contact meer met de uitwonende ouder, meestal dus de vader. Bovendien heeft in de jaren na de echtscheiding slechts 25% van de kinderen wekelijks contact met hun vader en ziet ongeveer 20% van de kinderen hun vader maar één of twee keer per jaar.40 In Nederland is in 2002 een literatuuronderzoek naar de gevolgen van echtscheiding voor kinderen uitgevoerd in opdracht van de Raad voor de Kinderbescherming. 41 Dit onderzoek ging over omgang na scheiding en hierbij stond de positie van kinderen van scheidende en gescheiden ouders centraal. Uit de grote hoeveelheid beschikbare literatuur over de gevolgen van echtscheiding voor kinderen blijkt over het algemeen dat een echtscheiding negatieve gevolgen heeft voor kinderen, maar dat deze gevolgen meestal niet rampzalig zijn.42 Als ouders in staat zijn hun conflicten te beheersen en kunnen blijven communiceren over (in ieder geval) de kinderen, dan zijn de gevolgen meestal niet zo ernstig. Als ouders openlijk en voortdurend ruzie met elkaar maken, hebben de kinderen daar wel veel last van.43 Een scheiding van de ouders heeft voor kinderen tot gevolg dat de scheiding negatieve invloed heeft op de schoolprestaties, het gedrag, psychologisch en emotioneel welbevinden, het zelfbeeld en sociale relaties.44 Factoren als leeftijd en geslacht blijken geen duidelijke invloed te hebben op de gevolgen voor kinderen volgens dit onderzoek. Het kan echter wel zijn dat de echtscheiding andere gevolgen met zich meebrengt voor jongens of meisjes, maar het is voor beide net zo ingrijpend. Leeftijd kan wel van belang zijn voor de risico‟s van echtscheiding, omdat bijvoorbeeld de hechting bij een kind plaatsvindt tussen de zes en twaalf maanden. 45 In die periode zijn de kinderen kwetsbaarder dan kinderen van acht tot twaalf jaar, omdat zij zelfstandiger zijn en de echtscheiding beter kunnen bevatten. Een echtscheiding in de puberteit van een kind is ook weer schadelijk, omdat kinderen dan emotioneel gezien minder stabiel zijn. Kanttekening hierbij is dat de gevolgen altijd afhankelijk zijn van het kind zelf, want ieder kind gaat er anders mee om en het verschilt per situatie.

40

Teyber 2009, p. 139. E. Spruijt, H. Kormos, C. Burggraaf en A. Steenweg, Het verdeelde kind. Literatuuronderzoek Omgang na scheiding, Utrecht: Capaciteitsgroep Kinderen Jeugdstudies Universiteit Utrecht 2002. 42 Spruijt 2002, p. 33. 43 Spruijt 2002, p. 33. 44 Spruijt 2002, p. 34. 45 Groenhuijsen 2008, p. 93. 41

16

Volgens de meeste studies ondervinden de kinderen in de eerste twee jaar na de scheiding van de ouders de meeste negatieve gevolgen. 46 Voor sommige kinderen blijven de problemen langer bestaan of soms zelfs voor lange tijd. De gevolgen voor kinderen zijn ernstig wanneer zij worden blootgesteld aan een voortdurende strijd tussen de ouders. Kinderen zullen zich beter aan de nieuwe situatie aanpassen wanneer de ouders goed met elkaar communiceren over de opvoeding en proberen de rust in het gezin terug te laten keren. Kinderen lijden enorm onder voortdurende ouderlijke conflicten. Zij worden angstig als zij hun ouders tegen elkaar zien schreeuwen en zijn erg bezorgd over de veiligheid en het welzijn van hun ouders. Vóór de scheiding zijn er veel conflicten en die verdwijnen niet ineens door het uitspreken van de echtscheiding. Toch moeten de ouders proberen hun gevoelens van boosheid, verbittering en haat de baas te worden en elkaar niet de schuld blijven geven van de breuk. Helaas komt het regelmatig voor dat ouders hun kinderen betrekken in hun ruzies. Dat is enorm schadelijk voor kinderen, ten eerste vanwege het ontstaan van loyaliteitsconflicten. Het kind zal zich gedwongen voelen om partij te kiezen voor één van de ouders, maar dat is een onmogelijke opgave omdat een kind loyaal is aan beide ouders. Ten tweede is het betrekken van de kinderen in de ouderlijke conflicten schadelijk omdat kinderen zich vaak al schuldig voelen over de echtscheiding.47 Ernstige problemen die zich na echtscheiding voordoen bij kinderen zijn het parental alienation syndrome (PAS) of parental alienation (PA), en beschuldigingen van geweld en kindermishandeling. Het parental alienation syndrome (het ouderverstotingssyndroom) werd bekend door de Amerikaanse psychiater Robert Gardner. Het is een stoornis bij het kind, die zich primair voordoet in het kader van een juridische strijd om het ouderlijk gezag. 48 Kenmerkend is de ongerechtvaardigd denigrerende houding van het kind tegenover de uitwonende ouder. Deze houding is aan de ene kant het resultaat van indoctrinatie van de programmerende ouder en aan de andere kant van een eigen bijdrage van het kind aan de lastercampagne over de andere ouder.49 De theorie inzake het PAS is zeer omstreden, daarom wordt ook wel gesproken van PA, wat staat voor parental alienation (in het Nederlands: oudervervreemding).50 Bij PA is sprake van gedragingen die, bewust of onbewust, kunnen leiden tot een verstoring in de relatie tussen 46

Spruijt 2002, p. 35. Teyber 2009, p. 121. 48 Spruijt 2002, p. 56. 49 Spruijt 2002, p. 56. 50 Spruijt 2002, p. 58. 47

17

kind en de ouder die doelwit is van die gedragingen.51 Dit is meer geconcentreerd op het gedrag van de ouder. Er is sprake van een proces waarbij de ouders om beurten vervreemde ouder en doelwit zijn. Ook beschuldigingen van geweld en kindermishandeling behoren tot de ernstige problemen voor kinderen bij echtscheiding. Het is niet eenvoudig om te weten hoe men om dient te gaan met dergelijke beschuldigingen. Meestal is er een gebrek aan feiten en worden de beschuldigingen niet onderbouwd. Toch is waakzaamheid noodzakelijk en moeten de beschuldigingen serieus worden genomen en worden onderzocht.52 Wat betreft de positie van kinderen in het echtscheidingsproces, wordt aan kinderen nauwelijks hun mening gevraagd. Ouders zouden hun kinderen eerder bij de scheiding moeten betrekken dan nu gebeurt, want zij moeten weten wat er aan de hand is, zodat zij hun mening kunnen geven.53 Het is niet precies bekend hoeveel kinderen na echtscheiding geen contact meer hebben met de uitwonende ouder. In de meeste gevallen gaat het hier om de vader en woont het kind bij de moeder.54 Het aantal kinderen dat na de echtscheiding geen contact meer heeft met de vader wordt geschat op ongeveer 20%. Daarnaast heeft ongeveer een kwart van de scheidingskinderen een slecht contact met de vader.55 De mate van contact kan te maken hebben met de nieuwe samenstelling van het gezin waarin het kind verblijft; er komen bijvoorbeeld een stiefouder en stiefkinderen bij het gezin. Daarnaast kan de burgerlijke staat van de uitwonende ouder een reden zijn voor geen contact (of minder contact), omdat de uitwonende ouder is hertrouwd.56 Het komt regelmatig voor dat de uitwonende ouder een nieuw gezin begint en dan minder aandacht heeft voor zijn oude gezin. Verder blijkt ook dat hoe jonger het kind is ten tijde van de scheiding, hoe minder het voorkomt dat het contact houdt met de uitwonende ouder. De meeste onderzoeken steunen de conclusie dat er geen verband is tussen de frequentie van contact en het welbevinden van kinderen. Het is veel belangrijker dat er weinig conflicten zijn tussen de ouders, want dan is contact positief voor het kind. Als er veel conflicten zijn, werkt

51

Spruijt 2002, p. 58. Spruijt 2002, p. 64. 53 Spruijt 2002, p. 38. 54 Ongeveer 80% van de kinderen blijft bij de moeder wonen volgens cijfers van het CBS. 55 Volgens cijfers van het CBS. 56 Spruijt 2002, p. 45. 52

18

contact negatief.57 Positief voor de emoties rond omgang zijn: stimulering van contact door de verzorgende ouder, weinig ouderlijke conflicten, weinig afzeggingen, een betrokken uitwonende ouder en een diversiteit aan activiteiten tijdens het bezoek. 58 Daarnaast is het betalen van alimentatie positief voor het kind, niet alleen financieel gezien, maar ook omdat dit voor het kind het gevoel geeft dat hij door de uitwonende ouder belangrijk wordt gevonden.

3.3 Belang bij omgang In het familierecht komt tot uitdrukking dat een kind recht heeft op omgang met zijn ouders. Omgang houdt voor het kind in het hebben van een betekenisvolle relatie en een verdeling van de zorg en opvoedingstaken door de ouders. Er zijn verschillende redenen waarom een kind belang heeft bij omgang met zijn ouders. Dit belang en de behoefte aan contact vloeien ten eerste voort uit de natuurlijke band die bestaat tussen ouders en kinderen. 59 Kinderen hechten zich al in de eerste maanden van hun leven aan hun ouders. Een tweede reden dat kinderen belang hebben bij omgang is dat zij in ontwikkeling zijn en hiervoor afhankelijk zijn van volwassenen. 60 De ontwikkeling van het kind houdt in dat zijn persoonlijkheid nog gevormd wordt. Hiervoor is het van groot belang dat een kind in gezinsverband met zijn vader en moeder opgroeit. Het kind leert van zijn ouders en zal emotionele processen doorlopen waarbij zaken als basisvertrouwen, hechting en identificatie een fundamentele bijdrage leveren aan de harmonieuze ontwikkeling van het kind.61 Om zich te kunnen ontwikkelen heeft een kind een volwassene nodig bij wie het op verantwoorde wijze kan opgroeien en die de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding op zich neemt. Het niet hebben van een zinvolle omgang met de niet-verzorgende ouder is een risicofactor voor de ontwikkeling van het kind.62 Het kind heeft er belang bij om te weten van wie het afstamt, dit komt tot uitdrukking in het afstammingsrecht. Weten van wie men afstamt, hangt samen met het belang van identificatie. Het beeld dat het kind heeft van zijn ouders en de kleuring hiervan zijn van groot belang voor de voortgang van de ontwikkeling van het kind. Er doen zich regelmatig situaties voor waarin één of beide ouders een negatief beeld van de andere ouder op het kind overbrengt. Dat is schadelijk 57

Spruijt 2002, p. 46. Spruijt 2002, p. 47. 59 Doek 1988, p. 78. 60 Henstra 2002, p. 164 61 Doek 1988, p. 79. 62 Groenhuijsen 2002, p. 81. 58

19

voor het kind, omdat de identificatie met zijn ouder en daarmee samenhangend de ontwikkeling van het zelfbeeld en het zelfvertrouwen van het kind hiervan onder invloed staan. 63 Ouders fungeren immers als rolmodel en identificatiemodel voor hun kinderen. De ratio van art. 1:377a BW is dat het in het belang is van zowel het kind als de ouder, die niet belast is met de dagelijkse verzorging en opvoeding van het kind, dat zij contact hebben met elkaar. De wetgever vond het noodzakelijk deze norm in de wet op te nemen, omdat het veelvuldig voorkomt dat kinderen na een echtscheiding geen contact of een slecht contact hebben met de uitwonende ouder. Hier zijn verschillende redenen voor. Ten eerste bestaat nog altijd de traditionele opvatting dat het opvoeden van kinderen een typisch vrouwelijke taak is. Dit zorgt er voor dat veel mannen niet het gevoel hebben dat zij een belangrijke bijdrage kunnen leveren aan de ontwikkeling van hun kind. Ook bij moeders bestaat dit idee. Als de vader niet vanaf de geboorte intensief betrokken is geweest bij de dagelijkse verzorging van het kind dan zal hij zich niet zeker voelen in zijn ouderrol. Hij is er niet zeker van dat hij ook alléén voor de kinderen kan zorgen. Bovendien hebben mannen dit ook niet zelf in hun jeugd ervaren van hun eigen vader.64 Een tweede reden is dat voortdurende ruzies ertoe bijdragen dat vaders zich niet meer met hun kinderen bemoeien. Voor de echtscheiding bestonden de conflicten en deze worden niet opgelost door het enkele feit dat de echtscheiding is uitgesproken. De ouders voelen zich afgewezen, verraden, boos of hebben zelfs haatgevoelens tegenover hun ex-echtgenoot. Het komt regelmatig voor dat met name de moeder uit boosheid het bezoek van de kinderen aan de vader actief belemmert of tegenhoudt. Vervolgens neemt de vader wraak door geen alimentatie te betalen of dit uit te stellen. Ouders zadelen hun kinderen op met loyaliteitsconflicten door hen te vragen partij te kiezen. Doordat de moeder gewoonlijk voor de scheiding de eerste verzorger is en de kinderen daarna meestal bij de moeder wonen, hebben de kinderen vaak een intensiever contact met hun moeder dan met hun vader. Kinderen kiezen dan voor hun moeder. De vader heeft voor betrokkenheid bij het gezin dikwijls de toestemming van zijn ex-echtgenote nodig. Wanneer de moeder dit frustreert voelt de vader zich machteloos en uiteindelijk houdt hij het voor gezien en verbreekt

63 64

Groenhuijsen 2002, p. 80. Teyber 2009, p. 145.

20

hij alle banden.65 Dit valt vaak samen met de derde reden voor verslechtering van het contact tussen de kinderen en de vader, namelijk doordat de vader een nieuwe partner heeft en een nieuw gezin begint. Om de gevoelens van zijn nieuwe gezin niet te kwetsen, verbreekt hij de banden met zijn oude gezin. Vooral ook omdat het contact met dat gezin vaak gepaard gaat met spanningen. Voor kinderen is het erg schadelijk als de vader zich terugtrekt. Dit zorgt voor leerproblemen, sociale en emotionele problemen.66 Kinderen voelen zich verantwoordelijk voor het gebrek aan interesse van hun vader. Ze denken dat het aan hen ligt dat hun vader hen niet wil zien. De kinderen geven zichzelf de schuld van het vertrek en lijden aan een sterk verminderd gevoel van eigenwaarde en dat kan leiden tot depressies, slechte prestaties op school en mislukkingen in vriendschappen en relaties.67

3.4 Wanneer is omgang niet in het belang van het kind? Het is duidelijk dat het in het belang van het kind is dat hij contact onderhoudt met beide ouders en dat omgang plaatsvindt met de ouder die niet belast is met de dagelijkse verzorging en opvoeding. Soms is omgang niet in het belang van het kind en heeft het kind meer behoefte aan rust en een ongestoorde verhouding met de verzorgende ouder. Op grond van art. 1:377a lid 3 BW kan de rechter oordelen dat aan (één van) de ouders de omgang wordt ontzegd indien sprake is van één van de ontzeggingsgronden. Het recht op omgang kan ten eerste worden ontzegd indien de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind. Een tweede ontzeggingsgrond is de kennelijke ongeschiktheid. Dit houdt in dat de ouder kennelijk ongeschikt is of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang. Dit gaat vaak samen met alcohol- of drugsgebruik of bijvoorbeeld het lange tijd frustreren van de omgangsregeling door een ouder. Een derde reden voor ontzegging is dat het kind van twaalf jaren of ouder bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen de omgang heeft doen blijken. Een kind jonger dan twaalf jaar kan echter ook worden gehoord. Een laatste grond om de omgang te ontzeggen is dat er anderszins strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

65

Teyber 2009, p. 146. Teyber 2009, p. 150. 67 Teyber 2009, p. 147. 66

21

Er is sprake van ernstig nadeel wanneer er aanmerkelijke onrust en spanningen zijn, die voortvloeien uit de omgang en ernstige nadelige gevolgen hebben voor de ontwikkeling van het kind.68 Het kind reageert bijvoorbeeld erg gespannen op de omgang en kan de situatie niet aan. Als een ouder met gezag zich verzet tegen de omgang van het kind met de andere ouder is dat op zich geen reden voor ontzegging, tenzij dit leidt tot spanningen waarmee ook de belangen van het kind worden getroffen. Een tijdelijke ontzegging van de omgang is dan ook mogelijk. 69 Het kan dus in het belang van het kind zijn om geen omgang meer te hebben met één van de ouders. Ernstige ouderlijke conflicten of lichamelijk of psychologisch geweld leveren ernstig nadeel op voor het kind. Het ontzeggen van omgang kan dan in het belang van het kind zijn wanneer hierdoor de conflicten en het geweld verminderen. Er kan worden besloten tot stopzetting van de omgang, vanwege het welzijn van het kind. Het ligt voor de hand de strijdende ouders naar een oplossing te laten zoeken. Verplichte deelname aan een programma voor conflictbeheersing is dan een mogelijkheid.70 Dat zal voor kinderen een betere oplossing zijn dan stopzetten van omgang. Als de ouders na deelname aan het programma voor conflictbeheersing weer in staat zijn hun ruzies in toom te houden, kan bijvoorbeeld via omgangsbegeleiding het contact tussen het kind en de ouders worden hersteld.71 Vanuit psychologisch perspectief heeft een kind recht op omgang, omdat hij zich moet kunnen ontwikkelen. De ouders helpen het kind daarbij. Indien de omgang een gevaar oplevert voor de ontwikkeling van het kind kan geconcludeerd worden dat de omgang dan dus zijn bestaansrecht verliest.72 Omgang is van belang voor de ontwikkeling van een kind, maar het hebben van een relatie met beide ouders kan niet aangemerkt worden als de meest fundamentele behoefte van kinderen. Er zijn zaken die van een nog meer fundamentele orde zijn, zoals bijvoorbeeld gezondheid en een gevoel van veiligheid en rust.73 Het meest schadelijk voor een kind is een hevige strijd tussen de ouders die wordt gevoerd over de kinderen. De kinderen kunnen te maken krijgen met een loyaliteitsconflict, omdat er druk op hen wordt uitgeoefend om te kiezen voor één van de ouders (en dus tegen de andere ouder). Het is de taak van de ouders om de eigen belangen opzij te zetten 68

Vlaardingerbroek 2008, p. 448. Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 3, p. 11. 70 A.P. Spruijt 2009, p. 45. 71 A.P. Spruijt 2009, p. 46. 72 Groenhuijsen 2008, p. 140. 73 Groenhuijsen 2008, p. 141. 69

22

en het belang van het kind voorop te stellen. Indien er geschillen zijn ontstaan, moet de rechter bij de beslechting daarvan het uitgangspunt hanteren dat beide ouders gelijkwaardig zijn en het kind recht heeft op opvoeding en verzorging door beide ouders.74

3.5 Conclusie Een echtscheiding is een ingrijpende gebeurtenis die het gezinsleven uit evenwicht brengt. Veel kinderen hebben tijd nodig om aan de nieuwe situatie te wennen maar na verloop van tijd gaat het weer goed. Een aantal kinderen krijgt echter te maken met ernstige problemen doordat zij worden blootgesteld aan een voortdurende strijd van de ouders. Het belangrijkste probleem is dat kinderen dan te maken krijgen met loyaliteitsconflicten. Het is in het belang van het kind dat het omgang heeft met zijn beide ouders. Uit onderzoek blijkt dat een groot aantal kinderen na de scheiding van de ouders geen of slecht contact met de uitwonende ouder heeft. Wanneer een ouder na de scheiding weigert contact te hebben met het kind, dan is dat erg schadelijk voor de ontwikkeling van het kind. Kinderen voelen zich vaak al schuldig over de scheiding van de ouders en door de afwijzende houding van de ouder zal het kind zich minderwaardig voelen en in ernstige gevallen kan dit leiden tot psychische problemen. Wanneer omgang met de ouder leidt tot spanningen bij het kind, kan de rechter oordelen dat omgang niet in het belang van het kind is. Het kind is dan meer gebaat bij herstel van een rustige en stabiele leefsituatie.

74

Schonewille 2009, p. 433.

23

Hoofdstuk 4 Omgang naar Duits recht

4.1 Inleiding In 1998 heeft in Duitsland een hervorming van de Kinderrechten plaatsgevonden. Aanleiding hiervoor waren sociale veranderingen zoals de stijging van het aantal echtscheidingen en de veranderingen in de samenstelling van gezinnen. Door de hervorming van de kinderrechten moest het belang van het kind centraal komen te staan. Aangezien steeds meer kinderen na de scheiding van hun ouders geen contact meer hadden met één van de ouders werd de omgangsplicht ingevoerd. In dit hoofdstuk wordt besproken wat de verhouding is van een gedwongen omgang met het belang van het kind. Eerst zal worden ingegaan op het Duitse omgangsrecht en vervolgens worden de belangrijkste ontwikkelingen in Duitsland besproken na invoering van de omgangsplicht.

4.2 Het recht op omgang Het omgangsrecht is geregeld in §1684 Abs. 1 BGB. Hieruit volgt dat een kind recht heeft op omgang met beide ouders. Iedere ouder heeft recht op omgang met zijn kind en is verplicht omgang met zijn kind te hebben. Met „omgang‟ wordt het contact tussen ouders en kinderen bedoeld. Het recht op omgang vloeit voort uit de familiebanden die tussen hen bestaan. Op grond van §1684 Abs. 2 BGB moeten de ouders alles nalaten wat de verhouding van het kind met de andere ouder schaadt of de opvoeding bemoeilijkt. Ook na de scheiding zijn ouders gezamenlijk verantwoordelijk voor de verzorging van hun (minderjarige) kinderen. Bij het uitspreken van een echtscheiding beslist de rechter in beginsel niet over het omgangsrecht van ouders en hun kinderen, tenzij hierom verzocht is door één van de ouders, dit volgt uit §1671 Abs. 1 BGB. Ook het kind zelf kan zich tot het Jugendamt wenden indien er problemen zijn bij de uitvoering van de omgang.75 Het is voor het omgangsrecht niet (meer) belangrijk of de ouders getrouwd zijn of waren, of dat zij ongehuwd samenleven of dat hebben gedaan.76 Vroeger werd een onderscheid gemaakt tussen „wettige‟ en „onwettige‟ kinderen en had de vader die niet met de moeder van het kind getrouwd was, geen zelfstandig recht op omgang. Nu kan ook de biologische vader, die geen juridisch 75 76

Vlaardingerbroek 2009, p. 231. Altrogge 2007, p. 14.

24

vader is, recht op omgang met het kind hebben op grond van §1685 Abs. 2 BGB. Naast de ouders kunnen ook anderen recht hebben op omgang met het kind, zoals grootouders, broers of zussen en ex-stiefouders; de grond hiervoor is §1685 BGB. Vereist is dat de omgang in het belang van het kind is. Naast een recht op omgang hebben de ouders een ouderlijke zorgplicht. Deze zorgplicht van ouders is geregeld in §1626 BGB en hangt samen met Art. 6 Abs. 2 GG. Hieruit volgt dat verzorging en opvoeding van kinderen een natuurlijk recht van ouders is en vooral ook een op hen rustende plicht. Zo stelt §1626 Abs. 3 BGB dat de omgang van het kind met beide ouders in principe in het belang van het kind is. De ouder die het kind verzorgt moet op grond van §1684 BGB de omgang met de andere ouder toestaan en mag dit contact niet verhinderen. De andere ouder is verplicht de omgang uit te oefenen en het kind te verzorgen. Iedere ouder heeft niet alleen een recht op omgang met het kind, maar ook de plicht de omgang met de andere ouder toe te staan, mogelijk te maken en te bevorderen; dit volgt uit §1684 Abs. 2 BGB. Doel van het omgangsrecht is de instandhouding en verdieping van de familiebanden. 77 Het omgangsrecht biedt enerzijds de ouder de mogelijkheid contact met zijn kind te hebben, zodat het de ontwikkeling van het kind in het oog kan houden. Anderzijds wordt het kind door het omgangsrecht de gelegenheid gegeven zich met zijn ouder te identificeren en zich op grond van zijn eigen ervaringen een zelfstandig beeld van zijn ouder te kunnen maken.78 In de rechtspraak en literatuur is omstreden of en onder welke voorwaarden de ouderlijke omgangsplicht onder dwang doorgezet mag worden. Duitsland heeft met het vastleggen van de omgangsplicht duidelijk willen maken dat het kind een zelfstandig recht op omgang heeft en dat het in zijn belang is om contact te hebben en te houden met beide ouders.

4.3 Dwangmiddelen Bij geschillen in het kader van een echtscheiding kan een omgangsregeling opgelegd worden, op grond van §1684 Abs. 3 BGB. Deze is uitvoerbaar volgens §33 FGG. Op grond van §1684 Abs. 4 BGB kan de familierechter het omgangsrecht, of de tenuitvoerlegging van eerdere beslissingen over het omgangsrecht, beperken of uitsluiten, indien dit in het belang van het kind is. In bijzondere omstandigheden kan de familierechter beslissen dat de omgang alleen plaatsvindt

77 78

Altrogge 2007, p. 20. Altrogge 2007, p. 21.

25

wanneer een derde die tot medewerking bereid is, aanwezig is. Dit kan bijvoorbeeld iemand van Jeugdzorg zijn. Wanneer een ouder omgang met zijn kind weigert, kan men gebruik maken van de dwangmiddelen van §33 FGG. De omgang kan afgedwongen worden, omdat een kind recht heeft op omgang met zijn beide ouders. Naast §1684 BGB volgt ook uit art. 9 lid 3 IVRK dat het kind recht heeft om, wanneer hij van één of beide ouders is gescheiden, regelmatig persoonlijk contact met beide ouders te onderhouden. Staten moeten dit recht eerbiedigen, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. In §33 FGG worden drie dwangmiddelen onderscheiden: de dwangsom, de lijfsdwang en gebruikmaking van de sterke arm. De dwangsom die kan worden opgelegd is maximaal vijfentwintigduizend euro. De dwangmiddelen die ingezet kunnen worden, moeten gebruikt worden als ultimum remedium. Dwangmiddelen mogen alleen ingezet worden als omgang nodig is voor het welzijn van het kind en de omgang zonder dwang niet bereikt kan worden. Het doel van dwangmiddelen is om de omgangsonwillige ouder tot een ander inzicht te brengen. Dwangmiddelen hebben over het algemeen een afschrikkend effect en het is de bedoeling dat de ouder zelf tot inkeer komt en alsnog bereid is tot omgang met zijn kind. De ouder wordt als het ware aan zijn verplichting herinnerd. Het is echter niet ondenkbaar, maar toch ook niet zeer waarschijnlijk dat een ouder die weigert zijn kind te zien, door een dergelijke beslissing op andere gedachten wordt gebracht. Bovendien kan uiteindelijk niemand tegen zijn wil tot ouderlijke zorg gedwongen worden. Als een ouder echt geen contact met zijn kind wil, dan helpen dwangmiddelen daar ook niet bij.79

4.4 Omgang onder dwang in het belang van het kind? In §1626 Abs. 3 BGB komt tot uitdrukking dat omgang met beide ouders in principe in het belang van het kind wordt geacht, zelfs wanneer één van de ouders hier niet toe bereid is. In de literatuur wordt getwijfeld of de gedwongen omgang wel in het belang van het kind is. Hierbij komen niet alleen juridische vragen aan bod, maar ook pedagogische, psychologische, sociologische en filosofische vragen. Er zijn verschillende onderscheidende factoren die voor het welzijn van het kind doorslaggevend zijn. De belangrijkste vraag is welke omgang het beste de wil en het belang van het kind dient. De afweging die gemaakt moet worden is of het kind meer gebaat is bij een gedwongen omgang of een vervreemding van de ouder, dat wil zeggen het niet 79

Altrogge 2007, p. 71.

26

leren kennen van de uitwonende ouder.80 Daarbij moet een onderscheid gemaakt worden tussen kinderen die de omgangsonwillige ouder nog niet kennen en kinderen die na de scheiding van hun ouders geen contact meer hebben met de uitwonende ouder. In het eerste geval kan gesteld worden dat er geen of nauwelijks een band bestaat tussen de ouder en het kind. 81 Dan kan het voor het kind minder schadelijk zijn om geen contact te hebben met de ouder die omgang weigert, dan een gedwongen contact dat de nodige spanningen met zich meebrengt. Dit wil niet zeggen dat het niet schadelijk is voor het kind om geen contact te hebben. Het kind krijgt op een dergelijke manier niet de kans een relatie met de ouder op te bouwen en deze ouder te leren kennen. Het leren kennen van de ouder is voor een kind van belang voor zijn zelfbeeld, ouders fungeren voor kinderen als identificatiemodel. In de tweede situatie bestaat er tussen ouder en kind wel een band en zal een weigering van de ouder om contact te hebben met zijn kind erg schadelijk voor het kind zijn. Het kind zal zich afgewezen voelen en denken dat hij iets verkeerd gedaan heeft, waardoor de ouder hem niet meer wil zien. Veel ouders, en dan met name vaders, hebben zelf niet in de gaten hoe belangrijk hun rol in de opvoeding van hun kind is. De familierechter zal een afweging moeten maken tussen het belang van het kind bij omgang en het opgroeien zonder al te veel spanningen. Een afweging die zorgvuldig gemaakt moet worden, maar tevens gebaseerd is op onzekere factoren. Het is bijvoorbeeld onduidelijk hoe een situatie van omgang onder dwang zal verlopen en hoe de betrokkenen zullen reageren. Ook is het onduidelijk welke gevolgen de gedwongen omgang op de lange termijn zal hebben. Het is moeilijk in te schatten of een gedwongen contact een traumatische ervaring voor het kind zal zijn en of het negatieve effecten op de ontwikkeling van het kind zal hebben. 82 Anderzijds kan juist het opleggen van een dwangmiddel een ouder die omgang weigert soms op andere gedachten brengen en zal hij toch bereid zijn om contact met zijn kind te hebben. Dat een kind beide ouders nodig heeft om evenwichtig op te groeien moet genuanceerd worden. Het zou namelijk betekenen dat een kind dat door één ouder wordt opgevoed geen kans heeft om zich te ontwikkelen. Er zijn genoeg redenen waarom een kind bijvoorbeeld zonder vader opgroeit, zoals wanneer de vader veel werkt, veel op zakenreis is of in het buitenland werkt, of omdat hij is overleden. Daarnaast is het ook niet vanzelfsprekend dat een kind dat contact heeft 80

Altrogge 2007, p. 108. Altrogge 2007, p. 113. 82 Altrogge 2007, p. 109. 81

27

met beide ouders per definitie op een evenwichtige manier opgroeit. Bij beslissingen van de familierechter met betrekking tot de ouderlijke zorg geldt het criterium van de bekwaamheid.83 Bij de omgangsplicht wordt daar niet naar gekeken. In de literatuur wordt beargumenteerd dat een ouder die omgang weigert, niet bekwaam is tot omgang.84 En als een ouder niet bekwaam is tot omgang, dan is omgang niet in het belang van het kind. Bij de inschatting, die de rechter zal moeten maken over de uitwerkingen van een gedwongen omgang op de ontwikkeling van het kind, spelen verschillende risicofactoren een rol. Het is belangrijk te voorspellen hoe de ouder die tot de omgang verplicht is zal reageren op de gedwongen omgang. In het ideale geval leidt het contact tot een inkeer bij de ouder en zal voortaan een ontspannen contact plaatsvinden. Schadelijker is het voor een kind wanneer de ouder de omgang steeds opnieuw niet nakomt. Het kind zal dan iedere keer teleurgesteld worden. Als de ouder ongelukkig is met de gedwongen omgangssituatie dan merkt het kind dat ook. Het kind zal zich afgewezen voelen en dat kan leiden tot psychische problemen, zoals een verminderd gevoel van eigenwaarde en het kind zal zich niet geliefd en niet gewaardeerd voelen. Het kan dan voor een kind beter zijn om slechts contact met één ouder te hebben als er daardoor geen omgangsconflicten meer zijn. Een gedwongen omgang kan voor een kind meer belastend zijn dan het verlies van een ouder die omgang weigert. 85 Dat komt doordat het kind dan voortdurend geconfronteerd wordt met de afwijzing van de ouder en steeds opnieuw teleurgesteld wordt. 86 Een andere risicofactor van omgang onder dwang is dat het de ontwikkeling van het kind negatief beïnvloedt. Het gedwongen contact is van invloed op gevoelens van zekerheid, geborgenheid, vertrouwen, eigenwaarde en bescherming, die zo essentieel zijn voor een evenwichtige ontwikkeling van het kind. Bovendien bedreigt het de binding van ouders en kinderen en kan het kind in de toekomst moeite hebben relaties aan te gaan. In ernstige gevallen kan de omgang onder dwang leiden tot traumatische ervaringen en psychische problemen zoals depressies, stemmingswisselingen en persoonlijkheidsstoornissen. De familierechter die de gedwongen omgang oplegt zal dus een afweging moeten maken tussen het belang van het kind bij omgang en de gespannen situatie van omgang onder dwang. 83

Altrogge 2007, p. 127. Altrogge 2007, p. 129. 85 Altrogge 2007, p. 132. 86 Altrogge 2007, p. 178. 84

28

4.5 Jurisprudentie Niet alleen in de literatuur, maar ook in de rechtspraak is omstreden of en onder welke voorwaarden een gedwongen omgang in het belang van het kind is. In 2000 besliste het Amtsgericht Münden als eerste na de hervorming van de kinderrechten over de omgangsplicht.87 Hierin ging het om twee kinderen die na de echtscheiding van de ouders bij de moeder woonden. De vader werd verplicht omgang met zijn kinderen te hebben, omdat dit in het belang van de kinderen werd geacht, zij hadden dit namelijk herhaaldelijk gewenst. Volgens de rechter volgde de omgangsplicht van ouders eenduidig uit het nieuwe §1684 BGB. Vervolgens deed het Oberlandesgericht Nürnberg in 2001 een opmerkelijke uitspraak.88 Het ging in deze zaak om een zesjarig meisje wiens vader geen omgang wilde. Sinds de scheiding hadden vader en kind elkaar slechts enkele momenten ontmoet of gesproken. Volgens de vader verschilde dat niet van een contact dat hij met andere personen had. Bovendien was er volgens hem tijdens het huwelijk met de moeder ook geen nauwe band met het kind. De vader weigerde een omgangsregeling met zijn kind en het was ook niet te verwachten dat hij zijn mening zou bijstellen. Volgens de rechter kon tegen zo‟n vastberaden wil geen omgangsplicht opgelegd worden. Als de rechter dat wel zou doen, dan zou dat bij het kind verwachtingen op contact aanwakkeren. Het kind zou dan weer teleurgesteld worden als de vader het dan niet zou waarmaken. Een gedwongen omgang is daardoor niet in overeenstemming met het belang van het kind. Het OLG overwoog daarnaast of de omgang uitgesloten zou moeten worden, maar deed dat uiteindelijk niet. Het zou de vader dan niet toegestaan zijn om in de toekomst toch weer contact op te nemen met het kind. Ook al was dat niet te verwachten. In 2006 besliste het Amtsgericht Bochum dat de vader van een achtjarig meisje zijn vaderplicht moest nakomen.89 De moeder had een procedure aangespannen, omdat het kind de dringende wens op regelmatig contact had uitgesproken. De vader had al vele malen een afspraak met zijn dochter afgezegd of was veel te laat gekomen, volgens de vader vanwege zijn drukke baan. De rechter wees de vader er op dat het op grond van §1684 BGB zijn plicht is omgang met zijn dochter te hebben. Hij zal de omgang voortaan ook stipt moeten nakomen, zijn zakenpartners liet hij immers ook niet wachten. Volgens de rechter had de slechte communicatie tussen de ouders bovendien een negatieve invloed op het kind en moesten zij daar aan werken. 87

AG Münden 7 maart 2000, 6 F 227/98, FamRz 2000. OLG Nürnberg 11 juni 2001, 7 UF 201/01, FamRz 2002. 89 AG Bochum 22 juni 2006, 69 F 97/05, FamRz 2007. 88

29

In 2008 heeft het Bundesverfassungsgericht een belangrijk uitspraak gedaan met betrekking tot de omgangsplicht.90 In deze zaak ging het om de vraag of het verenigbaar is met de Grondwet dat de omgangsplicht van een ouder ex §1684 BGB met dwangmiddelen afgedwongen kan worden. Volgens de omgangsonwillige ouder zou dit een inbreuk op het grondrecht op bescherming van de persoonlijkheid zijn ex Art. 2 Abs. 1 jo. Art.1 Abs. 1 GG. De klacht was ingediend door een vader die eerder door het OLG Brandenburg een dwangsom van vijfentwintigduizend euro opgelegd had gekregen, omdat hij de omgang met zijn negenjarige zoon weigerde.91 De man was getrouwd en had uit dit huwelijk twee minderjarige kinderen. Met de moeder van de negenjarige zoon had hij sinds tien jaar een buitenechtelijke relatie. De man had het kind wel erkend en voorzag ook in zijn onderhoud. Hij verklaarde geen omgang met zijn zoon te willen, omdat dit zou leiden tot het einde van zijn huwelijk. Volgens de vader zou het niet in het belang van het kind zijn als hij door een dwangsom gedwongen zou worden contact te hebben. Er had tot die tijd nog geen omgang tussen de vader en het kind plaatsgevonden. Het Bundesverfassungsgericht besliste dat een omgang met een kind, die alleen met dwangmiddelen tegen de omgangsonwillige ouder doorgezet kan worden, niet in het belang van het kind is. De wettelijke basis voor de oplegging van een dwangsom is §33 FGG. Deze norm houdt in dat het gedwongen doorzetten van de omgangsplicht van een ouder die de omgang met zijn kind weigert, niet meer mag plaatsvinden, tenzij er voldoende aanknopingspunten zijn dat dit in het belang van het kind is. Volgens het Bundesverfassungsgericht gaat het bij de toepassing van dwangmiddelen niet om de vraag of een gedwongen omgang in strijd zou zijn met het belang van het kind, maar of de gedwongen omgang wél in het belang van het kind is. Het ingrijpen in het recht van de ouder op bescherming van zijn persoonlijkheid is gerechtvaardigd, omdat omgang van het kind met zijn beide ouders voor diens ontwikkeling zeer belangrijk is en dit in het belang van het kind is. Zodra het doel door de toepassing van dwangmiddelen niet wordt bereikt, is ingrijpen in het recht op bescherming van de persoonlijkheid van de omgangsonwillige ouder niet toegestaan.92

4.6 Conclusie In Duitsland geldt sinds 1998 een omgangsplicht voor ouders; deze is opgenomen in §1684 BGB. Het wordt op grond van §1626 BGB in het belang van het kind geacht dat hij omgang heeft met 90

BVerfG 1 april 2008, 1BvR 1620/04. OLG Brandenburg 21 januari 2004, 15 UF 233/00. 92 BVerfG 1 april 2008, 1BvR 1620/04, r.o. 85. 91

30

zijn beide ouders. Wanneer een ouder omgang met zijn kind weigert, kan dit afgedwongen worden door het opleggen van een dwangmiddel. In §33 FGG worden drie dwangmiddelen onderscheiden: de dwangsom, de lijfsdwang of gebruikmaking van de sterke arm. In de literatuur en rechtspraak is omstreden of een gedwongen omgang in het belang van het kind is. Met name sinds de uitspraak van het Bundesverfassungsgericht in 2008 bestaat het inzicht dat een gedwongen omgang met een ouder die voortdurend het contact met zijn kind weigert meer belastend is voor het kind dan het hebben van geen contact. Het keer op keer afgewezen worden brengt voor het kind een psychische belasting met zich mee. De rechter kan dus wel een omgang opleggen op grond van de wet, maar een liefdevolle verzorging kan niet worden afgedwongen.

31

Hoofdstuk 5 De gedwongen omgang 5.1 Inleiding De omgangsplicht is in werking getreden, omdat het in het belang van het kind wordt geacht omgang met beide ouders te hebben. Dit geldt ook op grond van internationale verdragen zoals het EVRM en IVRK. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het belang van het kind bij omgang enerzijds en de omgang onder dwang met een omgangsonwillige ouder anderzijds. Wat zijn de gevolgen voor een kind, wanneer één van de ouders omgang met het kind weigert en er omgang onder dwang plaatsvindt? Wat zijn bovendien de rechten van de verzorgende ouder en de ouder die omgang weigert? Om een antwoord te geven op deze vragen wordt eerst de mogelijkheid van het inzetten van dwangmiddelen in het kader van de omgangsplicht besproken. Vervolgens wordt ingegaan op de recente jurisprudentie met betrekking tot de omgangsplicht en aansluitend op het internationaal verdragsrecht. Ten slotte bespreek ik alternatieven voor de gedwongen omgang.

5.2 Dwangmiddelen Een ouder zonder gezag is op grond van art. 1:377a BW verplicht omgang met zijn kind te hebben. In dit artikel wordt nadrukkelijk alleen de ouder zonder gezag genoemd, omdat voor de ouder met gezag uit art. 1:247 BW volgt dat „gezag de plicht en het recht omvat het kind te verzorgen en op te voeden.‟ Gezag impliceert omgang. Bij het niet-naleven van de omgangsplicht kan gebruik worden gemaakt van de civielrechtelijke dwangmiddelen, die ook kunnen worden ingezet bij niet-naleving van een omgangsregeling. Volgens de minister van Justitie was het niet nodig en niet wenselijk om bijzondere sanctiemiddelen in de wet op te nemen. Ten eerste omdat er genoeg mogelijkheden zijn en bovendien omdat ouders daardoor alleen maar meer mogelijkheden in handen krijgen om hun strijd over de kinderen voort te zetten.93 Een civielrechtelijk dwangmiddel dat door de rechter kan worden opgelegd wanneer een ouder niet of niet voldoende meewerkt aan de omgangsplicht is ten eerste de dwangsom.94 Op grond van art. 611a Rv kan de rechter op vordering van een partij de wederpartij veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval niet aan de hoofdveroordeling wordt voldaan. 93 94

Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 4. Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 6, p. 10.

32

Een ingrijpend dwangmiddel dat kan worden ingezet is de lijfsdwang, dit is geregeld in art. 585 Rv. De rechter kan vonnissen of beschikkingen (voor zover zij een veroordeling tot iets anders dan het betalen van geld inhouden) uitvoerbaar verklaren bij lijfsdwang. De rechter kan dit slechts doen indien aannemelijk is dat andere middelen onvoldoende uitkomst zullen bieden, aldus art. 587 Rv. Omdat lijfsdwang zo‟n ingrijpend middel is, moet door de rechter onderzocht worden of het toepassen van lijfsdwang wel de aangewezen manier is om omgang te bewerkstelligen, gelet op het belang van het kind.95 Een derde middel is het afgiftebevel, eventueel met behulp van de sterke arm, op grond van art. 812 Rv. Voor een kind zal afgifte met de sterke arm een zodanige ingrijpende gebeurtenis zijn, dat het meestal niet in het belang van het kind wordt geacht.96 Verder is een gezagwijziging mogelijk bij het niet naleven van een omgangsregeling. Ook hierbij geldt als voorwaarde dat de wijziging in het belang van het kind is. Het enkele feit dat de omgangsregeling niet wordt nagekomen is op zich niet voldoende om een gezagswijziging te rechtvaardigen.

97

Het

is

bijvoorbeeld

wel

mogelijk

indien

er

sprake

is

van

communicatieproblemen tussen de ouders die zodanig ernstig zijn dat er daarmee een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en dat het niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare termijn voldoende verbetering komt. 98 Wanneer een ouder de omgang van het kind met de andere ouder zo frustreert en zelfs het opleggen van een dwangsom de ouder niet beweegt om de omgang met de andere ouder toe te staan, kan het gezag aan de andere ouder worden toegekend.99 In het kader van de omgangsplicht op grond van art. 1:377a BW gaat de gezagswijziging niet op, omdat dat geldt voor de ouder zonder gezag. Bij omgangsregelingen die problematisch verlopen kan eventueel een ondertoezichtstelling worden opgelegd. Dit heeft niet tot doel omgang tot stand te brengen, maar kan worden opgelegd wanneer de omgang een ernstige bedreiging oplevert voor de zedelijke of geestelijke belangen van het kind en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of zullen falen, zo volgt uit art. 1:254 lid 1 BW.

95

HR 24 maart 2000, NJ 2000, 356. Vlaardingerbroek 2008, p. 464. 97 Vlaardingerbroek 2008, p. 467. 98 HR 10 september 1999, NJ 2000, 20. 99 Hof Amsterdam 27 januari 2005, JIN 2005, 43. Zie ook Hof ‟s-Gravenhage 31 augustus 2005, LJN AU2003. 96

33

Ten slotte voorziet art. 1:250 BW in de benoeming van een bijzonder curator. Sinds 1 maart 2009 kan dit geschieden door iedere rechter voor wie een procedure aanhangig is, wanneer de belangen van het kind in strijd zijn met die van de ouder(s) of voogd. 100 Deze bijzonder curator behartigt de belangen van de kinderen in en buiten rechte. Veel ouders verliezen in hun strijd de belangen van de kinderen uit het oog en de bijzonder curator kan dan de ouders bijstaan in bijvoorbeeld het opstellen van het ouderschapsplan door het belang van het kind te verwoorden.101 Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel is vanuit verschillende kanten commentaar geuit op het ontbreken van bijzondere sanctiemiddelen in de nieuwe wet. Volgens de minister van Justitie was het opnemen van bijzondere sanctiemiddelen niet nodig, omdat er bij geschillen aansluiting gevonden kan worden bij de al bestaande civielrechtelijke dwangmiddelen. Daarnaast vond de minister het niet wenselijk, omdat het ouders alleen maar meer mogelijkheden biedt om de strijd over de kinderen voort te zetten.102 Tevens erkende de minister dat de verplichting tot omgang van de ouder zonder gezag in de praktijk moeilijk afdwingbaar is. “Hoewel het denkbaar is dat er sancties worden opgelegd bij het niet nakomen van de omgangsregeling, zal het niet zelden in strijd met het belang van het kind zijn om de omgang van een kind met zijn ouder die hier geen behoefte aan heeft, af te dwingen.”103 Het gebruik van dwangmiddelen moet beperkt worden tot uitzonderingssituaties, als ultimum remedium. Dwangmiddelen hebben over het algemeen een afschrikkend effect en het is de bedoeling dat de ouder zelf tot inkeer komt. Verwacht (of gehoopt) wordt dat een ouder onder bedreiging van een dwangsom alsnog bereid is tot omgang met zijn kind. In het ideale geval wordt de ouder als het ware wakker geschut en gaat zelf inzien dat omgang in het belang van het kind is en hij zelf ook omgang met het kind wil. Het is echter niet zeer waarschijnlijk dat een ouder die voortdurend weigert zijn kind te zien door een dergelijk dwangmiddel op andere gedachten wordt gebracht.

5.3 Jurisprudentie In Nederland is er door de rechter (nog) niet een uitspraak gedaan zoals in Duitsland, waar het Bundesverfassungsgericht besliste dat een omgang die alleen met dwangmiddelen doorgezet kon 100

Heida 2010, p. 88. Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 7 (MvT). 102 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p. 4. 103 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 6, p. 20. 101

34

worden, niet in het belang van het kind is. In 2006 anticipeerde de rechter van de Rechtbank Groningen op het wetsvoorstel Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding.104 In deze zaak ging het om een voorlopige omgangsregeling die door de vader van een kind niet werd nagekomen. De vader kwam de afspraak om de vakantie met zijn kind door te brengen niet na en aan de omgangsweekenden werd geen goede invulling gegeven; het kind werd aan zijn lot overgelaten. De moeder verzocht de rechtbank een omgangsregeling vast te stellen tussen de vader en het kind, omdat het kind wel zijn vader wenste te zien. De rechter stelde dat de verzochte omgangsregeling afgewezen kon worden om het kind verdere teleurstellingen te besparen, maar anticiperend op het wetsvoorstel werd het verzoek om een omgangsregeling tussen de man en het kind vast te stellen toegewezen. De rechtbank wees de vader op zijn plicht als ouder om contact te hebben met zijn kinderen en verantwoordelijkheid te nemen een goede relatie aan te gaan (en te onderhouden) met zijn kind. Het ontbreken van contact was volgens de rechter niet in het belang van het kind. Het Hof Amsterdam besliste op 9 juni 2009 dat een omgangsregeling zoals de vrouw eiste niet aan de man kon worden opgelegd.105 De man en vrouw waren gescheiden en hadden samen het gezag over hun twee kinderen. De vrouw had een baan in Zwolle aangenomen zonder met de vader te overleggen en wilde nu dat de vader de helft van de verzorging en opvoeding op zich zou nemen. Het hof hield bij zijn beslissing rekening met het feit dat de vrouw in het verleden ook altijd het merendeel van de zorg op zich had genomen, omdat de man in de horeca werkte en slechts twee vrije dagen had. Volgens het hof bepaalt art. 1:247 lid 3 BW weliswaar dat een kind over wie de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, het recht heeft op een gelijkwaardige opvoeding door beide ouders, maar betekent dit niet dat de ene ouder de andere ouder zonder meer kan verplichten de verzorging en opvoeding van het kind ter hand te nemen op tijdstippen dat dit voor de andere ouder onmogelijk is.106

5.4 Omgang onder dwang en het IVRK In het kader van de gedwongen omgang is naast nationale wetgeving het internationaal verdragsrecht van belang. Hiervan heeft het EVRM de grootste invloed gehad op het personen-

104

Rb. Groningen 7 februari 2006, LJN AV4849. Hof Amsterdam 9 juni 2009, LJN BI9807. 106 Hof Amsterdam 9 juni 2009, LJN BI9807, r.o. 4.3. 105

35

en familierecht in Nederland.107 Daarbij gaat het dan met name om het recht van een ieder op respect voor zijn familie- en gezinsleven en privéleven ex art. 8 EVRM. Dit volgt voor het kind tevens uit art. 16 IVRK. Bij alle wetgeving die te maken heeft met de positie van ouders en kinderen speelt het IVRK een rol. 108 Het belang van het kind staat hierin centraal; bij alle maatregelen die genomen worden, vormen de belangen van het kind de eerste overweging, aldus art. 3 lid 1 IVRK. De overheid heeft een verplichting om nationale wetgeving in overeenstemming te brengen met het internationaal verdragsrecht. Een verdragsregel die in het kader van de omgangsplicht van belang is, is ten eerste art. 18 IVRK. Staten die partij zijn bij dit verdrag moeten op grond van art. 18 IVRK alles doen wat in hun vermogen ligt om de erkenning te verzekeren van het beginsel, dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind. Op grond van art. 7 IVRK heeft een kind het recht om zijn ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. In art. 9 lid 3 IVRK komt tot uitdrukking dat ieder kind recht heeft op contact met beide ouders, ook al zijn de ouders gescheiden. De overheid heeft een plicht te bevorderen dat het kind contact heeft met zijn ouders, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. Bij de omgang onder dwang spelen verschillende belangen een rol. Wanneer een ouder omgang met zijn kind weigert is dat strijdig met art. 9 lid 3 IVRK. Het kind is dan niet in staat om contact met beide ouders te hebben, terwijl hij daar wel recht op heeft. De omgangsplicht van art. 1:377a BW is ingevoerd om nationale wetgeving in overeenstemming te brengen met onder andere art. 9 lid 3 IVRK. De wetgever heeft hiermee duidelijk willen maken dat het in het belang van het kind wordt geacht omgang met beide ouders te hebben. Het komt (te) vaak voor dat kinderen na de scheiding van de ouders geen contact meer hebben met de uitwonende ouder, terwijl omgang wel bijdraagt aan de ontwikkeling van het kind en bijvoorbeeld de verwerking van de scheiding van de ouders. Anderzijds heeft ook de verzorgende ouder er belang bij dat de andere ouder de omgangsplicht met het kind nakomt. Als de uitwonende ouder een deel van de verzorging van het kind op zich neemt, of in ieder geval wat tijd met het kind doorbrengt, dan heeft de verzorgende ouder ook wat tijd voor zichzelf en hij of zij die tijd besteden aan een carrière of hobby‟s, enzovoorts. Bovendien hoeft de verzorgende ouder, wanneer de uitwonende ouder voor

107 108

Vlaardingerbroek 2008, p. 9. Loeb 2009, p. 18.

36

het kind zorgt, geen extra kosten te maken voor opvang en dergelijke, die wel gemaakt moeten worden wanneer de verzorgende ouder er alleen voor staat. De omgangsonwillige ouder zal van mening zijn dat het verplichten van omgang een inbreuk maakt op zijn recht op eerbiediging van zijn privéleven, art. 8 EVRM. Tevens maakt het een inbreuk op het recht op eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer, art. 10 GW. In het arrest van het Bundesverfassungsgericht was de gedwongen omgang volgens de omgangsonwillige vader in strijd met zijn recht op bescherming van de persoonlijkheid ex Art. 2 Abs. 1 jo. Art.1 Abs. 1 GG.109 De Duitse rechter besliste dat het ingrijpen in het recht van de ouder op bescherming van zijn persoonlijkheid gerechtvaardigd was, omdat omgang van het kind met zijn beide ouders voor diens ontwikkeling zeer belangrijk is en in het belang van het kind is. Ook op grond van het IVRK heeft het kind dus recht op omgang met zijn beide ouders en moet het kind in staat worden gesteld contact met zijn beide ouders te hebben. Echter is het de vraag of het in het belang van het kind is dat een omgang plaatsvindt die alleen door dwangmiddelen kan worden doorgezet. Meestal brengt de gedwongen omgang het kind meer schade toe dan het niet hebben van contact en dus een vervreemding van de omgangsonwillige ouder. De rechter zal in het kader van de omgangsplicht een afweging moeten maken: is het kind gebaat bij omgang met zijn ouder, ook al kan de omgang enkel door dwangmiddelen worden doorgezet, of is het minder schadelijk voor het kind om geen omgang met deze ouder te hebben? Het is niet eenvoudig dit te beoordelen en de rechter zal hierbij naar verschillende factoren moeten kijken. Bijvoorbeeld waarom wil de ouder geen omgang met het kind, waarom blijft het kind omgang met zijn ouder wensen, hoe oud is het kind en wat is er al gedaan om omgang tot stand te brengen?110 Met name wanneer al op verschillende manieren een poging is gedaan om contact tussen kind en uitwonende ouder de laten plaatsvinden en dit telkens op niets uitloopt, zal de rechter moeten oordelen dat omgang niet in het belang van het kind is. Het is dan ook niet te verwachten dat de ouder door de gedwongen omgang op andere gedachten wordt gebracht. De gedwongen omgang zal voor het kind een psychische belasting zijn en het zal alleen maar hoop krijgen dat het contact wordt hersteld. Wanneer de omgang onder dwang dan tot een gespannen situatie leidt zal het kind alleen maar meer teleurgesteld zijn en zich afgewezen voelen. Dan is omgang onder dwang niet in het belang van het kind.

109 110

BVerfG 1 april 2008, 1BvR 1620/04. Vlaardingerbroek 2009, p. 232.

37

Voordelen van een gedwongen omgang kunnen ten eerste zijn dat het kind toch contact heeft met beide ouders en er geen vervreemding ontstaat met de uitwonende ouder. Het kind kan wanneer hij contact heeft met beide ouders, de scheiding beter verwerken. Voor het kind is het positief dat hij de uitwonende ouder leert kennen, zo kan hij zelfstandig een beeld vormen over de ouder, zonder daarbij beïnvloed te worden door de andere ouder. Kinderen idealiseren vaak de afwezige ouder. Het is ook niet erg dat het kind in zekere mate geconfronteerd wordt met de tekortkomingen van zijn ouder, daar kan het kind van leren en het is bevorderlijk voor zijn persoonlijke ontwikkeling. Bovendien kan het kind door de psychische belasting van de gedwongen omgang competenties ontwikkelen die hij later kan gebruiken voor moeilijke situaties.111 Anderzijds heeft de gedwongen omgang nadelige gevolgen voor het kind en zorgt het voor een psychische belasting. Omgang met een ouder die dat niet wil zorgt bij het kind voor een verminderd gevoel van eigenwaarde, het kind voelt zich niet erkend en voelt zich steeds opnieuw afgewezen. Dan is omgang niet in het belang van het kind. De afwijzende houding van de ouder kan in ernstige gevallen leiden tot geestelijke kindermishandeling, depressies, traumatisering en persoonlijkheidsstoornissen. Daarnaast heeft de gedwongen omgang negatieve invloed op het aangaan van relaties en wordt het basisvertrouwen van het kind in anderen aangetast.112 Uiteindelijk kan niemand tegen zijn wil tot omgang met zijn kind gedwongen worden. Als een ouder echt geen contact met zijn kind wil, dan helpen dwangmiddelen daar ook niet bij. Dat een ouder uit het leven van het kind vertrekt, kan niet worden tegengehouden, ook al is dat in strijd met het belang van het kind.113 5.5 Alternatieven voor een gedwongen omgang Wanneer de gedwongen omgang het kind meer schade zal toebrengen dan het bijdraagt aan de persoonlijke ontwikkeling, kan het kind meer gebaat zijn bij een zekere rust in de leefsituatie. In gevallen van omgang onder dwang met een omgangsonwillige ouder is daarom hulpverlening een beter alternatief dan het inzetten van dwangmiddel om omgang te bereiken. De moeilijke situatie van gedwongen omgang hangt over het algemeen samen met veel conflicten en een slechte communicatie tussen de ouders. Daarom wordt er in de Verenigde 111

Altrogge 2007, p. 204. Altrogge 2007, p. 205. 113 Van Blokland 2009, p. 40. 112

38

Staten, meer dan in Nederland, aandacht aan scheidingspreventie geschonken. Door vroegtijdige en goede voorlichting probeert men een scheiding te voorkomen en - mocht dat niet lukken - de scheiding beter af te wikkelen.114 Uit Amerikaans onderzoek is gebleken dat de communicatie tussen ex-echtgenoten beter is na voorlichtingsprogramma‟s, bovendien begrijpen ouders hun kinderen beter bij het verwerken van de scheiding. Daarnaast worden er cursussen gegeven om de ouders te helpen bij het gezamenlijk opvoeden van de kinderen na de scheiding. Zowel kinderen als ouders hebben aangegeven na het volgen van zo‟n cursus, beter met de scheiding om te kunnen gaan.115 Ouders zien vaak ook zelf niet in wat zij verkeerd doen. Door voorlichting kunnen ouders er op worden gewezen hoe schadelijk het voor het kind is om ten eerste geen contact meer te hebben met één van de ouders. Ten tweede moeten ouders er op gewezen hoe schadelijk het voor het kind is om blootgesteld te worden aan voortdurende ouderlijke ruzies. Dat is zeker het geval wanneer de ouders hun kinderen betrekken in hun ruzies, waardoor loyaliteitsconflicten ontstaan. Wanneer er sprake is van ernstige ouderlijke conflicten kunnen ouders verplicht worden een cursus conflictbeheersing te volgen.116 Er wordt ook in Nederland steeds meer gebruik gemaakt van bemiddeling bij echtscheiding en de omgang met kinderen. Uit een recente studie naar collaborative divorce (overlegscheiding) is gebleken dat er door bemiddeling minder conflicten zijn na de scheiding, dat vaders meer betrokken zijn bij de kinderen en er meer blijvend contact met de uitwonende ouder plaatsvindt.117 Ook volgens Chin-A-Fat is bemiddeling succesvol.118 Partijen zijn tevreden met de uitkomst van de bemiddelingsprocedure en er worden duurzame oplossingen gevonden. Bemiddeling wordt gezien als positief voor de relatie van de ouders met hun kinderen en is in het bijzonder ook positief voor betrokkenheid van de vader bij de kinderen. Naast bemiddeling zou omgangsbegeleiding een goed alternatief zijn voor een gedwongen omgang in het kader van de omgangsplicht van art. 1:377a BW. Omgangsbegeleiding is een vorm van korte begeleiding van gescheiden ouders bij het tot stand komen van een goede omgangsregeling met hun kinderen, die vrijwillig is overeengekomen of door de rechter opgelegd. 119 Uit onderzoek blijkt dat hulpverlening beter is dan een uitbreiding van de 114

Spruijt 2009, p. 27. Spruijt 2009, p. 29. 116 A.P. Spruijt 2009, p. 45. 117 Spruijt 2009, p. 28. 118 Chin-A-Fat 2004, p. 141. 119 Spruijt 2009, p. 32. 115

39

mogelijkheden om dwangmiddelen op te leggen, zoals een dwangsom voor de ouder die niet meewerkt aan de omgangsregeling. Verplichte omgangsbegeleiding vindt plaats als ouders zelf niet tot afspraken kunnen komen. Na professionele hulpverlening zoals omgangsbegeleiding en bemiddeling blijken veel ouders in staat om zelf afspraken te maken over het contact van het kind met de uitwonende ouder.120 In Duitsland is met de hervorming van het Wetboek van familierechtspleging (FGG) een zogenaamde „Umgangspfleger‟ ingevoerd. Dit is een soort omgangsbegeleider die bij ernstige conflicten over de omgang bijvoorbeeld kan zorgen dat het kind bij de ene ouder wordt opgehaald om naar de andere ouder te worden gebracht.121 Naast de voorlichting voor ouders moet er meer aandacht voor de kinderen zijn. In Nederland zijn er verschillende programma‟s voor kinderen van gescheiden ouders ontwikkeld. 122 Door deelname aan deze programma‟s begrepen de kinderen de scheiding van hun ouders beter, hun band met beide ouders werd hechter en de frequentie van het contact met de uitwonende vader nam toe. Het is belangrijk dat kinderen meer betrokken worden bij de echtscheiding van de ouders, of in ieder geval in een eerder stadium. Zij moeten beter gehoord worden en het gevoel hebben dat zij hun mening mogen geven. Een kind van twaalf jaar of ouder kan op grond van art. 1:377g BW de rechter op informele wijze benaderen over kwesties in verband met omgang met een ouder of een ander dan de ouder (of over kwesties in verband met de verschaffing van informatie van de ene ouder aan de andere ouder, of de raadpleging van de ene ouder door de andere). Dit volgt ook uit art. 12 IVRK, dat bepaalt dat een kind het recht heeft om zijn of haar mening te uiten in aangelegenheden die hem of haar betreffen. Autoriteiten in de staten dienen hieraan passend belang te hechten, al naar gelang de leeftijd en rijpheid van het kind. Kinderen worden vaak plotseling overvallen met het vertrek van één van de ouders, zij willen graag gehoord worden door degene die de beslissingen neemt zodat zij hun mening kunnen geven. 123 Ook hier ligt een rol voor de bijzonder curator, die op grond van art. 1:250 BW kan worden benoemd. De bijzonder curator kan voor de belangen van het kind opkomen en heeft een bemiddelende rol in de echtscheidingsprocedure. Er wordt nu nog weinig gebruik van gemaakt,

120

Spruijt 2009, p. 32. Vlaardingerbroek 2009, p. 232. 122 Spruijt 2009, p. 30. 123 Spruijt 2009, p. 31. 121

40

de rechter zou vaker een bijzonder curator moeten benoemen om tegemoet te komen aan de belangen van de kinderen.

5.6 Conclusie Wanneer een ouder omgang met zijn kind weigert kan dit op grond van art. 1:377a BW worden afgedwongen, omdat omgang met beide ouders in het belang van het kind wordt geacht. Om omgang af te dwingen kan gebruik worden gemaakt van de civielrechtelijke dwangmiddelen. Duitse jurisprudentie laat zien dat omgang die alleen met dwangmiddelen doorgezet kan worden, niet in het belang van het kind is. Omgang onder dwang is voor het kind een psychische belasting en veelal zal het voor het kind schadelijker zijn dan het niet leren kennen van de omgangsonwillige ouder. Naast het recht van het kind op omgang met beide ouders op grond van art. 9 lid 3 IVRK heeft de verzorgende ouder er ook belang bij dat de uitwonende ouder de omgangsplicht nakomt. De omgangsonwillige ouder zal een beroep doen op zijn recht op eerbiediging van zijn privéleven, art. 8 EVRM. Daarnaast volgt uit art. 10 GW dat een ieder recht heeft op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Een beroep op deze rechten zal weinig kans van slagen hebben, omdat het belang van het kind bij omgang een inbreuk rechtvaardigt. Om een einde te maken aan de scheidings- en omgangproblematiek is hulpverlening een beter alternatief. Ten eerste moet er meer voorlichting worden gegeven over met name de gevolgen van echtscheiding voor kinderen. Daarnaast kan het benoemen van een bijzonder curator het kind helpen beter gehoord te worden in de echtscheidingsprocedure. Bemiddeling en begeleiding kunnen de ouders helpen beter te communiceren zodat zij voortaan zelf afspraken maken over de opvoeding en verzorging van de kinderen en deze ook naleven. De nieuwe wetgeving is een goed initiatief, maar het opleggen van een omgangsplicht zal slechts in enkele situaties bij de ouder die omgang weigert een omslag veroorzaken. Bij een ouder die omgang met zijn kind blijft weigeren, is het beter voor het kind om van omgang af te zien.

41

Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbevelingen In deze scriptie is onderzoek gedaan naar de omgangsplicht, zoals die sinds 1 maart 2009 in de wet is opgenomen. Centraal hierbij stond de vraag: in hoeverre is de omgangsplicht in het belang van het kind en wat kan Nederland leren van de recente jurisprudentie in Duitsland? Door literatuuronderzoek en jurisprudentieonderzoek is getracht een antwoord te geven op deze vraag.

6.1 Conclusie De Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is op 1 maart 2009 in werking getreden. Hierin is de omgangsplicht opgenomen. Aanleiding voor de nieuwe wetgeving was de scheidings- en omgangsproblematiek in Nederland. Echtscheidingen verlopen vaak problematisch. Kinderen worden hier de dupe van, omdat zij betrokken worden in de strijd van de ouders. Omgangsregelingen worden vaak niet goed nageleefd en het komt regelmatig voor dat kinderen na de scheiding van de ouders geen contact meer hebben met de uitwonende ouder. In de meeste gevallen is dat de vader, want ongeveer 80% van de kinderen blijft bij de moeder wonen.124 In de nieuwe wet is met het invoeren van de omgangsplicht tot uitdrukking gebracht dat omgang moet. Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders. De ouder zonder gezag heeft niet alleen recht op omgang met zijn kind, maar ook een omgangsplicht. Op grond van art. 1:377a BW kan omgang met de uitwonende ouder worden afgedwongen. Centraal hierbij staat het belang van het kind. Voor de ouder met gezag vloeit de plicht om contact met zijn kind te hebben voort uit art. 1:247 BW. De omgangsplicht is in de wet opgenomen, omdat kinderen belang hebben bij omgang met hun ouders. Kinderen kunnen de gevolgen van de scheiding van de ouders beter verwerken wanneer beide ouders stimuleren dat het kind contact heeft met de andere ouder. Het hebben van contact met beide ouders is van groot belang voor een evenwichtige ontwikkeling van het kind. Het meest schadelijk voor een kind is een voortdurende strijd van de ouders. Wanneer ouders hun kinderen in hun strijd betrekken krijgen de kinderen te maken met loyaliteitsconflicten. Het weigeren van een ouder om contact met zijn kind te hebben is tevens schadelijk voor het kind. Kinderen voelen zich vaak al schuldig over de scheiding en als één van de ouders geen contact 124

Cijfers CBS.

42

meer wil, denken de kinderen dat zij iets verkeerd gedaan hebben. Daarnaast zorgt een afwijzing van de uitwonende ouder bij het kind voor een verminderd gevoel van eigenwaarde. In ernstige gevallen kan dit leiden tot psychische problemen. De rechter kan oordelen dat omgang niet in het belang van het kind is, omdat dit leidt tot een psychische belasting van het kind. Het kind kan dan meer gebaat zijn bij herstel van een rustige en stabiele leefsituatie. In Duitsland geldt sinds 1998 een omgangsplicht; deze is vastgelegd in §1684 BGB. Er is ook wettelijk vastgelegd dat het in het belang van het kind wordt geacht dat hij omgang heeft met beide ouders, §1626 BGB. Wanneer een ouder omgang met zijn kind weigert kan er gebruik worden gemaakt van één van de dwangmiddelen van §33 FGG: de dwangsom, de lijfsdwang of gebruikmaking van de sterke arm. In 2008 deed het Bundesverfassungsgericht een belangrijke uitspraak in het kader van de omgangsplicht.125 De Duitse rechter besliste dat een gedwongen omgang met een omgangsonwillige ouder die alleen door dwangmiddelen doorgang kan vinden, niet zozeer in het belang van het kind is. Wat Nederland hiervan kan leren is dat het in dergelijke zaken niet moet gaan om de vraag of een gedwongen omgang in strijd zou zijn met het belang van het kind, maar om de vraag of de omgang onder dwang wél in het belang van het kind is. Omgang onder dwang is voor het kind een psychische belasting. Vaak is het voor het kind schadelijker dan het hebben van geen contact. De situatie van gedwongen omgang zal gespannen zijn en het kind zal merken dat de ouder geen omgang wil. Het kind zal zich afgewezen en minderwaardig voelen. Bovendien schept het afdwingen van omgang verwachtingen bij het kind. Verwachtingen die niet (altijd) waargemaakt worden wanneer de omgangsonwillige ouder het afgesproken contact alsnog afzegt. Het kind wordt dan weer teleurgesteld en zal zich opnieuw afgewezen voelen. Ook op grond van het internationaal verdragsrecht heeft een kind recht op omgang met beide ouders, zo volgt uit onder andere art. 9 lid 3 IVRK. Daarnaast heeft de verzorgende ouder er belang bij dat de uitwonende ouder de omgangsplicht nakomt. De omgangsonwillige ouder zal een beroep doen op het recht op eerbiediging van zijn privéleven ex art. 8 EVRM en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer op grond van art. 10 GW. Een rechter zal een inbreuk op deze rechten waarschijnlijk gerechtvaardigd achten, gezien het belang van het kind bij omgang.

125

BVerfG 1 april 2008, 1BvR 1620/04.

43

Door het opnemen van de omgangsplicht in de wet wordt tot uitdrukking gebracht dat omgang in het belang van het kind is. In het ideale geval zorgt het afdwingen van omgang voor een omslag bij de omgangsonwillige ouder en is de ouder alsnog tot omgang bereid. Het is echter niet zeer waarschijnlijk dat een ouder die keer op keer de omgang heeft tegen gehouden op andere gedachten wordt gebracht door omgang onder dwang. Wanneer omgang alleen kan plaatsvinden doordat het met dwangmiddelen wordt afgedwongen, is dat niet in het belang van het kind. De rechter kan beslissen dat het voor het kind beter is om af te zien van omgang met de omgangsonwillige ouder. Het kind wordt dan niet langer blootgesteld aan de gespannen situatie. Echter het kind krijgt dan ook niet de kans om deze ouder te leren kennen. In plaats van het opleggen van sanctiemiddelen bij het niet-nakomen van de omgangsplicht, zoals de dwangsom, lijfsdwang en onder andere het afgifte bevel (eventueel met de sterke arm), zou het voor het kind beter zijn om omgang begeleid te laten plaatsvinden. In de aanbevelingen zal hier verder op worden ingegaan.

6.2 Aanbevelingen Om tegemoet te komen aan de belangen van het kind (en de ouders) is hulpverlening een beter alternatief om een einde te maken aan de scheidings- en omgangsproblematiek. Dit is in de literatuur al veelvuldig bepleit. 126 De basis van alle problemen ligt vaak in een slechte communicatie tussen de ouders. Ouderlijke conflicten escaleren in plaats van dat zij worden opgelost. Hulpverlening is daarom een beter alternatief in plaats van het opleggen van sanctiemiddelen, hierdoor kan een einde gemaakt worden aan de slechte communicatie. Dit zal de kinderen helpen en het contact tussen de uitwonende ouder en het kind kan op een goede manier worden hersteld.

Voorlichting Er moet meer voorlichting worden gegeven aan scheidende ouders over de gevolgen van een echtscheiding voor kinderen. Ouders moeten bewust worden gemaakt van het feit dat zij ook na de echtscheiding samen verantwoordelijk blijven voor de kinderen. Deze bewustwording kan worden bereikt door publiekscampagnes. De informatie moet toegankelijk zijn door bijvoorbeeld internet, tv-spotjes, Postbus 51 publicaties en daarnaast kunnen er informatiebrochures of 126

o.a. Spruijt 2009, Chin-a-Fat 2004.

44

voorlichtingspakketten worden verstrekt aan scheidende ouders. Het doel van voorlichting is de ouders wijzen op de gevolgen van een echtscheiding voor kinderen en op de risico‟s van het verbreken van contact met één van de ouders.

Begeleiden bij het ouderschapsplan Sinds 1 maart 2009 zijn ouders verplicht bij het verzoek tot echtscheiding, tot scheiding van tafel en bed, of het verzoek tot ontbinding van een geregistreerd partnerschap een ouderschapsplan op te stellen. 127 Dit geldt ook voor (ongehuwd) samenwonende ouders, indien hun gezag is aangetekend in het gezagsregister in de zin van art. 1:252 BW. Door het opstellen van een ouderschapsplan worden de ouders verplicht na te denken over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken na de scheiding. Het is belangrijk dat de echtscheiding goed wordt afgewikkeld. Wanneer dit op een harmonieuze wijze gebeurt, zullen de kinderen zich sneller en beter kunnen aanpassen aan de nieuwe situatie. Zeker niet in alle gevallen zal het opstellen van het ouderschapsplan probleemloos verlopen. Ouders moeten goed begeleid worden bij het opstellen van het ouderschapsplan, bijvoorbeeld door een mediator. Wanneer de ouders het ouderschapsplan zelf actief opstellen, zullen zij ook beter bereid zijn het na te leven.

Omgangsbemiddeling en begeleiding Omgangsbegeleiding is een goed alternatief voor het opleggen van dwangmiddelen wanneer de omgangsplicht niet wordt nagekomen. Het opleggen van sancties wanneer één van de ouders omgang weigert is niet bevorderlijk voor de verhoudingen tussen de ouders onderling en tussen ouder en kind. Ouderlijke conflicten zullen dan juist escaleren en het kind is daar allerminst mee geholpen. Bemiddeling door een mediator kan ouders helpen beter te communiceren, hierdoor zullen zij de afspraken die zij maken beter naleven. Omgangsbegeleiding kan ouders en kinderen tevens helpen de omgangsregeling na te komen. Hier ligt ook een rol voor de omgangshuizen en bijvoorbeeld de centra voor Jeugd en Gezin. Daarnaast kunnen in deze centra cursussen gegeven worden aan ouders, om hen te helpen bij het gezamenlijk opvoeden van de kinderen na de echtscheiding. Kinderen kunnen de scheiding van de ouders beter verwerken wanneer de ouders goed met elkaar communiceren en de kinderen niet worden blootgesteld aan ernstige ouderlijke conflicten. Uit verschillende onderzoeken is gebleken dat er meer blijvend contact is met de 127

Stb. 2008, 500.

45

uitwonende ouder na bemiddeling.128 Daarbij komt dat het belang van het kind goed in de gaten kan worden gehouden wanneer de omgang wordt begeleid.

Meer aandacht voor de kinderen In de echtscheidingsprocedure moet er meer aandacht voor de kinderen zijn. Zij moeten meer betrokken worden bij de echtscheiding van de ouders en eerder op de hoogte worden gebracht dan nu veelal het geval is. Daarnaast moeten zij beter gehoord worden en het gevoel hebben dat zij hun mening kunnen geven. Het benoemen van een bijzonder curator kan het kind helpen beter gehoord te worden in de echtscheidingsprocedure. Het benoemen van een bijzonder curator is al mogelijk op grond van art. 1:250 BW, maar in de praktijk wordt daar nog maar weinig gebruik van gemaakt. De bijzonder curator zou vaker ingezet moeten worden, om de belangen van het kind in de echtscheidingsprocedure in het oog te houden. Tot slot zijn in Nederland verschillende kindprogramma‟s ontwikkeld voor kinderen van gescheiden ouders. Door deelname aan dergelijke programma‟s leren kinderen de scheiding van de ouders beter begrijpen en is gebleken dat hierdoor de band met de ouders beter wordt en het contact met de uitwonende ouder toeneemt.

Kosten Hulpverlening brengt natuurlijk wel kosten met zich mee en dit kan niet voor alle ouders gratis zijn. Betaling moet plaatsvinden naar draagkracht. Zoals mensen met een laag inkomen een bijdrage in de kosten voor een advocaat kunnen krijgen, zou dit ook het geval moeten zijn voor het inschakelen van bijvoorbeeld een mediator. Hulpverlening moet wel toegankelijk zijn, kosten mogen geen reden zijn om van hulp af te zien. Bovendien heeft hulpverlening een preventief effect; door bemiddeling en begeleiding kunnen juridische procedures voor een groot deel voorkomen worden.

Kortom, het opleggen van een omgangsplicht is een goed initiatief, omdat hiermee tot uitdrukking wordt gebracht dat het belang van het kind voorop staat. Echter zal het opleggen van een omgangsplicht slechts in enkele situaties een verandering veroorzaken bij de ouder die omgang weigert. Omgang onder dwang is niet in het belang van het kind. Het is beter om door 128

Spruijt 2009, p. 141.

46

hulpverlening te proberen het contact tussen de ouders en tussen de omgangsonwillige ouder en het kind te herstellen. Wanneer dit onmogelijk blijft is het voor het kind beter om van omgang af te zien. Uiteindelijk kan een omgangsplicht wel worden opgelegd, maar een liefdevolle verzorging van het kind niet.

47

Literatuur Altrogge 2007 A. Altrogge, Umgang unter Zwang: Das Recht des Kindes auf Umgang mit dem umgangsunwilligen Elternteil, Bielefeld: Verlag Gieseking 2007.

Van Blokland 2009 E.M. van Blokland, „Gebonden tegen wil en dank: Verhuismoeders en Omgangsvaders‟, in: K. Boele-Woelki e.a., Actuele ontwikkelingen in het familierecht: derde UCERF symposium, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009.

Chin-A-Fat 2004 B.E.S. Chin-A-Fat, Scheiden: (ter)echter zonder rechter? Een onderzoek naar de meerwaarde van scheidingsbemiddeling (diss. Vrije Universiteit van Amsterdam), Den Haag: Sdu Uitgevers 2004.

Doek 1988 J.E. Doek en R.C. Gisolf, Echtscheiding en omgangsrecht, Den Haag: VUGA Uitgeverij 1988.

Groenhuijsen 2002 L. Smulders - Groenhuijsen, „Omgaan met omgang; een kritische beschouwing‟, FJR 2002-3, p. 77-82.

Groenhuijsen 2008 L. Groenhuijsen, En ze leefden nog lang en gelukkig; Kinderen en scheiding, Amsterdam: SWP 2008.

Heida 2010 A. Heida, C.A. Kraan, Q.J. Marck, Echtscheidingsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010.

48

Henstra 2002 A.E. Henstra, Van afstammingsrecht naar ouderschapsrecht: een beschouwing over de positie van sociale en biologische ouders in het familierecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002.

Loeb 2009 E. Loeb, „Het ouderschapsplan‟, in: K. Boele-Woelki e.a., Actuele ontwikkelingen in het familierecht: derde UCERF symposium, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009.

Teyber 2009 E. Teyber, Kind van gescheiden ouders. Kind van de rekening?, Amsterdam: Ambo 2009.

Schonewille 2009 F. Schonewille, „De Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is een feit: exit klassieke omgangsregeling!‟, WPNR 2009, p. 430-441.

Spruijt 2002 E. Spruijt, H. Kormos, C. Burggraaf en A. Steenweg, Het verdeelde kind. Literatuuronderzoek Omgang na scheiding, Utrecht: Capaciteitsgroep Kinderen Jeugdstudies Universiteit Utrecht 2002.

Spruijt 2009 E. Spruijt, State of the Art 2009: Kinderen en echtscheiding, Universiteit van Utrecht; Onderzoeksgroep Adolescentie 2009.

A.P. Spruijt 2009 A.P. Spruijt, „Omgang met scheidingskinderen en ouderlijke ruzies‟, FJR 2009-2, p.41-46.

Vlaardingerbroek 2008 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008.

49

Vlaardingerbroek 2009 P. Vlaardingerbroek, „De wetgever laat Jeroen (en vele andere kinderen) niet in de kou staan‟, FJR 2009-9, p. 228-233.

Kamerstukken: Kamerstukken II 1984/85, 18 964, nr. 3. Kamerstukken II 2002/03, 28 600 VI, nrs. 57, 112, 114, 115. Kamerstukken II 2003/04, 29 676, nr. 2. Kamerstukken II 2003/04, 29 520 nr. 4. Kamerstukken II 2003/04, 29 676, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 2. Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3. Kamerstukken II 2005/06, 30 145, nr. 5. Kamerstukken II 2006/07, 30 145, nr. 6. Kamerstukken I 2005/06, 29 676, nr. 32. Kamerstukken I 2008/09, 30 145, nr. E (MvA).

Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, Stb. 2008, 500.

Advies Raad voor de Rechtspraak 2005 Advies van de Raad voor de Rechtspraak betreffende het wetsvoorstel Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, 14 februari 2005.

Advies Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming 2005 Advies van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming betreffende het wetsvoorstel Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, 17 juni 2005.

Advies Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak 2004 Advies van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak betreffende het wetsvoorstel Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, 27 februari 2004.

50

Advies Nederlandse Orde van Advocaten 2004 Advies van de Nederlandse Orde van Advocaten betreffende het wetsvoorstel Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, 18 november 2004.

51

Jurisprudentie HR 10 september 1999, NJ 2000, 20. HR 24 maart 2000, NJ 2000, 356. Hof Amsterdam 27 januari 2005, JIN 2005, 43. Hof Amsterdam 9 juni 2009, LJN BI9807. Hof ‟s-Gravenhage 31 augustus 2005, LJN AU2003. Rb. Groningen 7 februari 2006, LJN AV4849.

BVerfG 1 april 2008, 1 BvR 1620/04. OLG Nürnberg 11 juni 2001, 7 UF 201/01, FamRz 2002, Heft 6, p. 413-414. AG Münden 7 maart 2000, 6 F 227/98, FamRz 2000, Heft 24, p. 1599-1600. AG Bochum 22 juni 2006, 69 F 97/05, FamRz 2007, Heft 6, p. 494.

52

Bijlage Onderwerpen Totaal huwelijksontbindingen

Huwelijksontbindingen door echtscheiding

Perioden

2007 2008

Huwelijksontbindingen

aantal

86 739 86 979

Huwelijksontbindingen per 1000 inwoners

per 1000 inwoners

5,3

5,3

Huwelijksontbindingen per 1000 echtparen

per 1000 echtparen

25,1

25,2

Echtscheidingen

aantal

Echtscheidingen per 1000 inwoners

per 1000 inwoners

1,95

1,96

Echtscheidingen per 1000 echtparen

per 1000 echtparen

9,2

9,3

Gemiddelde huwelijksduur bij echtscheidingen

jaar

14,1

14,2

Totaal echtscheidingspercentage

%

34,1

.

Gemiddelde leeftijd mannen

jaar

44,6

44,8

41,5

41,8

Gemiddelde leeftijd vrouwen Huwelijksontbindingen door overlijden

Totaal mannen en vrouwen Mannen

Overleden gehuwden

aantal

Overleden gehuwden per 1000 echtparen

per 1000 echtparen

Overleden gehuwde mannen

aantal

54 756 54 743 15,8

15,9

37 604 37 105

Overleden gehuwde mannen per 1000 per 1000 echtparen echtparen

10,9

10,8

Gemiddelde leeftijd

74,1

74,3

70,6

70,8

Overleden gehuwde mannen

jaar

Achterblijvende vrouwen Vrouwen

31 983 32 236

Overleden gehuwde vrouwen

aantal

Overleden gehuwde vrouwen per 1000 echtparen

per 1000 echtparen

Gemiddelde leeftijd

jaar

Overleden gehuwde vrouwen Achterblijvende mannen

17 152 17 638 5,0

5,1

70,2

70,5

72,0

72,3

© Centraal Bureau voor de Statistiek, Den Haag/Heerlen 2010

Onderwerpen Echtscheidingen:

Totaal echtscheidingen

Echtscheidingen zonder kinderen Naar aantal minderjarige Echtscheidingen met kinderen kinderen © Centraal Bureau voor de Statistiek, Den Haag/Heerlen 2010

Perioden

2007 2008

aantal

31 983 32 236 14 001 14 056 17 982 18 180

53