HELMY SCHELLENS
Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen
op een oor na gevild
In mei 2003 is het Wetsvoorstel tot aanpassing van de algehele gemeenschap van goederen bij de Tweede Kamer ingediend. Inmiddels zijn we zeven jaar verder en ligt het wetsvoorstel bij de Eerste Kamer. De geplande datum van inwerkingtreding was 1 juli 2010, maar die datum zal niet worfoto: Jet Budelman
den gehaald. De verwachting is wel dat de Eerste Kamer het wetsvoorstel binnen afzienbare tijd zal aannemen. In dit artikel bespreek ik de hoofdpunten van het wetsvoorstel en de gevolgen daarvan voor de praktijk. Mr. W.P.G.M. Schellens-Stoks is advocate en partner bij Hekkelman Advocaten te Nijmegen
6
BW_MKB0710.indd 6
J U L I / A U G U ST U S 2010
21-06-2010 14:26:08
Nederland kent al vanaf 1838 als hoofdstelsel de wettelijke gemeenschap van goederen. Dat stelstel komt erop neer dat alle bij aanvang en tijdens het huwelijk verkregen bezittingen en schulden gemeenschappelijk zijn. Daarop bestaan drie uitzonderingen, te weten: − geërfde of geschonken goederen waarop een uitsluitingsclausule rust; − verknochte goederen en schulden; en − pensioenrechten waarop de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding van toepassing is. In internationaal verband neemt Nederland met dit stelsel een uitzonderingspositie in. Zo hebben de meeste Europese landen een stelsel waarin het voorhuwelijkse vermogen en erfenissen en schenkingen niet gemeenschappelijk zijn. Vanwege deze uitzonderingspositie, maar ook als gevolg van gewijzigde maatschappelijke opvattingen over het huwelijk en wat als een passend hoofdstelsel werd ervaren, is eind jaren negentig door de regering geconcludeerd dat het huidige stelsel heroverweging behoeft. In mei 2003 werd daartoe een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend.
Anders dan Nederland hebben de meeste Europese landen een stelsel waarin het voorhuwelijkse vermogen en erfenissen en schenkingen niet gemeenschappelijk zijn EEN ONTHOOFD WETSONTWERP Het wetsontwerp ging ervan uit dat de gemeenschap van goederen als hoofdstelsel gehandhaafd zou blijven, maar dan wel beperkt zou zijn tot de goederen die de echtgenoten tijdens het huwelijk zouden verkrijgen en de schulden die tijdens het huwelijk zouden ontstaan. Het voorhuwelijkse vermogen en alle verkrijgingen krachtens erfrecht of schenking zouden privé blijven. In de memorie van toelichting wordt onder andere als reden genoemd dat een dergelijke regeling goed past bij de gevoelde maatschappelijke opvatting dat alleen het vermogen dat de echtgenoten tijdens het huwelijk door beider inspanning verwerven, aan hen beiden toekomt. Volgens velen was dit de kern van het wetsvoorstel, maar in de juridische literatuur ontstond vervolgens een heftige discussie over de vraag of die aanpassing wel gewenst was. Er rees ernstige verdeeldheid onder verschillende schrijvers en rechtsgeleerden. Het gevolg daarvan was dat in oktober 2005, na protesten van de Tweede Kamer, de uitsluiting van het voorhuwelijkse vermogen werd geschrapt. Erfenissen of schenkingen bleven nog wel uitgezonderd van de gemeenschap. Vervolgens bleef verdere behandeling van het wetsontwerp uit tot maart 2008. Kamerlid Anker (CU) diende toen een amendement in waarin werd voorgesteld om ook de nog opgenomen uitzondering voor erfenissen of schenkingen te
schrappen. Feitelijk kwam dit amendement neer op handhaving van het huidige stelsel. Dit amendement kon onverwacht rekenen op een meerderheid in de Tweede Kamer. Ook de regeringspartijen, die zich bij de eerste behandeling van het wetsontwerp konden vinden in een beperking van de gemeenschap, kwamen ineens met allerlei bezwaren. Mede als gevolg van het feit dat de minister van Justitie nauwelijks heeft geprotesteerd tegen dit amendement, werd het in september 2008 aangenomen.
Een kernonderdeel van het wetsontwerp kwam vijf jaar na de indiening zonder veel tegensputteren van de regering te vervallen
Voor velen was deze wending opvallend en teleurstellend. Een kernonderdeel van het wetsontwerp kwam vijf jaar na de indiening zonder veel tegensputteren van de regering te vervallen en de in 2003 onderkende maatschappelijke behoefte aan heroverweging van het huidige stelsel werd kennelijk niet meer serieus genomen. De Eerste Kamer is echter zeer kritisch over deze ommezwaai en heeft de regering in december 2009 bij motie gevraagd te onderzoeken welke gevolgen de aanname van dit amendement heeft op het gehele wetsontwerp. Pas na dat onderzoek wordt de behandeling voortgezet. Dat onderzoek loopt kennelijk nog of ligt stil. Ondanks het wegvallen van een belangrijk onderdeel bevat het huidige wetsontwerp nog wel een aantal vereenvoudigingen en verbeteringen in het huwelijksvermogensrecht. Hierna bespreek ik de belangrijkste.
VERGOEDINGSRECHTEN BIJ VERMOGENSVERSCHUIVINGEN Tot op heden ontbreekt een wettelijke regeling voor de omvang van vergoedingsrechten die kunnen ontstaan als sprake is van vermogensverschuivingen tussen echtgenoten. Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad geldt als hoofdregel de nominaliteitsleer wanneer privévermogen van de ene echtgenoot wordt gebruikt voor de financiering van privévermogen van de andere echtgenoot of voor de financiering van gemeenschapsvermogen. Voorbeeld 1 Echtgenoten hebben huwelijkse voorwaarden met een zogenoemde koude uitsluiting. De vrouw investeert een door haar ontvangen schenking in de verbouwing van de woning die eigendom is van de man. Volgens de huidige regeling heeft de vrouw alleen recht op teruggave van de nominale investering. Voorbeeld 2 Echtgenoten zijn op huwelijkse voorwaarden getrouwd. De man erft onder uitsluitingsclausule een geldbedrag dat hij gebruikt voor
J U L I / A U G U ST U S 2010
BW_MKB0710.indd 7
7
21-06-2010 14:26:10
de financiering van een woning die gemeenschappelijk eigendom is. Ook dan heeft hij slechts recht op teruggave van de nominale investering.
Deze nominaliteitsleer leidt vaak tot onredelijke uitkomsten, omdat geen rekening wordt gehouden met waardeontwikkelingen na de investering. Ter voldoening aan de alom gevoelde wens om wel rekening te houden met die waardeontwikkelingen is in art 1:87 (nieuw) BW de beleggingsleer geïntroduceerd. Deze regeling geldt ongeacht het huwelijksvermogensregime en ongeacht of privévermogen van de een wordt geïnvesteerd in privévermogen van de ander of in gemeenschappelijk vermogen (in het laatste geval zijn art. 1:95 en 96 BW van toepassing).
De nominaliteitsleer leidt vaak tot onredelijke uitkomsten, omdat geen rekening wordt gehouden met waardeontwikkelingen na de investering
Met deze regeling wordt bereikt dat de tot de vergoedingsvordering gerechtigde echtgenoot economisch – zowel in positieve als in negatieve zin – participeert in de waardeontwikkeling van het aangeschafte goed. Art. 1:87 (nieuw) BW is overigens een lastig artikel, dat in hoofdlijnen op het volgende neerkomt: − als de ene echtgenoot een goed verkrijgt dat ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot is gefinancierd, heeft hij/zij een vergoedingsplicht tegenover hem/haar. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin sprake is van aflossing van een schuld door de ene echtgenoot ten laste van vermogen van de andere echtgenoot (lid 1); − de vergoeding is een gedeelte van de waarde van het goed op het tijdstip waarop de vergoeding wordt voldaan (lid 2); − de verhouding tussen de privé-investering en de totale investering bepaalt de omvang van de te vergoeden waarde. De bijdrage van de ene echtgenoot geeft dus aanspraak op een gedeelte van de uiteindelijke waarde van het goed, evenredig aan het gewicht van de investering. Als de waarde van het goed op het moment van vergoeding lager is dan bij aanvang, kan de vergoeding dus ook lager uitvallen dan de nominale investering; − als privévermogen van de ene echtgenoot zonder diens toestemming door de andere echtgenoot is gebruikt, heeft die ene echtgenoot ten minste recht op teruggave van het nominale bedrag. Hij hoeft dan dus niet mee te dragen in een eventuele waardedaling (lid 3a); − bij verbruiksgoederen bedraagt de vergoeding uitsluitend het nominale bedrag (lid 3b); − als een goed is vervreemd, geldt de opbrengst als uitgangspunt bij het bepalen van het te vergoeden bedrag (lid 3c); − echtgenoten mogen bij overeenkomst van deze wettelijke
8
BW_MKB0710.indd 8
vergoedingsregeling afwijken. Daarvoor gelden geen vormvoorschriften, dus dit kan ook mondeling. Dat laatste is echter niet aan te raden vanwege bewijsproblemen (lid 4); − als de vergoeding niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt ze geschat (lid 5). Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als bewijsstukken van de exacte omvang van de investering ontbreken, maar wel vaststaat dat er geld van de ene echtgenoot is geïnvesteerd in vermogen van de andere echtgenoot. De praktijk leert dat echtgenoten meestal geen (goede) boekhouding bijhouden van hun verkregen privévermogen en hun investeringen in vermogen van de andere echtgenoot of in gemeenschappelijke goederen. Vaak treedt ook vermenging op van privévermogen en gemeenschappelijk vermogen. Het zal dan, bijvoorbeeld bij echtscheiding, nagenoeg onmogelijk zijn om de omvang van de vergoedingsaanspraak correct vast te stellen. De verwachting is dan ook dat veel gebruik zal moeten worden gemaakt van de schattingsbevoegdheid in art. 1:87, lid 5 BW. Hier is overigens een schone taak weggelegd voor de financieel adviseur van de echtgenoten die periodiek met hen om de tafel zit om aangiften IB, dan wel jaarstukken te bespreken.
Het is aan te raden om na afloop van elk jaar bij de echtgenoten na te vragen of in het verstreken jaar sprake is geweest van verkregen privévermogen
Het is aan te raden om na afloop van elk jaar bij de echtgenoten na te vragen of in het verstreken jaar sprake is geweest van verkregen privévermogen, in welk geval het gewenst is om de omvang, de besteding en de vergoedingsregeling vast te leggen. Overigens is het nu ook al verstandig om die privéverkrijgingen vast te leggen. Dat bespaart veel ellende in geval van echtscheiding of overlijden.
REPRISE EN RECOMPENSE Als een gemeenschapsschuld wordt betaald uit privévermogen van de ene echtgenoot, heeft die echtgenoot een vergoedingsrecht op de gemeenschap, reprise genaamd (huidig art. 1:95, tweede lid BW). En als een privéschuld van de andere echtgenoot is betaald met gemeenschappelijk vermogen, ontstaat voor die andere echtgenoot een vergoedingsverplichting aan de gemeenschap, recompense genaamd (huidig art. 1:96, tweede lid BW). De heersende leer is dat een reprise of recompense nominaal moet worden vergoed, maar in het wetsvoorstel gaat daar de hiervoor beschreven vergoedingsregeling van art 1:87 BW gelden. Daarmee wordt bereikt dat voor alle vermogensverschuivingen binnen het huwelijk een gelijke wettelijke regeling geldt. In de huidige regeling van de wettelijke gemeenschap ontbreekt een zaaksvervangingsregel voor de situatie dat
J U L I / A U G U ST U S 2010
21-06-2010 14:26:11
privévermogen en gemeenschapsvermogen worden gebruikt voor de aanschaf van een goed: valt het goed dan in de gemeenschap of blijft het privé? Over het algemeen wordt in de literatuur aangenomen dat een verkregen goed niet in de gemeenschap valt als het bij de verkrijging voor meer dan de helft van zijn prijs uit privévermogen is gefinancierd. Is het voor meer dan de helft met gemeenschapsvermogen gefinancierd, dan valt het goed wel in de gemeenschap. Daarbij is aansluiting gezocht bij de regeling die geldt voor de beperkte gemeenschappen van vruchten en inkomsten en die van winst en verlies (art. 1:124, lid 2 BW). In het wetsvoorstel worden die stelsels echter geschrapt. Dat is de reden waarom de zaaksvervangingsregel in art. 1:95 BW is opgenomen. Als gevolg van deze regel kunnen overigens wel weer vergoedingsvorderingen ontstaan die dan volgens de regeling van art 1:87 BW moeten worden berekend.
Nieuw is de aanwijzingsbevoegdheid van een echtgenoot als een schuldeiser verhaal zoekt voor een privéschuld van de ander
Nieuw in art. 96, lid 2 BW is de aanwijzingsbevoegdheid van een echtgenoot als een schuldeiser verhaal zoekt voor een privéschuld van de ander. Die schuld kan dan niet worden verhaald op de gemeenschap als de andere echtgenoot privégoederen van de ene echtgenoot kan aanwijzen die voldoende verhaal bieden.
BESTUUR VAN DE GEMEENSCHAP De huidige wettelijke regeling kent als hoofdregel dat degene die een gemeenschapsgoed formeel verkrijgt, ook het bestuur uitoefent. Er is dus sprake van gesplitst bestuur in plaats van gezamenlijk bestuur over gemeenschapsgoederen. Voorbeelden van bestuurshandelingen zijn vruchttrekking, inning van vorderingen, stemrecht en het uitoefenen van eigenaarsbevoegdheden.
Het is altijd aan te raden om de bestuursbevoegdheid van een echtgenoot te controleren Het is mogelijk om bij huwelijkse voorwaarden af te wijken van de wettelijke bestuursregeling. Daarnaast kent het huidige art. 1:97, lid 2 BW nog een bijzondere regel ten aanzien van beroeps- of bedrijfsvermogen: is een gemeenschapsgoed met toestemming van de bestuursbevoegde echtgenoot dienstbaar gemaakt aan een beroep of bedrijf van de andere echtgenoot, dan berust het bestuur, voor
zover het normale bedrijfshandelingen betreft, bij de andere echtgenoot en voor het overige bij de echtgenoten gezamenlijk. Als een bestuursonbevoegde echtgenoot over een goed beschikt, is die rechtshandeling aantastbaar door de bestuursbevoegde echtgenoot, zij het dat derden te goeder trouw worden beschermd. Niettemin is het altijd aan te raden om de bestuursbevoegdheid van een echtgenoot te controleren. De bezwaren tegen de huidige regeling waren emancipatoir en praktisch van aard. Formeel is weliswaar sprake van gelijkheid tussen echtgenoten, maar bij huwelijken met een traditioneler rolpatroon is de kostwinner veelal de bestuursbevoegde echtgenoot. Als praktisch bezwaar is genoemd dat na langere tijd niet meer is na te gaan wie de formele verkrijger en dus bestuursbevoegde echtgenoot is. Aan die bezwaren is tegemoetgekomen door de bestuursregeling als volgt te wijzigen: − gemeenschapsgoederen op naam van een echtgenoot staan onder bestuur van die echtgenoot, zoals onroerende zaken, aandelen en bankrekening op naam; − goederen die op beider naam worden verkregen, staan onder bestuur van beide echtgenoten gezamenlijk; − alle overige goederen staan onder bestuur van ieder der echtgenoten. Deze regel sluit goed aan op het rechtsverkeer, aangezien dan voor deze categorie goederen vrijwel altijd ervan kan worden uitgegaan dat de echtgenoot met wie men handelt, bestuursbevoegd is; − geschillen tussen echtgenoten over het bestuur kunnen aan de rechter worden voorgelegd.
TIJDSTIP ONTBINDING GEMEENSCHAP In geval van echtscheiding eindigt de gemeenschap van goederen volgens de huidige wet door inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Als een echtscheidingsprocedure lang duurt, blijft de gemeenschap van goederen al die tijd bestaan. Dat kan tot ongewenste gevolgen leiden, omdat ook schulden die zijn aangegaan en bezittingen die zijn verkregen tijdens de echtscheidingsprocedure, formeel tot de gemeenschap gaan behoren. Vanuit de gedachte dat de gevoelde solidariteit van een gemeenschap eindigt bij de indiening van een echtscheidingsverzoek en om echtgenoten te beschermen tegen benadelende handelingen tijdens de echtscheidingsprocedure, wordt voorgesteld om de gemeenschap van goederen te ontbinden op het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding of van scheiding van tafel en bed (art. 1:99 BW). Deze nieuwe regeling sluit aan bij de peildatum die geldt voor huwelijkse voorwaarden. Tenzij anders overeengekomen in de akte huwelijkse voorwaarden, eindigt een verrekenplicht in huwelijkse voorwaarden namelijk ook bij indiening van het verzoek tot echtscheiding (art. 1:142 BW). Dit betekent dus in beide gevallen dat het huwelijksvermogensregime eerder eindigt dan het huwelijk. Derden zijn meestal niet op de hoogte van een verzoek tot echtscheiding of van scheiding van tafel en bed. De ontbinding van de gemeenschap kan derden dan ook alleen worden
J U L I / A U G U ST U S 2010
BW_MKB0710.indd 9
9
21-06-2010 14:26:11
tegengeworpen als het verzoek tot echtscheiding of het sluiten van de overeenkomst tot beëindiging van het geregistreerd partnerschap is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister van het arrondissement waarbinnen het huwelijk is voltrokken. Het wordt dus belangrijker om dit register te raadplegen. De bedoeling is overigens dat er een landelijk en elektronisch huwelijksregister komt dat voor eenieder gemakkelijk toegankelijk is. Voor de echtscheidingspraktijk is dit een belangrijke wijziging. Een echtgenoot kan in de nieuwe wet eenzijdig het moment van ontbinding van de gemeenschap realiseren door een echtscheidingsverzoek in te dienen. Dat is vooral belangrijk als er geen enkel overleg mogelijk is. Als de echtgenoten in overleg met elkaar, bijvoorbeeld via mediaton, de gevolgen van de echtscheiding regelen, wordt meestal een peildatum overeengekomen.
AANSPRAKELIJKHEID GEMEENSCHAPSSCHULDEN NA ONTBINDING Art. 1:102 BW is een redelijk onbekend artikel, dat echter vervelende gevolgen heeft. Op grond van de huidige tekst van dit artikel kan een echtgenoot na de ontbinding van het huwelijk voor meer schulden aansprakelijk worden gesteld dan tijdens het huwelijk. Na de ontbinding van de gemeenschap wordt hij namelijk voor de helft hoofdelijk aansprakelijk voor gemeenschapsschulden die door de andere echtgenoot zijn aangegaan. Het gevolg daarvan is dat ook het privévermogen van die echtgenoot kan worden uitgewonnen en dat de verhaalsmogelijkheden van schuldeisers na de ontbinding groter zijn dan tijdens het huwelijk. Voorbeeld M en V zijn in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. M is ondernemer. Het ondernemingsvermogen behoort tot de huwelijksgemeenschap. V heeft een erfenis van haar ouders verkregen. Voor de schulden van de onderneming hebben de schuldeisers van M verhaal op zowel zijn privévermogen als het gemeenschappelijke vermogen, maar niet op het privévermogen van V. Maar als de gemeenschap van goederen tussen M en V wordt ontbonden, bijvoorbeeld door echtscheiding, ontstaat voor de schuldeisers van de onderneming de mogelijkheid om V in haar privévermogen aan te spreken voor de helft van de schulden van M.
Deze extra aansprakelijkheid na ontbinding van de huwelijksgemeenschap beoogt de gemeenschapsschuldeisers te beschermen tegen benadelende handelingen door de echtgenoten. Volgens de wetgever gaat deze regel echter verder dan voor een evenwichtige behartiging van de belangen van gemeenschapsschuldeisers nodig is. Vandaar dat in het wetsvoorstel de tweede zin van art. 1:102 BW als volgt wordt gewijzigd: − er ontstaat een hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle andere gemeenschapsschulden, dus niet meer de helft. Dit betekent dat na de ontbinding van het huwelijk alle schulden van de gemeenschap voor het geheel kunnen worden verhaald op ieder van de echtgenoten;
10
BW_MKB0710.indd 10
− het verhaal van schuldeisers is echter beperkt tot de goederen die de betrokken echtgenoot op grond van de verdeling heeft verkregen. In feite wordt zo bereikt dat de schuldeiser ook na de ontbinding en verdeling van de gemeenschap zijn schuld volledig kan blijven verhalen op de goederen die behoorden tot de gemeenschap.
RECHTERLIJKE GOEDKEURING BIJ HUWELIJKSE VOORWAARDEN Op grond van de huidige wet is rechterlijke goedkeuring nodig voor het aangaan of wijzigen van huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk. De rechter heeft de taak te toetsen of de beoogde huwelijkse voorwaarden leiden tot benadeling van schuldeisers. Deze rechterlijke goedkeuring staat al geruime tijd ter discussie en de regering heeft nu toegegeven aan de wens van de Tweede Kamer om haar te schrappen. Met de beoogde wijziging van het hiervoor beschreven art. 1:102 BW worden de belangen van schuldeisers voldoende beschermd, zo is de gedachte. Voor de praktijk is dit een belangrijke wijziging, omdat het nu veel eenvoudiger, goedkoper en sneller is om huwelijkse voorwaarden aan te gaan of te wijzigen.
OVERGANGSRECHT De hoofdregel van onmiddellijke werking is met het argument van de rechtszekerheid niet toegepast. Het overgangsrecht luidt als volgt: − de artikelen 1: 87, 95 en 96 BW (nieuw) zijn van toepassing op alle vergoedingsvorderingen die na de inwerkingtreding van de wet ontstaan; − voor eerder ontstane vergoedingsrechten – en dat zijn er nog heel veel – blijft de huidige regeling gelden; − art. 1:99 BW (nieuw) is van toepassing op echtscheidingsverzoeken die na de inwerkingtreding worden ingediend; − art. 1:102 BW (oud) blijft van toepassing als de hoofdelijke aansprakelijkheid van lid 2 is ontstaan vóór de inwerkingtreding van de wet; − de artikelen 1:122 tot en met 1:128 BW blijven van toepassing op gemeenschappen van vruchten en inkomsten en winst en verlies die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn ontstaan. Dit overgangsrecht betekent dat het huidige recht ook na de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen nog lange tijd van toepassing blijft, al dan niet in combinatie met het nieuwe recht.
CONCLUSIE Het wordt tijd dat na zeven jaar de behandeling van dit wetsontwerp wordt afgerond. De beoogde aanpassingen zijn nuttig en praktisch en er is geen goede reden voor de ontstane vertraging. Het risico is dat van uitstel afstel komt en dat zou jammer zijn.
J U L I / A U G U ST U S 2010
21-06-2010 14:26:11
