Aan de leden van de Vaste Commissie voor Veiligheid en Justitie van de Eerste Kamer Den Haag, 17 oktober 2012 Betreft: vragen en opmerkingen bij Richtlijnvoorstel betreffende het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor onlinegebruik op de interne markt (“het richtlijnvoorstel”)
Geachte dames en heren, Naar aanleiding van uw onderzoek naar het Wetsvoorstel Toezicht collectief beheer heb ik u namens de vereniging van collectieve beheersorganisaties VOI©E al aangegeven dat Nederland met dit wetsvoorstel vooruit is gelopen op de in ontwikkeling zijnde richtlijn en dat nu geconcludeerd kan worden dat de Europese Commissie een andere richting kiest dan het Nederlandse wetsvoorstel. Nederland stuurt aan op het in stand houden en waar mogelijk versterken van de monopoliepositie van collectieve beheersorganisatie (“CBO’s”) ten behoeve van één loket voor de gebruiker, hetgeen de rechtvaardiging is voor verbreed en versterkt overheidstoezicht. Via ex ante toezicht op prijsverhogingen door het College van Toezicht en toetsing op billijkheid van tarieven achteraf via een bij wet aangewezen geschillencommissie wordt vanwege deze monopoliepositie ook ingrijpen in tarieven mogelijk. De Europese Commissie daarentegen stuurt aan op zoveel mogelijk concurrentie tussen binnen- en buitenlandse CBO’s, met optimale vrijheid voor rechthebbenden hun rechten geheel of gedeeltelijk zelf of door andere partijen uit te (laten) oefenen, waarbij wat governance betreft de focus ligt op versterkt intern toezicht door de rechthebbenden zelf. Voor het overige dient de markt zijn werk te doen. Daar waar het Nederlandse wetsvoorstel meer beperkingen oplegt voor CBO’s dan het richtlijnvoorstel doet voor overige Europese CBO’s, kan dit de concurrentiepositie van Nederlandse CBO’s negatief beïnvloeden, terwijl Nederlandse CBO’s in het Europese krachtenveld vanwege het kleine taalgebied al een moeilijke positie hebben. Dit kan uiteindelijk ten koste gaan van een veelzijdig cultuuraanbod. Ten behoeve van uw inbreng voor het schriftelijk overleg over het richtlijnvoorstel breng ik u graag de opmerkingen en vragen bij dit voorstel van de leden van VOI©E onder uw aandacht. Ons bureau en ik houden ons gereed om eventuele vragen te beantwoorden of nadere uitleg te geven. Met vriendelijke groet,
Job Cohen voorzitter
1
Vragen en opmerkingen bij Richtlijnvoorstel betreffende het collectieve beheer van auteursrechten en naburige rechten en de multiterritoriale licentieverlening van rechten inzake muziekwerken voor onlinegebruik op de interne markt (“het richtlijnvoorstel”) ALGEMENE OPMERKINGEN/VRAGEN 1. Uitgangspunten: aanknopingspunten en vragen De doelstellingen van het richtlijnvoorstel bieden aanknopingspunten voor in Europa geharmoniseerde verbeteringen in collectief beheer, maar de uitwerking roept belangrijke vragen op. Met name het uitgangspunt dat het gebruikers makkelijk gemaakt moet worden om repertoire te mogen gebruiken wordt ondersteund. Ook is het goed dat er eenduidige eisen komen ten aanzien van een aantal beheersaspecten van CBO’s. Dat kan het draagvlak voor CBO’s versterken. 2. Wordt licensering wel makkelijker en efficiënter? Het richtlijnvoorstel heeft mede ten doel multiterritoriale licensering voor online repertoire te vergemakkelijken. Het voorstel schrijft daarom voor aan CBO's hoe repertoire beheerd moet worden. Tegelijkertijd biedt het richtlijnvoorstel auteurs de mogelijkheid werken (typen, categorieën en andere materie van hun keuze) te (laten) beheren zoals zij kiezen, door bijvoorbeeld repertoire uit te zonderen van collectief beheer. Dit kan versplintering van repertoire tot gevolg hebben. Een dergelijke versplintering van repertoire bevordert echter voor gebruikers de duidelijkheid niet en is contraproductief aan de doelstelling. Het gevaar bestaat dat voor bepaald repertoire, bijvoorbeeld met een beperktere doelgroep, of bepaalde CBO’s met name in de kleinere landen de kosten relatief toenemen, waardoor zij op termijn uit de markt gedrukt worden. Dit is niet in het belang van de leden en aangeslotenen en kan uiteindelijk ten koste gaan van een veelzijdig cultuuraanbod 3. Onvoldoende waarborg voor uniformering in Europa Het richtlijnvoorstel gaat uit van minimumharmonisatie. Daardoor is er geen garantie dat de omzettingen in de lidstaten tot de beoogde uniformiteit leiden. Deze harmonisatie is belangrijk met name gelet op de te verwachten toename van gedetailleerde geld- en informatiestromen (compatibele gegevensverwerking) tussen CBO’s onderling, tussen CBO’s en rechthebbenden en tussen CBO’s, toezichthouders en de EC. Het belangrijkste aandachtspunt voor de concurrentiepositie van de Nederlandse CBO’s is dat een ‘level playing field’ ontstaat. Het richtlijnvoorstel speelt in op aanzienlijke toename van grensoverschrijdende dienstverlening aan rechthebbenden en internationale concurrentie tussen de CBO’s. Dat pleit voor de kleinst mogelijke onderlinge verschillen. Een minimumharmonisatie is wat VOI©E betreft onvoldoende. 4. Meer doelregulering gewenst De mate van detail van de regelgeving is op sommige punten contraproductief aan de doelstellingen. Er zou een bepaalde flexibiliteit voor CBO’s moeten worden ingebouwd door meer te werken met doelregulering. 5. Insteek richtlijnvoorstel anders dan Nederlandse aanpak Het richtlijnvoorstel stuurt met name op bevordering van concurrentie tussen CBO’s, terwijl de Nederlandse insteek juist meer op samenwerking en samenvoeging is gericht.
2
Volgens de doelstelling van het richtlijnvoorstel reguleert marktwerking de CBO’s. Wanneer een CBO zich niet zou houden aan bepaalde voorschriften zal de rechthebbende geheel of gedeeltelijk vertrekken en rechten bij een andere CBO in beheer geven of zelf of via andere marktpartijen exploiteren. Het Nederlandse wetsvoorstel toezicht daarentegen gaat niet uit van marktwerking maar van een monopolie, waarbij onafhankelijk toezicht een corrigerende werking kan hebben. Het wetsvoorstel toezicht is in een aantal opzichten strenger dan het richtlijnvoorstel, en heeft daardoor een negatieve invloed op de concurrentiepositie van de Nederlandse CBO’s, zoals bijvoorbeeld de beperking van de beleggingsmogelijkheden voor CBO’s in het Nederlandse wetsvoorstel. Het Nederlandse wetsvoorstel grijpt ook in op de tariefvorming via ex ante toezicht van het College van Toezicht op tariefsverhogingen en door een geschillencommissie bij wet aan te wijzen die achteraf de billijkheid van tarieven kan toetsen. Voor vanuit het buitenland opererende CBO’s, of voor andere marktpartijen die rechten exploiteren, gelden deze mogelijke beperkingen van de mededinging niet. Het richtlijnvoorstel is juist gebaseerd op vrije mededinging. 6. Groter krachtenveld dan CBO’s alleen Het richtlijnvoorstel gaat er aan voorbij dat niet alleen CBO’s een rol spelen in collectief rechtenbeheer. Ook commerciële organisaties en uitgevers verlenen diensten in het kader van licensering. Het is niet duidelijk wat dit betekent voor de proportionaliteit van de voorschriften. Mogelijk is de definitie van CBO te eng. 7. Onduidelijkheid over de toezichtfunctie De ‘governance structuur’ van CBO’s, zoals die in het richtlijnvoorstel wordt voorgeschreven aangaande de toezichtfunctie is onduidelijk. Wordt er nu een bestuur bedoeld, een extra intern toezichthoudend college, of bijvoorbeeld een externe toezichthouder die alle in het richtlijnvoorstel genoemde taken op zich neemt? Deze vragen zijn tevens relevant in het kader van het Nederlandse wetsvoorstel toezicht en de daarmee samenhangende AMvB’s. Onze begrippen directie, bestuur, raad van toezicht passen niet goed in de tekst van het richtlijnvoorstel. Met toezichthouder lijkt soms bestuur bedoeld. Maar er is ook sprake van een Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen. Hoe verhouden die twee zich? Deze bepalingen toepassen op Nederlandse stichtingen zal niet altijd eenvoudig zijn, en al helemaal niet op de Nederlandse stichtingen die de status hebben van een “eigen rechten organisatie” zonder individuele leden of aangeslotenen (de stichtingen Reprorecht, Leenrecht en Thuiskopie). Op sommige punten stelt het richtlijnvoorstel dat rechthebbenden en leden toegang hebben tot bepaalde procedures. Het is onduidelijk waarom rechthebbenden en leden beiden worden genoemd. Het uitgangspunt zou moeten zijn dat in beginsel uit de overeenkomst tussen CBO en rechtstreeks aangeslotene de wederzijdse verplichtingen voortvloeien. ARTIKELSGEWIJS COMMENTAAR Artikel 3 - definities Een voorbeeld van de begripsproblematiek is de ruime definitie van “directeur”. Artikel 5 – rechten van rechthebbenden Lid 2: Het laat zich raden dat wanneer door rechthebbenden royaal gebruik wordt gemaakt van deze mogelijkheid om het repertoire veelvoudig te splitsen het beheer er niet gemakkelijker op wordt. Het is niet duidelijk wat hier wordt bedoeld met “or other objects of their choice”?
3
Lid 3: Het richtlijnvoorstel biedt in beginsel een grond voor rechthebbenden om gemakkelijk van de ene CBO naar de andere CBO te ‘hoppen’. Wanneer dit op grote schaal gebeurt, zou dat ernstige problemen veroorzaken voor CBO’s. Voor een CBO kan koppeling van bepaalde rechten bestaansvoorwaarde zijn om efficiënt te kunnen opereren voor rechthebbenden en gebruikers. Een dergelijke versnippering staat ook haaks op de Nederlandse inzet op zo min mogelijk CBO’s en in ieder geval één loket. Er ontstaat ook oneerlijke concurrentie door nietCBO’s (commerciële partijen) als de uitstap bij CBO’s te makkelijk wordt gemaakt. Lid 6: Een uitdrukkelijk specifieke toestemming voor elk recht is niet goed werkbaar. Een volledige overdracht met uitzondering van genoemde rechten zou praktischer zijn. De vraag rijst hier ook of een CBO nog wel rechten kan verlenen waarvoor nog geen specifieke toestemming is. Collectieve licenties waarvoor een vrijwaring wordt verleend voor rechthebbenden die nog niet gelokaliseerd zijn moeten bijvoorbeeld wel mogelijk blijven om de problematiek van verweesde werken praktisch op te lossen. Artikel 6 – lidmaatschapsregels voor CBO’s Lid 2: Een lidmaatschapsaanvraag mag slechts worden afgewezen op grond van objectieve criteria. Hier zou gekeken kunnen worden of de Europese wetgever in staat is om preciezer aan te geven welke criteria wel, en welke niet gehanteerd mogen worden. Lid 5: Uiteraard dienen de CBO’s hun ledenregisters actueel te houden. De betrokkene dient ook zelf te zorgen voor het opgeven van wijzigingen in de adresgegevens en dergelijke en het zou goed zijn te stipuleren dat een lid verplicht is om zelf actief mee te werken aan het actueel houden van zijn gegevens. Leden zijn immers verantwoordelijk voor de informatie omtrent hun eigen repertoire. Artikel 7 – algemene ledenvergadering Dit voorgestelde artikel is een (te) ver gaande gedetailleerde regelgeving voor private organisaties. Misschien niet onlogisch in een opzet die primair gericht is op versterkt intern toezicht, maar in de combinatie met een versterkt extern toezicht, zoals in het Nederlandse wetsvoorstel toezicht voorgesteld, zou dit een overkill zijn. Lid 7: De auteur of andere rechthebbende lijkt twee stations te moeten passeren voordat hij invloed heeft in de algemene vergadering: - voldoen aan de lidmaatschapscriteria; - voldoen aan de criteria genoemd in deze bepaling. Zou hier niet moeten gelden dat indien men voldoet aan de criteria voor het lidmaatschap deelname aan de interne democratie onbelemmerd moet zijn, en niet nog eens afhankelijk moet zijn van aanvullende voorwaarden? Lid 8: De vertegenwoordiging van een lid door een ander persoon als gevolmachtigde lijkt onbeperkt geformuleerd en dat zou te ver voeren. Zeker nu het vereiste niet is opgenomen dat de ontvanger van de volmacht aangesloten moet zijn bij de CBO waarin wordt gestemd. Ook is niet duidelijk of deze bepaling mogelijk maakt dat de gevolmachtigde een volmacht krijgt van meerdere personen. Artikel 8 - toezichtfunctie Lid 1: De voorgestelde interne toezichtstructuur lijkt wel erg zwaar (zeker in combinatie met versterkt extern toezicht, zie commentaar op artikel 7). Lid 3: Moeten in dit verband de drempels niet worden opgehoogd? Het dagelijks toezicht op compliance met de Richtlijn wordt belegd binnen de CBO. De tekst van dit artikel is onduidelijk over de beoogde invulling van de toezichtfunctie.
4
Artikel 10 – inning en gebruik van rechteninkomsten Lid 1: Het valt op dat in het richtlijnvoorstel voor dit artikel de formule wordt losgelaten “dat de lidstaten er op toezien dat …”. Waarom is dat? Lid 4: De voorwaarden in het richtlijnvoorstel voor een democratisch, transparant en prudent beleggingsbeleid zijn geheel conform de desbetreffende criteria van het CBO-Keurmerk. Helaas wil de Nederlandse wetgever via het wetsvoorstel toezicht een veel beperkter beleid met betrekking tot beleggen (verbod op beleggen in risicodragend kapitaal), hetgeen de concurrentiepositie van Nederlandse CBO’s nadelig kan beïnvloeden. Nederlandse CBO’s mogen niet op achterstand komen te staan ten opzichte van buitenlandse CBO’s voor wat betreft de mogelijkheden om het rendement uit beleggingen aan te wenden om de beheerskosten te reduceren. Voor Buma/Stemra geldt bijvoorbeeld dat de bij de aangesloten rechthebbenden in rekening gebrachte (netto)kosten in 2011 ongeveer 4 miljoen euro (29%) hoger zouden zijn uitgevallen als deze beperking op beleggen al van kracht was geweest. CBO’s moeten in staat blijven om een prudent beleggingsbeleid te kunnen voeren met instemming van de leden of aangeslotenen. Artikel 11 - inhoudingen Lid 2: Wanneer een CBO sociale, culturele of educatieve diensten verleent die worden gefinancierd uit inhoudingen op rechteninkomsten, moeten de lidstaten er op toezien dat rechthebbenden bepaalde aanspraken hebben. Hier zou duidelijker moeten worden gespecificeerd welke rechthebbenden hier worden bedoeld. Een CBO zou bij de toewijzing van een subsidie moeten laten meewegen dat een rechthebbende diens rechten alleen voor een gedeelte bij die CBO heeft ondergebracht. Het is niet duidelijk hoe de CBO dat in de praktijk kan doen. Betekent wat de Commissie hier voorstelt dat een rechthebbende met maar een zeer bescheiden inkomen uit de collectieve exploitatie niet meer dan een zeer bescheiden bijdrage voor een project kan krijgen uit de culturele reservering? Artikel 12 – verdeling aan rechthebbenden Verdeling binnen de voorgestelde termijn van twaalf maanden na incasso is in tal van situaties te kort. De Commissie onderkent dat en geeft daarna een groot aantal redenen waarom van de deadline mag worden afgeweken, waardoor de termijn vijf jaar kan zijn. Dit is weer rijkelijk lang. Het Nederlandse wetsvoorstel en het CBO-Keurmerk houden een termijn van 3 jaar na incasso aan, waarna de nog resterende gelden aan het dan te verdelen saldo worden toegevoegd voor verdeling, met een maximale termijn van twee jaar voor de reservering van claims. Het Nederlandse systeem heeft de voorkeur boven het richtlijnvoorstel. De bepaling in het richtlijnvoorstel “onverminderd het recht van de rechthebbende om bedragen te vorderen” dient nader te worden toegelicht of te worden beperkt, anders blijft een langdurige voorziening voor claims nodig. Artikel 14 – inhoudingen in vertegenwoordigingsovereenkomsten Een expliciete instemming van buitenlandse CBO’s met inhoudingen voor sociaalculturele doeleinden is onverstandig. Hierover zijn nu vaak binnen internationale verenigingen afspraken gemaakt, die geriskeerd worden met een dergelijke expliciete instemming van bijvoorbeeld rechtenorganisaties in de Verenigde Staten. Dan kan de “schade” dramatische vormen aannemen in typische importlanden. Dit zal negatieve impact hebben op de bijdrage die CBO’s nu geven aan culturele diversiteit en promotie van (klein) repertoire.
5
Artikel 15 - licentieverlening Lid 1: Ook hier ontbreekt de clausule “De lidstaten zien er op toe dat …”, terwijl het toch van groot belang is dat de lidstaten er op toe zien dat ook de gebruikers in goed vertrouwen onderhandelen met de CBO’s. Wanneer aan gebruikerszijde onwil is om een regeling te treffen, zouden CBO’s meer ruimte moeten hebben om het betalen van vergoedingen voor gebruik te realiseren. Artikel 17 – informatieplicht aan buitenlandse zusterorganisaties Het gaat erg ver om op het niveau van individuele werken de gevraagde informatie te verstrekken aan zusterorganisaties. Artikel 18 – informatieplicht aan gebruikers Lid 1: Legt een vergaande verplichting op aan CBO’s, met name tegenover gebruikers. Uiteraard ziet deze bepaling vooral op online gebruikers, maar dat staat nergens. Wanneer een CBO een blanket licence afgeeft inclusief een vrijwaring, dan kan opgave van gedetailleerde informatie over de rechten die men vertegenwoordigt onnodig bezwarend zijn voor een CBO. Voldoende zou moeten zijn dat informatie over de rechten beschikbaar is gesteld, bijvoorbeeld via de website. Artikel 12, lid 3 is niet inzichtelijk. Artikel 20 - jaarverslag De opgave van de honorering en andere vergoedingen aan leidinggevenden is een opgave van het totaal dus niet per betrokken functionaris. Hier wordt rekening gehouden met de privacy in geval de salarisgegevens te herleiden zijn tot individuele personen. In het Nederlandse wetsvoorstel is aangehaakt bij artikel 383c, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek dat wel individuele opgave voorschrijft. AD TITEL III – OPMERKINGEN EN VRAGEN NB Titel III van het richtlijnvoorstel heeft alleen betrekking op online multiterritoriale verlening van muziekauteursrechten en zijn in de huidige sitatie voor Nederland alleen van belang voor Buma. Samenwerking en concurrentie tegelijk? CBO’s kunnen met de zogenaamde ‘tag on’ andere CBO's vragen hun repertoire te beheren voor wat betreft online multiterritoriale licensering, wat samenwerking op verschillende fronten impliceert. Tegelijkertijd moeten de CBO’s gaan concurreren. De voorgestelde richtlijn lijkt op twee gedachten te hinken: samenwerken en concurreren tegelijk. Duidelijk moet worden gemaakt hoe de beoogde concurrentie dan wel samenwerking zich verhoudt tot de mogelijkheden voor rechthebbenden om repertoire te onttrekken aan CBO’s. De consequenties van meer flexibiliteit Hoe ver gaat de flexibiliteit van rechtenbeheer? Wat is de scope van de mogelijkheden van beheer en terugtrekken van repertoire op basis van rechtencategorieën of soorten werk en andere materie van hun keuze? Het ‘outcarven’ van een volledig repertoire zou zeer nadelig zijn voor de collectiviteit en dus voor de rechthebbenden en uiteindelijk voor de diversiteit van het online aanbod. Ook in het licht van de licenseringsmogelijkheden van omroepen is niet duidelijk wat nu in het pakket zit van diensten die zonder compliance aan titel III mogen worden gelicenseerd.
6
Non-exclusief en non-discriminatoir Non-exclusiviteit en niet-discriminatie gelden voor de overeenkomsten tussen CBO’s. Wat betekent dit nu werkelijk voor het auteursrechtenbeheer? De vraag kan worden gesteld wat van een grote CBO, die het repertoire beheert van een andere CBO, kan worden verwacht. ‘Carry in’ verplichting is geen ‘carry out’. Het houdt in ieder geval niet in dat niet gedifferentieerd zou kunnen worden in de behandeling van repertoire van een ‘tag on’ CBO, zo lang dat maar op dezelfde manier gebeurt als met het eigen repertoire. Formeel onbedoeld kan zo toch discriminatie ontstaan. Dit is een reëel risico, omdat de markt weliswaar meer internationaal wordt, maar de bestuurlijke realiteit primair nationaal blijft.
7
