«/AAN» heid voor de inschrijver om een beroep te doen op de financiele draagkracht van een derde mits hij aantoont daadwerkelijk over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die derde te kunnen beschikken. Aangezien dit arrest in ieder geval van toepassing is op de onderhavige casus ligt het voor de hand aan te nemen dat ook het oordeel van de Hoge Raad van kracht is dat dit bewijs altijd (in de inschrijving) geleverd moet worden, ook als dit niet in de aanbestedingsstukken gevraagd wordt. Het is te betreuren dat dit vonnis geen duidelijkheid schept over de exacte reikwijdte van deze duidelijke, maar verraderlijke rechtsregel. T.H. Chen Eigenaar van CHEN Aanbestedingsadvies
Voorzieningenrechter Rechtbank Cost-Brabant {zittingsplaats 's-Hertogenbosch) 15 oktober 2013, nr. 268808 KG ZA 13-666, ECLI:NL:RBOBR:2013:5745 {mr. Roosmale Nepveu) Noot mr. T. van Wijk Aanbesteding openbaar busvervoer. Aanbesteding niet in strijd met transparantie-, gelijk· heids· en proportionaliteitsbeginsel ondanks onzekere factoren ten aanzien van het voor· werp van de opdracht. [Wp 2000; Bp; Sao art. 2] De Provincie start eind maart 2013 een Europese open bare aanbesteding voor het openbaar busvervoer in Noord-Brabant. De aanbesteding omvat twee concessies, te weten de Concessie West· Brabant en de Concessie Oost-Brabant. De inschrij· vingstermijn is 23 oktober 2013. Veofia is de huidige concessiehouder voor West-Brabant, Arriva voor Oost-Brabant. Onder E 2. 7 in het bestek worden de risico's en de procesoplossing ten aanzien van de Studenten OV-kaart (SOV-kaart) besproken: door aangekondigde bezuinigingen van het huidige kabinet zal op enig moment in de komende jaren de SOV-kaart worden vervangen door een kortingsproduct. Omdat er nag te weinig bekend is over het nieuwe kortingsproduct om daar at aan het begin van de aanbesteding een regefing over vast te stellen, kiest de Provincie voor een procesoplos-
ww1-v.sdu-jaan.nl
Sdu Uitgevers
218
sing, waarbij de Provincie en de concessiehouder in een strategisch ontwikkelteam nieuwe afspraken zullen maken over het kortingsproduct. In een business case zal de concessiehouder aangeven we/ke acties hij onderneemt om terugval van reizigers en reizigersopbrengsten zo vee/ mogefijk te voorkomen, en om de gevolgen voor de concessie te beperken. Uitgangspunt van de provincie ten aanzien van de toekomstige ontwikkefingen van reizigersopbrengsten uit de SOV-kaart is budgetneutraliteit voor de concessiehouder, wat betekent dat de concessiehouder er financieel niet slechter op wordt maar oak niet beter. Dit betekent uitdrukkelijk niet dat een eventuele dating van de reizigersopbrengsten volledig zal worden gecompenseerd door een extra bijdrage van de Provincie, maar juist dat een oplossing moet worden gezocht in een aan passing van het voorzieningenniveau en/of tarieven. In het bestek wordt bovendien vermeld dat de concessiehouder de concessie niet eenzijdig kan beiHndigen. Onder G 1.9 in het bestek staat dat indien (potentiele) inschrijvers eventuele bezwaren niet v66r het einde van de inschrijvingstermijn aan de Provincie me/den, zij hun recht verwerken om hiertegen in een later stadium bezwaar te maken. Ten tijde van de mondelinge behandeling van het kart geding op 15 oktober 2013 zijn bij de Provincie nag geen inschrijvingen ontvangen. Veolia start een kart geding en vordert onder meer de Provincie te verbieden om de /opende aanbeste· dingsprocedure voort te zetten, totdat er ten aanzien van de genoemde risico's over de SOV.kaart een proportionele regeling is getroffen, en te gebieden de inschrijvingsdatum voordeze Concessie op te schorten. Zij stelt hiertoe dat de Provincie in strijd handelt met algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het proportionaliteitsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel doordat de Provincie onvoldoende duidelijkheid geeft over de consequenties van wijzigingen in het overheidsbeleid ten aanzien van de SOV-kaart die tijdens de looptijd van de concessies te verwachten zijn, en het financie/e risico van deze wijzigingen bij de potentiele concessiehouder neerlegt, terwij/ de concessiehouder op grand van de Wp 2000 onverkort aan zijn vervoersverplichting kan worden gehouden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat geen sprake is van ongelijkheid of het ontbreken van een level playing field. Wat de Provincie ten aanzien van de SOV-kaart problematiek aan de mogelijke inschrijvers voorhoudt, is voor allen hetzelfde. Er zijn oak geen aanwijzingen dat Veolia - een ervaren busvervoerder en tevens huidige concessie-
Jurisprude11tie Aanbestedingsrecht 11-12-2013, afl. 8
1047
'·
218
«]AAN»
houder in West-Brabant- door de Provincie in een andere, mindere, positie is gebracht dan mogelijke andere gegadigden. Het feit dat hetgeen de Provincie stelt ten aanzien van de SOV-kaart problematiek in de aanbestedingsstukken omgeven is met mitsen en maren, is het gevolg van de onzekerheid die voor een ieder, dus ook voor de Provincie, bestaat ten aanzien van de eventue/e bezuinigingen op de SOVkaart. De omstandigheid dat De Provincie nog niet exact wenst aan te geven hoe ver zij in de toekomst in eventuele onderhande/ingen met de concessiehouder wenst te gaan is enerzijds voor aile moge/ijke inschrijvers hetzelfde, anderzijds is die opstelling van de Provincie verklaarbaar doordat ook de Provincie nog niet weet hoe de voorgenomen bezuinigingen uiteinde/ijk zullen uitpakken. Het komt de voorzieningenrechter voor dat het voor de Provincie buitengewoon lastig is om op dit punt transparanter te zijn en meer zekerheid te bieden. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Provincie niet handelt in strijd met het proportionaliteitsbeginsel, omdat het op zichzelf niet onredelijk is dat de Provincie van de concessiehouder verlangt dat deze zich, indien de bezuinigingen zich voordoen, tot het uiterste zal inspannen om de nadelige gevo/gen van de bezuinigingen voor de relevante concessies zovee/ moge/ijk te beperken. De voorzieningenrechter overweegt daarbij dat de vordering tot een verbod om de Jopende aanbesteding voort te zetten, totdat er ten aanzien van de aan de SOV-kaart problematiek verbonden risico's een proportionele rege/ing is getroffen, zo a/gemeen geformuleerd is dat niet bepaald kan worden wat die te treffen proportionele regeling zou moeten zijn. Tevens is het niet aan de voorzieningenrechter doch aan de Provincie als aanbestedende dienst om de inhoud van de aanbestedingsstukken te bepalen en de voorzieningenrechter mag daar geen voorzetten voor geven, zo oordeelt de voorzieningenrechter. En a/s hij het we/ zou mogen, dan zou hij dat in dit geva/ ook in het geheel niet kunnen. Toewijzing van het gevorderde zou tot een open einde leiden: een aanbesteding die is sti/gelegd zonder dat duide/ijk is hoe deze weer op gang gebracht kan worden, terwijl de Provincie er op grand van de Wp 2000 we/ voor moet zorgen dat er (na aanbesteding) ook na december 2014 openbaar busvervoer in West- en Oost-Brabant is. De voorzieningenrechter geeft aan Veo/ia toe dat de regeling die de Provincie voorstelt risico's meebrengt die tot conflicten aanleiding kunnen geven. Er zijn dus redenen denkbaar voor een busvervoerder om niet op een dergelijke basis te
1048
jurisprudentie Aanbestcdingsrecht 11-12-2013. aft. 8
willen contracteren. Oat Veolia de problematiek, mede in het Iicht van het bepaalde onder G. 1.9 van de Aanbestedingsleidraad, in dit stadium reeds aan de orde heeft gesteld is niet onbegrijpelijk. Maar aile potentiele inschrijvers, ook Veolia, hebben de vrijheid om a/ dan niet in te schrijven. Niemand verplicht hen daartoe. Daarin ligt ook voor de Provincie een risico. Zonder serieuze inschrijving(en) mislukt de aanbesteding en heeft de Provincie een probleem om na december 2014 openbaar busvervoer in de onderhavige concessiegebieden op de weg te houden. Het is de voorzieningenrechter duidelijk geworden dat de Provincie dat gevaar we/ degelijk heeft onderkend. Het is vervo/gens de Provincie die zelf moet bezien in hoeverre zij dat gevaar wi/ /open. De voorzieningenrechter moet zich daar buiten houden, aldus de voorzieningenrechter. De vorderingen worden afgewezen.
De besloten vennootschap Veolia Transport Nederland Holding BV te Breda, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon provincie Noord-Brabant te 's-Hertogenbosch, advocaten mr. G. Verberne en mr. P.W. Juttmann te Amsterdam. 1 De procedure De procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 26 september 2013 met producties 1 tot en met 18; - de brief van mr. Nouhuys van 8 oktober 2013 met aanvullende productie 19; -de brief van mr. Nouhuys van 10 oktober 2013 met aanvullende productie 20; -de brief van mr. Verberne van 10 oktober 2013 met een conclusie van antwoord, alsmede productieA; - de brief van mr. Verberne van 14 oktober 2013 met productie B; - de mondelinge behandeling op 15 oktober 20 13; - de pleitnota van Veolia; - de pleitnota van de Provincie. 1.2. De voorzieningenrechter heeft aan het slot van de mondelinge behandeling de zitting voor ongeveer een uur onderbroken en vervolgens mondeling vonnis gewezen. De voorzieningenrechter heeft de beslissing en de zakelijke inhoud van de motivering ter zitting aan partijen medege-
Sdu Uitgevers
www.sdu-jaan.nl
«]AAN» dee! d. Dit vonnis is de uitvoeriger en meer gedetailleerde schriftelijke vast! egging van die uitspraak. 2. Defeiten 2.1. Op 26 maart 2013, dus v66r het in werking treden van de Aanbestedingswet 2012 op 1 april 2013, heeft de Provincie een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor "Openbaar Busvervoer Noord-Brabant 2015". De aanbesteding omvat twee concessies, te weten de Concessie West-Brabant en de Concessie Oost-Brabant, verder samen ook te noemen "de Concessies". De Concessie West-Brabant heeft een looptijd van acht jaar, van 14 december 2014 tot en met het einde van de UIC datum van de Dienstregeling 2022. De Concessie Oost-Brabant krijgt een looptijd van 10 jaar en loopt vanaf 14 december 2014 tot en met het einde van de UIC datum van de Dienstregeling 2024. De aanbestedingsplicht vloeit voor de Provincie voort uit de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000). Via de Wp 2000 en het Besluit personenvervoer 2000 (Bp 2000) is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) op de aanbestedingsprocedure (grotendeels) van overeenkomstige toepassing. Als gunningscriterium geldt "de economisch meest voordelige aanbieding". 2.2. Het voorwerp van de aanbesteding en de aanbestedingsprocedure zijn nader beschreven in het "Bestek aanbesteding openbaar vervoer Noord-Brabant" van 26 maart 2013, waarvan dee! uitmaakt de Aanbestedingsleidraad. In het Bestek is opgenomen dat de inschrijvingstermijn uiterlijk op 29 augustus 2013 eindigt. Deze termijn is verlengd naar 17 oktober 2013 en laatstelijk naar 23 oktober 2013. Veolia is de huidige Concessiehouder voor West-Brabant (de concessie in OostBrabant wordt thans gehouden door Arriva). 2.3. In het kader van deze aanbesteding heeft de Provincie tien Nota's van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de (potentiele) inschrijvers. De Tiende Nota van Inlichtingen dateert van 11 oktober 2013. 2.4. In het Bestek is ten aanzien van de door het kabinet Rutte II aangekondigde bezuinigingen op de SOV-kaart in 2016, onder E 2.7. het volgende bepaald: "Het huidige kabinet heeft in haar regeerakkoord opgenomen dat de Studenten OV-kaart op enig moment in de komende jaren komt te vervallen
www.sdu-jaan.nl
Sdu Uitgevers
218
en vervangen wordt door een kortingsproduct, waarvan de kenmerken bij het schrijven van dit Bestek nog niet bekend zijn. Omdat er nog te weinig bekend is over het nieuwe kortingsproduct om hierover nu a! een regeling vast te stellen, kiest de Provincie voor de volgende procesoplossing. Het uitgangspunt is dat Provincie en Concessiehouder hierover in het strategisch ontwikkelteam nieuwe afspraken maken. Hiertoe stelt de Concessiehouder een business case op die voldoet aan het gestelde in artikel E 3.6. De Concessiehouder geeft hierbij de Provincie voldoende inzicht in zowel de bestaande afspraken over de SOV -opbrengsten alsmede nieuwe afspraken over het nieuwe kortingsproduct. Ook geeft de Concessiehouder aan welke acties hij onderneemt om terugval van Reizigers en Reizigersopbrengsten zo vee! mogelijk te voorkomen en welke acties opgepakt (kunnen) gaan worden om de gevolgen voor de Concessie te beperken." 2.5. Ten aanzien van het Strategisch Ontwikkelteam is in het Bestek - voor zover hier van belang - op pagina 24 het volgende opgenomen: "Samenstelling Er is voor de gehele Provincie een strategisch Ontwikkelteam op bestuurlijk niveau. Het team bestaat in ieder gevaluit de bestuurlijke portefeuillehouders van Provincie, het SRE, de B3-gemeenten (Breda, 's-Hertogenbosch en Tilburg), twee bestuurlijke vertegenwoordigers op persoonlijke titel van een middelgrote en een kleine gemeente en een bestuurslid van het ROB. De Concessiehouder(s) is/zijn vertegenwoordigd door de verantwoordelijke directeur/bestuurder van de Concessie. De Provincie en SRE voeren samen de regie en zorgen voor de invulling van het voorzitterschap en ambtelijke ondersteuning. In de implementatiefase worden daarover afspraken gemaakt." 2.6. Naar aanleiding van de vragen die betrekking had den op de SOV -kaart, heeft de Provincie bij de Vijfde Nota van Inlichtingen een overzicht verstrekt van aile vragen en antwoorden in de Nota's van Inlichtingen die gaan over de gevolgen van de door het kabinet aangekondigde bezuinigingen in 2016 op de SOV-kaart. Voorzover nog relevant houdt dit stuk het volgende in: "Bijlage bij de Vijfde Nota van Inlichtingen aanbesteding openbaar vervoer. Toelichting SOV-opbrengsten
Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 11-12-2013, aft. 8
1049
218
«]AAN»
Hieronder heeft de Provincie haar positie ten aanzien van de SOV -opbrengsten nogmaals weergegeven. l. Uitgangspunt van de Concessie is dat de Concessiehouder Opbrengstverantwoordelijk is. Dit heeft tot gevolg dat het risico voor tegenvallende Reizigersopbrengsten in beginsel bij de Concessiehouder ligt. 2. In de Nota's van Inlichtingen heeft de Provincie een uitzondering gemaakt op dit uitgangspunt ten aanzien van de Reizigersopbrengsten uit de SOV -kaart vanwege de grote onzekerheid over de toekomstige ontwikkeling van die opbrengsten, is verband met de verwachte systeemwijziging per 2016. 3. De hiervoor genoemde uitzondering houdt in dat de Concessiehouder en de Provincie bij een systeemwijziging van de SOV in het strategisch Ontwikkelteam afspraken zullen maken om een daling van Reizigersopbrengsten uit de SOV-kaart op te vangen. Uitgangspunt is daarbij dat budgetneutraliteit voor de Concessiehouder, wat betekent dat de Concessiehouder er financieel niet slechter op wordt maar ook niet beter. 4. De genoemde budgetneutraliteit betekent uitdrukkelijk niet dat de daling van de Reizigersopbrengsten volledig zal worden gecompenseerd door een extra bijdrage van de Provincie (zoals eerder aangegeven: de Provincie verstrekt geen 'blanco cheque'). De Provincie denkt eerder aan maatregelen als een aanpassing van het voorzieningenniveau en/of tariefaanpassingen. 5. De Provincie verwacht van de Concessiehouder dat hij ook zelfzijn verantwoordelijkheid zal nemen. Zo verwacht de Provincie van de Concessiehouder dat zij zich - bijvoorbeeld bij het maken van afspraken met het Ministerie en andere vervoerders - tot het uiterste zullen inspannen dat de SOV -gel den zodanig worden verdeeld dat een zo groot mogelijk aandeel wordt toegerekend aan de Brabantse Concessies. Ook verwacht de Provincie van de Concessiehouders dat zij zich zullen inspannen om de (ex) studenten te behouden als Reizigers in het Openbaar vervoer. 6. ( .... ) 14. De Provincie wenst thans niet vooruit te !open op een eventuele systeemwijziging van de SOVkaart. Indien een systeemwijziging plaatsvindt, zullen de Concessiehouder en de Provincie terzake in het strategisch Ontwikkelteam afspraken maken om een daling van Reizigersopbrengsten uit de SOV-kaart op te vangen.
1050
]urisprudentie Aanbcstedingsrccht 11·12-2013, aft. 8
15. ( .... )"
2.7. In de Tweede Nota van Inlichtingen heeft de Provincie op vraag 249, die luidt: "Wat als er op managementniveau van Provincie en concessiehouder geen concensus wordt bereikt?" geantwoord: "Afhankelijk van de aard en omvang van het geschil en de contractuele afspraken, die vastgelegd zijn in de Concessiebeschikking, zijn er in ieder geval de volgende mogelijkheden waarover op managementniveau tussen Provincie en Concessiehouder afspraken kunnen worden gemaakt: Provincie legt zich neer bij stand punt Concessiehouder, vervolgoverleg op bestuurlijk niveau met de Provincie, overleg binnen het strategisch Ontwikkelteam, het inschakelen van externe expertise, mediation en tenslotte juridische procedures. Op voorhand is geen algemene keuze te maken." 2.8. Op pagina 20 van het Bestek is opgenomen dat de concessiehouder de Concessies niet eenzijdig kan beeindigen. 2.9. In de Aanbestedingsleidraad is onder G.l.9. bepaald dat (potentiele) inschrijvers overeenkomstig de rechtspraak tijdens de aanbestedingsprocedure een proactieve houding moeten hebben en vooraf tegen eventuele ortduidelijkheden en onvolkomenheden moeten opkomen. Indien een (potentiele) inschrijver eventuele bezwaren niet in ieder geval v60r het einde van de inschrijvingstermijn aan de Provincie meldt, dan verwerkt de (potentiele) inschrijver daarmee zijn recht om hiertegen in een later stadium bezwaar te maken. 2.10. De Provincie heeft de datum voor het indienen van een aanbieding inmiddels opgeschoven naar 23 oktober 2013. Ondanks verzoek daartoe van Veolia is de Provincie niet bereid gebleken de inschrijvingstermijn nog verder te verschuiven. Ten tijde van de mondelinge behandeling van het kort geding op 15 oktober 2013 waren bij de Provincie nog geen inschrijvingen ontvangen. 3 Het geschil 3.1. Veolia vordert- samengevat- bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: l. de Provincie te verbieden om de lopende aanbestedingsprocedure voort te zetten, totdat er ten aanzien van de SOV -kaart genoemde risico's een proportionele regeling is getroffen,
Sdu Uitgevers
www.sdu-jaan.nl
«]AAN» 2. voor zover er reeds inschrijvingen zijn ingediend, de Provincie te gebieden deze inschrijvingen terug te zenden aan de desbetreffende inschrijvers en geheimhouding te betrachten omtrent de inhoud van die inschrijvingen, 3. de Provincie te gebieden de inschrijvingsdatum voor deze Concessie op te schorten tot zes weken nadat de door de voorzieningenrechter gelaste aanpassingen aan de aanbestedingsvoorwaarden zijn doorgevoerd, althans voor zover de Provincie de Concessies nog wenst te gunnen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Provincie in de kosten van deze procedure. 3.2. Veolia legt daaraan het volgende ten grandslag. Het eventueel wegvallen van de SOV-kaart inkomsten per 2016 betekent een verlies aan inkomsten voor de potentiele concessiehouder van mogelijk circa 104 miljoen gedurende de resterende looptijd van de Concessies. De Provincie legt het risico van het wegvallen van de SOV-kaart opbrengsten in 2016 in onbekende mate neer bij de potentiele concessiehouder, waarmee de Provincie onrechtmatig, want in strijd handelt met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. Onder verwijzing naar het op I april 2014 in werking getreden artikel 1.10 van de Aanbestedingswet 2012, heeft Veolia ten aanzien van dat proportionaliteitsbeginsel gewezen op het uitgangspunt dat een aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure als de onderhavige aileen eisen en voorwaarden mag stellen die in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht. In dit geval wil de Provincie echter risico's die in potentie de contimliteit van de opdrachtnemer bedreigen eenzijdig bij de concessiehouder leggen. De Provincie stelt wel dat zij de inschrijvers tegemoet komt door in de aanbestedingsstukken een procesafspraak op te nemen, maar deze procesafspraak biedt de inschrijvers feitelijk geen enkele vorm van zekerheid en verstoort het level playing field tussen de inschrijvers. Zo hanteert de Provincie onverkort als uitgangspunt dat de concessiehouder opbrengstverantwoordelijk is, terwijl de concessiehouder het wegvallen van SOV-inkomsten op geen enkele wijze kan beinvloeden. Daarnaast geldt voor de concessiehouder op grond van de Wp 2000 een vervoersverplichting, waaraan deze onverkort kan worden gehouden. Het is bovendien de Provincie die eenzijdig bepaalt Of de concessiehouder wordt
www.sdu-jaan.nl
Sdu Uitgevers
218
gecompenseerd en in welke mate. Nude Provincie niet aan de bezwaren van Veolia op dit punt tegemoet wil komen en evenmin bereid is gebleken de inschrijvingstermijn verder te verschuiven, heeft Veolia op grond van het voorgaande een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. 3.3. De Provincie voert verweer. 4 De beoordeling 4.1. In de dagvaarding wordt nog melding gemaakt van een drietal bezwaren van Veolia die kleven aan de onderhavige aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter stelt vast dat het geschil zich inmiddels beperkt tot de problematiek rond de door het Rijk voorgenomen bezuinigingen op de SOV-kaart. Partijen zijn het erover eens dat de daling van het SOV -budget door het BOSonderzoek en de marketingkosten in dit kort geding geen aandacht meer behoeven. 4.2. Het door Veolia gestelde spoedeisend belang is niet in geschil en evident. Het spoedeisend belang van beide partijen- en van eventuele andere potentiele inschrijvers - is ook de belangrijkste reden geweest dat op de dag van de behandeling van het kort geding a! mondeling uitspraak is gedaan. 4.3. Als uitgangspunt bij de beoordeling gelden de aanbestedingsstukken zoals deze er nu liggen. Dat zijn aile zijdens de Provincie terzake geproduceerde stukken vanaf de aankondiging van 26 maart 2013 tot en met deTiende Nota van Inlichtingen d.d. 11 oktober 2013. In het bijzonder is voor de SOV-kaart problematiek relevant de beschrijving van de positie van de Provincie als onder 2.6. geciteerd. 4.4. Kern van dit kort geding is vervolgens de vraag of de Provincie in strijd handelt met algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het proportionaliteitsbeginsel, bet gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel door de aanbesteding in te richten zoals zij heeft gedaan. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. 4.5. Wat de Provincie ten aanzien van de SOVkaart problematiek aan de mogelijke inschrijvers voorhoudt is voor allen hetzelfde. Van ongelijkheid of bet ontbreken van een level playing field is geen sprake. Er zijn ook geen aanwijzingen dat Veolia - ecn ervaren busvervoerder en tevens
furisprudentie Aanbestedingsrecht 11·12·2013, aft. 8
1051
218
«]AAN»
huidige concessiehouder in West-Brabant- door de Provincie in een andere, mindere, positie is gebracht dan mogelijke andere gegadigden. 4.6. Hetgeen de Provincie de Provincie ten aanzien van de SOV-kaart problematiek in de aanbestedingsstukken stelt is omgeven met mitsen en maren. Oat uit zich materieel onder meer in de vorm van te zijner tijd nog concreet in te vullen termen als "budgetneutraliteit", "er niet slechter maar ook niet beter op worden", "aanpassing van het voorzieningenniveau" en "het zich tot het uiterste inspannen". Het uit zich ook in de vorm van meer procedureel getinte procesafspraken. 4.7. Oat alles is echter het gevolg van de onzekerheid die voor een ieder, dus ook voor de Provincie, bestaat ten aanzien van de eventuele bezuinigingen op de SOV-kaart. Niet aannemelijk is dat de Provincie op dit punt informatie achterhoudt, hetgeen Veolia ook niet gesteld heeft overigens. De omstandigheid dat De Provincie nog niet exact wenst aan te geven hoe ver zij in de toekomst in eventuele onderhandelingen met de concessiehouder wenst te gaan is enerzijds voor aile mogelijke inschrijvers hetzelfde. Anderzijds is die opstelling van de Provincie verklaarbaar doordat ook de Provincie nog niet weet hoe de op Rijksniveau voorgenomen bezuinigingen uiteindelijk zullen uitpakken, hoe de Concessies met de winnende inschrijver(s) exact zullen worden vormgegeven (wat de business case zal zijn), welke feitelijke omstandigheden zich tegen het jaar 2016 overigens nog zullen aandienen en met welke "business case" de concessiehouder(s) het overleg te zijner tijd in zullen gaan. Het komt de voorzieningenrechter voor dat het voor de Provincie buitengewoon lastig is om op dit punt transparanter te zijn en meer zekerheid te bieden. 4.8. Daarnaast is het op zichzelf niet onredelijk dat de Provincie van de concessiehouder verlangt dat deze zich, indien de bezuinigingen zich voordoen, tot het uiterste zal inspannen om de nadelige gevolgen van de bezuinigingen voor de relevante concessies zoveel mogelijk te beperken. De Provincie handelt al met al niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. 4.9. In het petitum onder 1 vraagt Veolia om de Provincie te verbieden om de lopende aanbestedingsprocedure voort te zetten, totdat er ten aanzien van de aan de SOV-kaart problematiek verbonden risico's een proportionele regeling is getroffen. Als er al spanning zou bestaan met de beginselen van aanbestedingsrecht- en dat is zoals
hiervoor overwogen niet het geval - heeft Veolia de vordering onder 1 zeer algemeen geformuleerd. Toewijzing van die vordering zou leiden tot een niet werkbare voorziening omdat onvoldoende bepaald is wat die te treffen proportionele regeling zou moeten zijn. Het is niet aan de voorzieningenrechter doch aan de Provincie als aanbestedende dienst om de inhoud van de aanbestedingsstukken te bepalen en de voorzieningenrechter mag daar geen voorzetten voor geven. En als hij het wei zou mogen, dan zou hij dat in dit geval ook in het geheel niet kunnen. Hetgeen er met de SOV-kaart staat te gebeuren is voor de voorzieningenrechter immers even ongewis als voor partijen, terwijl hij van hetgeen er komt kijken bij het adequaat organiseren van openbaar busvervoer vee! minder verstand heeft dan partijen. Toewijzing van het onder 1 gevorderde zou tot een open einde leiden: een aanbesteding die is stilgelegd zonder dat duidelijk is hoe deze weer op gang gebracht kan worden, terwijl de Provincie er op grond van de Wp 2000 wei voor moet zorgen dater (na aanbesteding) ook na december 2014 openbaar busvervoer in West- en Oost-Brabant is. 4.10. Aan Veolia kan worden toegegeven dat de regeling die de Provincie voorstelt ten aanzien van de mogelijke bezuinigingen op de SO V-kaart risico's meebrengt voor de concessiehouder(s). De risico's bestaan onder meer uit de combinatie van a) gebondenheid van de concessiehouder(s) aan de Concessies en hun vervoerplicht met b) de minderheidspositie van de concessiehouder(s) in het forum waar de aanpassingen moeten worden afgesproken (het strategisch Ontwikkelteam, waarin deelnemers met voor de hand liggende uiteenlopende belangen zitten) en dat in samenhang met c) de vele open normen die als uitgangspunt bij de heronderhandelingen zullen worden gehanteerd. Door dat alles zal de onderhandelingspositie van de concessiehouder(s) naar verwachting gecompliceerd zijn en de afloop van het proces ongewis. Het proces kan vervolgens gezien de diverse, deels tegengestelde, belangen tot conflicten aanleiding geven die- zo leert rechterlijke ervaring met procesafspraken in overeenkomsten - weerbarstig kunnen zijn. Enkele van de optics als onder in de onder 2.7. geciteerde beantwoording op vraag 249 vermeld, zijn natuurlijk bepaald niet aanlokkelijk. Een professionele busvervoerder als Veolia zal bij voorkeur niet bij de mediator of de rechter terecht willen komen, maar geld willen verdienen met busvervoer. Er zijn dus redenen
1052
Sdu Uitgevers
furisprudentie Aanbestedingsrecht 11-12-2013, at!. S
www.sdu·jaan.nl
«/AAN» denkbaar voor een busvervoerder om niet op een dergelijke basis te willen contracter~n. De contouren van de risico's zijn nu a! zichtbaar. Dat Veolia de problematiek, mede in het Iicht van het bepaalde onder G.l.9. van de Aanbestedingsleidraad, in dit stadium reeds aan de orde heeft gesteld is niet onbegrijpelijk: De risico's gelden echter naar het zich laat aanzien we! voor alie potentiele inschrijvers gelijkelijk. 4.11. AI die potentH~le inschrijvers, ook Veolia, hebben de vrijheid om a! dan niet in te schrijven. Niemand verplicht hen daartoe. Daarin ligt ook voor de Provincie een risico. Zonder serieuze inschrijving(en) mislukt de aanbesteding en heeft de Provincie een probleem om na december 2014 openbaar busvervoer in de onderhavige concessiegebieden op de weg te houden. Het is echter uit het pleidooi ter zitting duidelijk geworden dat de Provincie bij het bepalen van haar standpunt in dit kort geding dat gevaar we! degelijk heeft onderkend. Het is vervolgens de Provincie die zelf moet bezien in hoeverre zij dat gevaar willopen. De voorzieningenrechter moet zich daar buiten houden. 4.12. Het voorgaande betekent dat het onder 1 gevorderde behoort te worden afgewezen. De rest van de vorderingen bouwt daarop voort en client eveneens te worden afgewezen. Daar komt nog bij dat de onder 2 gevorderde terugzending van reeds ingediende inschrijvingen feitelijk niet aan de orde is omdat er - naar de Provincie ter zitting heeft verklaard - nog geen inschrijvingen zijn binnengekomen. 4.13. De slotsom van dit kort geding is: wie wil inschrijven in de onderhavige aanbesteding moet dat uiterlijk op 23 oktober 2013 doen (conform het antwoord op vraag 278 in de Negende Nota van Inlichtingen). 4.14. Veolia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00.
218
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. NOOT
De uitspraak komt erop neer dat een aanbestedende dienst niet in strijd handelt met het aanbestedingsrecht - waaronder met name het propotionaliteitsbeginsel - als de financiele gevolgen van een van rijkswege aangekondigde bezuinigingsmaatregel met een voor aile partijen nog onbekende omvang in hoofdzaak bij de inschrijver/concessiehouder worden gelegd, door te bepalen dater budgetneutraliteit geldt en een eventuele daling van de opbrengsten niet voiledig zal worden gecompenseerd. Niettemin moet een aanbestedende dienst zich ervan bewust zijn dater bij ongewijzigde voortzetting van een dergelijke aanbestedingsprocedure mogelijk niet wordt ingeschreven. De onderhavige zaak betreft een aanbesteding van de Provincie Noord-Brabant voor het verzorgen van busvervoer in de concessiegebieden West-Brabant en Oost-Brabant. Het kabinet heeft aangegeven dat de Studenten OV-kaart (SOVkaart) op enig moment komt te vervallen en vervangen wordt door een kortingsproduct. Het tijdspad en de financiele gevolgen zijn echter bij het uitschrijven van de aanbestedingsprocedure niet bekend. De Provincie anticipeert op deze aanstaande wijzigingen door te bepalen dat te zijner tijd met de concessiehouder strategisch overleg moet worden gevoerd. Uitgangspunt is budgetneutraliteit, wat- volgens de aanbestedingsstukken- niet betekent dat de daling van de opbrengsten volledig zal worden gecompenseerd door een extra bijdrage van de Provincie. V66r inschrijvingsdatum start Veolia een kort geding en vordert de Provincie te verbieden om de lopende aanbestedingsprocedure voort te zetten totdat er ten aanzien van de SOV-kaart genoemde risico's een proportionele regeling is getroffen. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant wijst de vorderingen a f.
5 De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Veolia in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.405,00,
De rechter oordeelt dat de aanbesteding niet in strijd is met de aanbestedingsbeginselen en het level playing field omdat de onzekere factoren voor aile inschrijvers gelijk zijn en de onzeker-
www.sdu-jaan.nl
Jurisprude11tie Aanbestcdingsrecht ll-12-2013, afl. 8
Sdu Uitgevers
1053
219
«]AAN»
heid ook voor de Provincie geldt. Dit oordeel lijkt me juist. Uitgangspunt bij een aanbesteding is dat het voorwerp van de aanbesteding objectief bepaalbaar is (vgl. HR 25 januari 2002 (Staat/Canan), zaaknr. C00/180HR). Aanbesteders worden door de rechter teruggefloten als er onvoldoende informatie ter beschikking wordt gesteld zodat mogelijk de zittende leverancier een kennisvoorsprong heeft (zie bijvoorbeeld Rechtbank Oost-Brabant 10 januari 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BY9052, «JAAN» 2013/63). Doorslaggevend in onderhavige zaak is (dus) dat de onzekerheid bekend is (namelijk dater een (inhoudelijk nog onbekende) bezuinigingsmaatregel van overheidswege aankomt) en dat deze onzekerheid voor aile partijen geldt, waaronder de Provincie en de huidige concessiehouders. Vervolgens oordeelt de rechter dat de Provincie niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel handelt door van de concessiehouder te verlangen zich tot het uiterste in te spannen om de nadelige gevolgen van de bezuinigingen zoveel mogelijk te beperken. Hier gaat de rechter mijns inziens ietwat kort door de bocht, omdat er niet (slechts) een inspanningsverplichting is, maar expliciet is bepaald dater geen volledige financiele compensatie door de Provincie zal plaatsvinden. Voorschrift 3.9.A van de Gids Proportionaliteit (die invulling geeft aan het proportionaliteitsbeginsel) luidt dat het risico moet worden gelegd bij de partij die het risico het best kan beheersen of be"invloeden. lk acht het verdedigbaar dat het onderhavige risico door de concessiehouder het best beheerst kan worden door aanpassing van het voorzieningenniveau en/of de tarieven. Bovendien sluit de formulering in de aanbestedingsstukken niet uit dater (tach) een compensatie van de Provincie plaats zal vinden. De compensatie zal aileen niet volledig zijn.
Brief minister
SOV-kaart disproportioneel zijn, had kunnen worden volstaan met het opleggen van het gevorderde verbod zodat de Provincie vervolgens zelf weer aan zet zou zijn om een andere, proportionele regeling te formuleren. Deze nieuwe regeling zou dan natuurlijk weer desgewenst door Veolia aan de rechter ter toetsing kunnen worden voorgelegd. Tot slot merkt de rechter op dat hoewel de aanbestedingsprocedure voortgezet mag worden, er gelet op de financiele onzekerheden voor de vervoerder bij de uitvoering van de opdracht het risico bestaat dater niet wordt ingeschreven. Terecht is het aan de Provincie te bezien in hoeverre zij dat gevaar daadwerkelijk wil Iopen. T. van Wijk Advocaat bij Dirkzwager
Brief minister
Brief Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties 7 augustus 2013, nr. 2013-0000476961 (dr. R.H.A. Plasterk) Wet NERpe. Aanbestedingsplicht. Overleg minister BZK met gemeente alvorens een aanwijzing op grond van Wet NERpe wordt gegeven.
[Wet NERpe]
Een rechter kan uitsluitend toewijzen wat is gevorderd. De vordering te verbieden om de aanbestedingsprocedure voort te zetten totdat er ten aanzien van de SOV-kaart een proportionele regeling is, achtte de rechter te onbepaald. Terecht wordt overwogen dat het niet aan de rechter is om een proportionele regeling te formuleren. Maar dat was ook niet gevorderd. Als de rechter (wei) had geoordeeld dat de regelingen in de aanbestedingsstukken aangaande de
Bij brief van 7 augustus j/. heeft de Minister van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) voor het eerst gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om op grand van de Wet NErpe een publieke entiteit te wijzen op een schending van een Europese rechtsplicht door deze entiteit. In casu betrof het de aanbestedingsplicht van een gemeente. In mei 2012 is de wet Naleving Europese regelgeving publieke entiteiten (NErpe) aangenomen. De wet voorziet in een aantal instrumenten waarmee het Rijk de naleving van het Europese recht door publieke entiteiten kan bevorderen en afdwingen indien deze het Europees recht niet (juist) naleven. Hieronder val/en oak decentrale overheden.
1054
Sdu Uitgevers
furisprudentie Aanbestedingsrccht 11-12-2013, afl. 8
www.sdu-jaan.nl
