PLEITNOTA Raad van State Zitting 6 augustus om 10.45 uur Zaaknummer 201309895/1/A3 Inzake wonende te Gemachtigde: mr. I.P. Sigmond VS Het College van B&W van de gemeente Mill en St Hubert Gemachtigde: mr. F.A. Pommer Juist is dat de meester verstrekkende beroepsgrond van XXX is gebaseerd op de stelling dat de wijze van besluitvorming door de burgemeester en de rechtbank een schending van artikel 6.2 EVRM oplevert. Volgens de burgemeester is dat niet het geval geweest. De pleitnotitie van de burgemeester maakt duidelijk dat hij voor deze stelling aansluiting zoekt bij uw uitspraken van onder meer 9 mei 2012. Hiertoe stelt de burgemeester dat er in de onderhavige procedure geen vaststelling van schuld heeft plaatsgevonden en de onschuldpresumptie niet aan de orde is. Samengevat stelde U in die uitspraken de navolgende redenering: •
•
•
•
Evenals in Hrdalo naar het oordeel van het EHRM het geval was, vindt in de thans voorliggende zaak echter met de besluiten van de burgemeester en het dagelijks bestuur geen vaststelling van schuld plaats en wordt van die schuld ook niet uitgegaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraken van 8 juli 2009 in zaak nr. 200808942/1/H3 en 20 juli 2011 in zaak nr. 200909931/1/H3; www.raadvanstate.nl), is de toepassing van artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob niet gericht op het bestraffen van personen, maar op het voorkomen dat het plegen van strafbare feiten door de overheid wordt gefaciliteerd. Bestuursorganen onderzoeken zelf op basis van de op dat moment bekende gegevens, aangedragen door het Bureau, of sprake is van ernstig gevaar in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob. Voor zover bij de vaststelling van ernstig gevaar strafbare feiten in de besluitvorming worden betrokken, is niet vereist dat betrokkenen ter zake van die strafbare feiten zijn veroordeeld, maar is slechts vereist dat voldoende aannemelijk is dat betrokkenen die strafbare feiten hebben gepleegd. Daarbij mogen ook "criminal antecedents" van betrokkenen en hun "existing criminal record" worden betrokken (EHRM, Murat Bingöl tegen Nederland, beslissing van 20 maart 2012, nr. 18450/07; www.echr.coe.int). Het bestuursorgaan doet al dan niet via het bureau BIBOB zelf onderzoek naar de feiten en omstandigheden en neemt daarbij geen standpunt in over de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Is op het moment van het nemen van het besluit sprake van een onherroepelijke vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging in de strafrechtelijke procedure ten aanzien van de in het advies genoemde 1
feiten, dan mag van voldoende aannemelijkheid van deze feiten niet worden uitgegaan. In het arrest van 21 maart 2000, Asan Rushiti tegen Oostenrijk, nr. 28389/95 (www.echr.coe.int) heeft het EHRM overwogen dat het uiten van twijfel over iemands onschuld met betrekking tot feiten waarvan deze onherroepelijk is vrijgesproken, in strijd is met de onschuldpresumptie. Die situatie doet zich hier naar het oordeel van de Afdeling echter niet voor.” 1. In de optiek van XXX zijn de beslissing en uitspraak genomen respectievelijk gedaan in strijd met artikel 6.2 EVRM in combinatie met artikel 8 EVRM. 2. Uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat het Hof in dit soort kwesties twee vragen stelt. Op de eerste plaats of de onschuldpresumptie doorwerkt van een al dan niet niet onherroepelijk afgedane criminal charge en vervolgens de vraag of de onschuldpresumptie is geschonden. 3. Onschuldpresumptie van toepassing 3.1. De vraag of in een bestuursrechtelijke procedure vaststelling van schuld plaatsvindt kan een argument opleveren voor de stelling dat de bestuursrechtelijke procedure zelf als criminal charge moet worden gekwalificeerd en langs die weg 6.2 in de betreffende procedure van toepassing is. 3.2. XXX heeft niet gesteld dat in casu de toepassing van de wet BIBOB als criminal charge moet worden gekwalificeerd en op die grond 6.2 EVRM van toepassing is. Datzelfde geldt voor de stelling dat de toepassing van de wet BIBOB formeel niet is gericht op leedtoevoeging. Ook dat heeft XXX niet gesteld. Beide punten kunnen leiden naar de conclusie dat de onschuldpresumptie van toepassing is maar essentieel voor XXX is dat de zaken Hrdalo, Vanjak en Bozturk duidelijk maken dat vaststelling of uitgaan van schuld niet de enige criteria zijn waaraan het EHRM toetst. 3.3. Een deugdelijke toetsing aan artikel 6.2 EVRM en reële discussie over Hrdalo begint met de constatering dat het EHRM in de zaak Hrdalo en de overige geciteerde arresten op de eerste plaats tot de conclusie kwam dat de onschuldpresumptie wel degelijk doorwerkte vanuit de niet onherroepelijk afgedane strafzaak. 3.4. Dit terwijl het Hof de ambtenaarrechtelijke procedure op zichzelf niet als criminal charge aanmerkte. Het hof merkt in die zaak ook expliciet op dat er in die bestuursrechtelijke procedure geen vaststelling van schuld plaats vond en ook geen leedtoevoeging aan de orde was. 3.5. De enige gevolgtrekking hieruit was dat de bestuursrechtelijke procedure daarom geen criminal charge oplevert. Desondanks vond het hof dat de onschuldpresumptie doorwerkte vanuit de niet afgedane strafzaak door het woordgebruik, en motivatie. De redenen hiervoor waren volgens het EHRM dat in de bestuurszaak werd geleund op de gegevens uit de strafzaak en doordat de administratieve beslissing werd gemotiveerd met de verwijzing naar de niet onherroepelijke veroordeling. Op die gronden werkte de onschuldpresumptie door in de bestuursrechtelijke procedure.
3.6. Het Hof in Hrdalo: 2
3.6.1. The Court considers that in the present case the reliance of the domestic authorities in the above administrative proceedings on the pending criminal proceedings against the applicant and his non-final conviction as reasons justifying his removal from office created a “link” between the criminal and the administrative proceedings, which justifies the extension of the scope of Article 6 § 2 to cover the latter (see, mutatis mutandis, Çelik (Bozkurt), cited above, § 34). 3.7. Ook in de zaak Vanjak werd dit uitgangspunt herhaald: 3.7.1. The Court firstly notes that in the disciplinary proceedings the applicant was not found guilty of
a criminal offence but of a disciplinary one. Although the first–instance disciplinary decision stated that the applicant had committed a criminal offence, this was rectified by the appellate disciplinary body, which expressly stated that the act in question had constituted a disciplinary offence of inappropriate conduct. It further asserted that no one could be considered liable for a criminal offence as long as his or her liability had not been established in a final judgment. 3.8. Vervolgens stelt het Hof de volgende vraag:
3.8.1. The Court will therefore examine the question whether the domestic courts acted in such a way or used such language in their reasoning as to create a clear link between the criminal case and the ensuing compensation proceedings as to justify extending the scope of the application of Article 6 § 2 to the latter. 3.9. Gelet op het voorgaande spelen voor het Hof meer en andere criteria dan de enkele voorwaarde of schuld wordt vastgesteld of daar vanuit wordt gegaan. Woordgebruik, motivering en voorliggend wet en jurisprudentie kunnen leiden tot de conclusie dat de onschuldpresumptie doorwerkt. In Allen vs UK ( EHRM 25424/09 12 juli 2013) heeft het EHRM de doorwerking in verschillende procedures nog eens samengevat met daarbij de historische ontwikkeling van dit leerstuk. 3.10. In de onderhavige zaak is voor het ontstaan van de bevoegdheid om te weigeren van doorslaggevend belang of aannemelijk is dat een burger i.c. XXX een strafbaar feit heeft gepleegd. De wet verlangt dit letterlijk ex artikel 3 lid 4 a van de wet BIBOB. Een burger staat in relatie tot een strafbaar feit indien hij dit strafbare feit zelf heeft gepleegd. 3.11. Feiten en omstandigheden worden voor de wet BIBOB pas relevant indien ze een strafbaar en thans ook beboetbaar feit opleveren. Heeft gepleegd, kan tekstueel kan niet anders worden opgevat dan dat de wetgever van het bureau BIBOB en een bestuursorgaan verlangt dat deze zich vergaand uitspreken over de schuldvraag met betrekking tot een strafbaar feit. Hieraan doet niet af dat die schuldvraag formeel niet aan de orde zou zijn in de bestuursrechtelijke procedure. Ook geldt hiermee dat er een duidelijke strafrechtelijke kwalificatie dient plaats te vinden en niet zoals in Hrdalo en of Vanjak aan de hand van een strafdossier een enkel bestuursrechtelijk critierum zoals plichtsverzuim wordt ingevuld.
3.12. Zelf heeft U ook aangegeven dat voor een ernstig gevaar noodzakelijk is dat daartoe wordt gesteld dat het aannemelijk is dat strafbare feiten zijn gepleegd. Op het moment dat, zoals in deze zaak, een strafrechtelijke beoordeling van het identieke feitencomplex en dezelfde vraag nog moet plaatsvinden 3
leidt dat onherroepelijk tot een band met die lopende strafrechtelijke procedure en dienen niet alleen de bestuursrechter maar ook voorliggend een bestuursorgaan en een landelijk bureau BIBOB uit te gaan van de onschuld van een burger. 4. Is de onschuldpresumptie onschuldpresumptie geschonden 4.1. In Hrdalo stelt het hof de vraag of de bestuursrechter twijfel heeft geuit of de onschuld van Hrdalo. In andere uitspraken legt het hof in geval van een niet onherroepelijke afgedane strafzaak een duidelijke scheidslijn aan tussen het toegestaan stellen dat er sprake is van een state of suspucion enerzijds en anderzijds het niet toegestaan uitspreken van een finding of guilt. In geval van een vrijspraak is zelfs het uitgaan van een state of suspicion niet meer toegestaan. Enkel in geval van een onherroepelijke veroordeling is de onschuldpresumptie met betrekking tot de langs die weg afgedane criminal charge niet meer aan de orde. 4.2. Het college en de bestuursrechter zijn er onmiskenbaar en in vergaande mate vanuit gegaan dat XXX een Opiumwetdelict had gepleegd. Het vormde de fundamentele bouwsteen voor het college om de vergunning te weigeren en voorliggend de stelling dat XXX Opiumwetdelicten gaat plegen. In de verschillende besluiten wordt ook zonder enige omhaal gesteld dat het aannemelijk zou zijn dat XXX dit strafbare feit zou hebben gepleegd. Tekstueel kan dan wellicht gelden dat het bureau zich wat voorzichtiger uitlaat maar ook de conclusie van het bureau maakt duidelijk dat het bureau er van uit uitgaat dat XXX het gestelde strafbare feit heeft gepleegd nu het bureau er van uit gaat dat zij ook in de toekomst dit delict gaat plegen. Pas in deze procedure is XXX door het Gerechtshof onherroepelijk veroordeeld voor het medeplegen van het aanwezig hebben van hennep. Tot op heden is er geen sprake van een criminal charge met betrekking tot het gestelde witwassen. 4.3. Vergelijking met de zaak Bozturk dringt zich op. Het EHRM constateert hierbij dat de bestuursrechter over de schreef ging doordat de bewoordingen dusdanig zijn dat de bestuursrechter per saldo tot de conclusie kwam dat zij schuldig was aan het strafbare feit hulp en steun bieden aan een terroristische organisatie. Ook het bestuur zelf krijgt er van langs omdat het voortdurend afwijzen van sollicitaties vanwege haar vermeende betrokkenheid eveneens een schending opleverde van artikel 6.2 EVRM. Ook in die zaak vond geen formele vaststelling van schuld plaats. 4.4. De zaak Bingol maakt het voorgaande niet anders. Het is in de optiek van XXX een misvatting dat onder het begrip criminal record ook niet onherroepelijke veroordelingen zouden vallen. Aanname van die mogelijkheid leidt er toe dat de onschuldpresumptie via de achterdeur alsnog buitenspel wordt gezet. Dat is een logische gevolgtrekking. Stellen dat een burger in de toekomst strafbare feiten gaat plegen en daarvoor een vergunning gaat misbruiken op basis van een lopende verdenking impliceert voor het Hof dat uitgegaan wordt van de schuld van een burger aan het feit waarvan hij wordt verdacht.
4
4.4.1. In de zaak Nerattini/Griekenland1 gebruikte een rechter lopende criminal charges als strafverhogende omstandigheid: the Indictment Division of the Samos Criminal Court stated that the fact that during the search of the applicant’s house a significant number of antiquities was found, “demonstrates the perpetrator’s propensity to commit further offences relating to antiquities”.
4.4.2. Het EHRM stelt hierover: it is clear that, according to this statement, the applicant had already committed several thefts of antiquities and it was probable that he would repeat such offences in the future. However the Court points out that, until that time, the applicant had not been formally accused of or tried for such acts. In fact, when he was brought before the Public Prosecutor, on 18 August 2007, the applicant was only charged with having received a packet containing cannabis and the supplementary charges were laid against him several months later. 5. In de zaak Hajnal/Servie2:
5.1. The Court considers, in this connection, that only a formal finding of a prior crime, i.e. one’s final sentencing. Accepting the mere conviction, may be taken as an aggravating circumstance in future sentencing fact that there are other, separate and still pending, criminal proceedings against the person concerned as an aggravating circumstance, would unavoidably imply his or her guilt in those very proceedings. This is exactly what happened in the present case where the Municipal Court implicitly breached the applicant’s right to be presumed innocent in the said six separate proceedings pending concurrently. 6. Daarnaast speculeerden bureau BIBOB, burgemeester en rechtbank uitvoerig over de vraag of XXX zich schuldig had gemaakt aan witwassen. Geen enkele overheidspartij stak hierbij onder stoelen of banken dat XXX dat strafbare feit had gepleegd terwijl er ter zake witwassen niet eens sprake was van een criminal charge. 7. In het arrest Zolman en Allen heeft het EHRM geoordeeld dat 6.2 alleen aan de orde is in het kader van een lopende of afgedane criminal charge. Zonder dat is artikel 8 lid 2 EVRM aan de orde en het beginsel van de onschuldpresumptie doorwerkt via deze verdragsbepaling. Bezien vanuit de optiek dat verdragsrechten praktisch en effectief moeten worden toegepast is dit ook de enige aanvaardbare wijze van redeneren. 8. Conclusie 8.1. Voor XXX geldt als uitgangspunt dat verdragsrechten praktisch en effectief moeten worden toegepast en gehandhaafd en niet zoals in deze zaak theoretisch en illusoir worden gemaakt met de overweging dat er in een bibob procedure nu eenmaal geen vaststelling van schuld zou plaatsvinden.
1 2
EHRM 18 december 2008 nr.43529/07 (Nerattini/Griekenland). EHRM 19 juni 2012 nr.36937/06 (Hajnal/Servië).
5
8.2. Wet en praktijk maken het noodzakelijk dat een bestuursorgaan en bestuursrechter moeten stellen en motiveren dat een burger een strafbaar feit heeft gepleegd. Indien er met betrekking tot dat strafbare feit sprake is van een criminal charge die nog niet onherroepelijk is afgedaan door een strafrechter dienen bestuursorganen als autoriteit en een bestuursrechter zich te beperken tot de constatering dat er sprake is van een state of suspicion en is het niet toegestaan een finding of guilt uit te spreken. 8.3. De stelling zoals aan de orde dat het aannemelijk is dat een burger het aan de orde zijnde een strafbare feit heeft gepleegd is hierbij een duidelijke finding of guilt. 8.4. In casu zullen het college en een bestuursrechter a of b moeten zeggen. Of ze constateren dat er op het moment van de besluitvorming op zijn hoogst sprake was van een verdenking ter zake een Opiumwetdelict maar vervolgens geldt dat daarmee de bewijsmaatstaf aannemelijk volgens de eigen motivering niet wordt gehaald en er conform de eigen redenering geen grondslag was ex artikel 3 lid 1 a of b van de wet BIBOB om de vergunning te weigeren. 8.5. Voor het gestelde witwassen speelt dat er geen sprake was van een criminal charge maar de negatieve verdragsverplichting ex artikel 8 EVRM verlangt dat een overheidsorgaan de integriteit en reputatie van een burger niet mag aantasten met de stelling dat deze een strafbaar feit heeft gepleegd zonder dat er ooit een finding of guilt is uitgesproken door een strafrechter. De zaak Bingol maakt dit niet anders. 8.6. Gelet op het voorgaande dient de beslissing van de rechtbank te worden vernietigd en dient de burgemeester een nieuw besluit te nemen nu met besluiten en vonnis artikel 6.2 en 8.2 EVRM zijn geschonden.
Gemachtigde
6
