Nr. 71.985
SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS in een geschil in hoger beroep tussen A., hierna te noemen “opdrachtgeefster”, a p p e l l a n t e in principaal appel, g e ï n t i m e e r d e in incidenteel appel, gemachtigde: mr. R.H.A. ter Huurne, in dienst van Achmea Rechtsbijstand te Apeldoorn, en B., hierna te noemen “onderneemster”, g e ï n t i m e e r d e in principaal appel, a p p e l l a n t e in incidenteel appel, gemachtigde: mr. J.H. Meerburg, advocaat te Amsterdam.
HET SCHEIDSGERECHT 1.
Ondergetekenden, mevrouw MR. M.M.A. WIND, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, A. RONGEN architect avbbna, en L.TH. VERRIET, beiden lid-deskundige van dit College, zijn overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. Appelarbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 23 maart 2015 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Aan het appelscheidsgerecht is toegevoegd mr. R.J. Nap, secretaris.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE 2.
Bij memorie van grieven van 9 december 2014, binnengekomen per telefax bij het secretariaat van de Raad op 9 december 2014, en per post op 15 december 2014, met producties, genummerd 1 tot en met 5, is opdrachtgeefster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis van 9 september 2014, nummer 34.273, gewezen door ir. F.H. van der Linde, ing. N.T.J. Bolten en ir. C.A.M. Bos, allen lid van het College van Arbiters van de Raad, in het geschil tussen opdrachtgeefster en onderneemster. Opdrachtgeefster heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.
3.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel;
2
- de
memorie
van
antwoord
in
incidenteel
appel,
met
producties,
genummerd 5 t/m 8; - de brief van mr. Ter Huurne van 1 september 2015, met producties, genummerd kopie 25 t/m kopie 29; - de pleitnotities van mr. Ter Huurne; - de pleitnota van mr. Meerburg. 4.
De mondelinge behandeling van dit geschil is gehouden op vrijdag 4 september 2015.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid en de ontvankelijkheid 5.
De bevoegdheid van appelarbiters tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.
6.
De memorie van grieven in principaal appel is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis binnengekomen bij het secretariaat van de Raad. Het incidenteel appel is ingesteld bij memorie van antwoord. Partijen zijn derhalve in zoverre ontvankelijk in hun appel.
het geschil in eerste aanleg 7.
Arbiters in eerste aanleg zijn uitgegaan van de volgende feiten: a.
De (rechtsvoorgangers van de) leden van opdrachtgeefster hebben met de rechtsvoorgangster van onderneemster individuele koop-/aannemingsovereenkomsten gesloten conform de model koop-/aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten met toepassing van de GIW garantie- en waarborgregeling, vastgesteld door het GIW in augustus 2003, betreffende een appartement in een door onderneemster (af) te bouwen appartementengebouw. Een voorbeeld van zo’n overeenkomst is overgelegd als productie 1. Naar de inhoud daarvan wordt hierna verwezen als “de overeenkomst”.
b.
Op de overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor appartementsrecht(en), vastgesteld door het GIW in augustus 2003 (hierna: “de algemene voorwaarden”) en de GIW garantie- en waarborgregeling Appartementsrechten A.2003.
3
c.
Het appartementengebouw omvat 26 appartementen die verdeeld zijn over vier woonlagen.
d.
Het gebouw is opgeleverd op 2 juli 2007.
e.
Bij e-mail aan onderneemster van 10 september 2009 (productie 18 bij eis) heeft opdrachtgeefster geklaagd dat de coating van het hekwerk op diverse plaatsen mat was geworden. Met “het hekwerk” werd gedoeld op de metalen hekwerken aan de buitenzijde van het gebouw (balkonhekken, terrasafscheidingen, balustrades en dergelijke, hierna te noemen: “de hekwerken”).
f.
De leverancier van de hekwerken, onderaannemer van onderneemster, heeft nog in datzelfde jaar de witte waas weggepoetst met autowas of een vergelijkbaar product.
g.
Na enkele maanden was er opnieuw sprake van een witte waas.
h. Opdrachtgeefster heeft de leverancier niet toegestaan weer een poetsbeurt uit te voeren. i.
In 2011 werd roestvorming op de hekwerken ontdekt.
j.
Een door opdrachtgeefster geconsulteerde deskundige heeft op 21 oktober 2011 de hekwerken onderzocht en heeft gerapporteerd op 6 maart 2012.
8.
Opdrachtgeefster stelt in eerste aanleg – kort gezegd - dat onderneemster op grond van de overeenkomst aluminium hekwerken diende te plaatsen, in plaats van de aangebrachte verzinkte en gemoffelde stalen hekwerken. Voorts stelt zij dat sprake is van een aantal gebreken: laswerk van onvoldoende kwaliteit, onzorgvuldig en niet fraai uitgevoerd verzinkwerk en schilderwerk, onregelmatigheden (pitjes), corrosievorming, onthechting, scheurvorming, witte waas op de coating, vervorming van metalen profielen, ontbreken van afwateringsopeningen, schoren die niet zijn voorzien van coating en een afwijkende kleur hebben.
9.
Het petitum luidt van opdrachtgeefster luidt in eerste aanleg, na eiswijziging bij memorie van repliek: “REDENEN WAAROM [opdrachtgeefster] zich wendt tot uw Raad met het verzoek [onderneemster] uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot: A. Primair: Herstel van de in het expertiserapport genoemde gebreken aan de
4
metalen hekwerken middels één van de drie in het expertiserapport genoemde en door u te kiezen herstelmethoden, of middels een door u in redelijkheid en billijkheid te bepalen herstelmethode, binnen een door u te bepalen redelijke termijn, onder verbeurte van een dwangsom à € 5.000,00 per dag dat [onderneemster] met de voldoening hieraan in gebreke zal zijn, met een maximum van € 200.000,00 aan te verbeuren dwangsommen; Subsidiair: Betaling van schadevergoeding ter hoogte van de in het expertiserapport genoemde herstelkosten van één van de drie in het expertiserapport genoemde en door u te kiezen herstelmethoden, of zoveel als u in redelijkheid en billijkheid meent te moeten vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigd zijn, binnen een door u te bepalen redelijke termijn. B. Betaling van een bedrag à € 7.583,57 ter zake van gemaakte expertisekosten. C. Betaling van een bedrag à € 3.025,00 ter zake van gemaakte en verschuldigde buitengerechtelijke kosten. D. in de kosten van deze arbitrage, de kosten van rechtsbijstand van [opdrachtgeefster] daaronder begrepen.” 10.
Onderneemster voert in eerste aanleg gemotiveerd verweer en concludeert dat de vorderingen moeten worden afgewezen met veroordeling van opdrachtgeefster in de kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de toe te wijzen tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis aan opdrachtgeefster.
11.
Arbiters in eerste aanleg hebben de vorderingen van opdrachtgeefster afgewezen, behoudens een in billijkheid door hen aan opdrachtgeefster toegewezen bedrag van € 15.000,00 ter zake van door haar geleden schade door verminderd gebruiksgenot van de hekwerken, als gevolg van de verkleuring van de coating daarvan, en € 1.058,36 ter zake van buitengerechtelijke kosten en kosten deskundige.
12.
Het dictum van het vonnis in eerste aanleg luidt: “DE BESLISSING: Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid,
5
VEROORDELEN onderneemster om ter zake van het voormelde binnen veertien dagen na de datum van betekening van dit vonnis aan haar, aan opdrachtgeefster te betalen € 15.000,00 (vijftienduizend euro), indien niet binnen de genoemde periode van veertien dagen zal zijn betaald te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf de eerste dag na die veertien dagen tot de dag der algehele voldoening; VEROORDELEN onderneemster om ter zake van deskundigenkosten en buitengerechtelijke incassokosten aan opdrachtgeefster te betalen € 1.058,36 (duizend achtenvijftig euro en zesendertig cent); VEROORDELEN opdrachtgeefster om ter verrekening van de kosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan onderneemster te betalen € 13.682,62 (dertienduizend zeshonderd tweeëntachtig euro en tweeënzestig cent); VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.”
het geschil in principaal en in incidenteel appel 13.
Opdrachtgeefster is tegen het vonnis in eerste aanleg in hoger beroep gekomen met een vijftal grieven.
14.
Opdrachtgeefster concludeert in hoger beroep: “MET CONCLUSIE Dat het Uw Raad moge behagen het vonnis d.d. 9 september 2014, waarvan beroep, te vernietigen op de beroepen punten en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [opdrachtgeefster] alsnog toe te wijzen, door [onderneemster] te veroordelen tot: A. Primair: Herstel van de in het expertiserapport genoemde gebreken aan de metalen hekwerken middels één van de drie in het expertiserapport genoemde en door u te kiezen herstelmethoden, binnen een door u te bepalen redelijke termijn, onder verbeurte van een dwangsom à € 5.000,00 per dag dat geïntimeerde met de voldoening hieraan in gebreke zal zijn, met een maximum van € 200.000,00 aan te verbeuren dwangsommen. Subsidiair: Betaling van schadevergoeding ter hoogte van de in het expertiserapport genoemde herstelkosten van één van de drie in het expertiserapport genoemde en door u te kiezen herstelmethoden, of zoveel als u in redelijkheid en billijkheid meent te moeten vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke
6
rente vanaf de datum van verschuldigd zijn, binnen een door u te bepalen redelijke termijn. B. Betaling van een bedrag à € 7.583,57 ter zake van gemaakte expertisekosten, of zoveel als u in redelijkheid meent te moeten vaststellen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verschuldigd zijn. C. Betaling van een bedrag à € 3.025,00 ter zake van gemaakte en verschuldigde buitengerechtelijke kosten, of zoveel als u in redelijkheid meent te moeten vaststellen. D. Primair en subsidiair: Onder aanpassing van het vonnis naar hoofdsommen, rente en kosten, met veroordeling van [onderneemster] in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten van rechtskundige bijstand aan de zijde van [opdrachtgeefster].” 15.
Onderneemster voert gemotiveerd verweer en zij is zelf tegen het vonnis in eerste aanleg opgekomen met een tweetal grieven. Zij concludeert in (incidenteel) hoger beroep: “Conclusie: Op grond van al het voorgaande verzoekt [onderneemster] u appelarbiters, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden: primair: [opdrachtgeefster] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen, zowel in eerste aanleg als in appel, met volledige veroordeling van [opdrachtgeefster] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in appel, daaronder begrepen een bedrag voor het honorarium van de gemachtigde van [onderneemster], en met veroordeling van [opdrachtgeefster] tot terugbetaling van enig door [onderneemster] uit hoofde van dat vonnis aan [opdrachtgeefster] betaald bedrag; subsidiair: [opdrachtgeefster] niet ontvankelijk te verklaren in haar appel, met veroordeling van [opdrachtgeefster] in de kosten van dit appel, daaronder begrepen een bedrag voor het honorarium van de gemachtigde van [onderneemster]; meer subsidiair: tot bevestiging van het vonnis in eerste aanleg, met veroordeling van [opdrachtgeefster] in de kosten van het appel, daaronder begrepen een bedrag voor het honorarium van de gemachtigde van [onderneemster].”
7
de feiten 16.
Tegen de in eerste aanleg vastgestelde feiten hebben partijen niet gegriefd of anderszins bezwaren geuit, zodat die feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt zijn.
de beoordeling van het geschil in hoger beroep 17.
Uit oogpunt van een doelmatige vonnissystematiek bespreken appelarbiters hier eerst het incidenteel appel.
18.
De beide incidentele grieven van onderneemster zien op het ontbreken van een procesvolmacht van het bestuur van opdrachtgeefster, waardoor de rechtsvordering in eerste aanleg volgens onderneemster ongeldig is ingesteld (incidentele grief 1). Datzelfde geldt – aldus onderneemster - voor het hoger beroep (incidentele grief 2).
19.
Opdrachtgeefster heeft als verweer tegen deze incidentele grieven aangevoerd, dat het bestuur van opdrachtgeefster geen procesvolmacht nodig heeft. Slechts ten overvloede – voor het geval appelarbiters tot een andersluidend oordeel zouden komen – heeft opdrachtgeefster dan ook afschriften overgelegd van een besluit van de vergadering van eigenaars van 7 april 2015, waarin wordt vermeld dat deze besluit om – zo nodig met terugwerkende kracht – het bestuur van de VvE te machtigen tot het instellen van rechtsvorderingen bij de Raad in de eerste aanleg en in dit hoger beroep.
20.
Appelarbiters overwegen dat opdrachtgeefster niet heeft bestreden dat aanvankelijk, dat wil zeggen ten tijde van het aanhangig maken van het geschil in eerste aanleg en van het geschil in hoger beroep, het bestuur niet beschikte over procesvolmachten.
21.
Appelarbiters volgen opdrachtgeefster niet in haar betoog dat het bestuur geen machtiging behoefde.
22.
Uitgangspunt is dat de bevoegdheid tot het nemen van besluiten bij de vergadering van vereniging van eigenaren ligt. De bevoegdheid van het bestuur dient als afwijking van dat uitgangspunt uitdrukkelijk te blijken.
23.
In de splitsingsakte is in artikel 41 lid 4 bepaald dat – kort gezegd – het bestuur geen machtiging behoeft om in een geding verweer te voeren en voor
8
het nemen van conservatoire maatregelen. Evenmin behoeft het bestuur een machtiging voor bedragen die 5% van de laatste door de vergadering vastgestelde begroting niet te boven gaan. 24.
In alle andere gevallen – en tot die categorie behoort het instellen van een rechtsvordering of het instellen van hoger beroep in een geschil met een belang
van
(volgens
eigen
opgave
van
opdrachtgeefster)
meer
dan
€ 150.000,00 – is een procesvolmacht vereist, en die ontbrak hier op het moment van het aanhangig maken van de eerste aanleg en van het hoger beroep. 25.
Appelarbiters zijn verder - met onderneemster - van oordeel dat artikel 3:69 lid 3 BW eraan in de weg staat dat het ontbreken van een vereiste volmacht wordt ‘gerepareerd’ nadat de wederpartij al te kennen heeft gegeven dat zij de handeling wegens het ontbreken van een volmacht als ongeldig beschouwt. Appelarbiters is daarbij niet gebleken dat onderneemster ten tijde van het handelen in de zin van artikel 3:69 lid 3 BW (het instellen van de rechtsvorderingen) heeft begrepen of heeft moeten begrijpen dat het bestuur van opdrachtgeefster zonder volmacht handelde.
26.
Het besluit van de vergadering van eigenaars van 7 april 2015, genomen nadat onderneemster in dit geschil (bij memorie van 5 maart 2015) de ongeldigheid van het instellen van de rechtsvorderingen had ingeroepen, blijft dus tegenover onderneemster zonder rechtsgevolg.
27.
De incidentele grieven slagen daarom. Het bestreden vonnis wordt vernietigd en
appelarbiters
zullen
–
in
eerste
aanleg
opnieuw
rechtdoende
–
opdrachtgeefster in haar vorderingen niet ontvankelijk verklaren. Het ingestelde hoger beroep treft datzelfde lot, zodat de grieven in het principaal appel onbesproken zullen blijven. Appelarbiters zullen de vordering van onderneemster tot terugbetaling van wat op grond van de veroordeling in het vonnis in eerste aanleg aan opdrachtgeefster is betaald, nu daartegen als zodanig door opdrachtgeefster geen verweer is gevoerd, toewijzen. 28.
Ten aanzien van de kosten in eerste aanleg overwegen appelarbiters dat onderneemster haar niet-ontvankelijkheidsverweer in eerste aanleg niet heeft gevoerd. Daarin zien appelarbiters in redelijkheid termen aanwezig om de
9
proceskostenveroordeling (waarin opdrachtgeefster toch al met 90% van de kosten werd belast) in eerste aanleg in stand te laten. 29.
Dat laatste behoeft nog wel een correctie. Opdrachtgeefster heeft in hoger beroep bij pleidooi appelarbiters en onderneemster attent gemaakt op een kennelijke rekenfout in eerste aanleg in de beslissing ten aanzien van de proceskosten. De kosten van de Raad bedragen in eerste aanleg € 9.869,58, waarvan 90% moet worden gedragen door opdrachtgeefster en 10% door onderneemster. De kosten zijn tot het volledige beloop van € 9.869,58 verrekend met de door opdrachtgeefster gestorte waarborgsom. Opdrachtgeefster is daarnaast echter – kennelijk per abuis – door arbiters in eerste aanleg veroordeeld om (0,9 x € 9.869,58 =) € 8.882,62 aan onderneemster te voldoen. Appelarbiters zullen deze fout – nu onderneemster ook heeft verklaard zich in een correctie van die fout door appelarbiters te kunnen vinden – in deze uitspraak in hoger beroep corrigeren. Ter zake van de kosten in eerste aanleg dient
door
opdrachtgeefster
aan
onderneemster
te
worden
voldaan:
€ 4.800,00 -/- (0,1 x € 9.869,58 =) € 986,96 = € 3.813,04 (in plaats van € 13.682,62). de proceskosten in principaal en incidenteel appel tezamen en overige vorderingen 30.
Omdat opdrachtgeefster in appel in het ongelijk is gesteld, zullen appelarbiters opdrachtgeefster met de proceskosten in appel belasten.
31.
De door de Raad gemaakte kosten in appel hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam met inachtneming van het Waarborgsom-/moderatieschema van de Raad € 7.149,08 bedragen (waarvan € 1.219,58 aan btw) en zijn geheel verrekend met de door opdrachtgeefster gedane storting.
32.
Appelarbiters bepalen de door opdrachtgeefster te betalen tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van onderneemster in appel met inachtneming van de Leidraad vergoeding kosten rechtsbijstand, op € 4.500,00.
33.
Ter verrekening van de proceskosten in appel moet opdrachtgeefster dus aan onderneemster € 4.500,00 betalen.
34.
Wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd, zal worden afgewezen.
10
DE BESLISSING Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep als goede mannen naar billijkheid:
in principaal en in incidenteel appel
VERNIETIGEN het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
VERKLAREN opdrachtgeefster NIET ONTVANKELIJK in haar vorderingen;
VEROORDELEN opdrachtgeefster ter verrekening van de kosten tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan onderneemster te betalen € 3.813,04 (drieduizend achthonderddertien euro en vier cent);
VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.
VERKLAREN opdrachtgeefster NIET ONTVANKELIJK in haar vorderingen in hoger beroep;
VEROORDELEN opdrachtgeefster tot terugbetaling aan onderneemster van enig door onderneemster uit hoofde van de veroordeling in eerste aanleg ten onrechte (en derhalve onverschuldigd) aan haar betaald bedrag;
VEROORDELEN opdrachtgeefster ter verrekening van de proceskosten in appel aan onderneemster te betalen € 4.500,00 (vierduizendvijfhonderd euro);
WIJZEN het in hoger beroep meer of anders gevorderd AF.
Gewezen te Amsterdam, 17 september 2015
11
w.g. M.M.A. Wind hb 71985 ea 34273
w.g. A. Rongen
w.g. L.Th. Verriet
