Nrs. 32.912/33.112
SCHEIDSRECHTERLIJK VONNIS ter zake van de (samengevoegde) geschillen tussen: DE STAAT, hierna te noemen “opdrachtgever”, e i s e r in geschil 32.912, gemachtigde: mevr. mr. M. Vink, advocaat te Utrecht, en 1. B., 2. C., hierna gezamenlijk te noemen “de Combinatie”, v e r w e e r s t e r s in geschil 32.912, e i s e r e s s e n in geschil 33.112, gemachtigde: mr. F.W.K. Rameau, advocaat te Amsterdam, en D., hierna te noemen “onderaanneemster”, v e r w e e r s t e r in geschil 33.112, gemachtigde: mr. E.G.M. van den Heuvel, advocaat te Breda.
HET SCHEIDSGERECHT 1.
Ondergetekenden, MR. E.J. VAN SANDICK, lid-jurist van het College van arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, ING. J.F.P. VAN KEULEN, en L. REBEL, beiden bij hun benoeming lid-deskundige van het voormeld college, de laatstgenoemde thans oud-lid-deskundige daarvan, zijn door de voorzitter van deze Raad overeenkomstig de statuten van de Raad benoemd tot scheidslieden in de beide bovengenoemde geschillen. Arbiters hebben hun benoemingen schriftelijk aanvaard. Door middel van een brief d.d. 9 maart 2012 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Overeenkomstig de statuten van de Raad is aan het scheidsgerecht toegevoegd mr. R.J. Nap, secretaris van de Raad.
2
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURES 2.
Voor de loop van de gedingen wordt verwezen naar de volgende stukken: in geschil 32.912: - de pro forma memorie van eis d.d. 21 december 2010, binnengekomen op 22 december 2010, met producties 1 en 2; - de memorie van toelichting, met producties 3 t/m 34; - de incidentele memorie tot oproeping in vrijwaring; - de memorie tot referte in het vrijwaringsincident; - de brieven van de secretaris van de Raad d.d. 20 februari 2012 en 1 maart 2012, waarin - kort gezegd – wordt bevestigd dat: o
het verzoek tot oproeping in de vrijwaring weer is ingetrokken;
o
de geschillen 32.912 en 33.112 gevoegd zullen worden behandeld, als ware geschil 33.112 de vrijwaring;
- de memorie van antwoord, met producties 34 en 35; - de memorie van repliek, met producties 36 t/m 38; - de memorie van dupliek, met producties 39 t/m 45; - de pleitnotities van mevr. mr. Vink; - de pleitnotities van mr. Rameau. in geschil 33.112 - de pro forma memorie van eis (ongedateerd), binnengekomen op 28 maart 2011, met producties 1 t/m 3; - de memorie van toelichting, met producties 4 t/m 17; - de brieven van de secretaris van de Raad d.d. 20 februari 2012 en 1 maart 2012, waarin - kort gezegd – wordt bevestigd dat: o
het verzoek tot oproeping in de vrijwaring in geschil 32.912 weer is ingetrokken;
o
de geschillen 32.912 en 33.112 gevoegd zullen worden behandeld, als ware geschil 33.112 de vrijwaring;
- de memorie van antwoord, met een productie 1; - de memorie van repliek, met producties 18 en 19; - de memorie van dupliek, met producties 2 en 3; - de brief van mr. Van den Heuvel d.d. 17 januari 2014, met als bijlagen 16 foto’s op A4-formaat; - de pleitnotities van mr. Rameau; - de pleitnotities van mr. Van den Heuvel.
3
3.
De mondelinge behandeling van de beide onderhavige samengevoegde geschillen heeft plaatsgevonden op dinsdag 28 januari 2014. In het kader van de mondelinge behandeling hebben de partijen hun standpunten nader toegelicht. In de beide geschillen legden de raadslieden pleitnotities over.
DE GRONDEN VAN DE BESLISSING de bevoegdheid 4.
De bevoegdheid van arbiters tot beslechting van de onderhavige geschillen bij scheidsrechterlijk vonnis staat in beide geschillen onbetwist tussen de betrokken partijen vast.
vonnissystematiek 5.
De partijen in beide geschillen hebben ermee ingestemd dat geschil 33.112 wordt behandeld “als ware het een vrijwaring”. Dat brengt met zich dat arbiters eerst (als ware het een hoofdzaak) in geschil 32.912 zullen oordelen.
de feiten in geschil 32.912 6.
Tussen de partijen in geschil 32.912 staat het volgende vast: a.
Opdrachtgever draagt na een openbare aanbesteding op 7 februari 2002 aan de Combinatie op: het uitvoeren van sloopwerk, grondwerken, rioleringswerk, en het opbreken en aanbrengen van verhardingen met bijkomende werkzaamheden op en langs Rijksweg E. tussen km 47,3 en km 51,6 als omschreven in bestek F.;
b.
De aannemingssom voor dit werk bedraagt € 15.420.466,14;
c.
Onderdeel van voormeld bestek is het aanbrengen van elastomeer rubber voegovergangen (een voegovergang is een voegconstructie ter plaatse van een kunstwerk);
d.
Het werk is op 1 juli 2005 opgeleverd;
e.
Tussen partijen is geschil ontstaan over de aansprakelijkheid voor door opdrachtgever gestelde - na oplevering aan het licht getreden - gebreken en tekortkomingen aan de voegovergangen.
de vordering van opdrachtgever 7.
Opdrachtgever stelt zich – kort en zakelijk samengevat – op het standpunt dat na oplevering gebreken zijn opgetreden aan de elastomeer voegovergangen en dat de Combinatie voor het herstel daarvan aansprakelijk is uit hoofde
4
van de dienaangaande in het bestek opgenomen garantiebepaling 35.11.02, dan wel uit hoofde van haar aansprakelijkheid voor verborgen gebreken ex UAV 1989 par. 12. 8.
Nu de Combinatie volgens opdrachtgever weigerachtig, althans nalatig is gebleven om tot het door opdrachtgever gewenste herstel van de gestelde gebreken aan de elastomeer voegovergangen over te gaan, is opdrachtgever, zo stelt hij, genoodzaakt geweest om dat herstel door derden te doen uitvoeren. De kosten van dit herstel zijn thans het onderwerp van dit geschil.
9.
Opdrachtgever heeft het herstel doen uitvoeren door volledige vervanging van de door de Combinatie aangebrachte voegovergangen (type mattenvoegen) door een ander type voegovergangen (enkelvoudige voegovergangen van het type klauwprofiel). Bij de berekening van de door opdrachtgever gestelde schade is opdrachtgever, zo stelt hij, uitgegaan van de kosten van vervanging door (deugdelijk aangebrachte) mattenvoegen en van “nieuw voor oud”.
10.
Opdrachtgever concludeert: “MET CONCLUSIE: dat het Uw Scheidsgerecht behage bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I.
Te verklaren voor recht dat verweerders, hoofdelijk, aansprakelijk zijn voor alle kosten die [opdrachtgever] heeft moeten maken tot het herstel van de schade;
II.
Verweerders, hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.291.592,42 inclusief BTW voor de herstelkosten, kosten voor onderzoek en buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, althans vanaf 21 december 2010;
III.
Verweerders, hoofdelijk, te veroordelen in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat over de kostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum van het in dezen te wijzen vonnis.”
het verweer van aanneemster 11.
De Combinatie heeft de vorderingen van opdrachtgever gemotiveerd bestreden.
5
12.
Het verweer van de Combinatie komt er – eveneens kort en zakelijk samengevat – op neer dat zij niet alle door opdrachtgever gestelde gebreken als gebrek in de zin van de overeenkomst erkent (daarbij gaat het met name om het door opdrachtgever gestelde niet waterdicht zijn van de voegovergangen) en dat zij ter zake van de gestelde gebreken, waarvoor zij wel aansprakelijkheid erkent, opdrachtgever een passend herstelaanbod heeft gedaan, dat echter door opdrachtgever op ondeugdelijke gronden is afgewezen.
13.
Zo handelende is opdrachtgever – zo stelt de Combinatie – in crediteursverzuim komen te verkeren, en kon de Combinatie derhalve vervolgens nimmer in verzuim komen te verkeren ten aanzien van haar uit de overeenkomst met opdrachtgever voortvloeiende herstelverplichtingen.
14.
De Combinatie concludeert tot het niet ontvankelijk verklaren van opdrachtgever in diens vorderingen, dan wel tot afwijzing daarvan en tot veroordeling van opdrachtgever in de kosten.
de beoordeling van het geschil 15.
Arbiters stellen vast dat opdrachtgever met een brief d.d. 14 november 2006 (na een inspectie) aan de Combinatie heeft gemeld dat de voegen van enkele steunpunten over de volle breedte van het rijdek sporen van lekkage vertonen, omdat ze niet waterdicht zijn. In die brief wordt de Combinatie verzocht om op grond van de garantie in het bestek tot herstel over te gaan.
16.
Vervolgens is tussen partijen overleg gepleegd over de aard van de voormelde klachten en over de aansprakelijkheid daarvoor. Begin maart 2007 heeft een eerste gezamenlijke inspectie plaatsgevonden. Daarbij is volgens opdrachtgever geconstateerd dat: - alle geïnspecteerde voegovergangen aan de onderzijde ervan forse sporen van lekkage vertonen over de volle breedte van het rijdek; - de verschillende rubber voegelementen niet overal goed op elkaar aansluiten; - sprake is van kieren tussen de voegelementen en de traversebalken; - vullingen ter plaatse van verankeringen uittreden; - sprake is van scheuren in traversebalken en van plaatselijk losliggende delen ervan.
6
Opdrachtgever verzoekt de Combinatie in een brief d.d. 4 april 2007 (waarin voormelde constateringen staan vermeld) om tot herstel over te gaan en om binnen 4 weken een plan van aanpak daartoe ter goedkeuring in te dienen. 17.
De Combinatie heeft in haar brief van 7 juni 2007 aangegeven dat zij materiaalverlies ter plaatse van voegovergangen en uittredende vullingen wil herstellen onder de garantie. Ten aanzien van de kieren en ten aanzien van het niet waterdicht zijn van de voegovergangen wijst de Combinatie aansprakelijkheid af. De kieren zijn volgens haar een gebruikelijk verschijnsel (geen gebrek). De lekkageverschijnselen vloeien volgens aanneemster voort uit het ontwerp (er zijn uitvullagen noodzakelijk geweest met een krimpnaad als mogelijk gevolg) en waterdichtheid van de voegovergangen is volgens de Combinatie geen bestekseis. De Combinatie geeft opdrachtgever in overweging om – mede gezien de aard en de intensiteit van het verkeer ter plaatse en de veranderende inzichten ten aanzien van de bestendigheid van mattenvoegen daartegen – over te gaan tot (vroegtijdige) vervanging van de mattenvoegen door enkelvoudige voegen van het type klauwprofiel.
18.
Blijkens de door partijen overgelegde correspondentie volgt dan ongeveer een jaar van onderling en intern overleg en onderzoeken.
19.
In een brief van 13 mei 2008 maant opdrachtgever de Combinatie om hem te bevestigen dat zij bereid is tot herstel van de voegovergangen en om haar werkdossier binnen veertien dagen in te leveren, dan wel tot nakoming van het bestek en van de wet en stelt opdrachtgever de Combinatie in gebreke. Intussen acht opdrachtgever zich gerechtigd noodreparaties uit te voeren.
20.
De Combinatie verklaart per brief van 28 mei 2008 dat zij de geconstateerde gebreken in relatie tot de deugdelijkheid van de voegconstructies zal herstellen als aangegeven in eerdere correspondentie. Zij verklaart zich daarbij bereid alle losliggende zaken te herstellen, ongeacht of die het gevolg zijn van uitvoeringsfouten of van ontwerpfouten. In geval dit laatste aan de orde is behoudt zij zich wel het recht voor om (later) op grond van verslaglegging ten aanzien van aangetroffen oorzaken en reparaties, alsnog kosten in rekening te brengen. Daarbij stipuleert de Combinatie dat het niet waterdicht zijn van de voegen geen gebrek is en dat zij geen mattenvoegen zal vervangen die als gevolg van “wringend verkeer” zijn afgesleten. Op 6 juni 2008 laat de Combi-
7
natie dit volgen door haar werkplan, bestaande in – wat betreft de uit te voeren werkzaamheden – het herstellen van de slijtlaag op het fietspad, het afvullen van slobgaten en het herstellen van beschadigde voegbalken. 21.
Opdrachtgever laat per brief van 29 juli 2008 weten “dat het werkplan onvoldoende is en niet leidt tot een duurzame oplossing van het probleem”. Voorts deelt opdrachtgever de Combinatie mee dat hij verdere stappen zal ondernemen “die leiden tot een duurzaam herstel van de voegconstructies”. Later heeft opdrachtgever (aan aanneemster aangekondigd) door derden herstel doen uitvoeren in de vorm van vervanging van de mattenvoegen door enkelvoudige voegen van het type klauwprofiel, waarbij hij gelijktijdig (aanvullend) onderzoek heeft doen uitvoeren naar gebreken aan de mattenvoegen. Verwijzend naar de resultaten van dat onderzoek, stelt opdrachtgever dat sprake was van nog meer aan de Combinatie toe te rekenen gebreken en tekortkomingen, dan waar aanvankelijk (in juli 2008) van werd uitgegaan.
22.
De Combinatie blijft van mening dat zij in juni 2008, uitgaande van haar contractuele garantieverplichtingen en de alstoen door opdrachtgever aan haar kenbaar gemaakte gebreken, een passend herstelaanbod heeft gedaan.
23.
Arbiters overwegen dat de kern van het geschil allereerst het antwoord op de vraag is, of opdrachtgever voldoende redenen had om het door de Combinatie in juni 2008 gedane herstelaanbod als “onvoldoende” (ten opzichte van aanneemsters garantie- en overige verplichtingen uit de overeenkomst) van de hand te wijzen. Moet die vraag bevestigend worden beantwoord, dan is sprake van verzuim aan de zijde van de Combinatie en kan opdrachtgever aanspraak maken op (vervangende) schadevergoeding. Moet de vraag ontkennend worden beantwoord, dan slaagt het verweer van de Combinatie en dienen de vorderingen van opdrachtgever te worden afgewezen.
24.
Arbiters overwegen voorts dat voormelde beoordeling plaatsvindt tegen de achtergrond van de in juni 2008 door opdrachtgever aan de Combinatie kenbaar gemaakte klachten ter zake van door hem gestelde gebreken aan het werk. Voor later door opdrachtgever of diens rapporteurs (vast-)gestelde gebreken, zoals vermeld in het rapport Technoconsult (dat is opgesteld aan de hand van waarnemingen ten tijde van het vervangen van de voegen) of in het rapport van IRI (van kort daarvoor), is de Combinatie – in zoverre die rappor-
8
ten meer gebreken vermelden dan aan de Combinatie tot juni 2008 gemeld niet meer door opdrachtgever in gebreke gesteld, zodat dienaangaande aan haar zijde evenmin verzuim kan zijn ingetreden. 25.
Het dispuut van partijen over het al dan niet toereikend zijn van het herstelaanbod van de Combinatie in juni 2008 ziet vooral (en aanvankelijk, gezien de bewoordingen van de eerste klacht op 14 november 2006, uitsluitend) op het al dan niet bestaan van de eis dat de voegovergangen waterdicht moeten zijn. Opdrachtgever gaat uit van het bestaan van die (contractuele) eis. De Combinatie bestrijdt het bestaan van dat vereiste.
26.
Arbiters overwegen dat tussen partijen vast staat, dat in het bestek, zijnde een RAW-bestek, en in de daarin opgenomen garantiebepalingen ten aanzien van de elastomeer voegovergangen, geen vereiste van waterdichtheid of enige andere functionele eis is vermeld.
27.
Opdrachtgever wijst echter op de algemene productinformatie van de in het bestek vermelde mattenvoeg van Algaflex (welke op verzoek van de Combinatie is vervangen door de door de directie goedgekeurde mattenvoeg van Transflex) en op de algemene informatie van de fabrikant van de Algaflex mattenvoeg, waarin wordt vermeld dat – kort gezegd – deze voegovergang wordt toegepast om een waterdichte voegovergang te creëren.
28.
Arbiters volgen opdrachtgever niet in voormeld betoog. Een functioneel vereiste dient, wil opdrachtgever zich daarop met succes kunnen beroepen, expliciet te zijn opgenomen in het (RAW-)bestek. Een verwijzing naar algemene (product-)informatie, waarin een product door de fabrikant ervan voor toepassing wordt aangeprezen en waarnaar in het bestek niet voor wat betreft de functionele vereisten wordt verwezen, volstaat niet.
29.
Bovendien leidt de in de door opdrachtgever genoemde productinformatie vermelde mogelijkheid om met het product een waterdichte voegovergang te creëren nog niet automatisch tot de conclusie dat die waterdichtheid hier ook als een bestekseis heeft te gelden, terwijl in eigen publicaties van opdrachtgever wordt vermeld dat het – kort gezegd – erg lastig is om met een mattenvoeg een waterdichte voegovergang te maken en opdrachtgever heeft er-
9
kend dat de lekkage hier (deels, namelijk ter plaatse van de schampranden) voortkomt uit zijn eigen ontwerp. 30.
Arbiters voelen zich hier in hun oordeel gesterkt door de omstandigheid dat in datzelfde bestek ten aanzien van de te garanderen functionele vereisten van een andere voegconstructie (bestek paragraaf 31.34.13 sub 01) het vereiste van waterdichtheid (voor langs- en dwarsvoegen in betonverhardingen) wel expliciet is opgenomen.
31.
Arbiters komen derhalve tot het oordeel dat de Combinatie er bij haar herstelaanbod en daaraan voorafgaand terecht op heeft mogen wijzen niet te hoeven instaan voor de waterdichtheid van de voegovergangen, zulks los van de omstandigheid dat het door de Combinatie aangeboden herstel naar het oordeel van arbiters ongetwijfeld zou hebben geleid tot het afnemen van de lekkages.
32.
Ook anderszins is voor arbiters niet komen vast te staan dat de Combinatie met haar herstelaanbod in juni 2008 niet voorzag in nakoming van haar contractuele verplichtingen. Zij beoogde immers zowel te voorzien in herstel van haar werk in zoverre dat ook volgens haarzelf ondeugdelijk was gebleken als in herstel van gebreken, ten aanzien waarvan zij een voorbehoud van haar rechten over die gestelde ondeugdelijkheid wenste te stipuleren. Daarbij heeft zij naar het oordeel van arbiters terecht mogen stellen niet in te willen staan voor waterdichtheid en evenmin voor de normale gevolgen (slijtage) door intensieve verkeersbelasting. De Combinatie heeft een garantie verstrekt doch zij heeft daarmee geen onderhoudsverplichting op zich genomen.
33.
Dat het herstelplan van de Combinatie als zodanig mogelijk wat cryptisch was geformuleerd, had voor opdrachtgever aanleiding kunnen zijn te vragen naar toelichting of verduidelijking, doch had naar het oordeel van arbiters geen reden mogen zijn om het herstelaanbod zonder deugdelijke motivering (“dat het werkplan onvoldoende is en niet leidt tot een duurzame oplossing van het probleem”) af te wijzen onder de mededeling stappen te gaan ondernemen “die leiden tot een duurzaam herstel van de voegconstructies” om vervolgens niet over te gaan tot het steeds van de Combinatie verlangde “herstel”, doch tot de vervroegde vervanging door enkelvoudige overgangen van het type
10
klauwprofiel, zoals door de Combinatie naar aanleiding van de eerste klachten reeds aan opdrachtgever in overweging was gegeven. 34.
Dit alles leidt ertoe dat arbiters de in rechtsoverweging 23 geformuleerde vraag ontkennend beantwoorden, met de in dezelfde rechtsoverweging vermelde consequentie: de vorderingen van opdrachtgever worden afgewezen.
in geschil 33.112 35.
Nu geschil 33.112 is aangemerkt als ware het de vrijwaring, komen arbiters, nu de vorderingen van opdrachtgever in geschil 32.912 worden afgewezen, en de vorderingen in de vrijwaring daaraan (bij afwijzing in de hoofdzaak) lotsverbonden zijn, niet meer toe aan een inhoudelijke beoordeling van dit geschil.
36.
De vorderingen van de Combinatie worden – in het verlengde van de afwijzing van de vorderingen van opdrachtgever in geschil 32.912 – afgewezen.
de proceskosten en overige vorderingen 37.
De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 15.659,06 (waarvan € 2.696,86
aan
btw)
bedragen
en
worden
door
arbiters
voor
90%
(€ 14.093,15) toegerekend aan de hoofdzaak en voor 10% (€ 1.565,91) aan de vrijwaring. in geschil 32.912 (de hoofdzaak) 38.
Nu opdrachtgever in geschil 32.912 in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat hij in geschil 32.912 de proceskosten (€ 14.093,15) draagt. Deze kosten zijn reeds verrekend met de door opdrachtgever in geschil 32.912 gedane depotstorting(en).
39.
Arbiters bepalen in geschil 32.912 de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de Combinatie in billijkheid op € 8.750,00.
40.
Ter zake van de proceskosten in geschil 32.912 dient derhalve door opdrachtgever aan de Combinatie te worden voldaan € 8.750,00.
41.
Hetgeen meer of anders is gevorderd in geschil 32.912 dient te worden afgewezen.
11
in geschil 33.112 (de vrijwaring) 42.
Nu de Combinatie in geschil 33.112 in het ongelijk is gesteld, achten arbiters het billijk dat zij de proceskosten (€ 1.565,91) draagt. Deze kosten zijn reeds verrekend met de door de Combinatie in geschil 33.112 gedane depotstorting(en).
43.
Arbiters bepalen in geschil 33.112 de tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van onderaanneemster in billijkheid op € 8.750,00.
44.
Ter zake van de proceskosten in geschil 33.112 dient derhalve door de Combinatie aan onderaanneemster te worden voldaan € 8.750,00.
45.
Hetgeen meer of anders is gevorderd in geschil 33.112 dient te worden afgewezen.
DE BESLISSING Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid:
in geschil 32.912: WIJZEN de vorderingen van opdrachtgever AF; VEROORDELEN opdrachtgever om ter verrekening van de proceskosten aan de Combinatie te betalen € 8.750,00 (achtduizend zevenhonderdvijftig euro);
WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.
in geschil 33.112: WIJZEN de vorderingen van de Combinatie AF;
VEROORDELEN de Combinatie hoofdelijk om ter verrekening van de proceskosten aan onderaanneemster te betalen € 8.750,00 (achtduizend zevenhonderdvijftig euro);
WIJZEN AF hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen te Amsterdam, 27 februari 2014 w.g. E.J. van Sandick
w.g. J.F.P. van Keulen
w.g. L. Rebel
12
32912 en 33112
