95

© 2010, Noordhoff Uitgevers bv

Volledig arrest

Wennekes Lederwaren

Wennekes Lederwaren, HR 27 april 2001, JAR 2001/95 (C99/318HR)

JAR 2001/95 Hoge Raad 27 april 2001 nr. C99/318HR mrs. Neleman, Heemskerk, Van der Putt-Lauwers, Fleers, Hammerstein concl. A-G Spier BW art. 7:677; EVRM art. 8 [Essentie] Ontslag op staande voet. Onverwijldheid. Bevoegdheid tot geven ontslag. Persoonlijke omstandigheden werknemer niet ambtshalve onderzoeken. Gebruik video-opnamen. Een verkoopster wordt op staande voet ontslagen omdat zij volgens haar werkgever kassageld heeft verduisterd, hetgeen zou zijn gebleken uit video-opnamen die de werkgever van haar kassahandelingen heeft laten maken. De verkoopster heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en loon gevorderd; zij heeft ontkend zich aan verduistering schuldig te hebben gemaakt. In cassatie komt onder meer aan de orde de vraag of i) de werkgever het ontslag onverwijldheid heeft gegeven ii) de rechtbank aandacht had moeten besteden aan de persoonlijke omstandigheden van de verkoopster en iii) de video-opname als bewijsmiddel mag worden gebruikt. De Hoge Raad stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is gegeven, beslissend is het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Juist is het oordeel van de rechtbank dat, nu de directeur van de werkgever eerst in het weekeinde van 24 en 25 februari

V o lle d ig a rre s t - W e n ne kes L e de rw a re n

1


1996 heeft kennisgenomen van de videoband van 2 oktober 1995 waaruit de als ontslagreden gebezigde verduistering bleek, met het ontslag op 27 februari 1996 aan het vereiste van onverwijlde mededeling van de reden voor het ontslag is voldaan. De klacht dat de rechtbank in haar vonnis geen aandacht heeft besteed aan de persoonlijke omstandigheden van de verkoopster, zoals haar leeftijd, de duur van de arbeidsverhouding e.d. faalt, aangezien de verkoopster noch in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft aangevoerd dat de verduistering, zo deze zou komen vast te staan, gelet op de overige omstandigheden van het geval geen dringende reden zou opleveren. De rechtbank was niet gehouden ambtshalve te onderzoeken of met betrekking tot de verkoopster omstandigheden bestonden, die tot dit oordeel zouden kunnen leiden. Ten aanzien van het betoog dat sprake is van een ongeoorloofde inbreuk het op het onder meer door art. 8 EVRM beschermde recht op bescherming van het privé-leven is van belang dat een concreet vermoeden bestond dat een van de werknemers, T., zich schuldig maakte aan strafbare feiten, welk vermoeden, naar de in cassatie niet bestreden vaststelling van de rechtbank, anders dan met gebruikmaking van een verborgen camera niet zou kunnen worden gestaafd. Nu enerzijds de werkgever aldus een gerechtvaardigd belang had door middel van een videocamera opnamen te maken, zonder haar werknemers tevoren te waarschuwen, terwijl anderzijds de opnamen slechts de gedragingen van het personeel bij de kassa betroffen, moet worden aangenomen dat, ook indien de werkgever aldus een inbreuk op het privé-leven van de verkoopster zou hebben gemaakt, dit nog niet betekent dat dit bewijsmateriaal in een procedure als de onderhavige niet mag worden gebruikt. [Tekst] L. te Moordrecht, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen: Wennekes Lederwaren Den Haag BV te Tiel, verweerster in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. Rechtbank ‘s-Gravenhage (tussenvonnis), 5 augustus 1998

2

P ra kt is c h A rb e ids re c h t


(…; red.) 5. Beoordeling in het principaal appel: 5.1. Partijen twisten in de eerste plaats over de vraag op welke grond(en) het op 27 februari 1996 gegeven ontslag op staande voet berust. Onbetwist is dat de directe aanleiding tot het ontslag de vermeende verduisteringshandeling van L op 2 oktober 1995 was. Volgens Wennekes waren echter ook de eerder gebleken feiten en omstandigheden mede bepalend voor het ontslag. Dat laatste wordt door L betwist. 5.2. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat in de onder 4.3 weergegeven ontslagbrief niet alleen gesproken wordt over de bedoelde verduisteringshandeling, maar ook over ‘de eerdere incidenten (…) die al in oktober 1995 besproken waren’. Welke incidenten daarmee precies zijn bedoeld, is in de brief verder niet aangegeven, doch uit de gedingstukken valt op te maken dat gedoeld wordt op het feit dat al eerder was gebleken dat door personeel van de winkel - al dan niet in strijd met uitdrukkelijke instructies - met geld uit de kas elders frisdranken en koffie werden gehaald. Wennekes stelt in dit verband dat zij in deze feiten destijds geen aanleiding zag om L direct te ontslaan maar wel om haar een ernstige waarschuwing te geven. L ontkent echter enige waarschuwing te hebben gekregen, en uit de gedingstukken blijkt daarvan verder ook niet. Uit het rapport van bureau Hoffmann, waarin onder meer verslag wordt gedaan van het op 17 oktober 1995 met L gevoerde gesprek (waarbij ten dele ook de heer Van Druten als directeur van Wennekes aanwezig was), komt immers naar voren dat L toen vooral als ‘getuige’ in het onderzoek tegen de heer T is gehoord en niet dat zij ook op haar eigen gedrag is aangesproken. Dat zij tijdens dat gesprek op enigerlei wijze is gewaarschuwd, blijkt uit het verslag in het geheel niet. Ook in de brief van 27 februari 1996 wordt niet van een eerder gegeven waarschuwing melding gemaakt. 5.3. Naar het oordeel van de rechtbank behoefde L er onder deze omstandigheden geen rekening mee te houden dat ‘de eerdere incidenten (…) die al in oktober 1995 besproken waren’ alsnog aan haar zouden worden tegengeworpen en als reden voor ontslag op staande voet zouden worden aangevoerd. Met de kantonrechter is


3


de rechtbank daarom van oordeel dat uitsluitend de door Wennekes gestelde verduisteringshandeling op 2 oktober 1995 als reden voor het ontslag moet worden aangemerkt. 5.4. De rechtbank dient vervolgens te onderzoeken of in casu sprake is van een dringende, aan L onverwijld medegedeelde reden voor het ontslag. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. 5.5. Vaststaat dat in de periode van 18 september 1995 t/m 15 oktober 1995 geheime video-opnames door bureau Hoffmann hebben plaatsgevonden. Naar Wennekes heeft gesteld, heeft haar directeur voorafgaand aan de gesprekken die op 17 oktober 1995 met T en L zijn gevoerd echter alleen een compilatie van de opnames over de periode 18 september 1995 t/m 30 september 1995 gezien. Uitdrukkelijk stelt Wennekes dat haar directeur de opnames over de periode 1 oktober 1995 t/m 15 oktober 1995 vóór die datum niet heeft gezien, daarbij erop wijzend dat het bekijken van elke band enorm veel tijd kost en dat bestudering van de banden over de laatstgenoemde periode geen prioriteit had in verband met het ontslag van T en de daaruit voortvloeiende procedures, waarop al haar aandacht op dat moment was gericht. Haar directeur heeft daarna ten behoeve van een zitting in het kader van de ontbindingsprocedure tegen T op 28 november 1995 alle videobanden bekeken, met uitzondering van de banden met opnames van de dagen dat T niet in de winkel was, waaronder 2 oktober 1995, en heeft pas in februari 1996 in verband met diverse lopende procedures elke opgenomen winkeldag afzonderlijk bekeken. Zodoende kwam hij in het weekeinde van 24 en 25 februari 1996 toe aan de band van 2 oktober 1995 en eerst toen bleek van de door L gepleegde verduistering. Na overleg met haar raadsman is zij vervolgens op 27 februari 1996 tot ontslag overgegaan, aldus Wennekes. 5.6. L heeft de voren geschetste gang van zaken niet gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank daarvan als in rechte vaststaand uitgaat. Ook gaat de rechtbank er als niet (voldoende) betwist van uit dat Wennekes niet eerder dan op of omstreeks 24/25 februari 1996 reden had te vermoeden dat L zich aan verduisteringshandelingen zoals in casu gesteld schuldig had gemaakt. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Wennekes niet kan worden tegengeworpen dat zij al het voorhanden zijnde materiaal niet reeds dadelijk op eventuele

4



misdragingen van L heeft onderzocht en dat zij in deze dan ook met voldoende voortvarendheid te werk is gegaan. 5.7. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat, indien komt vast te staan dat L inderdaad de op 2 oktober 1995 niet aangeslagen verkoopprijs van een portemonnee heeft verduisterd, zoals Wennekes heeft gesteld, er sprake is van een dringende reden voor ontslag en het ontslag op staande voet alsdan terecht is gegeven. Voorts is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de voren weergegeven gang van zaken, aan het vereiste van onverwijlde mededeling van de reden voor het ontslag op staande voet is voldaan. Nu L de gestelde verduistering feitelijk betwist, ligt het op de weg van Wennekes daarvan bewijs te leveren. De rechtbank zal Wennekes alsnog - overeenkomstig haar in hoger beroep herhaalde bewijsaanbod - toelaten tot het leveren van dit bewijs. 5.8. L heeft ten aanzien van het door Wennekes te leveren bewijs gesteld dat de gemaakte video-opname niet als bewijsmiddel kan worden gebruikt. Voor de inbreuk op haar privacy die met het plaatsen van video-camera's gepaard is gegaan, bestaat volgens haar geen rechtvaardiging. Volgens haar geldt in het algemeen dat werknemers gewaarschuwd behoren te worden dat hun handelen op videoband of anderszins wordt vastgelegd, voordat door een werkgever van het verkregen materiaal gebruik mag worden gemaakt. Zij meent dat de videoband waarop beelden van haar te zien zijn als onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal moet worden beschouwd. 5.9. De rechtbank verwerpt dit betoog van L en overweegt daartoe als volgt. Nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken gaatde rechtbank ervan uit dat Wennekes destijds concrete aanwijzingen van verduistering van gelden door T heeft gehad, doch niet in staat was om, anders dan met gebruikmaking van een verborgen camera, dit vermoeden van verduistering te staven. Uit de stukken leidt de rechtbank af dat er sprake is geweest van één camera, die gedurende een periode van vier weken gericht heeft gestaan op de kassa van de lederwarenwinkel. Het maken van video-opnamen van het winkelpersoneel bij de kassa vormt weliswaar een inbreuk op de privacy van dat personeel, doch de rechtbank is van oordeel dat deze inbreuk, gelet op de beperking in plaats en tijd, gerechtvaardigd werd door de kennelijk concrete


5


verdenking van verduistering door T en het belang van Wennekes om te controleren of die verdenking terecht was. Gelet op de concrete omstandigheden van dit geval, behoefde Wennekes het winkelpersoneel niet te waarschuwen dat hun handelen op de videoband gezet zou worden, aangezien in dat geval het doel waartoe de camera geplaatst was, te weten het verzamelen van bewijs van de vermoede verduistering, voorbijgeschoten zou worden. Van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal is derhalve geen sprake. De gemaakte video-opnamen mogen derhalve als bewijsmiddel worden gebruikt. (…; red.) Rechtbank ‘s-Gravenhage (eindvonnis), 23 juni 1999 (…; red.) Rechtsoverwegingen in het prinspaal en in het incidenteel appèl: 1. In voormeld vonnis, waaraan de rechtbank zich houdt, is Wennekes toegelaten bewijs te leveren van haar stelling dat L de op 2 oktober 1995 niet aangeslagen verkoopprijs van een portemonnee heeft verduisterd. 2. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Wennekes ter terechtzitting op 22 september 1998 in aanwezigheid van partijen een videoband getoond. Volgens mededeling van de advocaat van Wennekes betreft het hier een compilatie en bewerking van de originele videoband die door bureau Hoffmann met een geheime camera op 2 oktober 1995 is gemaakt in de winkel van Wennekes aan de Vlamingstraat in Den Haag. Tevens is op verzoek van de advocaat van L de oorspronkelijke videoband getoond. Wennekes heeft verder in de enquête geen getuigen voorgebracht. In de contra-enquête is L als getuige gehoord. 3. Naar het oordeel van de rechtbank is Wennekes erin geslaagd het vorenbedoelde bewijs te leveren. Zij overweegt daartoe het volgende. Zoals in het proces-verbaal van de zitting d.d. 22 september 1998 is weergegeven, blijkt uit de getoonde videoband dat L bij tijdsaanduiding 2 oktober 1995 te 12.59 uur aan een klant een portemonnee verkoopt, zonder iets op de kassa aan te slaan en

6



zonder het ontvangen geldbedrag in de kassa te deponeren. Op de door Wennekes bij conclusie na enquête overgelegde kassarol van 2 oktober 1995, waarop alle die dag op de kassa geregistreerde verkopen staan vermeld, komt deze transactie ook niet voor. Uit de getoonde beelden blijkt verder dat L na het vertrek van bedoelde klant het betaalde geldbedrag pakt, op dat moment naar de ingang van de winkel kijkt, vervolgens de kast achter zich opent en achter de geopende deur verdwijnt, om enige seconden later weer achter de deur vandaan te komen en de kast af te sluiten. Nergens blijkt uit dat L het ontvangen geldbedrag, dat zij op dat moment onder zich had, op enig moment aan Wennekes heeft afgegeven (door deponering in de kassa of anderszins). In beginsel moet het er dan ook voor worden gehouden dat L dit bedrag inderdaad heeft verduisterd. 4. De door L als getuige gegeven verklaring voor haar handelwijze overtuigt de rechtbank niet. L verklaart in de eerste plaats dat de klant slechts een eerder gekochte portemonnee om kwam ruilen omdat deze gescheurd was. De getoonde videobeelden bevestigen die lezing echter niet. Zo blijkt uit de beelden niet dat L de portemonnee van de klant bekijkt om te zien wat er kapot is. Wel blijkt uit de beelden dat L de portemonnee, die de klant op de toonbank heeft achtergelaten nadat de inhoud daarvan naar de nieuwe portemonnee is overgeheveld, meteen in de prullenbak weggooit. Alles wijst erop dat de klant een nieuwe portemonnee kocht en niet een eerder gekochte portemonnee inruilde. Overigens merkt de rechtbank daarbij nog op dat, ook indien wèl juist zouzijn dat het hier een ruiling betrof en de klant slechts een bedrag in de orde van grootte van ƒ 9,95 of ƒ 14,95 behoefde bij te betalen, dit L niet zou baten. Ook verduistering van een dergelijk bedrag zou voor de werkgever immers een voldoende reden zijn geweest voor een ontslag op staande voet. 5. De verklaring van L dat zij het bedrag dat moest worden (bij)betaald wel op de kassa heeft aangeslagen, is gelet op de getoonde videobeelden en de gegevens op de kassarol aantoonbaar onjuist. 6. Verder verklaart L dat zij het geld niet in de kassa heeft gedaan omdat zij en haar collega nog koffie moesten halen; volgens haar had zij toestemming om dat met geld uit de kassa te doen. Wat er van dat laatste ook zij, in elk geval verklaart dat nog niet waarom L


7


het ontvangen bedrag dan niet gewoon in de kassa heeft gedeponeerd, om later het gepaste bedrag daarvoor weer uit de kassa te nemen. De verklaring dat zij dat niet heeft gedaan, omdat zij anders om geld te pakken de kassa had moeten openen en dan een zgn. nulbon zou hebben gemaakt, zulks tegen de uitdrukkelijke instructie van de heer T in, overtuigt niet. L bevestigt immers ook dat de kassa met een sleutel, die onder de kassa hing, kon worden opengemaakt en dat in dat geval geen nulbon werd aangemaakt. Aan haar verklaring dat zij van deze mogelijkheid nooit gebruik maakte, moet worden voorbijgegaan, omdat onbetwist is dat zij de kassa diezelfde dag nog meermalen met de sleutel heeft geopend. 7. Ten slotte verklaart L dat zij geld uit haar tas heeft gehaald, die in de kast stond, om broodjes voor haar en haar collega voor te schieten en dat zij het voor de koffie en broodjes bedoelde geld (waarmee zij dan kennelijk mede het van de klant ontvangen aankoopbedrag bedoelde) onder de kassa heeft neergelegd. Op de videobeelden is dat echter in het geheel niet te zien. Bovendien valt niet in te zien hoe deze verklaring zich verhoudt met de eerdere stelling van L, nog herhaald bij de memorie van antwoord, dat zij ervan overtuigd is dat zij het bij verkoop van de portemonnee ontvangen bedrag in de kassa heeft gedaan. 8. Gelet op het vorenstaande moet ook aan de stelling van L dat van opzettelijke en wederrechtelijke toeëigening van gelden geen sprake is, omdat haar handelwijze in overeenstemming was met de praktijk die de heer T haar had geadviseerd, worden voorbijgegaan. Het voorgaande betekent dat, nu inderdaad moet worden aangenomen dat L de niet aangeslagen verkoopprijs van de portemonnee verduisterd heeft, er sprake is van een dringende reden voor ontslag, zodat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. De door L gevorderde verklaring voor recht is derhalve niet toewijsbaar, evenmin als de primaire vordering terzake van loon c.a., die uitgaat van de nietigheid van het ontslag. Ook voor toewijzing van de in dit verband gevorderde buitengerechtelijke incassokosten bestaat geen grond. De grieven van Wennekes in het principaal appèl slagen derhalve, zodat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven. De incidentele grief van L moet gelet op het vorenstaande worden verworpen. 9. L heeft subsidiair, voor het geval komt vast te staan dat de dienstbetrekking op 27 februari 1996 rechtsgeldig is geëindigd,

8



betaling gevorderd van ƒ 1.527,79 bruto als vergoeding voor 19 niet genoten vakantiedagen in 1995 en 1996 en ƒ 1.286,59 bruto wegens vakantietoeslag over de periode 1 juni 1995 tot 27 februari 1996, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente vanaf de vervaldata van die bedragen. Op deze vordering en de nadere onderbouwing daarvan bij repliek is Wennekes bij dupliek en verder in de procedure niet meer teruggekomen, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat Wennekes haar betwisting van deze vordering niet langer handhaaft. De rechtbank zal daarom, opnieuw rechtdoende, alsnog vorengenoemde bedragen toewijzen. Volgens vast beleid van deze rechtbank zal zij de wettelijke verhoging wegens niet tijdige betaling matigen tot 10%, derhalve tot ƒ 281,44. Voormelde bedragen terzake van niet opgenomen vakantiedagen en vakantietoeslag zijn bij het einde van de arbeidsovereenkomst op 27 februari 1996 verschuldigd geworden, zodat de wettelijke rente daarover vanaf die datum toewijsbaar is. De wettelijke verhoging ad 10% is per 3 maart 1996 verschuldigd geworden en de wettelijke rente daarover is dan ook vanaf die datum toewijsbaar. 10. L zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld. De discussie over de geldigheid van het gegeven ontslag op staande voet moet immers als de kern van het onderhavige geschil worden beschouwd en op dat punt is L in het ongelijk gesteld. (…; red.) Conclusie Advocaat-Generaal, (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de Rechtbank onder 4. van haar tussenvonnis van 5 augustus 1998 heeft vastgesteld. 1.2. L was sedert 10 juli 1978 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) Wennekes in de functie van verkoopster, laatstelijk voor 28 uur per week, tegen een salaris van ƒ 1.608,23 per vier weken. 1.3. L had een chef en twee collega’s. Deze chef, die ik hierna aanduid als T, is op 17 oktober 1995 op staande voet ontslagen nadat Wennekes een onderzoek door bedrijfsrecherchebureau Hoffmann B.V. (hierna: bureau Hoffmann) had doen uitvoeren.


9


1.4. L is op 27 februari 1996 door Wennekes op staande voet ontslagen. Bij brief van dezelfde datum heeft de advocaat van Wennekes onder meer het volgende aan L meegedeeld (ik heb ervan af te zien de tekst te verfraaien): ‘(…) Vervolgens toonde ik u een videoband waarop te zien was dat u omstreeks 13.00 uur een portemonnaie verkoopt, het geld int, de verkoop niet aanslaat op de kassa en het geld wegstopt achter de deur, gelegen achter de kassa, waar uw tas staat. Om 16.40 uur verkoopt u een rugzak en slaat u de contante betaling niet aan op de kassarol van de kassa. Om cica 17.52 uur haalt u geld uit de kassa voor - zoals later blijkt - grote bekers cola van McDonalds. Kijkende naar deze video antwoordt u op mijn opmerking dat toch te zien is dat u geld verduistert, dat u dat niets kan schelen die beelden en dat u goudeerlijk bent en dat cliënte u alleen maar wil pakken ten behoeve van de zaak T(*) (…). Cliënte antwoordt dat die kwestie geheel niet aan de orde is en uitsluitend uw verwijtbaar handelen, zichtbaar op de video, aan de orde is. Mede de eerdere incidenten in aanmerking nemende die al in oktober 1995 besproken waren, waarbij cliënte toen al overwoog om tot ontslag op staande voet over te gaan, maar cliënte u uiteindelijk nog het voordeel van de twijfel had gegeven, ondanks aantoonbare verduistering, is cliënte van mening dat ieder vertrouwen ontbreekt. (…) Cliënte beschouwt bovengenoemd handelen als dringende redenen voor ontslag op staande voet dat ik namens cliënte ter plekke heb gegeven, waarbij ik op uw verzoek dit ontslag opgeschreven heb. (…)’ 1.5. L heeft op 29 februari 1996 de nietigheid ingeroepen van het haar op 27 februari 1996 gegeven ontslag. 1.6. Bij beschikking van 2 mei 1996 heeft de Kantonrechter te Gouda de arbeidsovereenkomst tussen partijen - voorzover deze nog bestaat - wegens verandering in de omstandigheden per 3 mei 1996 ontbonden. 2. Procesverloop 2.1. L heeft Wennekes gedagvaard voor de Kantonrechter te ’sGravenhage en gevorderd een verklaring voor recht dat het door Wennekes op 27 februari 1996 gegeven ontslag op staande voet

10



nietig is en dat de arbeidsovereenkomst tot 3 mei 1996, de datum waarop de arbeidsovereenkomst door de voorwaardelijke ontbinding is geëindigd, heeft voortgeduurd. Voorts vorderde L voldoening van diverse onder II genoemde bedragen, zoals verminderd bij repliek. De subsidiaire vordering speelt in cassatie geen rol. 2.2. Aan haar vordering heeft L ten grondslag gelegd dat Wennekes geen dringende reden heeft aangevoerd die het haar gegeven ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. Zij ontkende uitdrukkelijk dat zij op 2 oktober 1995 verkopen niet heeft aangeslagen op de kassa en geld heeft verduisterd. Aan diefstal of verduistering heeft L zich nooit schuldig gemaakt (dagvaarding onder 3). 2.3. L heeft - voorzover Wennekes de redenvoor het ontslag op staande voet zou kunnen bewijzen - aangevoerd dat geen sprake is van een voor Wennekes geldende dringende reden en - subsidiair dat Wennekes de dringende reden voor het ontslag op staande voet niet onverwijld aan L heeft meegedeeld. 2.4. In dit verband heeft L opgemerkt dat zij reeds op 17 oktober 1995 door de gemachtigde van Wennekes is ondervraagd over de gang van zaken in de winkel. Het ging daarbij - samengevat weergegeven - om vragen over de verkoop van artikelen aan klanten in combinatie met het gebruik van de kassa. Daarbij is tevens aan de orde geweest dat soms kassageld werd aangewend voor de aankoop van boodschappen voor de zaak of een consumptie voor het personeel. L merkt daarover op (onder 3): ‘Uiteraard werd in laatstgenoemde situatie de verkoop zelf voor het volledige bedrag op de kassa aangeslagen.’ 2.5. Dit gesprek vond plaats omdat bedoelde T eerder die dag op staande voet was ontslagen wegens verdenking van diefstal of verduistering van kassagelden. 2.6. L meent dat nu zij Wennekes reeds op 17 oktober 1995 geïnformeerd heeft over de gang van zaken in de winkel, de reden voor het haar gegeven ontslag voor Wennekes geen dringende reden vormt, althans dat deze reden, gezien het tijdsverloop, niet onverwijld aan haar is meegedeeld (onder 4). 2.7. Wennekes heeft de vordering bestreden. Zij betoogt dat uit geheime video-opnamen, gemaakt door bureau Hoffmann in de periode van 18 september 1995 tot en met 15 oktober 1995, was gebleken dat T aankopen die door klanten contant werden


11


afgerekend niet had aangeslagen op de kassa en deze bedragen niet afdroeg aan Wennekes (cva onder 5). Voorafgaand aan het ontslag van T is L geconfronteerd met video-opnamen gemaakt in de periode 18 september tot en met 30 september 1995 (onder 7). 2.8. Uit laatstgenoemde opnamen bleek niet van verduistering door L, maar wel dat zij regelmatig verkopen niet aansloeg op de kassa en bedragen uit de kassa nam voor koffie en bekers frisdrank zonder dit te registreren. Wennekes heeft L alstoen ernstig gewaarschuwd en haar het voordeel van de twijfel gegeven (onder 8). 2.9. Wennekes heeft omtrent het tijdsverloop tussen 17 oktober 1995 en de datum van het aan L gegeven ontslag op staande voet het volgende aangevoerd. Voorafgaand aan een zitting van 28 november 1995 in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure tegen T heeft Wennekes alle videobanden (dus ook de banden die betrekking hebben op de periode na 30 september 1995) bekeken. Alleen de banden die betrekking hadden op dagen waarop T niet in de winkel aanwezig was, zoals 2 oktober 1995, heeft Wennekes niet bekeken. 2.10. Vervolgens bekijkt Wennekes in februari 1996 wederom alle banden, zulks in verband met een schadevergoedingsprocedure tegen T; ditmaal ook de band van 2 oktober 1995. Het bekijken van die band was noodzakelijk omdat T in die procedure had beweerd dat verkoopsters fouten hadden gemaakt bij het aanslaan van de kassa, fouten die hij later had moeten herstellen (onder 12). 2.11. Daarbij is - aldus nog steeds Wennekes - gebleken dat L op 2 oktober 1995 een portemonnee verkoopt, deze verkoop niet registreert op de kassa en na ontvangst van de betaling door de klant het bedrag in haar handtas stopt die opgeborgen is in een kast achter de toonbank. Uit de kassa-administratie blijkt dat L de aankoop inderdaad niet heeft aangeslagen op de kassa (onder 13). 2.12. Vervolgens wordt L op 27 februari 1996 - na haar ziekteverlof - geconfronteerd met de opname. Zij kan geen verklaring geven voor de verduisteringshandeling(en) en wordt op die dag op staande voet ontslagen. Daaraan legt Wennekes naast de verduisteringshandeling ook ten grondslag dat met geld uit de kassa frisdranken en koffie werd gehaald (onder 14 en 15). 2.13. Bij repliek heeft L, naar aanleiding van één van de redenen voor het ontslag, aangevoerd dat zij reeds op 17 oktober 1995

12



heeft verklaard dat het al een jarenlange praktijk is dat ingeval van drukte bij het nabij de winkel gelegen Italiaanse restaurant koffie wordt gehaald. Zij betwist een ernstige waarschuwing te hebben gekregen (onder 3/4). Voor deze koffie wordt ofwel geld uit de kassa gehaald ofwel werd het ontvangen geld van een verkoop direct aangewend (onder 9). Zij betwist zich ooitaan diefstal of verduistering schuldig te hebben gemaakt (onder 5). 2.14. L acht het onaannemelijk dat Wennekes pas in februari 1996 heeft geconstateerd dat L zich op 2 oktober 1995 schuldig zou hebben gemaakt aan verduistering. In het kader van de ontslagprocedure van T heeft Wennekes de banden reeds meerdere malen bekeken en door pas maanden na het bekijken ervan L op staande voet te ontslaan is geen sprake van een onverwijlde mededeling. 2.15. L heeft uiteengezet dat T op 2 oktober 1995 naar een beurs was. Hij nam die dag telefonisch contact op met L die hem vertelde dat het erg druk was in de winkel. Daarop gaf T toestemming om bij het Italiaanse restaurant koffie en een broodje te gaan halen. L heeft toen geld voor de koffie uit de kassa gehaald en geld voor een broodje uit haar portemonnee die in haar handtas in een kast achter de toonbank is opgeborgen. Zij heeft alvorens de kast te openen goed om zich heen gekeken omdat in de winkel meerdere overvallen hebben plaatsgevonden. 2.16. Ten aanzien van de stelling van Wennekes dat zij op 2 oktober 1995 de verkoop van een portemonnee niet op de kassa heeft aangeslagen, heeft L opgemerkt dat de enige verkopen die zij niet op de kassa aanslaat ruilingen betreffen. Of het door Wennekes op de video-opname van 2 oktober 1995 geconstateerde geval een ruiling betreft, kan zij niet met zekerheid zeggen omdat de band versneld werd afgedraaid (onder 10). 2.17. Wennekes heeft bij dupliek herhaald dat en waarom de band waarop de winkeldag 2 oktober 1995 is opgenomen eerst medio februari 1996 is bekeken; zij heeft voorts gesteld dat nadien het geconstateerde feit nog moest worden vergeleken met de kassaadministratie van die dag. 2.18. L heeft volgens Wennekes geen verklaring kunnen geven voor hetgeen uit de video-opnamen is gebleken. Uit de opnamen - die inmiddels sterk vertraagd kunnen worden afgespeeld - blijkt onomstotelijk dat zij verkopen niet aanslaat. Na ontvangst van het


13


geld van de klant bergt L het aankoopbedrag op in haar tas in de kast achter de toonbank. Indien het geld bedoeld is geweest voor het kopen van broodjes dan belette dat haar niet de verkopen te registreren op de kassa (onder 3-5). Wennekes dringt nog aan dat het onaanvaardbaar is dat zonder haar toestemming voor ten minste ƒ 150,= per week koffie bij ‘de Italiaan’ werd gehaald (sub 6). 2.19. De Kantonrechter heeft in zijn vonnis van 12 juni 1997 vooropgesteld dat uitsluitend de verduistering op 2 oktober 1995 en niet tevens de ‘overige omstandigheden’ - als reden voor het ontslag moet worden beschouwd (rov. 4.2). 2.20. De verdere beoordeling van het geschil heeft de Kantonrechter in de sleutel van de onverwijldheid van art. 7:677 lid 1 BW geplaatst. De kern van de overwegingen van de Kantonrechter komt erop neer dat Wennekes onduidelijk is geweest over de tijdstippen waarop zij de banden op of omstreeks 17 oktober 1995 en in februari 1996 wederom heeft bezien. Die onduidelijkheid werkt bij de beoordeling van de onverwijlheid in haar nadeel. Uit de omstandigheid dat de banden in februari 1996 wederom zijn bekeken volgt dat zij de banden niet goed heeft bekeken toen zij T ontsloeg. Zij had evenwel direct alles moeten onderzoeken wat onderzocht kon worden nu zij ervan overtuigd was ‘dat het mis was met bijna alles wat er in deze vestiging gebeurde’. Daarom heeft Wennekes niet zo onverwijld als mogelijk was gehandeld. Op deze gronden oordeelt de Kantonrechter het ontslag nietig. 2.21. Wennekes heeft hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank ‘sGravenhage. Wennekes richtte haar eerste grief tegen de overweging van de Kantonrechter dat slechts de verduistering op 2 oktober 1995 aan het ontslag op staande voet ten grondslag ligt. Zij betoogt onder verwijzing naar de ontslagbrief (hierboven onder 1.4 gedeeltelijk weergegeven) dat zij ook de overige omstandigheden als ontslaggrond heeft genoemd (mvg onder 3). 2.22. Met de overige grieven heeft Wennekes zich gekeerd tegen het oordeel van de Kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet voldoet ‘aan het vereiste van onverwijldheid zoals bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW’ (rov. 4.3). 2.23. Wennekes heeft andermaal uiteengezet dat haar onderzoek zich concentreerde op T en dat er op of omstreeks 17 oktober 1995

14



geen sprake was van een vermoeden ten aanzien van L (onder 15). Wennekes heeft alle banden in november 1995 bekeken, met uitzondering van de banden met opnamen van de dagen waarop T niet in de winkel aanwezig was, ‘én de band met de opname van maandag 2 oktober 1995'(onder 7). In februari 1996 heeft Wennekes alle videoband(en) bekeken inclusief de opname van 2 oktober 1995; in het weekende van 24 en 25 februari 1996 kwam zij toe aan laatstbedoelde band (onder 8 en 12). Volgens Wennekes impliceren haar stellingen in prima dat zij deze band niet eerder heeft bekeken (onder 12). 2.24. Bij mva heeft L, die persisteert bij haar eerdere stellingen, aangevoerd dat zij meende op staande voet te zijn ontslagen enkel vanwege het - volgens Wennekes - verduisteren van de verkoopprijs van een portemonnee en niet tevens vanwege eerdere incidenten genoemd in de ontslagbrief; deze zijn met haar ook niet besproken. De Kantonrechter heeft zich bij de beoordeling terecht tot de verduistering beperkt (onder 1 en 3). 2.25. Ten aanzien van de onverwijldheid van het gegeven ontslag heeft L - geparafraseerd weergegeven - opgemerkt dat het onwaarschijnlijk is dat Wennekes de videobanden onafgebroken in haar bezit heeft gehad maar pas in het weekend voorafgaand aan 27 februari 1996 voor het eerst heeft bekeken. Zij stelt dat als juist is dat Wennekes de video-opname van 2 oktober 1995 toen pas heeft bekeken, het ontslag als onverwijld gegeven moet worden aangemerkt (onder 4). 2.26. Voorts heeft L gesteld dat Wennekes, door de opname van 2 oktober 1995 bijna 5 maanden te laten liggen en L pas op 17 februari 1996 op haar handelen aan te spreken, L de kans op een weerwoord heeft ontnomen omdat zij zich na zo lange tijd onmogelijk kan herinneren ‘waarom zij bij de verkoop van de bewuste portemonnee handelde zoals op de videoband volgens Wennekes zichtbaar zou zijn’. Voor een beëindiging van het dienstverband zou aanleiding kunnen hebben bestaan, maar niet voor een ontslag op staande voet (onder 5 en 6). 2.27. Nopens de video-opnamen heeft L aangevoerd dat deze niet als bewijsmiddel mogen dienen. Wennekes heeft een ernstige inbreuk op de privacy van haar werknemers gemaakt. Ten aanzien van T was die inbreuk wellicht gerechtvaardigd, maar niet ten aanzien van L aangezien tegen haar geen onderzoek was gericht.


15


Werknemers behoren in het algemeen gewaarschuwd te worden dat hun handelen wordt vastgelegd. De opnamen met daarop beelden van L moeten buiten beschouwing blijven omdat het bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen (onder 7). 2.28. L stelt ervan overtuigd te zijn dat zij het bij de verkoop van de portemonnee ontvangen bedrag in de kassa heeft gedaan. Zij heeft het geld niet in haar tas gedaan; zij had haar tas nodig om daaruit geld voor een broodje te halen. Als zij ‘verzuimd heeft het verkoopbedrag van de portemonnee aan te slaan moet dat geleid hebben tot een kasoverschot’ (onder 10). 2.29. L heeft incidenteel geappelleerd; in cassatie is dit appèl niet meer van belang. 2.30. De Rechtbank heeft bij vonnis van 5 augustus 1998 vooreerst geoordeeld dat uitsluitend de door Wennekes gestelde verduisteringshandeling op 2 oktober 1995 als reden voor het ontslag moet worden aangemerkt. L behoefde er - nu niet is komen vast te staan dat zij is gewaarschuwd naar aanleiding van eerdere incidenten - geen rekening mee te houden dat die incidenten alsnog aan haar zouden worden tegengeworpen (rov. 5.3). 2.31. De Rechtbank heeft vervolgens overwogen dat Wennekes niet eerder dan op of omstreeks 24/25 februari 1996, toen zij de videoopname van 2 oktober 1995 had bekeken en voor het eerst bleek van de verduistering, reden had te vermoeden dat L zich aan de verduisteringshandeling schuldig had gemaakt. L is op 27 februari 1996 ontslagen. Wennekes is dan ook voldoende voortvarend te werk gegaan (rov. 5.5 en 5.6). 2.32. De Rechtbank is vervolgens tot de conclusie gekomen dat indien L inderdaad op 2 oktober 1995 de niet aangeslagen verkoopprijs van een portemonnee heeft verduisterd er sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet. De Rechtbank heeft Wennekes toegelaten tot het bewijs van de gestelde verduistering (rov. 5.7). 2.33. In rov. 5.9 verwerpt de Rechtbank het betoog van L dat de gemaakte video-opname niet als bewijsmiddel kan worden gebruikt. Het maken van video-opnamen vormt weliswaar een inbreuk op de privacy van het personeel, doch deze werd gerechtvaardigd door de concrete verdenking van verduistering jegens T> Wennekes behoefde het personeel daarvoor niet te waarschuwen aangezien het doel van de plaatsing van de camera, te weten het verzamelen

16



van bewijs van verduistering, voorbijgeschoten zou worden. De Rechtbank wijst er in dat verband op dat sprake is geweest van één camera gedurende een periode van vier weken, terwijl deze camera op de kassa was gericht. 2.34. Blijkens het proces-verbaal heeft Wennekes in aanwezigheid van partijen ter gelegenheid van de enquête op 22 september 1998 een video-opname getoond. Volgens de raadsman van Wennekes betreft het een compilatie en bewerking van de originele videoband die op 2 oktober 1995 in de winkel van Wennekes is gemaakt. Op de eerste twee fragmenten is - samengevat - te zien dat L bij de verkoop van een artikel aan een klant een bedrag op de kassa aanslaat, het ontvangen geld in de kassa deponeert en de bon aan de klant geeft. 2.35. Het derde fragment laat blijkens het proces-verbaal zien dat een klant een portemonnee aan L die achter de toonbank staat overhandigt. Nadat L een tweede portemonnee van de klant heeft ontvangen, haalt zij het steunmateriaal uit de eerste portemonnee en stopt zij de spullen uit de tweede portemonnee in de eerste. De klant heeft intussen geld op de toonbank gelegd. L geeft de gevulde eerste portemonnee aan de klant die vervolgens wegloopt. Zij gooit papier en de achtergelaten portemonnee in de prullenbak. Het proces-verbaal vervolgt: 'Daarna pakt zij het geld en het papier dat daaronder ligt, kijkt op dat moment naar de ingang van de winkel en maakt een beweging naar de kast achter zich (…). Daarna pakt zij eerst iets onder de toonbank, vlak onder de kassa; dit is kennelijk de sleutel van de kast. Zij opent de deur van de kast met de sleutel en verdwijnt op het beeld achter de deur. Op dat moment valt een trapje, dat vlak achter de deur staat. Hierop volgt geen directe reactie. Na enige seconden komt L weer achter de deur vandaan, en sluit de deur met een sleutel af. Op de beelden daarna is niet te zien dat de kast opnieuw wordt geopend. Tijdens deze gehele handeling wordt door L niet iets op de kassa aangeslagen en wordt door haar niets in de kassa gedeponeerd. De kassala blijft tijdens de transactie gesloten.' 2.36. Vervolgens is L als getuige gehoord. Zij heeft blijkens het proces-verbaal verklaard dat zij zich de bewuste verkoop nog goed kan herinneren. De klant kwam een portemonnee ruilen voor een


17


duurdere zodat hij moest bijbetalen (naar zij meent een bedrag van ƒ 9,95 of ƒ 14,95). Zij vervolgt: ‘Ik heb het bedrag dat moest worden bijbetaald op de kassa aangeslagen. Ik weet dat zeker. Ik heb het ontvangen geldbedrag niet in de kassa gedaan, omdat ik en mijn collega nog koffie moesten halen. Van mijn chef, de heer T(...), had ik toestemming om dat met geld uit de kassa te doen. De heer T(…) was die dag zelf niet aanwezig. Hij heeft wel kort na twaalf uur en later die dag nog een keer gebeld. Hij heeft toen ook gezegd dat wij, omdat we met zijn tweeën waren, absoluut niet uit de winkel weg mochten en dat wij als we koffie wilden dat bij de winkel direct links naast ons mochten bestellen. Ik heb enkele keren naar de ingang gekeken, zoals ook op de video te zien is. Dat was om te kijken of er geen verkeerd volk aan kwam. Je moet in deze buurt wel voorzichtig zijn. Zoals gezegd heb ik het ontvangen geld niet in de kassa gedaan. Ik ben naar de kast gegaan waar mijn tas staat. Daar heb ik geld van mezelf uitgehaald om broodjes voor mijn collega voor te schieten. Ik heb beslist niet het ontvangen geld daar weggeborgen. Ik ben vervolgens even de winkel uitgegaan en heb vanaf de ingang bij de jongen van de winkel naast ons koffie en broodjes besteld. Ik weet niet meer of ik de broodjes toen direct in ontvangst heb genomen of dat de jongen ze later naar ons heeft gebracht. Dat laatste gebeurde namelijk ook wel eens. Doorgaans betaalden wij pas aan het eind van de dag voor de koffie en broodjes die we die dag hadden genuttigd. U vraagt mij waarom ik dan voordat ik naar buiten ging om koffie en broodjes te halen, geld uit mijn tas haalde zoals ik heb verklaard. Ik kan u dat niet duidelijk zeggen. Ik weet in elk geval dat ik het geld dat daarvoor bedoeld was onder de toonbank heb neergelegd.’ 2.37. Bij conclusie na enquête heeft Wennekes een kopie van de kassarol van 2 oktober 1995 overgelegd waarop alle op die dag geregistreerde verkopen staan vermeld. Voorts heeft zij een verslag van hetgeen op de videoband van 2 oktober 1995 te zien is in het geding gebracht. Zowel de kassarol als het verslag zijn voorzien van een tijdsaanduiding. 2.38. Uit zowel de kassarol als (het verslag van) de videoband blijkt volgens Wennekes dat L de verkoop van de portemonnee niet aanslaat op de kassa. De verklaring dat zij zeker weet dat zijhet bedrag op de kassa heeft aangeslagen, is derhalve onjuist (onder

18



7/8). Voorts blijkt volgens Wennekes uit de overgelegde kassarol in combinatie met de videoband dat L weet hoe zij een correctie op de kassa moet uitvoeren. Ook haar verklaring dat zij niet wist hoe een correctie moet worden uitgevoerd, is volgens Wennekes niet juist (onder 9). 2.39. Wennekes stelt tenslotte dat de verklaring van L ‘bol (staat) van onwaarheden en veel (van) hetgeen zij verklaart in strijd (is) met eerdere door haar (…) gedane beweringen’ (onder 11). 2.40. L erkent bij conclusie na enquête dat er een discrepantie is tussen hetgeen op de video-opname was te zien en haar eigen verklaring. Dit kan, volgens haar, niet anders dan door nervositeit (waaraan zij ‘van nature’ lijdt) zijn veroorzaakt. Zij betoogt dat uit de beelden niet is gebleken dat zij de verkoopprijs heeft verduisterd. Het niet aanslaan van de verkoopprijs op de kassa dat is gebleken - was in overeenstemming met de praktijk; zij betwist het oogmerk te hebben gehad het geld zich wederrechtelijk toe te eigenen (onder 5). Ten aanzien van de overgelegde kassarol heeft L opgemerkt dat hieruit niet blijkt wie, L of haar collega, met de hersteltoets heeft gewerkt (onder 7). 2.41. De Rechtbank heeft in haar op 23 juni 1999 gewezen eindvonnis geoordeeld dat Wennekes in haar bewijsopdracht is geslaagd. Omtrent de getoonde videoband van de verkoop van de portemonnee op 2 oktober 1995 overweegt de Rechtbank dat nergens uit blijkt dat L het ontvangen geldbedrag, dat zij op dat moment onder zich had, op enig moment aan Wennekes heeft afgegeven. In beginsel zal het er daarom, volgens de Rechtbank, voor moeten worden gehouden dat L dit bedrag heeft verduisterd (rov. 3). 2.42. De Rechtbank oordeelt dat de door L als getuige gegeven verklaring voor haar handelwijze niet overtuigt. Dat geldt voor haar relaas inzake het ruilen van een eerder gekochte portemonnee (immers laten de beelden zien dat de achtergelaten portemonnee wordt weggegooid). Doch ook wanneer haar betoog dat slechts een bedrag in de orde van grootte van ƒ 9,95 of ƒ 14,95 is verduisterd, wél juist zou zijn, is dat voldoende reden voor ontslag op staande voet (rov. 4). 2.43. De verklaring van L dat zij het bedrag dat moest worden (bij)betaald wel op de kassa heeft aangeslagen, is gelet op de


19


getoonde videobeelden en de gegevens op de kassarol aantoonbaar onjuist (rov. 5). De Rechtbank vervolgt: ‘6. Verder verklaart L dat zij het geld niet in de kassa heeft gedaan omdat zij en haar collega nog koffie moesten halen; volgens haar had zij toestemming om dat met geld uit de kassa te doen. Wat er van dat laatste ook zij, in elk geval verklaart dat nog niet waarom L het ontvangen bedrag niet gewoon in de kassa heeft gedeponeerd, om later het gepaste bedrag daarvoor weer uit de kassa te nemen. De verklaring dat zij dat niet heeft gedaan, omdat zij anders om geld te pakken de kassa had moeten openen en dan een zgn. nulbon zou hebben gemaakt, zulks tegen de uitdrukkelijke instructie van de heer T(…) in, overtuigt niet. L bevestigt immers ook dat de kassa met een sleutel, die onder de kassa hing, kon worden opengemaakt en dat in dat geval geen nulbon werd aangemaakt. Aan haar verklaring dat zij van deze mogelijkheid nooit gebruik maakte moet worden voorbij gegaan, omdat onbetwist is dat zij de kassa diezelfde dag nog meermalen met de sleutel heeft geopend. 7. Ten slotte verklaart L dat zij geld uit haar tas heeft gehaald, die in de kast stond, om broodjes voor haar en haar collega voor te schieten en dat zij het voor de koffie en broodjes bedoelde geld (waarmee zij dan kennelijk mede het van de klant ontvangen aankoopbedrag bedoelde) onder de kassa heeft neergelegd. Op de videobeelden is dat echter in het geheel niet te zien. Bovendien valt niet in te zien hoe deze verklaring zich verhoudt met de eerdere stelling van L, nog herhaald bij de memorie van antwoord, dat zij ervan overtuigd is dat zij het bij verkoop van de portemonnee ontvangen bedrag in de kassa heeft gedaan.’ 2.43. De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vorderingen van L, met uitzondering van enkele thans niet relevante bedragen terzake van achterstallige betalingen, afgewezen. 2.44. L heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis. Wennekes heeft het beroep weersproken. 3. Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel 13.1.1. Onderdeel 1 klaagt er in drie subonderdelen over dat de Rechtbank in rov. 5.3 van hettussenvonnis (zie hiervoor

20



onder 2.30) de door Uw Raad in HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 258 PAS rov. 3.5 geformuleerde regel uit het oog heeft verloren. 3.1.2. Deze regel schrijft voor dat indien van een door de werkgever als ‘dringende reden’ voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomlex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan het ontslag niettemin kan gelden als te zijn verleend om een dringende onverwijld meegedeelde reden indien aan een drietal nader omschreven eisen is voldaan. Deze eisen komen er op neer dat a) de wél vaststaande feiten op zich een dringende reden opleveren, b) de werkgever heeft gesteld en aannemelijk is dat hij de werknemer deswege op staande voet zou hebben ontslagen en c) dit voor de werknemer kenbaar was. 3.2. De onder 3.1.2 genoemde regel was bepleit in de conclusie van de toenmalige A-G Franx onder 3.3 en 3.4 voor het hiervoor onder 3.1.1 genoemde arrest. Mr Franx zoekt aansluiting bij de strafrechtspraak; hij meent dat de rechter de opgegeven dringende reden niet mag ‘denatureren', dat wil zeggen dat hij er niet iets wezenlijk anders van mag maken. Het komt aan op de vraag of de werkgever in het concrete geval ook op grond van het mindere ontslag op staande voet wegens een dringende reden zou hebben verleend. Deze regel wordt door hem vervolgens aldus op het voorliggende geval toegepast dat wordt onderzocht of het verschil tussen de door de werkgever opgegeven reden en die waarvan de Rechtbank is uitgegaan, wordt gereduceerd tot ‘een - niet essentieel - verschil in voorgeschiedenis’ (onder 3.6). 3.3. Het ligt - ook al ter voorkoming van nutteloze verwijzingen m.i. in de rede dat de cassatierechter zo nodig zelf de onder 3.1.2 genoemde vraag onder ogen ziet. Meent hij dat er geen redelijke twijfel over kan bestaan dat de werkgever de werknemer sowieso op staande voet zou hebben ontslagen, dan ligt voor de hand om in de bestreden uitspraak aanknopingspunten te zoeken die er op wijzen dat de appèlrechter aldus heeft geoordeeld. Uw Raad is tweemaal aldus tewerk gegaan. Daarbij wordt in het bijzonder gekeken naar de ernst van de gedraging(en) die wél zijn komen vast te staan. Ook speelt een rol of de werknemer de hier bedoelde problematiek in feitelijke aanleg zelf heeft aangekaart. 3.4. De Rechtbank heeft geoordeeld dat alleen de gestelde verduistering geldt als dringende reden (tussenvonnis rov. 5.3).


21


Haar oordeel kan niet anders worden begrepen dan dat L daarvan is uitgegaan en mocht uitgaan. Zij heeft voorts aangenomen dat die verduistering voldoende reden was voor ontslag op staande voet (rov. 4 van het eindvonnis). In zoverre heeft zij onder ogen gezien hetgeen zij ingevolge de rechtspraak van Uw Raad in ogenschouw moest nemen. 3.5. De Rechtbank heeft evenwel nagelaten te onderzoeken of Wennekes in de enkele verduistering van een bedrag van ruwweg ƒ 10,= grond zou hebben gezien om L op staande voet te ontslaan. Het is denkbaar dat het antwoord op die vraag bevestigend luidt, maar dat vergt een beoordeling van feitelijke aard. Het antwoord dringt zich niet zo zeer op dat er reden is aan te nemen dat het besloten ligt in hetgeen de Rechtbank heeft overwogen. 3.6. Niet valt uit te sluiten dat de Rechtbank heeft gemeend dat zij niet gehouden was om expliciet aandacht aan deze kwestie te besteden omdat L daarop in feitelijke aanleg niet is ingegaan. Naarmate evidenter is dat het antwoord op bedoelde vraag slechts bevestigend kan luiden, zal de noodzaak om er - buiten het debat van partijen om - aandacht aan te besteden geringer worden of zelfs ontbreken. In casu is die evidentie m.i. onvoldoende aanwezig. 3.7. Onderdeel 1 acht ik daarom, voorzoverhet hierover klaagt, gegrond. De vraag of de litigieuze verduistering een dringende reden opleverde, komt aan de orde bij de behandeling van onderdeel 4. Onderdeel 23.8. Onderdeel 2 komt, met name met een motiveringsklacht, op tegen rov. 5.5 en 5.6 van het tussenvonnis waarin de Rechtbank heeft geoordeeld dat Wennekes met voldoende voortvarendheid te werk is gegaan en - volgens het onderdeel - dat de arbeidsovereenkomst onverwijld is opgezegd. L vaart uit dat de Rechtbank uit het oog heeft verloren dat de videoopnamen van 2 oktober 1995, op grond van door Wennekes gemaakte afwegingen, eerst in het weekend van 24 en 25 februari 1996 werden bekeken. Door deze gang van zaken is ‘de mogelijkheid tot een goed weerwoord’ aangetast. Daarom kan, volgens het onderdeel, niet worden gezegd dat de werkgever met voldoende voortvarendheid heeft gehandeld en dat sprake is van een onverwijld gegeven ontslag. 3.9. Het onderdeel bestrijdt de door de Rechtbank ter onderbouwing van haar oordeel bijgebrachte gronden als zodanig niet. Deze -

22



hierboven onder 2.31 genoemde - gronden zijn m.i. niet onbegrijpelijk; zij vormen een toereikende motivering. De motiveringsklacht stuit daarop af. Daarmee is het onderdeel evenwel nog niet van tafel omdat er ook een rechtsklacht in besloten ligt. 3.10. Ingevolge art. 7:677 lid 1 BW is de werkgever bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer. Blijkens art. 7:678 lid 1 BW worden onder meer als dringende redenen beschouwd gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 3.11. Uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag of een ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, is het tijdstip waarop de dringende reden ter kennis is gekomen van - kort gezegd - de werkgever. Vanaf dat moment moet de werkgever voortvarend te werk gaan (een stelling die L in feitelijke aanleg trouwens zelf heeft uitgedragen; zie hiervoor onder 2.25). 3.12. De door het onderdeel vertolkte opvatting komt erop neer dat Wennekes haar recht op een ontslag op staande voet heeft verspeeld omdat zij het bewijs van de verduistering ‘in de kast had liggen', maar er desondanks gedurende enkele maanden niets mee heeft gedaan. In het licht van hetgeen de Rechtbank heeft overwogen is te billijken dat Wennekes zich niet heeft bekommerd om de banden op dagen waarop T afwezig was. Anders gezegd: het is niet onbegrijpelijk dat Wennekes de bewuste delen van de banden pas - zoals de Rechtbank heeft aangenomen - in het weekend van 24 en 25 februari 1996 heeft bekeken en daardoor pas toen van de verduistering door L op de hoogte raakte. Vanaf dat moment moest Wennekes voortvarend handelen. Met het ontslag op 27 februari 1996 heeft zij dat - naar het onderdeel terecht niet bestrijdt - gedaan. 3.13.1. De eis van van onverwijldheid geldt m.i. niet (en kan trouwens ook bezwaarlijk gelden) zolang de gedraging onbekend is. Een andere opvatting zou een vergaande inperking van de mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden op te zeggen betekenen. 3.13.2. In zaken waarin fraude een rol speelt of bijvoorbeeld misbruik van internet voorzieningen zal het bewijs van de gedraging


23


zich veelal reeds binnen het bereik van de werkgever bevinden. De werkgever zal eerst naar dit - naar hij nog niet weet - reeds aanwezige bewijs op zoek gaan en het als zodanig aanwenden als hij van de fraude of het internetmisbruik door een werknemer op de hoogte is geraakt. Dat kan geruime tijd vergen. Naarmate de onrechtmatige handelingen geraffineerder zijn, de controle minder is of het vertrouwen in de werknemer groter, zal dit ook daadwerkelijk het geval zijn. 3.14. De omstandigheid dat in deze zaak reeds een verdenking tegen T bestond maakt dit niet anders. Wanneer een werkgever (al dan niet op goede grond) een van zijn werknemers verdenkt van bijvoorbeeld fraude, verspeelt hij niet het recht in de toekomst andere werknemers wegens vergelijkbaar misbruik in dezelfde periode te ontslaan wanneer hij niet alle medewerkers - zonder dat van een verdenking sprake was - direct op misbruik heeft gecontroleerd. Waarom dat anders zou zijn heeft L (begrijpelijkerwijs) niet aangegeven. 3.15. Niet valt uit te sluiten dat een aanzienlijk tijdsverloop, waardoor de werknemer in bewijsproblemen geraakt, een rol zou kunnen spelen. In beginsel zou ik menen dat de consequentie daarvan niet - zoals het onderdeel propageert - is aan te nemen dat het ontslag niet onverwijld is gegeven (en daarmee onmogelijk is geworden). Veeleer zal dan aanleiding kunnen bestaan om (bijzonder) hoge eisen te stellen aan de bewijslevering door de werkgever of de werknemer op bewijsrechtelijk vlak anderszins de helpende hand toe te steken. 3.16. Het onderdeel loopt op het voorgaande stuk, waarbij nog opmerking verdient dat het oordeel van de Rechtbank, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts beperkt getoetst kan worden. Onderdeel 33.17. Onderdeel 3 voegt aan het vorige onderdeel toe dat de Rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de omstandigheid dat voor beantwoording van de vraag of sprake is van een terecht gegeven ontslag wegens een dringende reden mede van belang kan zijn het tijdsverloop tussen de gebeurtenis en het ontslag. Blijkens de s.t. onder 16 heeft mr Grabandt het oog op de rechtspraak van de Hoge Raad waarin is bepaald dat bij de beoordeling van de dringende reden de omstandigheden van het

24



geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen. 3.18. Blijkens de s.t. doelt L hier op het tijdsverloop tussen de gebeurtenis (2 oktober 1995) en het ontslag (27 februari 1996). Dat levert voor de werknemer grote praktische problemen op bij zijn verweer, hetgeen L in feitelijke aanleg ook onder de aandacht van de Rechtbank heeft gebracht. 3.19.1. Het onderdeel is vergeefs voorgesteld. L heeft in algemene termen gesteld (mva onder 5) dat zij zich, gezien het tijdsverloop, niet meer kon herinneren waarom zij bij de bewuste verkoop van de portemonnee handelde zoals op de video van Wennekes te zien zou zijn en dat haar aldus een mogelijkheid tot een goed verweer ontnomen zou zijn. 3.19.2. Blijkens het proces-verbaal van het verhoor verklaart L evenwel zich de verkoop nog goed te herrineren, ook ten aanzien van details die blijkens het proces-verbaal van de video-opname daarop niet te zien waren. Omtrent details zoals de inhoud van de portemonnee die de klant kwam ruilen (muntgeld, briefjes van 50 en 100, andere briefjes en een pasje waaruit bleek dat de klant invalide was) heeft L eveneens een verklaring afgelegd. 3.19.3. Reeds hierop stuit het onderdeel af. 3.20. Omdat deze procedure - naar het lijkt - door of met steun van een vakbond wordt gevoerd en mogelijk wordt beoogd om een principieel antwoord te verkrijgen (dat in een volgende procedure wederom aan de orde wordt gesteld wanneer het antwoord achterwege blijft) wil ik kort op de kwestie ten gronde ingaan. 3.21. In gevallen als de onderhavige (vermogensmisdrijven in dienstverband) is de opzet van de werknemer erop gericht dat zijn of haar daden onbekend blijven. Daarin ligt besloten dat de kans bestaat dat deze daden eerst veel later worden ontdekt. Het moge zijn dat een werknemer daardoor in bewijsproblemen kan geraken, hij heeft dat over zich zelf afgeroepen. Reeds vele eeuwen zijn wij helaas met name als juristen - vertrouwd met de aansprekende gedachte dat iemand niet de vruchten van zijn eigen slechtheid moet kunnen plukken. 3.22. Ik voeg hieraan nog toe dat een vergelijkbaar probleem uiteraard speelt in het strafrecht, waar de gevolgen voor de delinquent nog veel ernstiger kúnnen zijn. De rechtspraak waarbij gevolgen worden verbonden aan overschrijding van de redelijke


25


termijn (die raakvlakken vertoont met de onderhavige problematiek) gaat ervan uit dat deze termijn niet begint te lopen op het moment dat het feit werd gepleegd. Daarvoor gelden de verjaringstermijnen. Onderdeel 43.23. Onderdeel 4 voert aan dat de Rechtbank in rov. 5.7 van het tussenvonnis en rov. 8 van het eindvonnis ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de overige omstandigheden van het geval, zoals de persoonlijke omstandigheden van L zoals haar leeftijd en de duur van de arbeidsverhouding. 3.24. De geëerde steller van de s.t. voor Wennekes heeft er met juistheid op gewezen dat L in feitelijke aanleg niet heeft aangevoerd dat het ontslag op staande voet voor haar - kort gezegd disproportionele gevolgen zou hebben. Hij schrijft dat toe aan begrijpelijke procestactische overwegingen; men kan immers bezwaarlijk ontkennen zich aan verduistering te hebben schuldig gemaakt en te zelfder tijd betogen dat een ontslag ter zake daarvan te ernstig is (onder 9). 3.25. Dit verweer snijdt in zoverre hout dat de rechter zich niet kon verdiepen in niet aangevoerde omstandigheden. Over de sociale/financiële positie van L is immers niets gesteld. 3.26.1. Niet valt uit te sluiten dat de enkele omstandigheid dat L (blijkens het p.v. van het getuigenverhoor) in 1998 62 jaar oud was de Rechtbank had kunnen nopen te oordelen dat de gevolgen van het ontslag te ernstig zijn; gehouden was zij daartoe niet. Immers is (onder meer) van belang tot welke leeftijd L, het ontslag weggedacht, zou hebben gewerkt. 3.26.2. De Rechtbank heeft niet zonder nadere gegevens kunnen (en zeer wel verdedigbaar zelfs niet mogen) aannemen dat L nog lange tijd werkzaam zou zijn gebleven. Het is nu eenmaal een feit van algemene bekendheid dat nog slechts weinigen doorwerken tot (of na) het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. 3.27. Hetgeen onder 3.26 is opgemerkt, werkt door ten aanzien van de lengte van het dienstverband. Ambtshalve merk ik hierbij op dat uit de vaststaande feiten valt op te maken dat dit dienstverband reeds 19 jaar had geduurd (zie onder 1.2). Nu het onderdeel daarvan geen melding maakt, is kwestieus of daarmee rekening kan worden gehouden. 3.28. In het licht van hetgeen zojuist is gezegd kan men drie kanten op:

26



a. de Rechtbank was niet gehouden om aandacht aan de lengte van het dienstverband te besteden, in essentie op de onder 3.26/3.27 genoemde grond; daarbij speelt tevens een rol dat L in feitelijke aanleg aan deze kwestie geen aandacht heeft besteed; b. de Rechtbank heeft impliciet geoordeeld dat de lengte van het dienstverband geen rol speelt (kennelijk op de onder 3.26/3.27 genoemde grond); c. dat verduistering van de koopprijs (ten belope van ongeveer ƒ 10,=) van één portemonnee na een dienstverband van 19 jaar een ontslag op staande voet oplevert, is niet zo vanzelfsprekend dat de Rechtbank daaraan niet ten minste een overweging had behoren te wijden. 3.29.1. De laatste benadering geniet mijn voorkeur. Uit de rechtspraak van Uw Raad volgt dat ingeval sprake is van buitengewoon ernstige feiten een ontslag op staande voet geoorloofd kan zijn, ook wanneer de gevolgen ingrijpend zijn. 3.29.2. Met name ook aan het Hema-arrest komt in deze context bijzondere betekenis toe. Weliswaar zijn er belangrijke verschillen (de ontslagen werknemer liep in die zaak een beduidende afvloeiingsregeling mis; hij had het meenemen van twee flessen motorolie erkend (zij het dat hij betoogde dat dit te wijten was aan vergeetachtigheid; in feitelijke aanleg was gewezen op de verstrekkende gevolgen), van meer gewicht zijn m.i. de overeenkomsten (eveneens een langdurig dienstverband en een vermogensdelict ten belope van ruwweg ƒ 10,=). 3.30. Kortom: het onderdeel acht ik gegrond. Of dit L uiteindelijk baat zal brengen, moet door de verwijzingsrechter worden onderzocht. De onderdelen 5 en 6 3.31.1. De onderdelen 5 en 6 stellen aan de orde of de videoopnamen van 2 oktober 1995 in aanmerking kunnen worden genomen bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigt. De video-opnamen zijn gemaakt op/van de werkplek zonder dat de werknemers daarvan op de hoogte waren en terwijl jegens L geen concrete verdenking bestond (de verdenking bestond jegens T>). 3.31.2. Het maken van de opnamen zou in strijd zijn met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zoals verankerd in de artikelen 10 Grondwet, 8 EVRM en 17 IVBP, althans met de


27


regels van goed werkgeverschap. Bij die stand van zaken hadden de opnamen, volgens L, niet gebruikt mogen worden. De onderdelen zijn toegelicht met de vermelding van een aantal vindplaatsen (onder 20). 3.32. Het betoog dat L ingang wil doen vinden oefent al aanstonds weinig aantrekkingskracht uit. Personen die zich in het verborgene schuldig maken aan vermogensrechtelijke delicten doen dat, als gezegd, met de bedoeling dat hun daden niet worden ontdekt. Ze zullen het veelal zo aanleggen dat hun misdragingen ook niet op eenvoudige wijze aan het licht kúnnen komen. Het honoreren van het verweer van L komt er daarom per saldo op neer dat de weg wordt vrijgemaakt voor daden die achterwege behoren te blijven. 3.33. Zulks geldt a fortiori wanneer men de zaak in breder perspectief plaatst. Het ligt niet terstond voor de hand dat bijvoorbeeld geen camera's in een museum, in de hal van banken of stations mogen worden geplaatst met de bedoeling om a) een preventieve werking te hebben en vooral b) personen die zich schuldig maken aan ernstige strafbare feiten op te sporen. Daarbij valt te bedenken dat de reactie op dit soort gebeurlijkheden zich allerminst behoeft te beperken tot het strafrecht. In gevallen als zojuist genoemd is alleszins legitiem dat langs civiele weg wordt getracht de schade te verhalen of het ontvreemde terug te krijgen. Zou de delinquent dan met vrucht (moeten) kunnen betogen: het moge zijn dat mijn daden niet zijn toegestaan, maar gij moogt geen effectieve maatregelen nemen om de gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken? Het lijkt mij een retorische vraag. 3.34. Onderkend moet intussen worden dat de zojuist ontvouwde gedachtegang vertrekt van het retrospectieve gezichtspunt dat een dader is ontdekt en dat de camera op hem was gericht. Beziet men de zaak vóór de ontdekking en/of vanuit de optiek van een onschuldige, dankrijgt deze uiteraard een andere kleur. Ik kom daarmee bij de opvattingen in de rechtspraak en de doctrine. 3.35. Vooropgesteld moet worden dat (in elk geval) art. 8 EVRM zich mede uitstrekt tot ‘de werkplek’. Omdat de artikelen 17 IVBP en 10 Gw m.i. in casu niets toevoegen aan art. 8 EVRM, welke laatste bepaling horizontale werking heeft, beperk ik mij tot art. 8 EVRM. De regel van goed werkgeverschap, waarop eveneens wordt getamboereerd, heeft m.i. evenmin zelfstandige betekenis.

28



3.36. In de lagere rechtspraak wordt het gebruik van camera's ingeval van een concreet vermoeden van onrechtmatig/strafbaar handelen toelaatbaar geacht. Anders wordt wel geoordeeld wanneer sprake is van inbreuk in (de privacy van) correspondentie (e-mail daaronder begrepen). 3.37. In de doctrine lopen de opvattingen enigszins uiteen. We vinden daar de gedachte dat sprake moet zijn van een specifieke verdenking jegens een werknemer of dat via een verborgen videocamera verkregen gegevens over werknemers slechts in uitzonderlijke gevallen als bewijsmiddel aanvaardbaar zijn. 3.38. Betoogd wordt ook wel dat het eigen gedrag de privacyverwachting beïnvloedt. Wie onvoldoende zorg betracht bij de bescherming van zijn privacy komt dan in beginsel geen beroep op schending ervan toe. 3.39.1. Ambtshalve stip ik nog aan dat wellicht nog inspiratie kan worden geput uit de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet BOB) van 27 mei 1999, Stb. 245. 3.39.2. Vooropgesteld zij dat de bepalingen dier wet in essentie zien op misdrijven. In sommige gevallen is een nadere beperking aangebracht tot (voorzover hier van belang) verduistering (art. 321 Sr.; voorzover in dienstbetrekking begaan geregeld in art. 322 Sr.); zulks omdat telkens sprake is van verdenking van misdrijven als bedoeld in art. 67 Sv; zie lid 1 onder a en b. 3.39.3. Met inachtneming van de in die wet nader genoemde waarborgen is observatie met technische hulpmiddelen voor de duur van drie maanden (welke termijn kan worden verlengd) mogelijk (art. 126g lid 3 Sv; 126k lid 1 onder c Sv.). Art. 126ee Sv. beoogt te bewerkstelligen dat de waarneming door technische hulpmiddelen betrouwbaar, voor derden toetsbaar en niet te manipuleren is. 3.40.1. Ik zou menen dat deze wettelijke regeling een zekere indicatie vormt dat het gebruik van camera's onder omstandigheden in civilibus toelaatbaar is. Als hoofdregel kan m.i. gelden dat hetgeen in het strafrecht mag, a fortiori in het privaatrecht toelaatbaar is. Zulks omdat strafrechtelijk ingrijpen potentieel veel verder strekkende consequenties heeft. Hierbij kan nog worden aangetekend dat de Strafkamer van Uw Raad toelaatbaar acht dat zelfs een door diefstal verkregen bewijsmiddel dat aan de politie is


29


overhandigd als basis dient voor een vermoeden dat uiteindelijk tot een succesvolle strafvervolging leidt. 3.40.2. In het kader van de hier getrokken vergelijking is van belang dat door de Rechtbank is vastgesteld dat de litigieuze camera slechts vier weken was opgesteld (vide onder 2.33). 3.41. Doch ook los van de Wet BOB is het bewijs dat gebaseerd is op de opnames door de camera m.i. niet onrechtmatig verkregen. Weliswaar is in casu mogelijk inbreuk gemaakt opde privacy van L, daarmee is niet gezegd dat zulks ongerechtvaardigd was. 3.42. Toegesneden op de camera in de winkel van Wennekes rijst al aanstonds de vraag of het recht op privacy zich uitstrekt tot (alleen) de kassahandelingen van werknemers. Die handelingen zullen - in tegenstelling tot bijvoorbeeld telefoongesprekken of e-mail gebruik - nauwelijks betrekking hebben op het privéleven van de werknemer. Daarom is aan gerede twijfel onderhevig of hier daadwerkelijk sprake is van een inbreuk. 3.43. Gezien de serieuze verdenking die tegen T bestond, was het gerechtvaardigd een video-camera te installeren die niet alle handelingen van T zou vastleggen, maar alleen diens handeling met betrekking tot de kassa. Daarbij komt hetgeen hierboven reeds is betoogd. 3.44. Waarom zulks anders zou zijn voor L valt niet goed in te zien. Zij heeft dat wel betoogd, maar zij blijft daarbij steken in het poneren van de stelling. Nu deze stelling in mijn ogen overtuigende kracht ontbeert, zou ik mij daartoe niet willen bekeren. 3.45. Te minder omdat uit de rechtspraak van de Strafkamer van Uw Raad sterke argumenten tegen de stelling zijn te putten. 3.46. Ook hier geldt trouwens dat de door L gepropageerde opvatting de bijl zou zetten aan het vinden van personen die zich andermans zaken of gelden toeëigenen op zodanige wijze dat geen concrete verdenking op hen komt te rusten. Daarvoor bestaat geen goede grond. 3.47. Zelfs als de opvatting van de onderdelen 5 en 6 in essentie juist zou zijn, zou dat L niet kunnen baten. Voor het zonder toestemming of medeweten van de betrokkene opgenomen telefoongesprekken heeft Uw Raad geoordeeld dat in beginsel niet kan worden gezegd dat deze niet als bewijsmiddel mogen dienen. Ik zou menen dat hetzelfde geldt voor opnamen door een camera,

30



zeker wanneer het - zoals in casu - gaat om opnamen die de privésfeer niet of nauwelijks raken. 3.48. In zijn onder 3.47 genoemde arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de daar geformuleerde regel uitzondering kan lijden onder bijkomende omstandigheden. Hetgeen L te berde heeft gebracht is, zo al van belang, in elk geval onvoldoende om van zodanige omstandigheden te kunnen spreken. 3.49. Op grond van al het vorenstaande falen de onderdelen 5 en 6. 3.50.1. Volledigheidshalve stip ik nog het volgende aan. Thans is een wetsontwerp naar de Raad van State gezonden dat beoogt een regeling te treffen voor het onder bepaalde omstandigheden strafbaar stellen van het plaatsen van camera's. De inhoud van dat ontwerp is mij niet bekend. 3.50.2. Zelfs wanneer veronderstellenderwijs zou moeten worden aangenomen dat het ontwerp beoogt om plaatsing van een of meer camera's in een situatie als de onderhavige strafbaar te stellen zou ik daaraan geen doorslaggevende betekenis willen toekennen om de volgende redenen: a. het feitencomplex dat in deze zaak aan de orde is, speelde ver voordat het ontwerp (eventueel) tot wet zal worden verheven; b. hoewel kan worden onderkend dat men over deze kwestie verschillend kan denken, komt het mij voor dat het plaatsen van een camera (gedurende een betrekkelijk korte tijd) onder bepaalde omstandigheden en in bepaalde situaties geoorloofd zou moeten zijn; c. wanneer Uw Raad het onder b) geformuleerde oordeel zou onderschrijven is er in zekere zin veel voor te zeggen om de parlementaire behandeling af te wachten; het duidelijke nadeel daarvan is dat de procedure in cassatie erg lang zou kunnen duren. Omdat het nieuwe wetsontwerp, als gezegd, m.i. niet beslissend is weegt dit nadeel voor mij te zwaar; d. zelfs wanneer er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat plaatsing strafbaar (of zo lang de wet nog niet in werking is getreden: onrechtmatig zou zijn, is daarvan niet het ge-volg dat het aldus vergaarde bewijs niet mag worden gebruikt. 3.51. Omdat - naar met name FNV op goede grond schijnt te menen - de voorliggende vraag maatschappelijk en juridisch belangrijk is, zou een arrest van Uw Raad zeer wel het verloop van


31


het parlementaire debat kunnen beïnvloeden. Met het oog daarop wordt heden bij vervroeging geconcludeerd. Ten slotte 3.52. Deze zaak is een van de vele voorbeelden waarin de schaduwzijden van het huidige ontslagrecht aan het licht komen. Vooreerst rijst meer dan eens de vraag of het (in elk geval retrospectief bezien) niet verstandiger was geweest om in stede van ontslag op staande voet de Kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dat spaart de ellende van een procedure die - zeker wanneer de strijd zich in verschillende instanties voortsleept - bovendien kostbaar en tijdrovend is. 3.53. In de grote meerderheid van zaken (ook in casu) zal voorwaardelijke ontbinding worden gevorderd. Voor de werknemer is de schaduwzijde daarvan dat veelal wordt aangenomen dat het ontslag een situatie in het leven heeft geroepen die een zinvolle terugkeer onmogelijk of onwenselijk maakt. In zoverre is het ontslag op staande voet in het leven van alledag een soort fait accompli. Bezien vanuit ‘s werkgevers optiek is het evidente nadeel dat sommige Kantonrechters zich in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure wat gemakkelijk van de zaak lijken af te maken, kennelijk van oordeel dat het werkelijke geschil moet worden uitgevochten in de procedure waarin het ontslag op staande voet wordt bestreden. Zulks kan leiden tot rijkelijk hoge vergoedingen voor het geval de werkgever in laatstbedoelde strijd het onderspit delft. 3.54. Het werkelijke probleem schuilt m.i. hierin dat de procedure krachtens art. 7:685 BW - ondanks, of misschien juist dankzij, alle goede bedoelingen van de wetgever - niet steeds op basis van een voldoende uitgezocht feitelijke substraat wordt beslist. Naar mijn indruk is dat de werkelijke reden waarom het ontslag op staande voet tot op de dag van vandaag op ruime schaal wordt gebruikt. Men kan slechts hopen dat een verbetering van de procedure van art. 7:685 BW (met name door een verplichting om getuigen te horen) nabij is. 3.55. In de huidige situatie zal de werkgever (of diens advocaat) de voor- en nadelen van een ontslag op staande voet moeten afwegen. Conclusie

32



Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot verwijzing van de zaak naar het Hof ‘s-Gravenhage. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: L - heeft bij exploit van 27 augustus 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: Wennekes - gedagvaard voor de Kantonrechter te ‘s-Gravenhage en gevorderd, kort samengevat, een verklaring voor recht dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd tot 3 mei 1996 en dat het door Wennekes op 27 februari 1996 gegeven ontslag op staande voet nietig is, alsmede veroordeling van Wennekes tot betaling aan L van de in de inleidende dagvaarding onder II genoemde bedragen. Wennekes heeft de vordering bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 12 juni 1997 voor recht verklaard dat het op 27 februari 1996 door Wennekes gegeven ontslag nietig is en Wennekes veroordeeld om aan L te betalen: ƒ 3.618,54 bruto ter zake van loon; ƒ 1.543,91 bruto wegens vakantietoeslag; ƒ 1.769,02 bruto wegens niet-opgenomen vakantiedagen; ƒ 693,= wegens wettelijke verhoging. Tegen dit vonnis heeft Wennekes hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te ‘s-Gravenhage. L heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenvonnis van 5 augustus 1998 heeft de Rechtbank Wennekes in het principaal appèl tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 23 juni 1999 het tussen partijen gewezen vonnis vernietigd en, opnieuw beslissende, Wennekes veroordeeld aan L te betalen ƒ 2.814,38 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 27 februari 1996 tot de dag der algehele voldoening, en ƒ 281,44, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 3 maart 1996 tot de dag der algehele voldoening. (…; red.) 2. Het geding in cassatie (…; red.)


33


3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. L is sedert 10 juli 1978 in dienst bij (de rechtsvoorgangster van) Wennekes in de functie van verkoopster, laatstelijk voor 28 uur per week tegen een salaris van ƒ 1.608,23 bruto per vier weken. ii. De chef van L, T, is op 17 oktober 1995 op staande voet ontslagen, nadat Wennekes een onderzoek door bedrijfsrecherchebureau Hoffmann B.V. had doen uitvoeren. iii. L is op 27 februari 1996 door Wennekes op staande voet ontslagen. Bij brief van dezelfde datum heeft de advocaat van Wennekes onder meer het volgende aan L medegedeeld: ‘Hierbij bevestig ik het gesprek in de winkel te ’s-Gravenhage op 27 februari 1996 omstreeks 14.30 uur. (…) Vervolgens toonde ik u een videoband waarop te zien was dat u omstreeks 13.00 uur een portemonnaie verkoopt, het geld int, de verkoop niet aanslaat op de kassa en het geld wegstopt achter de deur, gelegen achter de kassa, waar uw tas staat. Om 16.40 uur verkoopt u een rugzak en slaat de contante betaling niet aan op de kassarol van de kassa. Om circa 17.52 uur haalt u geld uit de kassa voor - zoals later blijkt - grote bekers cola van McDonald’s. (…) Mede de eerdere incidenten in aanmerking nemende die al in oktober 1995 besproken waren, waarbij cliënte toen al overwoog om tot ontslag op staande voet over te gaan, maar cliënte u uiteindelijk nog het voordeel van de twijfel had gegeven, ondanks aantoonbare verduistering, is cliënte van mening dat ieder vertrouwen ontbreekt. (…) Cliënte beschouwt bovengenoemd handelen als dringende redenen voor ontslag op staande voet, dat ik namens cliënte ter plekke heb gegeven, waarbij ik op uw verzoek dit ontslag opgeschreven heb.’ iv. L heeft op 29 februari 1996 de nietigheid ingeroepen van het haar op 27 februari 1996 gegeven ontslag. v. Bij beschikking van 2 mei 1996 heeft de Kantonrechter te Gouda de arbeidsovereenkomst van partijen - voor zover deze nog bestaat - wegens verandering in de omstandigheden ontbonden.

34



3.2. In het onderhavige geding heeft L gevorderd, samengevat weergegeven, een verklaring voor recht dat het haar gegeven ontslag op staande voet nietig is en dat de arbeidsovereenkomst tot 3 mei 1996 heeft voortgeduurd, met financiële nevenvorderingen. Zij heeft daaraan in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat zij zich nimmer aan diefstal of verduistering van kassagelden heeft schuldig gemaakt, zodat door Wennekes geen dringende reden is aangevoerd, en voorts, zo Wennekes de aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden al zou kunnen bewijzen, dat primair geen sprake is van een voor Wennekes geldende dringende reden, subsidiair dat Wennekes deze reden niet onverwijld aan haar heeft medegedeeld. De Kantonrechter heeft laatstvermelde subsidiaire grond juist bevonden en de vordering toegewezen. De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vordering, behoudens voor zover zij betreft niet genoten vakantiedagen en vakantietoeslag, afgewezen. 3.3.1. In rov. 5.1-5.3 van haar tussenvonnis van 5 augustus 1998 heeft de Rechtbank de vraag onder ogen gezien op welke grond(en) het ontslag berust. Deze overwegingen komen, samengevat weergegeven, op het volgende neer. Onbetwist is dat de ‘vermeende verduisteringshandeling van L op 2 oktober 1995’ de directe aanleiding voor het ontslag was. Tussen partijen is in geschil of ook de eerder gebleken feiten mede bepalend waren voor het ontslag. Gelet op de inhoud van de ontslagbrief van 27 februari 1996 en van het met haar op 17 oktober 1995 gevoerde gesprek behoefde L in de omstandigheden van het geval geen rekening ermee te houden dat de eerdere incidenten haar nog zouden worden tegengeworpen. Op grond hiervan komt de Rechtbank met de Kantonrechter tot de slotsom dat uitsluitend de door Wennekes gestelde verduisteringshandeling op 2 oktober 1995 als reden voor het ontslag moet worden aangemerkt. Aldus heeftde Rechtbank derhalve kennelijk het oordeel van de Kantonrechter in rov. 4.2 van zijn vonnis onderschreven, dat de niet aangeslagen verkoopprijs van een portemonnee als uitsluitende reden voor het ontslag moet worden aangemerkt. Deze op de uitleg van de stukken van het geding berustende slotsom is niet onbegrijpelijk. 3.3.2. Uit het vorenoverwogene volgt dat, anders dan de onderdelen 1a-1c klaarblijkelijk tot uitgangspunt nemen, het hier


35


niet gaat om een geval waarin een werkgever het ontslag heeft gegrond op een aan de werknemer medegedeeld feitencomplex waarvan slechts een deel in rechte is komen vast te staan (vgl. HR 7 oktober 1988, nr. 13 305, NJ 1989, 258, rov. 3.5). Voor een onderzoek als door het middel verlangd was derhalve geen plaats, noch in verband met de in de onderdelen 1a en 1b bedoelde ‘eerdere incidenten’ noch in verband met de in de ontslagbrief vermelde andere feiten die zich op 2 oktober 1995 zouden hebben voorgedaan. De onderdelen zijn derhalve tevergeefs voorgesteld. 3.4. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 5.5 en 5.6 van het tussenvonnis, waarin de Rechtbank heeft geoordeeld dat Wennekes de ontslagreden onverwijld heeft medegedeeld en dat zij met voldoende voortvarendheid te werk is gegaan. Vooropgesteld moet worden dat voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is gegeven, beslissend is het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. De Rechtbank heeft, als niet gemotiveerd weersproken, vastgesteld dat de directeur van Wennekes eerst in het weekeinde van 24 en 25 februari 1996 heeft kennisgenomen van de videoband van 2 oktober 1995 waaruit de als ontslagreden gebezigde verduistering bleek, en heeft vervolgens geoordeeld dat door het ontslag op 27 februari 1996 aan het vereiste van onverwijlde mededeling van de reden voor het ontslag is voldaan. Dit oordeel geeft niet blijk van miskenning van voormeld uitgangspunt, ook niet in het licht van de door het onderdeel aangevoerde omstandigheid dat Wennekes de reden voor het ontslag eerder had kunnen kennen, nu zij de desbetreffende videoband, naar de Rechtbank kennelijk heeft aangenomen, reeds in oktober of november 1995 ter beschikking had. Het kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie voor het overige niet op juistheid worden getoetst en is niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Met name behoefde de Rechtbank zich niet van dit oordeel te laten weerhouden door de door L naar voren gebrachte omstandigheid dat deze gang van zaken de mogelijkheid van een goed weerwoord aantast, nu met deze omstandigheid rekening kon worden gehouden bij de beoordeling van de vraag of de ontslaggrond voldoende is komen vast te staan.

36



Het onderdeel faalt derhalve. 3.5. Onderdeel 3 bestrijdt rov. 5.7 van het tussenvonnis en verwijt de Rechtbank te hebben miskend dat het tijdsverloop tussen het op 2 oktober 1995 voorgevallen feit en het ontslag op 27 februari 1996 kan meebrengen dat de voor het ontslag gegeven reden niet als dringend kan worden aangemerkt. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. De Rechtbank heeft de vraag of het tijdsverloop in dit geval het dringende karakter van de ontslagreden aantast niet uit het oog verloren, maar zij heeft die vraag ontkennend beantwoord. Zij heeft immers blijkens de aanhef van haar rov. 5.7 bij haar slotsom dat sprake is van een dringende reden voor ontslag mede in aanmerking genomen haar oordeel dat, gelet op de gang van zaken en de omstandigheid dat zij niet eerder dan op of omstreeks 24 of 25 februari 1996 reden had L te verdenken, aan Wennekes niet kan worden tegengeworpen dat zij het al voorhanden materiaal niet reeds dadelijk op eventuele misdragingen van L heeft onderzocht. 3.6. Onderdeel 4 klaagt dat de Rechtbank noch in rov. 5.7 van haar tussenvonnis noch in rov. 8 van haar eindvonnis aandacht heeft besteed aan de persoonlijke omstandigheden van L, zoals haar leeftijd, de duur van de arbeidsverhouding e.d. Het onderdeel faalt, aangezien L noch in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft aangevoerd dat de verduistering, zo deze zou komen vast te staan, gelet op de overige omstandigheden van het geval geen dringende reden zou opleveren. De Rechtbank was niet gehouden ambtshalve te onderzoeken of met betrekking tot L omstandigheden bestonden, die tot dit oordeel zouden kunnen leiden. 3.7. In rov. 5.8 en 5.9 van haar tussenvonnis heeft de Rechtbank de vraag onder ogen gezien of de video-opname als bewijsmiddel mag worden gebruikt, welke vraag door L ontkennend is beantwoord, omdat volgens haar voor deze inbreuk op haar privacy geen rechtvaardiging bestaat, zodat het bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen moet worden beschouwd. De Rechtbank heeft dit standpunt van L verworpen. Hiertegen richten zich de onderdelen 5 en 6. Onderdeel 5 bestrijdt het oordeel van de Rechtbank met het betoog dat sprake is van een ongeoorloofde inbreuk op het onder meer door art. 8 EVRM beschermde recht op bescherming van het privé leven. Dienaangaande is van belang dat een concreet vermoeden


37


bestond dat een van de werknemers van Wennekes, T, zich schuldig maakte aan strafbare feiten, welk vermoeden, naar de in cassatie niet bestreden vaststelling van de Rechtbank, anders dan met gebruikmaking van een verborgen camera niet zou kunnen worden gestaafd. Nu enerzijds Wennekes aldus een gerechtvaardigd belang had door middel van een videocamera opnamen te maken, zonder haar werknemers tevoren te waarschuwen, terwijl anderzijds de opnamen slechts de gedragingen van het personeel bij de kassa betroffen, moet worden aangenomen dat, ook indien Wennekes aldus een inbreuk op het privé-leven van L zou hebben gemaakt, dit nog niet betekent dat dit bewijsmateriaal in een procedure als de onderhavige niet mag worden gebruikt. Anders dan onderdeel 6 aanvoert, is in dit verband niet van belang dat een verdenking alleen jegens T en niet ook jegens L bestond. De onderdelen zijn derhalve tevergeefs voorgesteld. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt L in de kosten van het geding in cassatie, (…; red.).

38


95

Recommend Documents