JOR 2014/307 Borgtochtovereenkomst, Uitzondering ex art. 1:88 lid 5 BW ook van toepassing op buitenlandse rechtspersoon, indien deze met Nederlandse vennootschap kan worden gelijkgesteld, Aangaan lening om schuldeisers te betalen en faillissement te voorkomen behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf, Art. 1:88 lid 5 BW ook van toepassing op niet-uitvoerend bestuurder, Verwijzing naar HR 11 juli 2003, «JOR» 2003/223, m.nt. Verdaas
Wetsbepaling(en):
Burgerlijk Wetboek Boek 1 BW BOEK 1 Artikel 88
Ook gepubliceerd in:
ECLI:NL:RBMNE:2014:2221, RO 2014/64
Aflevering
2014 afl. 11
Rubriek
Financiering, zekerheden en insolventie
College
Rechtbank Midden Nederland zp Utrecht
Datum
11 juni 2014
Rolnummer HA ZA 12-824 Rechter(s)
mr. Frieling
Partijen
X, eiseres, advocaat: mr. J.H. Kolenbrander, tegen Vahstal Holding BV te Amersfoort, gedaagde, advocaat: mr. D.M. de Bruin.
Noot
mr. R.I.V.F. Bertrams
Borgtochtovereenkomst, Uitzondering ex art. 1:88 lid 5 BW ook van toepassing op buitenlandse rechtspersoon, indien deze met Nederlandse vennootschap kan worden gelijkgesteld, Aangaan lening om schuldeisers Trefwoorden te betalen en faillissement te voorkomen behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf, Art. 1:88 lid 5 BW ook van toepassing op nietuitvoerend bestuurder, Verwijzing naar HR 11 juli 2003, «JOR» 2003/223, m.nt. Verdaas Regelgeving BW Boek 1 - 88 lid 5 JOR 2014/307 Rechtbank Midden Nederland zp Utrecht, 11-06-2014, HA ZA 12824, ECLI:NL:RBMNE:2014:2221 Borgtochtovereenkomst, Uitzondering ex art. 1:88 lid 5 BW ook van toepassing op buitenlandse rechtspersoon, indien deze met Nederlandse vennootschap kan worden gelijkgesteld, Aangaan lening om schuldeisers te betalen en faillissement te voorkomen behoort tot de normale uitoefening van het bedrijf, Art. 1:88 lid 5 BW ook van toepassing op niet-uitvoerend bestuurder, Verwijzing naar HR 11 juli 2003, «JOR» 2003/223, m.nt. Verdaas »Samenvatting
Art. 1:88 lid 5 BW leent zich voor toepassing met betrekking tot een buitenlandse rechtspersoon, indien deze in genoegzame mate kan worden gelijkgesteld met een Nederlandse besloten of naamloze vennootschap. Een dergelijke toepassing beantwoordt aan de ratio van art. 1:88 lid 5 BW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om (aansprakelijkstellingen ten behoeve van) buitenlandse rechtspersonen van de werking van deze bepaling uit te sluiten. De Hoge Raad legt deze bepaling ook naar haar ratio uit, zo nodig buiten de strikt taalkundige betekenis van de tekst ervan (HR 11 juli 2003, «JOR» 2003/223, m.nt. Verdaas (Kelders/Fortis) inzake een holdingstructuur). Eiseres heeft niet onderbouwd dat een Chinese Limited zoals Yixing voor de toepassing – naar zijn ratio – van art. 1:88 lid 5 BW niet in genoegzame mate kan worden gelijkgesteld met een Nederlandse besloten of naamloze vennootschap. Volgens eiseres is A de (hoofdelijke) lening niet aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Yixing. Zij stelt daartoe dat de lening noodgedwongen is aangegaan, om Yixing in staat te stellen om haar schuldeisers te voldoen en om faillissement te voorkomen. In zijn algemeenheid kan een dergelijke doelstelling van (het aantrekken van) een lening niet worden beschouwd als iets wat buiten de normale bedrijfsuitoefening van een commerciële onderneming – zoals Yixing – ligt. Integendeel, het aantrekken van financiering door een onderneming heeft typisch vaak tot doel om schuldeisers te betalen en het is bepaald ook niet atypisch te noemen als een onderneming financiering mede aantrekt om (uiteindelijk) faillissement te voorkomen. Eiseres heeft niet concreet, en daarmee – tegen deze achtergrond – onvoldoende, onderbouwd dat in het onderhavige geval geen sprake was van normale bedrijfsuitoefening. Eiseres betwist dat A ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestuurder van Yixing was. Eiseres stelt ook dat de vennootschappelijke structuur van een Chinese Limited afwijkt van die van een Nederlandse besloten of naamloze vennootschap, doordat de “Raad van Bestuur” van een Chinese Limited executive (uitvoerend) en non-executive (niet-uitvoerend of toezichthoudend) leden kent en dat A slechts in deze zin niet-uitvoerend lid van de Raad van Bestuur van Yixing was. Eiseres ziet er hierbij aan voorbij dat de (Nederlandse) wetgever in de invoering van de art. 2:129a en 239a BW – die voor de naamloze en besloten vennootschap de mogelijkheid van benoeming van niet-uitvoerend bestuurders introduceerde – geen aanleiding heeft gezien om art. 1:88 lid 5 BW aan te passen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat ook rechtshandelingen van niet-uitvoerend bestuurders die overigens voldoen aan de voorwaarden van deze bepaling, niet kunnen worden vernietigd wegens het ontbreken van toestemming van de betreffende echtgeno(o)t(e) of geregistreerd partner. Mede in het licht van relevante bepalingen uit de statuten van Yixing, die uitgebreide bevoegdheden beschrijven van de Raad van Bestuur en geen bijzondere en/of daarbuiten staande (extra) bevoegdheden voor het uitvoerend lid of de uitvoerend leden daarvan en die de Raad van Bestuur ook als het hoogste orgaan van de rechtspersoon aanmerken, is voor de (overeenkomstige) toepassing van art. 1:88 lid 5 BW geen relevant onderscheid aan te nemen tussen niet-uitvoerende bestuurders van een Nederlandse besloten of naamloze vennootschap respectievelijk die van een Chinese Limited. beslissing/besluit
»Uitspraak (...; red.)
2. De verdere beoordeling 2.1. In 4.13 van het tussenvonnis van 4 september 2013 heeft de rechtbank overwogen dat artikel 1:88 lid 5 BW zich leent voor toepassing met betrekking tot Yixing, een Chinese rechtspersoon, omdat gesteld noch gebleken was dat deze niet in genoegzame mate kon worden gelijkgesteld met een Nederlandse besloten of naamloze vennootschap. Ook was niet betwist dat de door Vahstal Holding verschafte lening was bestemd voor en is aangewend ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Yixing. Ook was onweersproken dat [A] samen met [B] ten tijde van het aangaan van de lening de meerderheid van de aandelen in Yixing hield, en dat [B] bestuurder was van Yixing. Ter beoordeling stond slechts nog of (ook) [A] bestuurder van Yixing was, wat Vahstal Holding stelde, maar [eiseres] betwistte. 2.2. [eiseres] handhaaft haar stelling dat [A] ten tijde van het verstrekken van de lening door Vahstal Holding, geen bestuurder van Yixing was. Verder betwist zij – alsnog – dat de lening was bestemd voor of is aangewend ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Yixing. Ook stelt zij – alsnog – dat een Chinese Limited zoals Yixing niet kan worden gelijkgesteld met een Nederlandse besloten of naamloze vennootschap. Volgens haar kan artikel 1:88 lid 5 BW alleen worden toegepast ten aanzien van de in die bepaling genoemde rechtspersonen, en dat zijn (volgens [eiseres]: Nederlandse) besloten of naamloze vennootschappen. Niet andere rechtspersonen, of die nu wel of niet lijken op Nederlandse besloten of naamloze vennootschappen.
2.3. Toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW ten aanzien van buitenlandse rechtspersoon. De rechtbank ziet geen aanleiding om terug te komen van haar oordeel dat artikel 1:88 lid 5 BW zich leent voor toepassing met betrekking tot een buitenlandse rechtspersoon, indien deze in genoegzame mate kan worden gelijkgesteld met een Nederlandse besloten of naamloze vennootschap. Een dergelijke toepassing beantwoordt aan de ratio van artikel 1:88 lid 5 BW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om (aansprakelijkstellingen ten behoeve van) buitenlandse rechtspersonen van de werking van deze bepaling uit te sluiten. De Hoge Raad legt deze bepaling ook naar haar ratio uit, zo nodig buiten de strikt taalkundige betekenis van de tekst ervan (HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7513, NJ 2004, 173 («JOR» 2003/223, m.nt. Verdaas (Kelders/Fortis); red.) inzake een holdingstructuur). 2.4. Toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW ten aanzien van Yixing. [eiseres] heeft niet onderbouwd dat een Chinese Limited zoals Yixing voor de toepassing – naar zijn ratio – van artikel 1:88 lid 5 BW niet in genoegzame mate kan worden gelijkgesteld met een Nederlandse besloten of naamloze vennootschap. Dat een “Raad van Bestuur” van een Chinese Limited zoals Yixing uitvoerend en niet-uitvoerend leden kent is voor een andersluidend oordeel in elk geval onvoldoende (zie ook hierna, 2.7). 2.5. Normale bedrijfsuitoefening. Volgens [eiseres] is [A] de (hoofdelijke) lening niet aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Yixing. Zij stelt daartoe dat de lening noodgedwongen is aangegaan, om Yixing in staat te stellen om haar schuldeisers te voldoen en om faillissement te voorkomen. In zijn algemeenheid kan een dergelijke doelstelling van (het aantrekken van) een lening niet worden beschouwd als iets wat buiten de normale bedrijfsuitoefening van een commerciële onderneming – zoals Yixing – ligt. Integendeel, het aantrekken van financiering door een onderneming heeft typisch vaak tot doel om schuldeisers te betalen, en het is bepaald ook niet atypisch te noemen als een onderneming financiering mede aantrekt om (uiteindelijk) faillissement te voorkomen. [eiseres] heeft niet concreet, en daarmee – tegen deze achtergrond – onvoldoende, onderbouwd dat in het onderhavige geval geen sprake was van normale bedrijfsuitoefening. 2.6. Bestuurder. [eiseres] betwist dat [A] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestuurder van Yixing was. Zij voert daartoe aan dat de Chinese karakters die in het Chinese uittreksel uit de Chinese kamer van koophandel van Yixing bij [B] staan, volgens een Nederlands-Chinees-Engels woordenboek “directeur” betekenen, en dat dat niet geldt voor de karakters die in datzelfde uittreksel bij [A] staan. Volgens [eiseres] betekenen laatstbedoelde karakters ongeveer “toezichthouder op het bestuur”, iets wat volgens haar lijkt op aandeelhouder, maar dat standpunt heeft zij niet verder onderbouwd (bijvoorbeeld met een uittreksel uit een woordenboek waarin juist die karakters worden verklaard, of anderszins). Hierbij komt dat de beëdigde vertaling van het uittreksel dat Vahstal Holding in het geding heeft gebracht, de karakters bij [A] wel als “directeur” vertaalt. 2.7. [eiseres] stelt ook dat de vennootschappelijke structuur van een Chinese Limited afwijkt van die van een Nederlandse besloten of naamloze vennootschap, doordat de “Raad van Bestuur” van een Chinese Limited executive (uitvoerend) en non-executive (niet-uitvoerend of toezichthoudend) leden kent, en dat [A] slechts in deze zin niet-uitvoerend lid van de Raad van Bestuur van Yixing was. [eiseres] ziet er hierbij aan voorbij dat de (Nederlandse) wetgever in de invoering van de artikelen 2:129a en 239a in het Burgerlijk Wetboek – die voor de naamloze en besloten vennootschap de mogelijkheid van benoeming van niet-uitvoerend bestuurders introduceerde – geen aanleiding heeft gezien om artikel 1:88 lid 5 BW aan te passen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat ook rechtshandelingen van niet-uitvoerend bestuurders die overigens voldoen aan de voorwaarden van deze bepaling, niet kunnen worden vernietigd wegens het ontbreken van toestemming van de betreffende echtgeno(o)t(e) of geregistreerd partner. Mede in het licht van de door Vahstal Holding overgelegde relevante bepalingen uit de statuten van Yixing, die uitgebreide bevoegdheden beschrijven van de Raad van Bestuur, en geen bijzondere en/of daarbuiten staande (extra) bevoegdheden voor het uitvoerend lid of de uitvoerend leden daarvan, en die de Raad van Bestuur ook als het hoogste orgaan van de rechtspersoon aanmerken, is de rechtbank van oordeel dat voor de (overeenkomstige) toepassing van artikel 1:88 lid 5 BW geen relevant onderscheid is aan te nemen tussen niet-uitvoerende bestuurders van een Nederlandse besloten of naamloze vennootschap respectievelijk die van een Chinese Limited. 2.8. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)
3. De beslissing De rechtbank 3.1. wijst de vorderingen af,
3.2. veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, (...; red.), 3.3. veroordeelt [eiseres], onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Vahstal Holding volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, (...; red.), 3.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
»Annotatie 1. Dit is een klein, maar fijn en overzichtelijk vonnis betreffende twee aspecten in zake de uitzondering op het toestemmingsvereiste van de echtgenoot van een borg op grond van lid 5 van art. 1:88 BW. Op grond van dit lid 5 is de toestemming niet vereist indien aan twee voorwaarden is voldaan. Voor doeleinden van deze noot is alleen de eerste voorwaarde van belang, namelijk dat de borgtocht is verstrekt door een bestuurder van een naamloze of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt. De achtergrond van deze uitzondering is dat een dergelijke directeur/grootaandeelhouder te vergelijken is met een persoon die zijn onderneming drijft in een eenmanszaak of vennootschap onder firma en die voor het aangaan van transacties in dat kader ook niet de toestemming van zijn echtgenote behoeft. Vahstal Holding BV (de “Geldgever”) heeft een lening verstrekt aan een Chinese limited vennootschap. Een bestuurder stelde zich tot borg voor deze lening. Vaststond dat deze borg bestuurder was en tezamen met zijn medebestuurder de meerderheid der aandelen hield. Toch stelde de borg/bestuurder dat niet aan de hierboven genoemde voorwaarde voor toepassing van de uitzondering was voldaan. 2. De borg stelde zich op het standpunt dat de uitzonderingsbepaling niet betrekking heeft op buitenlandse vennootschappen. De rechtbank verwerpt, mijns inziens terecht, dit verweer en overweegt dat voldoende is dat de buitenlandse vennootschap in genoegzame mate gelijkgesteld kan worden met een Nederlandse bv. In dit verband verwijst de rechtbank ook naar HR 11 juli 2003, «JOR» 2003/223, m.nt. Verdaas (Kelders/Fortis) waarin de Hoge Raad een uitleg aan lid 5 gaf naar de ratio daarvan en buiten de strikt taalkundige betekenis om lid 5 ook van toepassing achtte bij een holdingstructuur. Hier kan ook nog aan worden toegevoegd HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/367 (Abbink/SNS Bank), waarin lid 5 zelfs van toepassing werd geacht in een geval waarbij de borg niet de aandelen, maar de certificaten daarvan hield. Voorts, in Hof Arnhem 12 juni 2012/6 november 2012, «JOR» 2013/122, m.nt. Bergervoet (Haisma/Grafschafter Volksbank), werd ook al een beroep op lid 5 toegestaan met betrekking tot een buitenlandse (Duitse) vennootschap. 3. De borg stelde zich voorts op het standpunt dat lid 5 niet van toepassing was omdat hij slechts nonexecutive/niet-uitvoerend bestuurder van de vennootschap was. Ook dit verweer wordt verworpen, en wel met het argument dat bij de invoering van art. 2:239a BW, waarbij de mogelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders is geïntroduceerd, lid 5 van art. 1:88 BW niet is aangepast. Bij de verwerping van dit verweer betrekt de rechtbank echter ook de omstandigheid dat de statuten van de Chinese vennootschap geen bijzondere (extra) bevoegdheden aan de wel-uitvoerende bestuurders toekenden. 4. Hoe hierover te denken. De omstandigheid dat lid 5 bij de invoering van de Flexwet niet is aangepast, lijkt mij niet een volstrekt afdoende argument. Het mogelijk effect op lid 5 van art. 1:88 BW kan bij de totstandkoming van de Flexwet zeer wel over het hoofd gezien zijn, en ik vermoed eigenlijk dat dit inderdaad het geval is. En er is natuurlijk nog meer. Met de inwerkingtreding van de Flexwet bestaat ook de mogelijkheid van stemrechtloze aandelen, zie art. 2:228 lid 5 BW. Voorts is het mogelijk dat bepaalde stemrechthebbende aandelen geen of beperkte aanspraak hebben op dividend, zie art. 2:216 lid 7 BW. Welk spoor dient men nu te volgen? Het spoor dat de rechtbank als hoofdweg bewandelt volgens welke deze omstandigheden voor toepassing van lid 5 niet van belang zijn wegens de afwezigheid van een reactie van de wetgever? Bij dit spoor is de uitzondering van lid 5 derhalve ook van toepassing in geval van een borgtocht verstrekt door een nietuitvoerende bestuurder die (alleen of met zijn medebestuurders) de meerderheid der aandelen houdt ook al zijn die stemrechtloos. Of het spoor dat de rechtbank in een terzijde volgt, volgens welke in ieder concreet geval precies moet worden vastgesteld of de borg voldoende “zeggenschap en financieel belang” bij de gewaarborgde vennootschap heeft? Ik refereer aan de criteria “zeggenschap en financieel belang” omdat deze gehanteerd zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad in het kader van de vraag of gevallen die naar de letter niet binnen lid 5 vallen, toch onder die bepaling begrepen geacht mogen worden, zie HR 8 oktober 2010, «JOR» 2010/367 (met betrekking tot de vraag of het houden van de meerderheid van de certificaten van aandelen, in plaats van de aandelen zelf, met bevestigend antwoord daarvan). Uiteindelijk gaat het om de vraag of men kiest voor een eenduidig en helder criterium, met daardoor een goed voorspelbare uitkomst waarbij de (huidige) wetstekst leidend is, hetgeen pleit voor de eerstgenoemde benadering. Of men kiest voor een meer casuïstische, veelteintige grijs-benadering met toepassing van het voldoende “zeggenschap en financieel belang”-criterium waarbij achterliggend doel en strekking van de uitzonderingsbepaling leidend zijn.
Ik aarzel, maar uit oogpunt van hanteerbaarheid en rechtszekerheid neig ik naar de eerstgenoemde benadering, dus die waarbij de tekst van de wetsbepaling in lid 5 de doorslag geeft. mr. R.I.V.F. Bertrams, advocaat AKD advocaten & notarissen
