ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
601 56 Brno, Joštova 8
ROZHODNUTÍ
Č.j.: VZ/S173/2006/DO-11158/2006/550-OŠ V Praze dne 27.7.2006 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 3.7.2006 z vlastního podnětu podle ustanovení § 96 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. na přezkoumání úkonů zadavatele České republiky – Ministerstva obrany, se sídlem Tychonova 1, 160 01 Praha 6, jehož jménem jedná ministr JUDr. Karel Kühnl při zadávání veřejné zakázky „Nafukovací stany a haly – doplnění, nákup“ otevřeným řízením, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 6.1.2006 pod ev. č. 50016167, jehož jediným účastníkem je zadavatel rozhodl takto: zadavatel - Česká republika - Ministerstvo obrany porušil ust. § 48 odst. 6 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. tím, že v bodě 5.5 oznámení zadávacího řízení a v bodě 1. zadávací dokumentace uvedl „doplnění stanů TPE6004-4 a hal MMS s příslušenstvím pro jednotky a útvary AČR a Vojenské policie“, tj. specifická označení výrobků, která platí pro určitého podnikatele za příznačná a tento postup mohl ovlivnit hodnocení nabídek, dopustil se zadavatel - Česká republika - Ministerstvo obrany správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) cit. zákona a proto se mu podle § 102 odst. 2 písm. a) cit. zákona ukládá pokuta ve výši 25 000,- Kč (dvacetpěttisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní 17306550. Odůvodnění Zadavatel Česká republika – Ministerstvo obrany, zast. brigádním generálem Ing. Oldřichem Kubátem, náčelníkem Vojenské policie, se sídlem Vítězné náměstí 1500/5, 160 01 Praha 6 (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen „zákon“) na centrální adrese dne 6.1.2006 pod. ev. č.
S173/2006/DO-11158/206/550-OŠ
50016167 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Nafukovací stany a haly – doplnění, nákup“. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel 4 nabídky. Po provedeném posouzení a hodnocení nabídek zadavatel dne 20.3.2006 rozhodl o přidělení veřejné zakázky, a to uchazeči SHK CZ s r.o., se sídlem 9. května 115, 294 41 Dobrovice, IČ: 27155544. Proti rozhodnutí zadavatele ze dne 20.3.2006 o přidělení veřejné zakázky podal uchazeč JAPOS CZ, s.r.o., se sídlem Liblice 140, 277 32 Byšice, IČ: 64827283, za kterou jedná jednatelka Irena Jechortová, dopisem ze dne 4.4.2006 námitky a uchazeč EGO Zlín, spol. s r.o., U Pekárny 438, 763 14 Zlín - Štípa, IČ: 46902473, jejímž jménem jedná jednatel Ing. Pavel Kostka, dopisem námitky bez uvedení data. Zadavatel v písemném sdělení o vyřízení námitek ze dne 18.4.2006 pod č.j. 958/2006-2689 a pod č.j. 957/2006-2689 námitkám nevyhověl. Uchazeč JAPOS CZ, s.r.o. obdržel sdělení o vyřízení námitek dne 19.4.2006 a dne 27.4.2006 podal prostřednictvím právního zástupce advokáta JUDr. Milana Bedroše, AK BARÁK, BEDROŠ & spol., pobočka Pekárenská 12, 602 00 Brno u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. O návrhu bylo rozhodnuto v samostatném správním řízení vedeném pod č.j. VZ/S127/2006/DO-08084/2006/550-OŠ ze dne 1.6.2006 (správní řízení bylo zastaveno pro nesložení kauce). Dne 21.4.2006 podal návrh uchazeč EGO Zlín, spol. s r.o. O návrhu bylo rozhodnuto v samostatném správním řízení vedeném pod č.j. VZ/S131/2006/DO 08086/2006/550-OŠ ze dne 2.6.2006 (správní řízení bylo zastaveno pro nesložení kauce spolu s podáním návrhu). Vzhledem k tomu, že při přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky orgán dohledu shledal možné porušení ustanovení § 48 odst. 6 zákona tím, že v bodě 5.5 oznámení zadávacího řízení a v bodě 1. zadávací dokumentace zadavatel uvedl „doplnění stanů TPE6004-4 a hal MMS s příslušenstvím pro jednotky a útvary AČR a Vojenské policie“, tj. specifická označení výrobků, která platí pro určitého podnikatele za příznačná, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Tento postup zadavatele mohl ovlivnit hodnocení nabídek. Účastníkem správního řízení je podle § 99 zákona: zadavatel - Česká republika – Ministerstvo obrany, se sídlem Tychonova 1, 160 01
Praha 6, jehož jménem jedná ministr JUDr. Karel Kühnl. Orgán dohledu dopisem ze dne 29.6.2006 č.j. VZ/S173/2006/DO-11158/2006/550-OŠ účastníku řízení oznámil zahájení správního řízení z vlastního podnětu o přezkoumání úkonů učiněných při zadávání veřejné zakázky podle § 96 zákona a poskytl mu lhůtu, v níž se mohl ke zjištěným skutečnostem vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Dnem 3.7.2006, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení zadavateli doručeno, bylo podle § 96 odst. 2 zákona zahájeno správní řízení. Zadavatel ve stanovisku ze dne 10.7.2006 č.j. 1747/2006-2689 orgánu dohledu sdělil, že Kupní smlouva 060900015 byla podepsána dne 6.6.2006 a faktura za kupní cenu ve výši 83 784 240,- Kč bez DPH byla předložena zadavateli k proplacení dne 14.6.2006. K případnému porušení § 48 odst. 6 zákona odkazuje na své stanovisko pro orgán dohledu č.j. 1243/2006-2689 ze dne 18.5.2006 a uvádí, že zákon neporušil. Současně navrhuje, aby orgán dohledu správní řízení zastavil s odůvodněním, že se zadavatel porušení zákona nedopustil.
2
S173/2006/DO-11158/206/550-OŠ
Zadavatel ve stanovisku č.j. 1243/2006-2689 ze dne 18.5.2006 uvedl, že i když požadoval konkrétní typové označení stanů a hal, umožnil použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. Takovéto obdobné řešení však musí splňovat technické parametry výrobku tak, jak požaduje zadavatel. Zadavatel na základě zkušeností s využitím stanů několika výrobců a vědom si zákonného omezení v ustanovení § 48 odst. 6 zákona, umožnil i přes to, že požadoval nafukovací stany a haly pod konkrétním typovým označením, podání nabídek těch uchazečů, kteří nabízeli stany a haly obdobného technického řešení a jejich nabídky hodnotil v souladu se zveřejněnými podmínkami zadání. Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 96 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky a jejím průběhu, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadání veřejné zakázky na „Nafukovací stany a haly – doplnění, nákup“ porušil ust. § 48 odst. 6 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu rozhodné skutečnosti: Zadavatel v bodě 5.5. oznámení zadávacího řízení uvedl: „Stručný textový popis veřejné zakázky (vč. specifikace množství v jednotlivých druzích dodávek, služeb a stavebních prací a vč. všech částí, pokud se týká veřejné zakázky): doplnění stanů TPE6004-4 a hal MMS s příslušenstvím pro jednotky a útvary AČR a Vojenské policie“. V bodě 1 zadávací dokumentace zadavatel uvedl: „1.
P lnění veřejné zakázky Plněním veřejné zakázky je doplnění – nákup stanů a hal pro jednotky a útvary AČR a Vojenské policie. Závazné – základní minimální požadavky uživatele: položka ks
TPE6004-4 180
MMS hala 10
pevná podlaha TPE6004(40sqm) 4800
pevná podlaha HALA – 103sqm 1030
Izolační vložky TPE6004-4 180
Izolační vložka HALA 10
Osvětlení 145
Vytápěcí agregát CLK 60
Vytápěcí agregáty AT-25 50
Elektrický kompresor 90“.
Podle ust. § 48 odst. 1 zákona – zadávací dokumentace vymezuje předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, včetně požadovaného množství. Zadávací dokumentace obsahuje technické specifikace předmětu veřejné zakázky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. V tomto konkrétním případě v zadávací dokumentaci nejsou uvedeny jednotlivé rozměry, parametry, výkon apod. žádaných výrobků, nejsou stanoveny nároky na jednotlivá zařízení, chybí rozměrové parametry vnější i vnitřní (délka, výška, šířka, užitná plocha), umístění nafukovacích ventilů z vnitřní i vnější konstrukce, umístění, rozměry a provedení vchodů na bočních stranách stanů, chybí parametry pro umístění, rozměry a provedení oken, možnost a způsob připojení
3
S173/2006/DO-11158/206/550-OŠ
slunečních clon, způsob upevnění konstrukce, provedení oken, způsob upevnění konstrukce k podlaze stanu apod. Zadavatel pouze uvedl u předmětu veřejné zakázky v oznámení zadávacího řízení a v zadávací dokumentaci specifikaci konkrétního typu stanu TPE6004-4 a MMS haly, podle něhož lze přesně zjistit výrobce (italská společnost EUROVINIL S.p.A.). Podle směrnice rady 93/36/EHS je v článku 8 uvedena koordinace postupů při zadávání veřejných zakázek, která je zapracována do českého právního systému a ve kterém je uvedeno, že pokud specifikace nejsou odůvodněny předmětem zakázky, členské státy zakáží uvedení technických specifikací, které se zmiňují o výrobcích určité značky nebo původu, nebo konkrétním postupu a které proto upřednostňují nebo vylučují určité dodavatele nebo výrobky. Zvláště pak je uvedeno, že se zakazuje uvádět ochranné známky, patenty, užitné vzory, původ nebo výrobky. Podle ustanovení § 48 odst. 6 zákona, jestliže to není odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadávací dokumentace obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení výrobků a služeb, které platí pro určitého podnikatele nebo jeho organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu. Zadavatel ve stanovisku k zahájenému řízení neuvedl žádný relevantní důvod pro specifikaci dodávky pomocí názvu resp. specifická označení výrobků, která platí pro určitého podnikatele nebo jeho organizační složku za příznačné a proto výše uvedené ustanovení porušil. Orgán dohledu při přezkoumávání případu dále zjistil, že uchazeč JAPOS CZ, s.r.o., se sídlem Liblice 140, 277 32 Byšice, IČ: 64827283, v nabídce nedoložil oprávnění k podnikání a měl být proto ve smyslu ustanovení § 59 odst. 5 zákona vyloučen. Podle ustanovení § 102 odst. 1 zákona se právnická osoba nebo fyzická osoba, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu mj. tím, že: a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek, b) uzavře smlouvu (§ 65 a 66) s uchazečem vybraným postupem podle písmene a). V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že v oznámení zadávacího řízení i v zadávací dokumentaci uvedl specifická označení výrobků, která platí pro určitého podnikatele za příznačná, aniž by to bylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Tento postup zadavatele mohl ovlivnit hodnocení nabídek tím, že se o veřejnou zakázku neucházeli další dodavatelé stanů a hal. Vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele orgán dohledu uložil pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 105 odst. 3 zákona, a to, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele v okamžiku uzavření smlouvy, tj. 6.6.2006.
4
S173/2006/DO-11158/206/550-OŠ
Podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona se uloží pokuta za správní delikty právnické osobě, která je zadavatelem, do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a), b) nebo d) cit. ustanovení zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil deliktu, za které může být zadavateli uložena pokuta, činí 83 784 240,- Kč. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny zakázky) tedy činí 4 189 212,- Kč. Podle § 105 odst. 1 zákona orgán dohledu v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal orgán dohledu v úvahu zejména skutečnost, že zadavatel připustil i obdobné řešení a nabídky, které mohli podat a také podali uchazeči, kteří nabídli srovnatelné výrobky a uzavřel smlouvu s uchazečem, který nabídl nižší nabídkovou cenu, než uchazeč, který neuspěl (EGO Zlín nabídková cena 92 143 016,- Kč). Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka již byla zrealizována a nápravy nelze dosáhnout. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, Joštova 8, 601 56 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl orgán dohledu zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Jindřiška Koblihová náměstek předsedy ÚOHS pověřený řízením sekce veřejných zakázek
Rozhodnutí obdrží:
Ministerstvo obrany, Tychonova 1, 160 01 Praha 6
5
