R064 ze dne 4. 12. 2006 nabylo právní moci dne 7. prosince 2006 - změna – zrušeno, Úřad není věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE 601 56 Brno, Joštova 8
ROZHODNUTÍ
Č.j.: VZ/S120/2006/SL-VP/2006/550-Ná V Praze dne 12.5.2006 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, ve správním řízení, zahájeném dne 2.5.2006 z vlastního podnětu, ve smyslu ustanovení § 96 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., o přezkoumání úkonů zadavatele Všeobecné zdravotní pojišťovny ČR, se sídlem Orlická 4/2020, 130 01 Praha 3, zast. v době uzavření smluv ředitelkou Ing. Jiřinou Musílkovou a prokuristou Ing. Jiřím Zahradníkem, učiněných při uzavření dodatků: č. 6 ze dne 24.6.2004 a č. 7 ze dne 10.1.2005 s M-PHARM s. r. o., IČ 25519239, se sídlem Pekařská 5, 602 00 Brno, zast. Mgr. Ilonou Mravcovou, které uzavřel ke smlouvě ze dne 31.7.2000 na tzv. „Centrální nákup léčiv“, rozhodl takto: I. Zadavatel - Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR – nesplnil povinnost uvedenou v § 10 a § 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách tím, že při uzavření dodatků č. 6 ze dne 24.6.2004 a č. 7 ze dne 10.1.2005 se společností M-PHARM s. r.o., IČ 25519239, se sídlem Pekařská 5, 602 00 Brno, zast. Mgr. Ilonou Mravcovou, které uzavřel ke smlouvě ze dne 31.7.2000, nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil hodnocení nabídek. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného v bodě I. se zadavateli Všeobecné zdravotní pojišťovně ČR ukládá podle § 102 odst. 2 písm. a) téhož zákona pokuta ve výši 200 000,- Kč (slovy: dvěstětisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, zřízení u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 12006550. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) jako orgán příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. obdržel dne 13.2.2006 podnět od Parlamentu České republiky, Poslanecké sněmovny, jehož obsahem byla žádost o prošetření a posouzení dodržení zákona při dlouhodobém nákupu léčiv - tzv.
VZ/S120/2006/SL-VP/2006/550-Ná
„Centrální nákup léčiv“ (dále jen „centrální nákup léčiv“), který zadavatel Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR, se sídlem Orlická 4/2020, 130 01 Praha 3, zast. v době uzavření smluv ze dne 31.7.2000 a jejich dodatků ředitelkou Ing. Jiřinou Musílkovou a prokuristou Ing. Jiřím Zahradníkem (při uzavření smluv ze dne 31.7.2000 bylo sídlem zadavatele Karlovo nám č. 8, 128 01 Praha 2), realizovala prostřednictvím dvou lékáren, jednou z nich byla společnost M-PHARM s r. o., IČ 25519239, se sídlem Pekařská 5, 602 00 Brno, zast. Mgr. Ilonou Mravcovou (dále jen „M-PHARM s r.o.“). Na základě uvedeného podnětu si orgán dohledu vyžádal od zadavatele Všeobecné zdravotní pojišťovny ČR (dále jen „zadavatel“ nebo „VZP ČR“) dopisem ze dne 22.2.2006 od zadavatele vyjádření a veškerou dokumentaci včetně uzavřených smluv k centrálnímu nákupu léčiv. Zadavatel orgánu dohledu předložil vyjádření k šetřené veřejné zakázce dne 7.3.2006, ve kterém uvedl, že z dikce § 1 odst. 2 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek, vyplývá, že se tento zákon nevztahoval na závazky veřejné služby a jiné obdobné závazky, na jejichž úhradě se podílejí veřejné finanční prostředky. Vzhledem k tomu, že stát přenesl výkon veřejného zdravotního pojištění na jednotlivé zdravotní pojišťovny zřízené zvláštním zákonem, došlo k podřazení finančních prostředků veřejného zdravotního pojištění z hlediska zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě, pod pojem veřejné finanční prostředky. Z důvodu vyjmutí veškeré úhrady poskytnuté zdravotní péče z veřejných finančních prostředků z režimu zákona o zadávání veřejných zakázek nebylo nutné na výběr smluvního partnera pro centrální nákup léčiv, prováděný z veřejných finančních prostředků, vyhlašovat veřejnou zakázku v intencích zákona. Dne 21.3.2006 pod č.j.: SŘ-579/06 obdržel orgán dohledu od zadavatele vyjádření, ve kterém uvedl, že v počáteční fázi realizace centrálního nákupu léčiv vymezené finanční prostředky přiděloval přímo jednotlivým zdravotnickým zařízením, ale bylo velmi obtížně kontrolovatelné nakládání s těmito finančními prostředky. V důsledku kontrolních zjištění určitých nesrovnalostí v konkrétních zdravotnických zařízeních byla v roce 1993 přijata metodika se záměrem přímého zajišťování speciálních finančně náročných léčiv, a to prostřednictvím zdravotnických zařízení lékárenské péče, která tato léčiva objednávala na základě objednávek zadavatele (vystavovaných dle požadavků zdravotnických zařízení) u zúčastněných distributorů léčiv, resp. farmaceutických firem. Již v roce 1993 bylo provedeno vnitřní výběrové řízení (před účinností zákona č. 199/1994 Sb.), zaměřené na získání takového smluvního partnera, tj. zdravotnického zařízení lékárenské péče, které by při zajišťování „centrálního nákupu léčiv“, přistoupilo na co nejnižší obchodní přirážku – marži. V roce 1995 a následně v roce 1998, resp. roce 1999 byly uzavřeny s vybranými zdravotnickými zařízeními lékárenské péče smlouvy o sjednání podmínek vzájemné nevýhradní spolupráce při realizaci tzv. „centrálního nákupu léčiv“. Při rozšíření sortimentu „centrálně nakupovaných léčiv“ bylo v roce 1998 provedeno další výběrové řízení, jehož podmínky byly zveřejněny v č. 12/1998 Časopisu českých lékárníků. Zdravotnická zařízení lékárenské péče, a to jak soukromá tak nemocniční, však neprojevila o případné uzavření předmětné smlouvy zájem pravděpodobně z důvodu stanovené nízké obchodní přirážky. Vlastní distribuci speciálních léčiv nakoupených prostřednictvím centrálního nákupu léčiv realizoval na jednotlivá zdravotnická zařízení vždy přímo distributor léčiv či farmaceutická firma, mající distribuční oprávnění - schválení Státním ústavem pro kontrolu léčiv dle zákona č. 79/1997 Sb., o léčivech. VZP ČR nakoupená léčiva pro své pojištěnce hradila. Měla však tímto způsobem zajištěnu maximální možnou kontrolu vynaložených veřejných finančních prostředků, neboť evidence vydaných léčiv byla vedena na rodná čísla konkrétních pojištěnců VZP ČR. Zadavatel postupoval adekvátně § 1 odst. 2 písm. e) zákona, který vyňal z působnosti citovaného zákona závazky veřejné služby a jiné obdobné závazky, na jejichž
2
VZ/S120/2006/SL-VP/2006/550-Ná
úhradě se podílely veřejné finanční prostředky. V souvislosti s tím je třeba zdůraznit, že vzhledem k tomu, že stát přenesl výkon veřejného zdravotního pojištění na jednotlivé zdravotní pojišťovny zřízené zvláštním zákonem (Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR), resp. na základě zvláštního zákona (zaměstnanecké pojišťovny), došlo k podřazení finančních prostředků veřejného zdravotního pojištění z hlediska zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě, pod pojem veřejné finanční prostředky. Veškerá úhrada poskytnuté zdravotní péče hrazená z veřejného zdravotního pojištění - z veřejných finančních prostředků tak i centrální nákup léčiv byla z režimu ust. § 1 odst. 2, písm. e) zákona č. 199/1994 Sb. vyjmuta. Této skutečnosti odpovídá dle názoru zadavatele i přímý odkaz 4c) uvedený zákonodárcem u předmětného zákonného ustanovení, který mimo jiné dává do souvislosti s tímto ustanovením zmíněné závazky veřejné služby a jiné obdobné závazky, na jejichž úhradě se podílely veřejné finanční prostředky, s poskytováním zdravotní péče dle zákona č. 160/1992 Sb. o zdravotní péči v nestátních zdravotnických zařízeních, a tudíž i s její úhradou, kterou z veřejného zdravotního pojištění provádí právě VZP ČR, resp. další zdravotní pojišťovny. Dopisem ze dne 30.3.2006 orgán dohledu opakovaně vyzval zadavatele z důvodu provedení zjištění skutečného stavu věci o předložení veškerých uzavřených smluv s vyčíslením celkového peněžitého závazku a s doložením proplacených faktur, který vznikl zadavateli při plnění uzavřených smluv na nákup léčiv počínaje dnem 1.1.1995, tj. ode dne účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, vč. konkrétního zdůvodnění postupu podle § 1 odst. 2 písm. e) cit. zákona. Dne 7.4.2006 obdržel orgán dohledu pod č.j.: SŘ-692/PÚ-2056/06 doplňující vysvětlení zadavatele, ve kterém uvádí, že pojem „centrální nákup léčiv“ byl převzat z terminologie ministerstva zdravotnictví z důvodu zjednodušení komunikace prostřednictvím v minulosti zavedeného odborného pojmu. Uvedený pojem je zavádějící, neboť se zde o žádný nákup nejedná. Zdravotní pojišťovny léky ani jiné zdravotnické prostředky ani výkony nenakupují, ale jen zajišťují úhradu zdravotní péče poskytnuté zdravotnickými zařízeními pojištěncům. Dále se zadavatel odvolává na zákon č. 550/1991 Sb., o všeobecném zdravotním pojištění, že tento zákon ukládal subjektům vzájemnou kontraktační povinnost tzn., že jak poskytovatelé zdravotní péče, tak zdravotní pojišťovny měli povinnost uzavřít smlouvu s oprávněným partnerem, který je o to požádal a již v tomto období byly uzavřeny smlouvy s lékárenskými zařízeními, která měla za povinnost poskytovat všechny léky. Smlouvy s uvedenými lékárenskými zařízeními byly později rozšířeny o nevýhradní spolupráci při hromadném poskytování vybraných mimořádně nákladných léků pojištěncům, kterým léky byly předepsány a poskytnuty příslušným zdravotnickým zařízením. Pokud by kterákoliv jiná lékárna obdržela za podmínek stanovených platnými předpisy doklad – recept, žádanku, objednávku apod. opravňující ji poskytnou konkrétní léčivý přípravek vydala by jej a VZP ČR by lékárně uhradila. Jednalo se tedy jen o sjednání zvláštních podmínek pro úhradu některých léčivých přípravků z celého sortimentu, který lékárna byla oprávněna distribuovat. VZP ČR vydává peněžní prostředky, avšak tyto nejsou vynakládány za přímé protiplnění druhé smluvní strany. Léky, které jsou předmětem úhrad, poskytují pojištěncům lékárny prostřednictvím zdravotnických zařízení, a to na základě jejich konkrétních požadavků „nasčítaných“ prostřednictvím VZP ČR. Odkaz 4c) uvedený u citovaného ustanovení uvádí souvislost s ustanovením § 5 zákona č. 160/1992 Sb., o zdravotní péči v nestátních zdravotnických zařízeních, ve znění pozdějších předpisů, kterým je těmto zařízením uloženo postupovat podle zákonů o zdravotní péči zákona č. 550/1991 Sb. a zákona č. 48/1997 Sb. a příslušných prováděcích předpisů. Rozsah poskytované zdravotní péče dle ustanovení § 3 zákona č. 160/1992 Sb. zahrnuje i zdravotní péči lékárenskou. Zadavatel dovozuje, že
3
VZ/S120/2006/SL-VP/2006/550-Ná
lékárenská péče patří mezi závazky veřejné služby. Zákon č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění, m.j. upravuje postup při uzavírání smluv o poskytování zdravotní péče. Dle § 17 odst. 2 se uzavírání těchto smluv řídí rámcovou smlouvu, které vydává Ministerstvo zdravotnictví. Před uzavíráním smluv o poskytování a úhradě zdravotní péče se konají výběrová řízení podle § 46 a následujících zákona č. 48/1997 Sb., která jsou úplně jiného charakteru než jak je chápe zákon o veřejných zakázkách. Hlavní rozdíl je v tom, že předmětem výběru zdravotnického zařízení není ani množství poskytované péče (léků), ani ceny za poskytnutou péči, ale druh a rozsah zdravotní péče a její potřebnost pro území, kde má být poskytována. Při posuzování předložené dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda zadavatel neměl postupovat při uzavření smlouvy na centrální nákup léčiv a tím i při uzavření dodatků č. 6 ze dne 24.6.2004 a č. 7 ze dne 10.1.2007, tzn. zadat veřejnou zakázku na dodavatele a distributora léků podle § 25 odst. 1 zákona v některém druhu zadávacího řízení. Pro toto možné porušení zákona zahájil orgán dohledu dne 2.5.2006 správní řízení z vlastního podnětu podle § 96 odst. 1 zákona. Dne 9.5.2006 obdržel orgán dohledu sdělení zadavatele, že nenavrhuje další důkazy či jiné návrhy než ty, které již má Úřad pro ochranu hospodářské soutěže k dispozici a které vyjádřil v doplňujícím stanovisku č.j. SŘ-692/PÚ-2056/06. Podle § 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“) se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují. Na centrální nákup léčiv byly uzavřeny dva dodatky: č. 6 ze dne 24.6.2004 a č. 7 ze dne 10.1.2005 ke smlouvě ze dne 31.7.2000, které byly uzavřeny za účinnosti tohoto zákona, tzn. po dni 1.5.2004, přestože navazují na předchozí zadavatelem uzavřenou smlouvu, uzavřenou ještě za účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. Na smlouvu ze dne 31.7.2000, uzavřenou na dobu neurčitou, navazují shora cit. dodatky, u kterých není obsažena celková cena léčiv. Ve smlouvě a v dodatcích je m.j. stanoveno, jakým způsobem bude lékárna nakupovat a distribuovat léky a to vše v rozsahu a bližším vymezení uvedeném v písemné objednávce vystavené VZP ČR vůči lékárně, a že její nedílnou součástí bude i rozdělovník zdravotnických zařízení. Z tabulky „přehledů centrálního nákupu léků dle dodavatelů“ vyplývá, že od uzavření dodatku č. 6 a č. 7 do r. 2005 bylo M-PHARM s. r. o. proplaceno dle fakturace nákladů celkem 485 201 928,07 Kč, z toho u dodatku č. 6 ze dne 24.6.2004 činí 131 274 536,28 Kč (počínaje položkou obratu ze dne 28.7.2004) a u dodatku č. 7 ze dne 10.1.2005 do konce roku 2005 činí částku 353 927 391,79 Kč (počínaje položkou obratu ze dne 14.1.2005). Pojem zadavatel a veřejná zakázka VZP ČR je veřejným zadavatelem podle ustanovení § 2 odst. 1 písm. a) bod 4. zákona.
4
VZ/S120/2006/SL-VP/2006/550-Ná
VZP ČR byla zřízena zákonem č. 551/1991 Sb., o Všeobecné zdravotní pojišťovně České republiky, podle § 2 odst. 3 tohoto zákona je právnickou osobou, která v právních vztazích vystupuje svým jménem, může nabývat práv a povinností a nese odpovědnost z těchto vztahů vyplývající. Podle § 2 odst. 1 cit. zákona a v souladu s § 40 odst. 1 zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění, je zřízena za účelem provádění všeobecného zdravotního pojištění, pokud toto pojištění fyzických a právnických osob není zajištěno přes jiné zdravotní pojišťovny. Tzn., že jako právnická osoba zřízená zákonem plní a může pouze plnit úkoly v rozsahu, který jí ukládá nebo umožňuje příslušný zákon nebo právní předpis vydaný na základě zákona. Jedním z hlavních úkolů VZP ČR je zajištění financování – hrazení poskytnuté zdravotní péče. Podle § 6 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka na dodávky, služby nebo stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v § 2 zákona a u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky přesáhne 2 000 000,- Kč. Podle ustanovení § 6 odst. 2 zákona se veřejná zakázka uskutečňuje za úplatu na základě písemné smlouvy s jedním nebo více vybranými uchazeči nebo zájemci. Zadavatel ve vyjádření konstatoval, jak je již uvedeno výše, že zdravotní pojišťovny léky ani jiné zdravotnické prostředky ani výkony nenakupují, ale jen zajišťují úhradu zdravotní péče poskytnuté zdravotnickými zařízeními pojištěncům. Jednalo se tedy jen o sjednání zvláštních podmínek pro úhradu některých léčivých přípravků z celého sortimentu, který lékárna byla oprávněna distribuovat. VZP ČR vydává peněžní prostředky, avšak tyto nejsou vynakládány za přímé protiplnění druhé smluvní strany. Léky, které jsou předmětem úhrad, poskytují pojištěncům lékárny prostřednictvím zdravotnických zařízení, a to na základě jejich konkrétních požadavků „nasčítaných“ prostřednictvím VZP ČR. Z důvodu vyjmutí veškeré úhrady poskytnuté zdravotní péče z veřejných finančních prostředků z režimu zákona o zadávání veřejných zakázek nebylo nutné na výběr smluvního partnera pro centrální nákup léčiv, prováděný z veřejných finančních prostředků, vyhlašovat veřejnou zakázku v intencích zákona. VZP ČR si vybrala jako jednoho ze zprostředkovatelů k dodávce a distribuci léčiv MPHARM s.r.o. V uzavřené smlouvě na dobu neurčitou ze dne 31.7.2000, ke které se vztahují shora uvedené dodatky je uvedeno, že předmětem smlouvy je sjednání podmínek spolupráce při nákupu léků. Centrální nákup léčiv probíhal následujícím způsobem: zdravotní pojišťovna ve spolupráci s odbornou lékařskou společností zajistila centrální dodávku určitých léčivých přípravků. Lékárna ji následně vyfakturovala zdravotní pojišťovně, jednalo se o souhrnnou fakturu, nikoliv vyúčtování lékařských předpisů. Zdravotní pojišťovna fakturu lékárně uhradila. Zdravotnická zařízení tato léčiva obdržela v podstatě zdarma a již je zdravotní pojišťovně neúčtovala, pouze je používala při poskytování zdravotní péče. Z uvedeného vyplývá, že ze strany zadavatele se jednalo o sjednání zvláštních podmínek pro úhradu některých léčivých přípravků. Nejednalo o obvyklý, běžný způsob nákupu léčiv, který by podléhal zákonu o zadávání veřejných zakázek. Lékárna v daném případě plnila pouze roli prostředníka při nákupu a distribuci léčiv, jejím úkolem bylo zajistit - zprostředkovat nákup léčiv. Na základě sjednaných podmínek ve smlouvě a na základě zadavatelem předaných seznamů léčiv, lékárna léky nakoupila a
5
VZ/S120/2006/SL-VP/2006/550-Ná
distribuovala. Jestliže, by kterákoliv jiná lékárna obdržela za podmínek stanovených platnými předpisy doklad-recept, žádanku, objednávku apod., opravňující ji poskytnout konkrétní léčivý přípravek vydala by jej a VZP ČR následně uhradila. Samotný nákup těchto léčiv nepodléhá zákonu o zadávání veřejných zakázek je pouze úhradou zdravotní péče hrazené z veřejného zdravotního pojištění. Pokud zadavatel se odvolává na závazky veřejné služby a jiné obdobné závazky na jejichž úhradě se podílely veřejné finanční prostředky, související s poskytováním zdravotní péče dle zákona č. 160/1992 Sb., o zdravotní péči v nestátních zdravotnických zařízeních, lze orgánem dohledu konstatovat, že z této povinnosti stanoví zákon výjimky, které jsou uvedeny v § 4 zákona. Žádná z uvedených výjimek však neuvádí, závazek veřejné služby. Zadávací řízení Podle § 25 odst. 1 zákona je zadavatel povinen zadat nadlimitní i podlimitní veřejnou zakázku v zadávacím řízení, pokud tento zákon nestanoví jinak. V zadávacím řízení je zadavatel povinen dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči s výjimkami uvedenými v § 87 zákona, zákazu diskriminace a transparentnosti. Z ustanovení § 25 odst. 2 zákona vyplývá, že zadavatel může pro zadání veřejné zakázky zvolit: a) otevřené řízení, b) užší řízení, c) jednací řízení s uveřejněním, jsou-li splněny podmínky uvedené v § 26 nebo jde-li o zadavatele v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, nebo d) jednací řízení bez uveřejnění, jsou-li splněny podmínky uvedené v § 27 a § 28 zákona. Orgán dohledu dospěl ve věci centrálního nákupu léčiv na základě skutečností výše uvedených k závěru, že pouze služby týkající se zprostředkování nákupu léčiv a jejich distribuce jsou veřejnou zakázkou a zadavatel měl výběr subjektu, se kterými uzavřel exkluzivní smlouvu na tuto službu, zadat podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Po posouzení případu dospěl orgán dohledu k závěru, že zadavatel tím, že nezadal veřejnou zakázku na centrální nákup léků, na kterou uzavřel ke smlouvě ze dne 31.7.2000 dodatky č. 6 ze dne 24.6.2004 a č. 7 ze dne 10.1.2005 v některém ze zadávacích řízení, nesplnil povinnost uvedenou v § 10 a § 25 odst. 1 zákona. Uložení sankce Podle § 102 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů se právnická osoba nebo fyzická osoba, která je zadavatelem dopustí správního deliktu m.j. tím, že a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek, b) uzavře smlouvu (§§ 65 a 66) s uchazečem vybraným postupem podle písmene a). V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že uzavřel shora uvedené dodatky ke smlouvě, přičemž nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, resp. nesplnil povinnosti stanovené zákonem v § 25 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit hodnocení nabídek. Pokud by zadavatel zadal šetřenou veřejnou zakázku v příslušném zadávacím řízení, nelze vyloučit, že ve
6
VZ/S120/2006/SL-VP/2006/550-Ná
výběrovém řízení by podali nabídku i další dodavatelé, kteří mohli nabídnout nižší cenu než vybraný dodavatel. Jelikož zadavatel uzavřel dodatky č. ze dne 24.6.2004 a č. 7 ze dne 10.1.2005 ke smlouvě dne 31.7.2000 s M-PHARM s.r.o. na základě postupu, při kterém nesplnil výše uvedenou povinnost, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení § 102 odst. 1 písm. b) zákona ve znění pozdějších předpisů. Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele orgán dohledu uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 105 odst. 3 zákona ve znění pozdějších předpisů, a to, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do pěti let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele v okamžiku uzavření smluv na předmět plnění šetřené veřejné zakázky, tj. dne 24.6.2004 a dne 10.1.2005. Podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona ve znění pozdějších předpisů se uloží pokuta za právní delikty právnické osobě, která je zadavatelem, do výše 5% ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a), b) nebo d) cit. ustanovení zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, za který může být zadavateli uložena pokuta, u dodatku č. 6 ze dne 24.6.2004 činí 131 274 536,28 Kč a u dodatku č. 7 ze dne 10.1.2005 činí 353 927 391,79 Kč, celková částka na centrální nákup léčiv tak činí 485 201 928,07 Kč. Horní hranice možné pokuty - 5% z ceny zakázky činí 24 260 096,40 Kč. Podle § 105 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů orgán dohledu v rámci správního řízení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal orgán dohledu v úvahu zejména tu skutečnost, že zadavatel při výběru subjektu na službu nepostupoval vůbec podle zákona, což je obecně jedním z nejzávažnějších porušení zákona, neboť je zcela vyloučena soutěž o zakázku. Svým postupem tak zadavatel znemožnil dalším potenciálním dodavatelům, aby se předmětného výběrového řízení zúčastnili a mohli tak případně nabídnout zadavateli výhodnější podmínky než jím vybraná společnost. Orgán dohledu při posuzování případu byl veden úvahou o výši sankce a rovněž zohlednil, aby uložená sankce v konečném důsledku nezpůsobila dlouhodobou platební neschopnost či zadluženost zadavatele. Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, Joštova 8, 601 56 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu.
7
VZ/S120/2006/SL-VP/2006/550-Ná
Mgr. Jindřiška Koblihová
náměstek předsedy ÚOHS
pověřený řízením sekce veřejných zakázek
Rozhodnutí obdrží: Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR, Orlická 4/2020, 130 01 Praha 3
8
