R063 ze dne 4. 12. 2006 nabylo právní moci dne 7. prosince 2006 - změna - zrušeno, Úřad není věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE 601 56 Brno, Joštova 8
ROZHODNUTÍ
Č.j.:VZ/S075/DO-VP/2006/550-Ná V Praze dne 5.5.2006 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 16.3.2006 z vlastního podnětu podle ustanovení § 57 odst. 1 ve spojení s § 60a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2003 Sb., o přezkoumání úkonů zadavatele Všeobecné zdravotní pojišťovny ČR, se sídlem Orlická 4/2020, 130 01 Praha 3, zast. ředitelkou Ing. Jiřinou Musílkovou a prokuristou Ing. Jiřím Zahradníkem, učiněných při uzavření dodatku č. 3 ze dne 25.4.2002 s PharmDr. Zbyňkem Čalkovským, IČ 49247468, s místem podnikání Bělohorská 54, 169 00 Praha 6, a dodatků: č. 4 ze dne 28.7.2003, č. 5 ze dne 7.1.2004 s M-PHARM s. r. o., IČ 25519239, se sídlem Pekařská 5, 602 00 Brno, zast. Mgr. Ilonou Mravcovou, které uzavřel ke smlouvám ze dne 31.7.2000 na tzv. „Centrální nákup léčiv“, rozhodl takto: I. zadavatel - Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR - porušil ustanovení § 3 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. tím, že při uzavření dodatku č. 3 ze dne 25.4.2002 s PharmDr. Zbyňkem Čalkovským, IČ 49247468, s místem podnikání Bělohorská 54, 169 00 Praha 6, a dodatků: č. 4 ze dne 28.7.2003, č. 5 ze dne 7.1.2004 s M-PHARM s. r. o., IČ 25519239, se sídlem Pekařská 5, 602 00 Brno, zast. Mgr. Ilonou Mravcovou, které uzavřel ke smlouvám ze dne 31.7.2000, nepostupoval způsobem uvedeným v § 3 cit. zákona. II. Za toto závažné porušení zákona se Všeobecné zdravotní pojišťovně ČR ukládá pokuta ve výši 200 000,-Kč (slovy: dvěstětisíc korun českých). Pokuta je splatná do 30 dnů od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 07506550.
VZ/S075/DO-VP/2006/550-Ná
Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) jako orgán příslušný podle § 51 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen „zákon“), obdržel dne 13.2.2006 podnět od Parlamentu České republiky, Poslanecké sněmovny, jehož obsahem byla žádost o prošetření a posouzení dodržení zákona při dlouhodobém nákupu léčiv - tzv. „Centrální nákup léčiv“ (dále jen „centrální nákup léčiv“), který zadavatel Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR, se sídlem Orlická 4/2020, 130 01 Praha 3, zast. v době uzavření smluv ze dne 31.7.2000 a jejich dodatků ředitelkou Ing. Jiřinou Musílkovou a prokuristou Ing. Jiřím Zahradníkem (při uzavření smluv ze dne 31.7.2000 bylo sídlem zadavatele Karlovo nám č. 8, 128 01 Praha 2), realizovala prostřednictvím: PharmDr. Zbyňka Čalkovského, IČ 49247468, s místem podnikání Bělohorská 54, 169 00 Praha 6 (dále jen „PharmDr. Zbyněk Čalkovský“) a MPHARM s.r.o., IČ 25519239, se sídlem Pekařská 5, 602 00 Brno, zast. Mgr. Ilonou Mravcovou (dále jen „M-PHARM s.r.o.“). Na základě uvedeného podnětu si orgán dohledu vyžádal od zadavatele Všeobecné zdravotní pojišťovny ČR (dále jen „zadavatel“ nebo „VZP ČR“) dopisem ze dne 22.2.2006 vyjádření a veškerou dokumentaci včetně uzavřených smluv k centrálnímu nákupu léčiv. Zadavatel orgánu dohledu předložil vyjádření k šetřené veřejné zakázce dne 7.3.2006, ve kterém uvedl, že z dikce § 1 odst. 2 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek, vyplývá, že se tento zákon nevztahoval na závazky veřejné služby a jiné obdobné závazky, na jejichž úhradě se podílejí veřejné finanční prostředky. Vzhledem k tomu, že stát přenesl výkon veřejného zdravotního pojištění na jednotlivé zdravotní pojišťovny zřízené zvláštním zákonem, došlo k podřazení finančních prostředků veřejného zdravotního pojištění z hlediska zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě, pod pojem veřejné finanční prostředky. Z důvodu vyjmutí veškeré úhrady poskytnuté zdravotní péče z veřejných finančních prostředků z režimu zákona o zadávání veřejných zakázek nebylo nutné na výběr smluvního partnera pro centrální nákup léčiv, prováděný z veřejných finančních prostředků, vyhlašovat veřejnou zakázku v intencích zákona. Při posuzování předložené dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda zadavatel neměl postupovat při zadávání veřejné zakázky a uzavření předmětných smluv vč. uzavřených dodatků podle § 3 zákona, tzn. zadat veřejnou zakázku na dodavatele a distributora léků obchodní veřejnou soutěží. Pro toto možné porušení zákona zahájil orgán dohledu dne 16.3.2006 správní řízení z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona ve spojení s § 60a zákona. Dne 21.3.2006 pod č.j.: SŘ-579/06 obdržel orgán dohledu od zadavatele k zahájenému správnímu řízení vyjádření, ve kterém uvedl, že v počáteční fázi realizace centrálního nákupu léčiv vymezené finanční prostředky přiděloval přímo jednotlivým zdravotnickým zařízením, ale bylo velmi obtížně kontrolovatelné nakládání s těmito finančními prostředky. V důsledku kontrolních zjištění určitých nesrovnalostí v konkrétních zdravotnických zařízeních byla v roce 1993 přijata metodika se záměrem přímého zajišťování speciálních finančně náročných léčiv, a to prostřednictvím zdravotnických zařízení lékárenské péče, která tato léčiva objednávala na základě objednávek zadavatele (vystavovaných dle požadavků zdravotnických zařízení) u zúčastněných distributorů léčiv, resp. farmaceutických firem. Již v roce 1993 bylo 2
VZ/S075/DO-VP/2006/550-Ná
provedeno vnitřní výběrové řízení (před účinností zákona č. 199/1994 Sb.), zaměřené na získání takového smluvního partnera, tj. zdravotnického zařízení lékárenské péče, které by při zajišťování „centrálního nákupu léčiv“, přistoupilo na co nejnižší obchodní přirážku – marži. V roce 1995 a následně v roce 1998, resp. roce 1999 byly uzavřeny s vybranými zdravotnickými zařízeními lékárenské péče smlouvy o sjednání podmínek vzájemné nevýhradní spolupráce při realizaci tzv. „centrálního nákupu léčiv“. Při rozšíření sortimentu centrálně nakupovaných léčiv bylo v roce 1998 provedeno další výběrové řízení, jehož podmínky byly zveřejněny v č. 12/1998 Časopisu českých lékárníků. Zdravotnická zařízení lékárenské péče, a to jak soukromá tak nemocniční, však neprojevila o případné uzavření předmětné smlouvy zájem pravděpodobně z důvodu stanovené nízké obchodní přirážky. Vlastní distribuci speciálních léčiv nakoupených prostřednictvím centrálního nákupu léčiv realizoval na jednotlivá zdravotnická zařízení vždy přímo distributor léčiv či farmaceutická firma, mající distribuční oprávnění - schválení Státním ústavem pro kontrolu léčiv dle zákona č. 79/1997 Sb., o léčivech. VZP ČR nakoupená léčiva pro své pojištěnce hradila. Měla však tímto způsobem zajištěnu maximální možnou kontrolu vynaložených veřejných finančních prostředků, neboť evidence vydaných léčiv byla vedena na rodná čísla konkrétních pojištěnců VZP ČR. Zadavatel postupoval adekvátně § 1 odst. 2 písm. e) zákona, který vyňal z působnosti citovaného zákona závazky veřejné služby a jiné obdobné závazky, na jejichž úhradě se podílely veřejné finanční prostředky. V souvislosti s tím je třeba zdůraznit, že vzhledem k tomu, že stát přenesl výkon veřejného zdravotního pojištění na jednotlivé zdravotní pojišťovny zřízené zvláštním zákonem (Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR), resp. na základě zvláštního zákona (zaměstnanecké pojišťovny), došlo k podřazení finančních prostředků veřejného zdravotního pojištění z hlediska zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě, pod pojem veřejné finanční prostředky. Veškerá úhrada poskytnuté zdravotní péče hrazená z veřejného zdravotního pojištění - z veřejných finančních prostředků tak i centrální nákup léčiv byla z režimu ust. § 1 odst. 2, písm. e) zákona č. 199/1994 Sb. vyjmuta. Této skutečnosti odpovídá dle názoru zadavatele i přímý odkaz 4c) uvedený zákonodárcem u předmětného zákonného ustanovení, který mimo jiné dává do souvislosti s tímto ustanovením zmíněné závazky veřejné služby a jiné obdobné závazky, na jejichž úhradě se podílely veřejné finanční prostředky, s poskytováním zdravotní péče dle zákona č. 160/1992 Sb. o zdravotní péči v nestátních zdravotnických zařízeních, a tudíž i s její úhradou, kterou z veřejného zdravotního pojištění provádí právě VZP ČR, resp. další zdravotní pojišťovny. Dopisem ze dne 30.3.2006 orgán dohledu opakovaně vyzval zadavatele z důvodu provedení zjištění skutečného stavu věci o předložení veškerých uzavřených smluv s vyčíslením celkového peněžitého závazku a s doložením proplacených faktur, který vznikl zadavateli při plnění uzavřených smluv na nákup léčiv počínaje dnem 1.1.1995, tj. ode dne účinnosti zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, vč. konkrétního zdůvodnění postupu podle § 1 odst. 2 písm. e) cit. zákona. Dne 7.4.2006 obdržel orgán dohledu pod č.j.: SŘ-692/PÚ-2056/06 doplňující vysvětlení zadavatele ve kterém uvádí, že pojem „centrální nákup léčiv“ byl převzat z terminologie ministerstva zdravotnictví z důvodu zjednodušení komunikace prostřednictvím v minulosti zavedeného odborného pojmu. Uvedený pojem je zavádějící, neboť se zde o žádný nákup nejedná. Zdravotní pojišťovny léky ani jiné zdravotnické prostředky ani výkony nenakupují, ale jen zajišťují úhradu zdravotní péče poskytnuté zdravotnickými zařízeními pojištěncům. Dále se zadavatel odvolává na zákon č. 550/1991 Sb., o všeobecném zdravotním pojištění, že tento zákon ukládal subjektům vzájemnou kontraktační povinnost tzn., že jak poskytovatelé zdravotní péče, tak zdravotní pojišťovny měli povinnost uzavřít
3
VZ/S075/DO-VP/2006/550-Ná
smlouvu s oprávněným partnerem, který je o to požádal a již v tomto období byly uzavřeny smlouvy s lékárenskými zařízeními, která měla za povinnost poskytovat všechny léky. Smlouvy s uvedenými lékárenskými zařízeními byly později rozšířeny o nevýhradní spolupráci při hromadném poskytování vybraných mimořádně nákladných léků pojištěncům, kterým léky byly předepsány a poskytnuty příslušným zdravotnickým zařízením. Pokud by kterákoliv jiná lékárna obdržela za podmínek stanovených platnými předpisy doklad – recept, žádanku, objednávku apod. opravňující ji poskytnou konkrétní léčivý přípravek, vydala by jej a VZP ČR by lékárně uhradila. Jednalo se tedy jen o sjednání zvláštních podmínek pro úhradu některých léčivých přípravků z celého sortimentu, který lékárna byla oprávněna distribuovat. VZP ČR vydává peněžní prostředky, avšak tyto nejsou vynakládány za přímé protiplnění druhé smluvní strany. Léky, které jsou předmětem úhrad, poskytují pojištěncům lékárny prostřednictvím zdravotnických zařízení, a to na základě jejich konkrétních požadavků „nasčítaných“ prostřednictvím VZP ČR. Odkaz4c) uvedený u citovaného ustanovení uvádí souvislost s ustanovením § 5 zákona č. 160/1992 Sb., o zdravotní péči v nestátních zdravotnických zařízeních, ve znění pozdějších předpisů, kterým je těmto zařízením uloženo postupovat podle zákonů o zdravotní péči zákona č. 550/1991 Sb. a zákona č. 48/1997 Sb. a příslušných prováděcích předpisů. Rozsah poskytované zdravotní péče dle ustanovení § 3 zákona č. 160/1992 Sb. zahrnuje i zdravotní péči lékárenskou. Zadavatel dovozuje, že lékárenská péče patří mezi závazky veřejné služby. Zákon č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění, m.j. upravuje postup při uzavírání smluv o poskytování zdravotní péče. Dle § 17 odst. 2 se uzavírání těchto smluv řídí rámcovou smlouvu, které vydává Ministerstvo zdravotnictví. Před uzavíráním smluv o poskytování a úhradě zdravotní péče se konají výběrová řízení podle § 46 a následujících zákona č. 48/1997 Sb., která jsou úplně jiného charakteru, než jak je chápe zákon o veřejných zakázkách. Hlavní rozdíl je v tom, že předmětem výběru zdravotnického zařízení není ani množství poskytované péče (léků), ani ceny za poskytnutou péči, ale druh a rozsah zdravotní péče a její potřebnost pro území, kde má být poskytována. Podle § 58 zákona je účastníkem správního řízení zadavatel. Úřad přezkoumal podle § 57 ve spojení s § 60a a následujících zákona případ ve všech souvislostech, zejména podkladů – dokumentace – smluv, vyjádření předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel učiněnými úkony při zadání veřejné zakázky a při uzavření smluv na centrální nákup léčiv porušil zákon. Zadavatel uzavřel dne 31.7.2000 na centrální nákup léčiv v době účinnosti zákona VZP ČR byla zadavatelem podle § 2 písm. b) bod 5. zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. - dvě smlouvy na dobu neurčitou a k této smlouvě dodatky a to: dodatek č. 3 ze dne 25.4.2002 s PharmDr. Zbyňkem Čalkovským a dodatky: č. 4 ze dne 28.7.2003 a č. 5 ze dne 7.1.2004 s M-PHARM s.r.o. Podle § 57 odst. 1 zákona řízení z vlastního podnětu může orgán dohledu zahájit do čtyř let ode dne, kdy došlo k porušení zákona. Zadavatel uzavřel na centrální nákup léčiv v období, ve kterém může orgán dohledu zahájit správní řízení z vlastního podnětu, ke smlouvám ze dne 31.7.2000 dodatek č. 3 ze dne 25.4.2002 s PharmDr. Zbyňkem Čalkovským. S M-PHARM s.r.o. uzavřel dodatek č. 4 ze dne 28.7.2003 a dodatek č. 5 ze dne 7.1.2004.
4
VZ/S075/DO-VP/2006/550-Ná
U smluv, na které navazují shora cit. dodatky, není obsažena celková cena léčiv, je zde m.j. stanoveno, že lékárny budou nakupovat a distribuovat léky vybraným zdravotnickým zařízení a to vše v rozsahu a bližším vymezení uvedeném v písemné objednávce vystavené VZP ČR vůči lékárně, jejíž nedílnou součástí bude i rozdělovník zdravotnických zařízení. Z tabulky „přehledů centrálního nákupu léků dle dodavatelů“ vyplývá, že od dodatku č. 5 byla PharmDr. Zbyňku Čalkovskému za léčiva proplacena částka - počínaje fakturou ze dne 7.5.2002 do konce r. 2005 – ve výši 3 667 225 975,53 Kč a M-PHARM s.r.o. 144 367 982,65 Kč od uzavření dodatku č. 4 ze dne 28.7.2003 a dodatku č. 5 ze dne 7.1.2004 (počínaje fakturou ze dne 6.8.2003 do dne 30.4.2004). Z fakturace nákladů vyplývá, že celkem bylo uhrazeno za sledované období u cit. dodatků 3 811 593 958,18 Kč. Pojem veřejná zakázka a zadávací řízení Veřejnou zakázkou podle § 2 písm. a) zákona se rozumí úplatná smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem jsou dodávky, provedení prací nebo poskytování služeb. Podle § 2 písm. b) bod 5 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. se zadavatelem rozumí i zdravotní pojišťovna. V oznámení o zahájení správního řízení ze dne 14.3.2006 a opakovaně ze dne 30.3.2006 orgán dohledu zadavatele vyzval, aby podal důkazy a vyjádřil své stanovisko, že při uzavření smluv na centrální nákup léčiv nemusel postupovat podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Zadavatel ve vyjádření konstatoval, jak je již uvedeno výše, že zdravotní pojišťovny léky ani jiné zdravotnické prostředky ani výkony nenakupují, ale jen zajišťují úhradu zdravotní péče poskytnuté zdravotnickými zařízeními pojištěncům. Jednalo se tedy jen o sjednání zvláštních podmínek pro úhradu některých léčivých přípravků z celého sortimentu, který lékárna byla oprávněna distribuovat. VZP ČR vydává peněžní prostředky, avšak tyto nejsou vynakládány za přímé protiplnění druhé smluvní strany. Léky, které jsou předmětem úhrad, poskytují pojištěncům lékárny prostřednictvím zdravotnických zařízení, a to na základě jejich konkrétních požadavků „nasčítaných“ prostřednictvím VZP ČR. Z důvodu vyjmutí veškeré úhrady poskytnuté zdravotní péče z veřejných finančních prostředků z režimu zákona o zadávání veřejných zakázek nebylo nutné na výběr smluvního partnera pro centrální nákup léčiv, prováděný z veřejných finančních prostředků, vyhlašovat veřejnou zakázku v intencích zákona. VZP ČR byla zřízena zákonem č. 551/1991 Sb., o Všeobecné zdravotní pojišťovně České republiky, podle § 2 odst. 3 tohoto zákona je právnickou osobou, která v právních vztazích vystupuje svým jménem, může nabývat práv a povinností a nese odpovědnost z těchto vztahů vyplývající. Podle § 2 odst. 1 cit. zákona a v souladu s § 40 odst. 1 zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění, je zřízena za účelem provádění všeobecného zdravotního pojištění, pokud toto pojištění fyzických a právnických osob není zajištěno přes jiné zdravotní pojišťovny. Tzn., že jako právnická osoba zřízená zákonem plní a může pouze plnit úkoly v rozsahu, který jí ukládá nebo umožňuje příslušný zákon nebo právní předpis vydaný na základě zákona. Jedním z hlavních úkolů VZP ČR je zajištění financování – hrazení poskytnuté zdravotní péče.
5
VZ/S075/DO-VP/2006/550-Ná
V § 5 zákona č. 160/1992 Sb., o zdravotní péči v nestátních zdravotnických zařízeních, ve znění pozdějších předpisů, je stanoveno, že se na poskytování zdravotní péče v nestátních zařízeních, včetně povinnosti těchto zařízení, vztahují zákony o zdravotní péči a předpisy vydané k jejich provedení. Rozsah poskytované zdravotní péče je obsažen v § 3 tohoto zákona, kromě jiného je zde jmenována i péče lékárenská. VZP ČR si vybrala jako zprostředkovatele k dodávce léčiv dva subjekty - dvě výše uvedené lékárny, u kterých je ve smlouvách uvedeno, že předmětem smlouvy je sjednání podmínek spolupráce při nákupu léků. U smlouvy ze dne 31.7.2000 uzavřené s PharmDr. Zbyňkem Čalkovským, se v čl. II. „Předmět smlouvy“ v odst. 1 uvádí: „Předmětem této smlouvy je sjednání podmínek vzájemné nevýhradní spolupráce smluvních stran při nákupu léků… organizovaném VZP ČR jako centrální nákup léčiv, jejich distribuce vybraným zdravotnickým zařízením pro pojištěnce VZP ČR a úhrada za dále stanovených podmínek“. V článku III. „Práva a povinnosti smluvních stran-fakturační podmínky“ v odst. 2 je uvedeno: „Lékárna bude VZP ČR, u léků nakoupených a distribuovaných podle podmínek uvedených v této smlouvě, účtovat 2.1: - pořizovací cenu léků včetně DPH, 2.2 - obchodní přirážku za činnosti spojené s nákupem a distribucí léků ve výši 0,3 % (slovy tři desetiny procenta) z ceny bez DPH“. Obdobné znění smlouvy obsahuje smlouva s M-PHARM s.r.o. pouze je zde uvedena obchodní přirážka ve výši 6,5 % z ceny bez DPH“, která je v dodatcích smlouvy č. l a č. 2 změněna na 0,3 % z ceny bez DPH, s tím, že v dodatcích je uvedeno, že dodatek se stává nedílnou součástí smlouvy. Předmětem smlouvy je „sjednání podmínek vzájemné nevýhradní spolupráce při nákupu léků, jejich distribuce a podmínky úhrad“. Centrální nákup léčiv probíhal následujícím způsobem: zdravotní pojišťovna ve spolupráci s odbornou lékařskou společností zajistila centrální dodávku určitých léčivých přípravků. Lékárna ji následně vyfakturovala zdravotní pojišťovně, jednalo se o souhrnnou fakturu, nikoliv vyúčtování lékařských předpisů. Zdravotní pojišťovna fakturu lékárně uhradila. Zdravotnická zařízení tato léčiva obdržela v podstatě zdarma a již je zdravotní pojišťovně neúčtovala, pouze je používala při poskytování zdravotní péče. Z uvedeného vyplývá, že ze strany zadavatele se jednalo o sjednání zvláštních podmínek pro úhradu některých léčivých přípravků. Nejednalo o obvyklý, běžný způsob nákupu léčiv, který by podléhal zákonu o zadávání veřejných zakázek. Lékárny v daném případě plnily pouze roli prostředníka při nákupu a distribuci léčiv, jejichž úkolem bylo zajistit - zprostředkovat nákup léčiv. Na základě sjednaných podmínek ve smlouvě a na základě zadavatelem předaných jim seznamů léčiv, lékárny léky nakoupily a distribuovaly. Pokud by kterákoliv jiná lékárna obdržela za podmínek stanovených platnými předpisy doklad-recept, žádanku, objednávku apod., opravňující ji poskytnout konkrétní léčivý přípravek vydala by jej a VZP ČR následně uhradila. Samotný nákup těchto léčiv nepodléhá zákonu o zadávání veřejných zakázek, je pouze úhradou zdravotní péče hrazené z veřejného zdravotního pojištění. K námitce zadavatele, že se jednalo o výjimku podle ustanovení § 1 odst. 2 písm. e) zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tedy závazky veřejné služby, na jejichž úhradě se podílely veřejné finanční prostředky, lze uvést, že podle tohoto ustanovení zákona, se tento zákon nevztahuje na závazky veřejné služby a jiné obdobné závazky, na jejichž úhradě se podílejí veřejné finanční prostředky. Cit. ustanovení zákona odkazuje na poznámku pod čarou4c), která uvádí § 19 zákona č. 111/1994 Sb., o silniční
6
VZ/S075/DO-VP/2006/550-Ná
dopravě, ve znění zákona č. 304/1997 Sb., § 47 zákona č. 367/1990 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění zákona č. 302/1992 Sb., § 5 zákona č. 425/1990 Sb., o okresních úřadech, úpravě jejich působnosti a o některých dalších opatřeních souvisejících, ve znění pozdějších předpisů, § 5 zákona č. 160/1992 Sb., o zdravotní péči v nestátních zdravotnických zařízeních, ve znění zákona č. 161/1993 Sb., § 10 zákona č. 222/1994 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o Státní energetické inspekci. Podle těchto ustanovení se závazkem veřejné služby nebo obdobným závazkem rozumí: v dopravě dopravní obslužnost, nebo dojde-li k živelné pohromě nebo jiné mimořádné události k ohrožení hospodářského nebo veřejného života v obci, pak může obecní rada uložit povinnost a poskytnout osobní a věcnou pomoc, přičemž právnické osobě náleží náhrada vynaložených nákladů. Obdobně může při živelných pohromách, haváriích a mimořádných okolnostech postupovat předseda okresního úřadu. Ustanovení § 5 písm. e) zákona č. 160/1992 Sb., o zdravotní péči v nestátních zdravotnických zařízeních odkazuje na zdravotní péči, která se má podílet na zajištění potřených zdravotnických služeb, zejména pohotovostní služby, včetně lékařské služby první pomoci, zdravotní péči při hromadných otravách a přírodních katastrofách, nařízených šetření, prohlídek a opatření v souvislosti s protiepidemickými opatření. Služba spojená s distribucí léčiv není závazkem veřejné služby. Orgán dohledu dospěl ve věci centrálního nákupu léčiv na základě skutečností výše uvedených k závěru, že pouze služby týkající se zprostředkování nákupu léčiv a jejich distribuce jsou veřejnou zakázkou a zadavatel měl výběr subjektů, se kterými uzavřel exkluzivní smlouvy na tuto službu, zadat podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Povinnost postupovat při výběru subjektu na službu - nákup léčiv - podle zákona o zadávání veřejných zakázek vyplývala zadavateli z ustanovení § 2 písm. b) bodu 5. zákona novelou zákona č. 28/2000 Sb., s účinností ode dne 1.6.2000. Tzn., že při uzavření smluv ze dne 31.7.2000 a dodatků – dodatku č. 3 ze dne 25.4.2002 s PharmDr. Zbyňkem Čalkovským a dodatků: č. 4 ze dne 28.7.2003 a č. 5 ze dne 7.1.2005 s M-PHARM s.r.o., byla VZP ČR zadavatelem a měla uzavřít tyto smlouvy a k nim shora cit. dodatky, podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Orgán dohledu konstatuje, že zadavatel uzavřenými smlouvami ze dne 31.7.2000 a tím i uzavřeným dodatkem č. 3 ze dne 25.4.2002 s PharmDr. Zbyňkem Čalkovským a uzavřenými dodatky: č. 4 ze dne 28.7.2003, č. 5 ze dne 7.1.2004 s M-PHARM s.r.o. porušil výše cit. ustanovení § 3 zákona. Při běžném nákupu léčiv - realizovaném obvyklým způsobem - je však VZP ČR zadavatelem ve smyslu ustanovení § 2 písm. b) bod 5. zákona a měla povinnost postupovat při zadání veřejné zakázky podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Po posouzení výše uvedených skutečností dospěl orgán dohledu k závěru, že zadavatel závažně porušil § 3 zákona tím, že při uzavření smluv na dobu neurčitou ze dne 31.7.2000 a tím i dodatků č. 3 a č. 4 k těmto smlouvám s oběma shora uvedenými lékárnami nepostupoval podle zmiňovaných ustanovení zákona. Podle § 67 odst. 2 zákona u smluv uzavíraných na dobu neurčitou je rozhodující výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, která vznikne zadavateli za čtyři roky trvání smlouvy. Smlouvy byly uzavřeny v rozporu se zákonem a tím i dodatky k těmto smlouvám jsou uzavřeny v rozporu se zákonem. Uložení sankce
7
VZ/S075/DO-VP/2006/550-Ná
Podle § 62 odst. 1 zákona „zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona, může mu uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Pokutu lze uložit do jednoho roku, ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení“. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona po novele, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl na základě podnětu - žádosti Vyšetřovací komise Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky – o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání shora uvedené zakázky. Podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona se vztahuje na dodatky: č. 4 a ze dne 28.7.2003 a č. 5 ze dne 7.1.2004 uzavřené ke smlouvě ze dne 31.7.2000 s M-PHARM s.r.o. Náklady spojené s uzavřením dodatků č. 4 a č. 5 s M-PHARM s.r.o. u nákupu léčiv fakturovaných po 28.7.2003, tak jak je uvedeno výše, činí - 144 367 982,65 Kč. V tomto celkovém nákladu je zahrnuty i služba, kterou lékárna zadavateli poskytla ve výši 0,3 % z ceny léčiv bez DPH. Závažnost porušení zákona přitom spočívá ve skutečnosti, že zadavatel nezadal výběr subjektu na službu na centrální nákup léčiv způsobem uvedeným v § 3 cit. zákona. Postup, kdy zadavatelé zvolí způsob zadání veřejné zakázky bez použití zákona, považuje orgán dohledu za nejzávažnější porušení zákona, neboť tím v rozporu se zákonem omezují soutěžní prostředí, které je jedním ze základních předpokladů hospodárného vynakládání veřejných prostředků. Vzhledem k tomu, že veřejná zakázka již byla realizována, nelze podle ustanovení § 59, resp. § 60 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, uložit zadavateli za zjištěná závažná porušení zákona opatření k nápravě. Výše peněžitého závazku, kdy služba byla zadána v rozporu se zákonem činí 144 367 982,65 Kč; 1 % z této částky činí 1 443 679,82 Kč. Po zvážení všech okolností případu však orgán dohledu rozhodl o uložení pokuty ve výši 200 000,- Kč. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal orgán dohledu v úvahu zejména tu skutečnost, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky při výběru subjektu na službu nepostupoval vůbec podle zákona, což je obecně jedním z nejzávažnějších porušení zákona, neboť je zcela vyloučena soutěž o zakázku. Svým postupem tak zadavatel znemožnil dalším potenciálním zájemcům, aby se předmětného výběrového řízení zúčastnili a mohli tak případně nabídnout zadavateli výhodnější podmínky než jím vybrané zdravotnické zařízení - lékárny. Orgánu dohledu je také známa situace související s finanční situací zadavatele a rovněž přihlédl ke skutečnosti, že při svém jednání byl zadavatel veden tím, aby dosáhl co nejnižší obchodní přirážky – marže při nákupu léků, a proto volil nízkou výši sankce. Tedy dodržení principu jisté proporcionality, tak jak jej při své úvaze použil např. Vrchní soud v Olomouci v odůvodnění svého rozsudku č.j. orgán A 5/2002. Podle § 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 437/2004 Sb., se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele
8
VZ/S075/DO-VP/2006/550-Ná
orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím - sekce veřejných zakázek, Joštova 8, 601 56 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů, tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu.
Mgr. Jindřiška Koblihová náměstek předsedy ÚOHS pověřený řízením sekce veřejných zakázek
Rozhodnutí obdrží: Všeobecná zdravotní pojišťovna ČR, Orlická 4/2020, 130 01 Praha 3
9
