550-Br V Praze dne

ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

601 56 Brno, Joštova 8

ROZHODNUTÍ

Č.j.: VZ/S213/06/5557/550-Br V Praze dne 15.9.2006 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 94 zákona č. 40/1994 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb. zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005, zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/20005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., ve správním řízení zahájeném dne 1.8.2006 z vlastního podnětu podle ustanovení § 96 odst. 1 cit. zákona ve věci přezkoumání úkonů, které učinil zadavatel • Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČ 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1, 128 01 Praha 2, zast. náměstkyní ministra Ing. Ylonou Legierskou, při zadávání veřejné zakázky na „Zajištění Provozu komunikačního systému MPSV v letech 2006 až 2008“, na kterou uzavřel dne 18.1.2006 Obchodní smlouvu č. ANECT/MPSV/0601 podle § 101 odst. 2 cit. zákona rozhodl takto: I. zadavatel - Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČ 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1, 128 01 Praha 2, zast. náměstkyní ministra Ing. Ylonou Legierskou, se dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 25 odst. 2 cit. zákona, neboť zadal veřejnou zakázku „Provoz komunikačního systému MPSV v letech 2006 až 2008“ jednacím řízením bez uveřejnění, aniž by byly splněny podmínky uvedené v § 27 cit. zákona. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného v bodě I. se jmenovanému zadavateli ukládá podle ustanovení § 102 odst. 1 písm. b) cit. zákona pokuta ve výši 500 000,- Kč (slovy pětset tisíc korun českých), která je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, zřízený u pobočky České národní banky v Brně, č. 3754-24825-621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 21306550. III. Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., a podle § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se ukládá zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč (slovy jedentisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 21306550.

S213/06/5557/550-Br

Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) jako orgán příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen zákon) na základě podnětu advokátní kanceláře WEIL, GOTSHAL & MANGES v.o.s. přezkoumal úkony zadavatele Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, se sídlem Na Poříčním právu 1, 128 01 Praha 2, zast. náměstkyní ministra Ing. Ylonou Legierskou (dále jen „zadavatel“) při zadání veřejné zakázky na „Zajištění provozu komunikačního systému MPSV“ a „Provoz komunikačního systému MPSV v letech 2006 až 2008“. Na základě uvedeného podnětu si orgán dohledu vyžádal od zadavatele stanovisko a veškerou dokumentaci k zadání veřejné zakázky včetně uzavřené smlouvy. Při přezkoumávání předložené dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda zadavatel při uzavření smlouvy postupoval v souladu § 10 písm. d) a § 25 odst. 1 zákona, když původně vyhlášené otevřené řízení zrušil a poté zadal zakázku jednacím řízením bez uveřejnění. Pro možné porušení zákona zahájil orgán dohledu dne 1.8.2006 správní řízení z vlastního podnětu podle § 96 odst. 1 zákona. Zadavatel uveřejnil oznámení otevřeného zadávacího řízení na centrální adrese pod evidenčním číslem 50011758 dne 22.8.2005 na veřejnou zakázku „Zajištění provozu komunikačního systému MPSV“. Ve lhůtě pro podání nabídky podali nabídky 2 uchazeči. Hodnotící komise dne 23.11.2005 provedla kontrolu kvalifikace uchazečů a nevyřadila žádnou z nabídek. Komise hodnotila nabídky podle nabídkové ceny a stanovila pořadí nejvhodnější nabídky. Jako nejvhodnější nabídka byla stanovena nabídka společnosti ANECT a.s. a nabídka společnosti ČESKÝ TELECOM a.s byla vyhodnocena na druhém místě. Zadavatel rozhodl o přidělení veřejné zakázky rozhodnutím Č.j.: 2005/64665-61 ze dne 24.11.2005 a doručil jej uchazečům dne 29.11.2005. Proti rozhodnutí podal uchazeč ČESKÝ TELECOM, a.s. námitky týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny a rozporů v zadání a v zadávací dokumentaci s požadavkem na zrušení zadání veřejné zakázky. Zadavatel obdržel námitky dne 14.12.2006. Zadavatel v písemném sdělení Č.j.: 2005/70026-61 námitkám vyhověl a zrušil zadávací řízení. Po zrušení uvedeného otevřeného řízení zadavatel zvolil pro zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění a uzavřel se společností ANECT, a.s. smlouvu ze dne 18.1.2006 a to na dobu určitou do 31.12.2008. Podle ustanovení § 99 zákona je účastníkem správního řízení zadavatel Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, se sídlem Na Poříčním právu 1, 128 01 Praha 2, zast. náměstkyní ministra Ing. Ylonou Legierskou. Orgán dohledu obdržel od zadavatele dne 4.8.2006 stanovisko k zahájenému správnímu řízení, ke kterému zadavatel přiložil stanovisko advokátní kanceláře a posudek soudního znalce. V stanovisku zadavatel uvedl, že zvažoval formu veřejné zakázky, přičemž byly naplněny předpoklady pro použití ustanovení § 27 odst. 1 písm. b) zákona. Protože však nedokázal odhadnout, v jaké cenové úrovni se může nabídka pohybovat, rozhodl se použít otevřené řízení, kde jediným kritériem byla cena a pokud by vítězem byla společnost

2

S213/06/5557/550-Br

ANECT, a.s., zadavatel by potvrdil vítěze, pokud by tomu bylo jinak, soutěž by zrušil. Odhad zadavatele byl správný, nejnižší cenu měla společnost ANECT a.s., ale vzhledem k námitkám podaným společností ČESKÝ TELECOM, a.s. se zadavatel dostal do neřešitelné situace. Pokud by zadavatel námitky neuznal a zadávací řízení nezrušil, pravděpodobně by ČESKÝ TELECOM, a.s. podal návrh k orgánu dohledu a výsledek správního řízení se nedal časově odhadnout. Vzhledem k tomu, že již neexistoval žádný smluvní vztah pro zabezpečení fungování komunikační sítě WAN, zadavatel riskoval nevyplacení dávek státní podpory či dávek v nezaměstnanosti (neexistoval nikdo, kdo by odstraňoval poruchy sítě), což by vyvolalo jak nepříznivé politické, tak nevyčíslitelné negativní finanční důsledky a dopady. Zákon nestanoví, že by nebylo možné prozkoumat situaci na trhu otevřeným řízením a zjistit cenovou úroveň a poté, když se potvrdily předpoklady zadavatele, co se týká ceny nabídek soutěž zrušit (což si zadavatel vyhradil) a následně oslovit jednoho zájemce dle § 27 odst. 1 písm. b) zákona navíc, když byly beze zbytku naplněny všechny předpoklady pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Po uzavření smlouvy se společností ANECT, a.s. si odbor vnitřního auditu vyžádal stanovisko soudního znalce, zda na základě kontinuity autorských práv k dílu a technické kompatibility byl naplněn § 27 odst. 1 písm. b) zákona. Znalecký posudek jednoznačně uvádí, že z technických důvodů a z důvodů ochrany autorských práv mohla být předmětná veřejná zakázka splněna pouze určitým dodavatelem, který disponoval příslušnými autorskými právy, tj. společností ANECT, a.s. Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 96 zákona a následujících případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména zadání a zadávací dokumentace včetně dotazů uchazečů a odpovědí zadavatele na ně a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti. Stanovisko a znalecký posudek obsahují jen nekonkrétní tvrzení, která žádným způsobem nedokladují ani neprokazují naplnění dikce ust. § 27 odst. 1 písm. b) zákona. Zadavatel především nijak neidentifikoval, které konkrétní součásti komunikačního systému MPSV (projekty, moduly, programy, dokumentace atd.) jsou podle jeho názoru chráněny autorskými právy nebo jinými právy duševního vlastnictví. Zadání znaleckého posudku bylo vágně formulováno, neboť vyžadovalo po znalci, aby řešil namísto odborných otázek spadajících do jeho oboru (elektrotechnika a elektronika) otázky právní, jejichž posouzení však nenáleží znalci. Znalec pak v rozporu s vlastními prohlášeními, že v posudku řeší pouze technické otázky, ve skutečnosti zkoumal otázky autorského práva, a to zda jednotlivé součásti komunikačního systému MPSV (projekty) jsou autorským dílem. Tomuto odpovídá i odpověď na znaleckou otázku, v níž znalec uvádí, že předmětná veřejná zakázka musela k realizaci použít projektů, které jsou asi ze 40% autorskými díly. Toto posouzení znalec provedl způsobem, který zjevně nemá podporu v autorském právu, když podle jeho slov odhadoval podíl prací v každém projektu, jež má povahu autorského díla a v závěru aritmetickým průměrem odhadl, že v průměru je obsah autorských práv v projektu přes 40%. Na základě shora uvedených aritmetických průměrů znalec učinil nijak neodůvodněný závěr, že z technických důvodů a z důvodů ochrany autorských práv mohla být veřejná zakázka plněna pouze dodavatelem, který disponoval příslušnými právy.

3

S213/06/5557/550-Br

Pro takový závěr však znalecký posudek neobsahuje relevantní odůvodnění, neboť vyjma subjektivních procedurálních odhadů neuvádí žádné konkrétní technické důvody, pro které jsou jednotlivé části posuzované součásti komunikačního systému MPSV nezbytné pro funkčnost systému jako celku. Znalec rovněž sám uvedl, že hodnotil pouze vybrané části komunikačního systému, což zakládá otázku, zda nejsou pro provoz systému nezbytné i další projekty uplatněné osobami odlišnými od společnosti ANECT a.s., včetně možnosti, zda autorská práva těchto osob naopak nebrání zadání veřejné zakázky společnosti ANECT a.s. Proti názoru zadavatele, že veřejnou zakázku mohl realizovat z důvodů ochrany práv a průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví pouze jím oslovený dodavatel, stojí skutečnost, že zadavatel zadal zakázku nejprve v otevřeném řízení o veřejnou zakázku na „Zajištění provozu komunikačního systému MPSV“ zveřejněné oznámením dne 22.8.2005 pod ev. č. 50011758, přičemž obdržel 2 nabídky, které splnily zadavatelem vymezený předmět zadání. Zadavatel však toto otevřené řízení zrušil. Jak zadavatel uvedl ve stanovisku ze dne 3.8.2006, a které obdržel orgán dohledu 4.8.2006, pokud by vítězem byla společnost ANECT, a.s., zadavatel by potvrdil vítěze, pokud by tomu bylo jinak, soutěž by zrušil. Takový postup odporuje ustanovení § 25 odst. 1 zákona, podle něhož je zadavatel povinen v zadávacím řízení dodržet zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči, zákazu diskriminace a transparentnosti. Pokud zadavatel uvádí nutnost zadání z naléhavých důvodů, orgán dohledu musí konstatovat, že jednací řízení bez uveřejnění lze zadat pouze podle ust. § 27 odst. 1 písm. c) zákona, v naléhavém případě z důvodu krizového stavu. Uložení sankce Podle § 102 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů se právnická osoba nebo osoba fyzická, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu mj. tím, že a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek, b) uzavře smlouvu (§ 65 a § 66) s uchazečem vybraným postupem podle písmena a). V případě předmětné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že uzavřel smlouvu s uchazečem a nedodržel postup stanovený v ust. 25 odst. 2 zákona, resp. nenaplnil povinnosti ustanovením § 27 odst. 1 písm. b) zákona, přičemž tento postu ovlivnil hodnocení nabídek, neboť zadavatel na základě nedodržení zákonného postupu rozhodl o přidělení určitému uchazeči. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem vybraným na základě postupu, při němž nesplnil výše uvedenou povinnost, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 102 odst. 1 písm b) zákona ve znění pozdějších předpisů. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v ust. § 105 odst. 3 zákona ve znění pozdějších předpisů, a to, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele v okamžiku uzavření smlouvy na předmět plnění, tj. 18.1.2006.

4

S213/06/5557/550-Br

Podle ust. § 102 odst. 2 písm. a) zákona se uloží pokuta za správní delikty právnické osobě, která je zadavatelem, do výše 5% ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písm. a), b) nebo d) cit. zákona. Cena veřejné zakázky dle obchodní smlouvy č. ANECT/MPSV/0601, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, za který může být zadavateli uložena pokuta, dle bodu 5.1.4. cit. smlouvy činí 516 096 079,- Kč. Horní hranice možné pokuty podle ustanovení § 102 odst. 2 písm. a) zákona je 5% z ceny zakázky a činí tedy 25 804 800,- Kč. Podle ust. § 105 odst. 1 zákona orgán dohledu v rámci správního řízení a uvážení přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal orgán dohledu v úvahu zejména skutečnost, že se jedná o pochybení, kterého se zadavatel dopustil poprvé. Orgán dohledu byl současně veden úvahou, že i uložení pokuty v minimální výši bude plnit funkci preventivní, tj. předcházení nesplnění povinností stanovených zákonem v dalších případech zadávání veřejných zakázek. S ohledem na shora uvedené skutečnosti, které byly posuzovány ve správním řízení zahájeném z vlastního podnětu na základě ustanovení § 96 odst. 1 zákona, ve znění pozdějších předpisů, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku. Poučení Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, Joštova 8, 601 56 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, aby každému účastníku řízení mohl orgán dohledu zaslat jeden stejnopis.

Mgr. Jindřiška Koblihová náměstek předsedy ÚOHS pověřený řízením sekce veřejných zakázek

Rozhodnutí obdrží:

Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 1, 128 01 Praha 2

5