Masterthesis Naam: Kay Horsch ID: i400025 Jaar: 4/5 Studierichting: Nederlands Recht Begeleider: Mr. L.P.W. van Vliet Totaal aantal woorden: 21.237 Probleemstelling: Hoe kan het rechtsgevolg van beslag na het arrest Ontvanger/De Jong het beste beschreven worden? Een analyse van het arrest Ontvanger/De Jong naar Nederlands en Duits recht.
Inhoudsopgave Inleiding ................................................................................................................................. 3 Deel I Nederland ................................................................................................................... 4 1. Het executie- en beslagrecht ............................................................................................... 4 1.1 Executierecht ................................................................................................................ 4 1.2 Beslagrecht ................................................................................................................... 5 1.3 Het relevante Nederlandse executie- en beslagrecht in de casus ..................................... 6 2. De werking van het beslag .................................................................................................. 7 2.1 De Hoge Raad en art. 453a lid 1 Rv .............................................................................. 7 2.2 Relatieve beschikkingsonbevoegdheid .......................................................................... 9 2.3 Een soort van ‘zaaksgevolg’........................................................................................ 12 2.4 Relatieve nietigheid .................................................................................................... 17 2.4.1 Relativeringen ...................................................................................................... 18 2.4.2 Onderverdeling ..................................................................................................... 19 2.4.3 ‘Absolute verhaalspositie’? ................................................................................... 21 2.4.4 De verdeling van de opbrengst .............................................................................. 24 2.5 Sui generis .................................................................................................................. 32 2.6 Deelconclusie.............................................................................................................. 33 3. De opeenvolgende faillissementen en de positie van de fiscus .......................................... 34 3.1 De beslagene gaat failliet… ........................................................................................ 35 3.2 … waarna ook de derdeverkrijger failleert................................................................... 37 3.3 De positie van de fiscus............................................................................................... 39 4. Uitwerking van de casus ................................................................................................... 41 Deel II Duitsland ................................................................................................................ 42 5. Het executie- en beslagrecht ............................................................................................. 42 5.1 Executierecht/‘Zwangsvollstreckungsrecht’ ................................................................ 42 5.2 Beslagrecht/‘Pfändung’ ............................................................................................... 43 5.3 Het relevante Duitse executie- en beslagrecht in de casus ............................................ 44 6. De werking van het beslag/de ‘Pfändung’ ......................................................................... 45 6.1 Het relevante Duitse recht met betrekking tot eigendomsoverdracht en derdenbescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid ..................................................... 45 6.2 De ‘Verstrickung’ ....................................................................................................... 47 6.3 Het relatieve ‘Veräußerungsverbot’............................................................................. 48 6.4 Het ‘Pfändungspfandrecht’.......................................................................................... 49 7. De opeenvolgende faillissementen en de positie van de fiscus .......................................... 51 7.1 De faillissementen....................................................................................................... 52 7.2 De positie van de fiscus............................................................................................... 55 8. Uitwerking van de casus ................................................................................................... 56 9. Vergelijking en conclusie ................................................................................................. 58 Literatuurlijst ....................................................................................................................... 63 Deel I................................................................................................................................ 63 Deel II .............................................................................................................................. 65 Jurisprudentie ....................................................................................................................... 66 2
Inleiding In Nederland vinden we de blokkerende werking van het beslag in art. 453a lid 1 Rv. 1 De blokkerende werking zorgt ervoor dat een na het beslag verrichte vervreemding, bezwaring, onderbewindstelling of verhuring van de zaak niet ten nadele van de beslaglegger kan werken.2 In 2009 lijkt3 de Hoge Raad aan de betekenis van art. 453a lid 1 Rv een soort van ‘zaaksgevolg’ toe te kennen in het spraakmakende arrest Ontvanger/De Jong.4 In het arrest Ontvanger/De Jong had de Ontvanger conservatoir beslag gelegd op machines van Rodem. Ondanks het beslag vervreemdt Rodem de machines aan Maico. Vervolgens gaat Rodem failliet waarna ten slotte ook Maico failliet gaat. Zoals zal blijken verwerpt de Hoge Raad de door sommige auteurs verdedigde opvatting dat beslag leidt tot relatieve beschikkingsonbevoegdheid, maar lijkt de Hoge Raad aan beslag een soort van ‘zaaksgevolg’ toe te kennen. Ook wordt in de literatuur relatieve nietigheid als gevolg van beslag verdedigd. Als reactie op deze uitspraak in Ontvanger/De Jong ontstaat in de literatuur een nieuwe benadering, namelijk de benadering dat beslag een rechtsfiguur ‘sui generis’ is.5 Ik zal in deze scriptie naar aanleiding van het arrest Ontvanger/De Jong deze vier benaderingen nader gaan bekijken om tot een antwoord te komen op de vraag welke van de vier benaderingen het beste past bij het karakter van beslag. Oftewel, hoe kan het rechtsgevolg van beslag na het arrest Ontvanger/De Jong het beste beschreven worden? Om een antwoord op deze vraag te geven zal ik eveneens bekijken hoe het probleem dat in het arrest Ontvanger/De Jong aan bod kwam naar Duits recht opgelost zou worden. Ik heb gekozen voor Duitsland omdat daar het probleem van Ontvanger/De Jong in beginsel geheel wettelijk kan worden opgelost. Er is omtrent het gevolg van beslag een duidelijke keuze gemaakt door de Duitse wetgever. De gebruikte onderzoeksmethode ligt al besloten in de probleemstelling, dat is namelijk de case-study.6 Het door mij verrichte onderzoek zal dan ook verkennend en beschrijvend van aard zijn. 1
F. Fernhout, Hoofdlijnen van het beslag- en executierecht, Maastricht: 2010, p. 6. A.J. Verdaas, ‘De blokkerende werking van een beslag op een roerende zaak en faillietverklaring van de beslagdebiteur en/of de derde-verkrijger: een intrigerende cocktail’, NTBR 2009/45, p. 341. 3 D.J. van der Kwaak, ‘Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag’, TCR 2009/4, p. 136. 4 HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 5 Zie hiervoor A.J. Verdaas, ‘De blokkerende werking van een beslag op een roerende zaak en faillietverklaring van de beslagdebiteur en/of de derde-verkrijger: een intrigerende cocktail’, NTBR 2009/45, p. 341 – 347 en R. Westrik, ‘De enkele niet-inroepbaarheid bij beslag’, WPNR 2010/6827, p. 52 - 58. 6 J.F.A. Braster, De kern van casestudy's, Assen: Koninklijke Van Gorcum 2000, p. 20. 2
3
Mijn behandelplan is als volgt. Ik zal in het eerste deel van de scriptie het relevante Nederlandse recht behandelen. Daarbij zal ik kijken naar de verschillende aspecten die in het arrest aan bod kwamen, namelijk het leggen van beslag op de machines, de gevolgen van dat beslag, de overdracht door de beslagene van de machines nadat het beslag was gelegd, het aansluitende faillissement van de beslagene en het aansluitende faillissement van de derdeverkrijger. Vervolgens zal ook de rol van de Ontvanger aan bod komen. In het tweede deel zal ik het relevante Duitse recht bekijken en dezelfde stappen zetten om ten slotte tot een vergelijking en tevens conclusie te komen. Deel I Nederland 1. Het executie- en beslagrecht Het feitencomplex dat tot het arrest Ontvanger/De Jong heeft geleid begon met een conservatoir beslag gelegd door de gerechtsdeurwaarder in opdracht van de Ontvanger. Het beslag werd gelegd op roerende zaken, een aantal machines, en het beslag werd gelegd voor een geldvordering van € 68.007,59, waarvan nog € 54.406,55 openstond.7 Beslag is een van de dwangmiddelen van het executierecht. 1.1 Executierecht Een definitie van het executierecht is de volgende: het executierecht is het objectieve recht dat regels geeft over het inzetten van dwangmiddelen en de regels die daarvoor gelden om een civielrechtelijke aanspraak te verwezenlijken.8 Dit recht, dat onderdeel is van het burgerlijk procesrecht, zorgt ervoor dat een schuldenaar die niet wenst te betalen aan de schuldeiser door de schuldeiser kan worden gedwongen om alsnog aan hem te betalen. 9 De grondslag voor verhaalsexecutie is te vinden in art. 3:276 BW.10 Men kan het executierecht vinden in Boek Twee van Burgerlijke Rechtsvordering, vanaf art. 430 tot en met art. 616. De eerste titel van Boek 2, art. 430 – 438b Rv, geeft enkele algemene regels die voor elke vorm van exectie gelden. Het executierecht treedt pas in werking wanneer de schuldeiser over een executoriale titel beschikt of wanneer de schuldeiser het recht van parate executie heeft. Het begrip ‘executie’ wil dan ook zeggen de tenuitvoerlegging van een titel.11
7
HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376 (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo), r.o. 2.1. 8 P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p. 10. 9 P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p. 9. 10 De grondslag voor reële executie is te vinden in art. 3:296 BW. 11 F. Fernhout, Hoofdlijnen van het beslag- en executierecht, Maastricht: 2010, p. 1.
4
Welke stukken als executoriale titel worden aangemerkt is te vinden in art. 430 lid 1 Rv. Een executoriale titel is te herkennen aan het opschrift ‘In Naam der Koningin’ aan het hoofd van de executoriale titel (art. 430 lid 2 Rv). De executoriale titel wordt ten uitvoer gelegd met behulp van de dwangmiddelen die in Boek twee worden opgesomd. Indien pandof hypotheekakten zijn opgemaakt in executoriale vorm zijn zij eveneens executoriale titels.12 1.2 Beslagrecht Eén van de dwangmiddelen van het executierecht is het leggen van beslag.13 De definitie van beslaglegging is de volgende: ‘Beslaglegging is een handeling, waarbij een openaar ambtenaar (op het gebied van het civielrechtelijke beslagrecht: een deurwaarder14) vermogensbestanddelen aan de vrije beschikkingsmacht van de eigenaar of anderen onttrekt’.15 Verder kan het beslag in twee typen worden onderscheiden: het executoriale beslag, dat te vinden is in art. 430 tot en met art. 584r van Rv, en het conservatoir beslag dat te vinden is in art. 700 tot en met art. 770c van Rv. We spreken van executoriaal beslag indien de schuldeiser al over een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv beschikt.16 Daarvoor is vereist dat de schuldeiser in een procedure een veroordelend vonnis, of beter gezegd, een grosse van een veroordelend vonnis, heeft verkregen. Indien de schuldeiser nog niet over een executoriale titel beschikt, maar wel gegrond vreest dat de schuldenaar zijn verhaalsmogelijkheden zal verkleinen, dan kan de schuldeiser bewarende of conservatoire maatregelen treffen.17 Door dit zogenoemde conservatoire beslag kan worden voorkomen dat de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser zullen worden beperkt.18 De vervreemding verricht door de schuldenaar (de beslagene), kan gedurende de procedure waarin de beslaglegging op zijn juistheid wordt gecontroleerd en waarin wordt getracht een executoriale titel te verkrijgen niet jegens de beslaglegger worden ingeroepen.19 Indien er conservatoir beslag is gelegd en de beslaglegger een executoriale titel verkrijgt, gaat het conservatoire beslag over in een executoriaal beslag (art. 704 lid 1 Rv).
12
W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 647. 13 P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p. 17. 14 Het strafrechtelijke beslag blijft in deze scriptie buiten beschouwing. 15 P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p. 17. 16 F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 3. 17 P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p. 27. 18 F. Fernhout, Hoofdlijnen van het beslag- en executierecht, Maastricht: 2010, p. 2. 19 F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 3.
5
Een tweede onderscheiding binnen het beslagrecht is de onderscheiding naar het doel dat de beslaglegger voor ogen staat.20 Er wordt dan gedoeld op het verschil tussen verhaalsexecutie en reële executie. Verhaalsexecutie ziet op het verhaal van een geldvordering terwijl reële executie ziet op het verrichten van een niet geldelijke prestatie, bijvoorbeeld de afgifte van een zaak.21 De vormen van reële executie zijn te vinden in de artt. 3:297 – 301 BW. Vervolgens regelen de artt. 491 tot en met 500 van Rv de executie tot afgifte van een roerende zaak en de artt. 555 tot en met 558 van Rv de executie tot afgifte van een onroerende zaak. Hier komt een derde en tevens laatste onderscheiding van beslag aan bod: de onderscheiding naar de aard van het object van het beslag. 22 Van belang voor deze scriptie is het beslag op roerende zaken. Art. 439 tot en met art. 474 van Rv regelen het executoriaal beslag op roerende zaken en art. 711 tot en met art. 713 van Rv regelen het conservatoir beslag op roerende zaken. 1.3 Het relevante Nederlandse executie- en beslagrecht in de casus In het arrest Ontvanger/De Jong ging het om een verhaalsbeslag op roerende zaken. De algemene bepalingen van de artt. 430 – 438b Rv zijn in ieder geval van toepassing. Aangezien het om verhaalsbeslag ging hoeft er niet gekeken te worden naar de bepalingen van reële executie. Het gaat om beslag op een roerende zaak en daarom zijn de artt. 439 e.v. van Rv van toepassing. Volgens art. 430 Rv is er een executoriale titel vereist. Deze dient eerst aan de schuldenaar betekend te worden (art. 430 lid 3 Rv). Volgens art. 435 lid 1 Rv dient de executoriale titel aan de deurwaarder te worden overhandigd zodat deze gemachtigd wordt om de hele executie te verrichten. De deurwaarder staat derhalve centraal. 23 Krachtens art. 439 lid 1 Rv krijgt de schuldenaar middels exploot van de deurwaarder nog twee dagen de tijd om aan de executoriale titel te voldoen. Na die termijn van twee dagen kan beslag worden gelegd krachtens art. 440 Rv. De deurwaarder dient in een proces-verbaal nauwkeurig te omschrijven welke goederen hij in beslag heeft genomen (art. 443 lid 1 Rv). Ook kan de deurwaarder gebruik maken van art. 446 Rv. De deurwaarder kan dan een gerechtelijk bewaarder aanwijzen indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is. Daarbij kan worden gedacht aan bederfelijke goederen.24
20
F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 4. P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p. 31. 22 F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 7. 23 F. Fernhout, Hoofdlijnen van het beslag- en executierecht, Maastricht: 2010, p. 10. 24 F. Fernhout, Hoofdlijnen van het beslag- en executierecht, Maastricht: 2010, p. 9. 21
6
Het ging in Ontvanger/De Jong om verhaalsbeslag en daarom is het de bedoeling dat de beslagen goederen te gelde worden gemaakt. De deurwaarder betekent de dag en het uur van de verkoop van de in beslag genomen zaken aan de schuldenaar (art. 449 Rv). De verkoop mag pas plaatsvinden na vier weken te rekenen vanaf de dag van de betekening van het verslag van het proces-verbaal bedoeld in art. 443 lid 1 Rv (art. 462 lid 1 Rv). Er kan dus gedurende vier weken nog niet tot executie worden overgegaan.25 De verkoop kan onder andere in een dagblad bekend worden gemaakt (art. 466 Rv) en verkoop vindt in het openbaar plaats door de deurwaarder (art. 463 Rv). Is de schuldeiser voldaan, dan wordt gestopt met de verkoop (art. 470 Rv) en zal van de bruto opbrengst de executiekosten worden afgehaald. De resterende opbrengst wordt verdeeld krachtens art. 480 e.v. van Rv. Daarbij wordt een overschot aan de geëxecuteerde overgedragen aldus art. 480 lid 1 slotzin Rv. De schuldeiser mag immers niet rijker worden door de executie. 26 2. De werking van het beslag Het gevolg van beslag op roerende zaken onder de schuldenaar is de blokkerende werking van art. 453a lid 1 Rv.27 De blokkerende werking treedt bij beslag op roerende zaken in vanaf het moment dat het beslagexploot aan de schuldenaar is betekend (art. 440 Rv).28 ‘Blokkerende werking’ betekent dat een vervreemding, bezwaring, onderbewindstelling of verhuring van de zaak die in strijd met het beslag wordt verricht niet jegens de beslaglegger kan worden ingeroepen.29 Bij executoriaal beslag gaat het om handelingen verricht nadat het executoriaal beslag is gelegd tot het moment van de openbare verkoop. Bij conservatoir beslag wordt deze periode verlengd met de periode vanaf het moment dat conservatoir beslag is gelegd. In strijd handelen met deze bepaling is een misdrijf (art. 198 Sr). Welk rechtsgevolg kent art. 453a lid 1 Rv toe aan beslag?
25
T.R.B. de Greve, ‘De ‘blokkerende’ werking van een beslag en de gevolgen van onttrekking aan beslag’, TvI 2009/10, p. 42. 26 P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p. 37. 27 D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p. 166. 28 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI 2010/75. 29 Zie ook T.R.B. de Greve, ‘De ‘blokkerende’ werking van een beslag en de gevolgen van onttrekking aan beslag’, TvI 2009/10, p. 42.
7
2.1 De Hoge Raad en art. 453a lid 1 Rv De blokkerende werking van beslag op roerende zaken volgt uit art. 453a lid 1 Rv dat luidt:
‘Een vervreemding, bezwaring, onderbewindstelling of verhuring van de zaak, tot stand gekomen nadat deze in beslag genomen is, kan niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen.’
De bedoeling van het artikel is ervoor te zorgen dat een beslaglegger door kan gaan met de executie, zonder dat dit door een vervreemding of bezwaring van de schuldenaar kan worden voorkomen.30 Passen we dit toe op een verhaalsbeslag, dan heeft art. 453a Rv ten doel de executie- en verhaalsbevoegdheid van de beslaglegger veilig te stellen.31 De verwarring omtrent art. 453a Rv ontstaat doordat we een figuur uit het burgerlijk procesrecht wensen in te passen in het burgerlijk recht.32 Ook de Hoge Raad weet zich geen raad met dit artikel. Uit bestudering van de jurisprudentie blijkt dat de Hoge Raad voor wat betreft het rechtsgevolg van beslag in 1944 kiest voor de opvatting van een soort van ‘zaaksgevolg’, in 1953 kiest voor een opvatting in de richting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid en in de jaren negentig weer meer richting het ‘zaaksgevolg’ zit.33 Beslag maakt echter deel uit van het burgerlijk procesrecht. Daarom is het niet voordehandliggend om aan beslag een soort van ‘zaaksgevolg’ of prioriteit toe te kennen. Wel heeft beslag een soortgelijk gevolg.34 De Hoge Raad legt naar huidig recht art. 453a lid 1 Rv in Ontvanger/De Jong aldus uit:
‘Een beslag als het onderhavige leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid van degene ten laste van wie dat beslag is gelegd, en staat dus ook niet in de weg aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. De regel van art. 453a lid 1 dat een na de inbeslagneming tot stand gekomen vervreemding niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen, brengt mee dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar. De 30
C.J.J.C. van Nispen & A.I.M. van Mierlo/Gieske, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2008, art. 453a Rv nr. 2. 31 Aldus A.I.M. van Mierlo in punt 5 in zijn noot bij HR 5 september 2008, NJ 2009, 154 (Forward/Huber; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 32 P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p. 22. 33 S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (I)’, WPNR 1998/6306, p. 196. 34 D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p. 169.
8
beslaglegger behoudt die bevoegdheid ook indien de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, omdat de niet meer tot het vermogen van de schuldenaar behorende zaak niet door het algemene faillissementsbeslag wordt getroffen en het beslag van de schuldenaar dan ook niet op de voet van art. 33 lid 2 Fw vervalt.’35
De Hoge Raad kiest hier voor de benadering die op het eerste gezicht lijkt op de benadering dat beslag een soort van ‘zaaksgevolg’ heeft en wijst relatieve beschikkingsonbevoegheid af.36 De Hoge Raad gaat niet in op andere opvattingen over art. 453a lid 1 Rv en de vraag kan gesteld worden waarom dat niet gebeurt.37 Een volledig overzicht van alle verschillende opvattingen wordt in deze scriptie niet gegeven.38 Hierna komen aan bod de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid, de opvatting van een soort van ‘zaaksgevolg’, de opvatting van relatieve nietigheid en de sui generisopvatting. 2.2 Relatieve beschikkingsonbevoegdheid De opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid leidt ertoe dat de beslagene alleen ten opzichte van de beslaglegger beschikkingsonbevoegd is. Tussen de derde en de beslagene ontbreekt ten opzichte van de beslaglegger de beschikkingsbevoegdheid en daarom wordt de derde ten opzichte van de beslaglegger geen eigenaar.39 Het gevolg is dan ook dat de beslaglegger zich op goederen van de beslagene kan (blijven) verhalen ex art. 3:276 BW. De beslaglegging leidt niet tot een absoluut werkende beschikkingsonbevoegdheid. 40 De schuldenaar kan nog steeds vervreemden, maar art. 453a lid 1 Rv bepaalt dat de vervreemding niet jegens de beslaglegger kan worden ingeroepen.41 Naar mijn mening betekent dit echter niet dat er dan wel sprake is van relatieve beschikkingsonbevoegdheid. In de parlementaire geschiedenis wordt de term ‘relatieve beschikkingonbevoegdheid’ niet gebruikt, maar wordt gesproken over ‘relatieve nietigheid’. 42 In de parlementaire geschiedenis is te lezen dat ‘al deze artikelen [art. 453a, 474c, 475b en 505 lid 2 Rv] de relatieve 35
HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376 (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo), r.o. 3.3. 36 R. Westrik, ‘De blokkerende werking van beslag’, WPNR 2009/6798, p. 383. 37 R. Westrik, ‘De enkele niet-inroepbaarheid bij beslag’, WPNR 2010/6827, p. 52. 38 Ik verwijs hierbij naar P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p 20; R. Westrik, ‘De enkele niet-inroepbaarheid bij beslag’, WPNR 2010/6827, p. 52 en S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (I)’, WPNR 1998/6306, p. 192. 39 S. van Swaaij & J. Oude Kempers, ‘Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten’, NJB 2009/763, p. 1025. 40 R. Westrik, ‘De enkele niet-inroepbaarheid bij beslag’, WPNR 2010/6827, p. 52. 41 F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 12. 42 Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (inv. 3, 5 en 6), p . 119.
9
ongeldigheid [cursivering K.H.] van onder meer een vervreemding en een bezwaring na beslag ten opzichte van de beslaglegger betreffen’. 43 In haar conclusie in het arrest Ontvanger/De Jong verwerpt A-G mr. Wesseling-van Gent de mogelijkheid van relatieve beschikkingsonbevoegdheid.44 Dit is ook niet zo verwonderlijk aangezien de jurisprudentie van de Hoge Raad al sinds het arrest Landbouwersbank/Ringel45 uit 1944 de opvatting verdedigt dat beslag niet leidt tot relatieve beschikkingsonbevoegdheid. Uit het arrest Landbouwersbank/Ringel volgt dat vervreemding door de beslagene van de beslagen zaak ertoe leidt dat de zaak zich niet meer in het vermogen van de beslagene bevindt.46 De Hoge Raad aanvaardt in deze uitspraak dat er na overdracht een nieuwe eigenaar is, ook ten opzichte van de beslaglegger.47 Waar in het arrest Landbouwersbank/ Ringel niet expliciet wordt verwezen naar relatieve beschikkingsonbevoegdheid gebeurt dit wel met zoveel woorden in het arrest Forward/Huber48. Daar beslist de Hoge Raad dat een beslag niet leidt tot (relatieve) beschikkingsonbevoegdheid, hoewel de Hoge Raad ook ruimte laat voor andere opvattingen betreffende het rechtsgevolg van beslag.49 In het arrest Ontvanger/De Jong verduidelijkt de Hoge Raad deze overweging en beslist dat het rechtsgevolg van beslag inhoudt dat ‘een beslag niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene en beslag dus ook niet in de weg staat aan overdracht van de beslagen zaak aan de derde’. En vervolgens dat ‘de beslaglegger bevoegd blijft zijn door de inbeslagneming ingeleide uitoefening van zijn recht zich op de in beslag genomen zaak te verhalen voort te zetten, ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar [cursivering K.H.]’.50 Naar mijn mening blijkt uit het bovenstaande dat de opvatting dat beslag leidt tot relatieve beschikkingsonbevoegdheid onjuist is en in strijd is met de opvatting van de Hoge Raad. Ook wordt deze opvatting nergens in de wet of in de parlementaire geschiedenis 43
Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (inv. 3, 5 en 6), p . 120. HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent 2.14; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 45 HR 21 juli 1944, NJ 1944/45, 576 (Landbouwersbank/Ringel). Zie voor een korte beschrijving van de casus M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p. 78. 46 HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent 2.15; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 47 S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (I)’, WPNR 1998/6306, p. 195. 48 HR 5 september 2008, NJ 2009, 154 (Forward/Huber; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 49 HR 5 september 2008, NJ 2009, 154 (Forward/Huber; m.nt. A.I.M. van Mierlo), r.o. 3.3.2. Zie ook D.J. van der Kwaak, ‘Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag’, TCR 2009/4, p 134. 50 HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo), r.o. 3.4. 44
10
gevolgd.51 Beslag leidt niet tot beschikkingsonbevoegdheid, ook niet relatief. Dit betekent dat de derde ‘gewoon’ eigenaar wordt, zij het dat de beslaglegger deze vervreemding mag negeren en zijn beslag onder de derde mag vervolgen.52 Hoewel de beslagene niet beschikkingsonbevoegd wordt, wordt de beslagene wel beperkt in datgene waarover hij beschikken kàn.53 Hierdoor zijn mijns inziens de rechten van de derdeverkrijger op de zaak beperkt door het beslag omdat onder meer een vervreemding in weerwil van het beslag niet (volledig) jegens de beslaglegger werkt. Deze zogenoemde opvatting van relatieve nietigheid zal centraal staan in paragraaf 2.4. In tegenstelling tot de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid ontstaat er bij de opvatting van relatieve nietigheid geen relatieve eigendom. De relatieve eigendom die ontstaat bij de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid veroorzaakt dat na overdracht de beslaglegger in een buitengewoon goede positie zou komen te verkeren.54 De beslaglegger heeft niets te maken met de schuldeisers van de beslagene want zij kunnen na overdracht in weerwil van het beslag geen beslag meer leggen aangezien het goed ten opzichte van hen niet meer aan de beslagene toebehoort (art. 3:276 BW). Van de schuldeisers van de derdeverkrijger heeft de beslaglegger ook niets te vrezen aangezien het goed ten opzichte van de beslaglegger niet tot het vermogen van de derdeverkrijger behoort. De beslaglegger zou op deze manier een ‘absolute verhaalspositie’ krijgen.55 Uit het voorgaande zou dan volgen dat het beslag bestand wordt tegen faillissementen: het goed valt noch in de boedel van de beslagene noch in de boedel van de derdeverkrijger en daardoor hoeft de beslaglegger de opbrengst van het goed niet te delen met andere schuldeisers.56 Een dergelijke vergaande bescherming van de beslaglegger lijkt mij niet wenselijk aangezien de bescherming van de beslaglegger niet verder mag gaan dan nodig is. Ten slotte ziet de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid enkel op vervreemding en bezwaring via art. (3:98 jo.) 3:84 lid 1 BW na beslag. De blokkerende 51
Vgl. D.J. van der Kwaak, ‘Rechtsgevolgen van beslag: de drievoudige relativiteit van de nietigheid’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht, deel 49), Deventer: Kluwer 2009, p. 440. 52 D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p. 172. 53 D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p. 171. 54 S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot)’, WPNR 1998/6307, p. 208. 55 A.J. Verdaas, ‘De blokkerende werking van een beslag op een roerende zaak en faillietverklaring van de beslagdebiteur en/of de derde-verkrijger: een intrigerende cocktail’, NTBR 2009/45, p. 343. 56 S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot)’, WPNR 1998/6307, p. 209.
11
werking van het beslag ziet echter ook op andere rechtshandelingen. Zo spreekt art. 453a lid 1 Rv niet alleen over vervreemding en bezwaring na beslag, maar ook over onderbewindstelling en verhuring. In de artikelen van de andere beslagen57 worden nog verpachting58, afstand, betaling en afgifte59 en vervrachting60 genoemd. Het rechtsgevolg van beslag karakteriseren met relatieve beschikkingonbevoegdheid lijkt mij daarom niet wenselijk. De hierboven genoemde zin ‘ook al maakt die zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar’ leidde in de literatuur dan ook tot een andere opvatting; de opvatting dat het rechtsgevolg van beslag lijkt op een soort van ‘zaaksgevolg’.61 2.3 Een soort van ‘zaaksgevolg’ In Ontvanger/De Jong stelt de Hoge Raad onder andere dat de beslagen zaak na overdracht deel uit maakt van het vermogen van de derdeverkrijger, ook ten opzichte van de beslaglegger. Het beslag lijkt daardoor op de zaak te ‘rusten’ waardoor de beslaglegger gerechtigd is tot verhaal op een goed van een derde.62 Dit is een uitzondering op art. 3:276 BW. De derdeverkrijger dient in deze benadering te dulden dat een beslaglegger de zaken verkoopt en zich op de opbrengst verhaalt indien de beslaglegger ten opzichte van de beslagene bevoegd is om tot uitwinning over te gaan. 63 Dat na overdracht in weerwil van het beslag de derde eigenaar wordt, brengt logischerwijs met zich mee dat de beslaglegger te maken kan krijgen met schuldeisers, en diens eventuele beslagen op het overgedragen goed, van de nieuwe eigenaar.64 Het is vanuit de optiek dat de derde na overdracht in weerwil van het beslag eigenaar wordt dat beslag lijkt op een kenmerk van goederenrechtelijke rechten, namelijk op het kenmerk van zaaksgevolg. Wanneer aan beslag een soort van ‘zaaksgevolg’ wordt toegekend, begint het beslag te lijken op een goederenrechtelijk beperkt recht.65 Hierbij dient te worden opgemerkt dat bij het toekennen van zakelijke werking aan beslag het beslag weliswaar begint te lijken op een goederenrechtelijk beperkt recht maar dat er niet automatisch een zakelijk recht hoeft te 57
Art. 474e, 475h lid 1, 505 lid 2, 566 lid 2 en 567 en 584e Rv. Art. 505 lid 2 Rv. 59 Art. 475h lid 1 Rv. 60 Art. 566 lid 2 en art. 567 Rv. 61 D.J. van der Kwaak, ‘Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag’, TCR 2009/4, p 136. 62 N.W.M. van den Heuvel, ‘Verhaal op een goed van een derde. Opmerkingen naar aanleiding van HR 20 februari 2009, RvdW 2009, 322 (Ontvanger / De Jong q.q.)’, WPNR 2009/6808, p. 668. 63 A.J. Verdaas, ‘De blokkerende werking van een beslag op een roerende zaak en faillietverklaring van de beslagdebiteur en/of de derde-verkrijger: een intrigerende cocktail’, NTBR 2009/45, p. 341. 64 S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot)’, WPNR 1998/6307, p. 208. 65 Aldus A.I.M. van Mierlo in punt 8 in zijn noot bij HR 5 september 2008, NJ 2009, 154 (Forward/Huber; m.nt. A.I.M. van Mierlo). Zie ook Asser/Mijnssen & De Haan 3-I 2008/42. 58
12
ontstaan.66 Beslag is geen goederenrechtelijk beperkt recht omdat er in de wet geen basis is voor het ontstaan van een dergelijk recht. Zou beslag wel een goederenrechtelijk beperkt recht zijn dan is dit in strijd met het gesloten systeem van het goederenrecht.67 Het goederenrecht kent limitatief uit de wet het recht van eigendom en de beperkte rechten.68 Beslag valt niet onder het recht van eigendom en ook niet onder de definitie van een beperkt recht.69 In het tweede deel van deze scriptie zal uiteen worden gezet dat het probleem van de grondslag voor het ontstaan van een zakelijk recht door beslag zich ook in het Duitse recht heeft voorgedaan. Dit zal worden behandeld in paragraaf 6.4. De blokkerende werking heeft ook betrekking op een latere vervrachting, verpachting, verhuring of onderbewindstelling van de zaak. In tegenstelling tot de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid biedt de opvatting dat het rechtsgevolg van beslag lijkt op een soort van ‘zaaksgevolg’ een verklaring voor het feit dat ook deze posterieure rechtshandelingen niet jegens de beslaglegger kunnen worden ingeroepen. Zaaksgevolg is immers niets anders dan absolute werking en werkt dus tegenover alle derden, waaronder ook toekomstige huurders.70 Wordt de opvatting van een soort van ‘zaaksgevolg’ gevolgd, dan pakt een vervreemding na beslag gevolgd door faillissement van de beslagene gunstig uit voor de beslaglegger. De beslaglegger heeft in dat geval geen concurrentie van andere schuldeisers van de beslagene aangezien de zaak niet tot het vermogen van de schuldenaar behoort (art. 3:276 BW).71 De postie van de beslaglegger lijkt op die van een separatist.72 De positie van de beslaglegger verslechtert, hetgeen in strijd is met art. 453a lid 1 Rv, indien ook de derde failleert.73 Bij verhaalsbeslag heeft art. 453a Rv namelijk het doel om de executie- en verhaalsbevoegdheid van de beslaglegger veilig te stellen. De curator in het faillissement van de derdeverkrijger kan ineens aan de beslaglegger tegenwerpen dat de zaak 66
Het toekennen van zakelijke werking aan het beslag ziet alleen op de derdenwerking van het beslag. Vergelijk F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 180. 67 D.J. van der Kwaak, ‘Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag’, TCR 2009/4, p 136. 68 W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 459. 69 Zo ook M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p. 79. 70 Anders M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p. 79. 71 S. van Swaaij & J. Oude Kempers, ‘Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten’, NJB 2009/763, p. 1026. 72 N.W.M. van den Heuvel, ‘Verhaal op een goed van een derde. Opmerkingen naar aanleiding van HR 20 februari 2009, RvdW 2009, 322 (Ontvanger / De Jong q.q.)’, WPNR 2009/6808, p. 672. 73 N.W.M. van den Heuvel, ‘Verhaal op een goed van een derde. Opmerkingen naar aanleiding van HR 20 februari 2009, RvdW 2009, 322 (Ontvanger / De Jong q.q.)’, WPNR 2009/6808, p. 668.
13
in de boedel van de derde valt waardoor de beslaglegger de executie niet kan voortzetten. Het beslag vervalt als gevolg van art. 33 lid 2 Fw en gaat op in het faillissementsbeslag. Daardoor kan de curator iets wat de beslagene en derdeverkrijger niet konden: het inroepen van de vervreemding jegens de beslaglegger.74 Was de derdeverkrijger niet failliet gegaan, maar ging het bijvoorbeeld om een in weerwil van het beslag gevestigd beperkt recht, dan kon de beperkt gerechtigde zich niet ten nadele van de beslaglegger op de zaak verhalen omdat hij daarvoor een vervreemding tegen de beslaglegger moest inroepen.75 Dat kan nu net niet krachtens art. 453a lid 1 Rv. Dan zou de curator met verwijzing naar art. 33 lid 2 Fw het ook niet moeten kunnen. Krachtens art. 33 lid 2 Fw vervalt het beslag en de curator wordt bevoegd om de zaak te verkopen en de opbrengst daarvan te verdelen volgens de uitdelingslijst.76 In de literatuur wordt het bovenstaande probleem aangeduid met een ‘argumentatiegebrek in de redenering van de Hoge Raad’.77 Om te verklaren dat in het arrest Ontvanger/De Jong de zaak in de boedel van de derdeverkrijger valt is immers vereist dat de curator in het faillissement van de derde de vervreemding jegens de beslaglegger kan inroepen. Anders zou de zaak niet in de boedel vallen. 78 De curator neemt vervolgens de executie- en verhaalsbevoegdheid over van de beslaglegger. 79 Een heel ander punt is dat de opvatting dat beslag een soort van ‘zaaksgevolg’ of absolute werking heeft tot verschillende resultaten leidt bij een vervreemding of bezwaring in weerwil van het beslag verricht. In het arrest Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q.80 werd eerst beslag op een zaak gelegd en vervolgens werd deze bezwaard met een beperkt recht. Dit betekent dat in de situatie van het arrest Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q. de zaak zich nog in het vermogen van de beslagene bevond.81 Dit is bij vervreemding na beslag met de opvatting van een soort van ‘zaaksgevolg’ niet het geval. Door dit verschil blijft de beslagen zaak bij bezwaring na beslag in eigendom behoren aan de beslagene en valt de zaak bij een eventueel faillissement in de boedel van de beslagene en niet van de derdeverkrijger. 74
S. van Swaaij & J. Oude Kempers, ‘Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten’, NJB 2009/763, p. 1028. S. van Swaaij & J. Oude Kempers, ‘Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten’, NJB 2009/763, p. 1029. 76 A.J. Verdaas, ‘De blokkerende werking van een beslag op een roerende zaak en faillietverklaring van de beslagdebiteur en/of de derde-verkrijger: een intrigerende cocktail’, NTBR 2009/45, p. 346. 77 S. van Swaaij & J. Oude Kempers, ‘Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten’, NJB 2009/763, p. 1022. 78 S. van Swaaij & J. Oude Kempers, ‘Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten’, NJB 2009/763, p. 1023. 79 HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent 2.27; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 80 HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 (Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q.). 81 HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent 2.14; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 75
14
Het feit dat bij bezwaring het goed niet in de boedel van de derdeverkrijger valt en bij vervreemding wel leidt tot een tweewegenleer. 82 Dit probleem lijkt te zijn opgelost door te stellen dat bij vervreemding na beslag beslag een soort van ‘zaaksgevolg’ heeft en bij een bezwaring na beslag het beslag prioriteit heeft.83 Immers, zowel zaaksgevolg als het prioriteitsbeginsel zouden voortvloeien uit de absolute werking van het beslag. Door het prioriteitsbeginsel komt de latere beperkt gerechtigde in rang ná de beslaglegger.84 Prioriteit heeft beslag in die zin dat de bezwaring na beslag krachtens art. 453a lid 1 Rv niet tegenover de beslaglegger kan worden ingeroepen. Echter een tweede gelegd verhaalsbeslag kan wél tegenover de beslaglegger worden ingeroepen.85 Het prioriteitsbeginsel geldt namelijk alleen ten opzichte van latere goederenrechtelijke gerechtigden. Ten opzichte van latere schuldeisers van de beslagene heeft het beslag geen prioriteit. Voor een latere pandhouder lijkt het zich dus te lonen om alsnog beslag te leggen op de zaak.86 In paragraaf 2.4.4 zal worden bekeken of de pand- of hypotheekhouder inderdaad beslag moet leggen om te kunnen concurreren met de eerste beslaglegger. Naast verhaalsbeslag kan er ook beslag tot levering of afgifte gelegd worden. Nu beslag geen voorrang heeft, kan een ingevolge een tweede beslag tot levering of afgifte gevorderde levering of afgifte niet zomaar tegen de eerste beslaglegger worden ingeroepen. Het recht op levering dient te worden omgezet in een recht op vervangende schadevergoeding.87 Voor dat recht op vervangende schadevergoeding hoeft niet wederom beslag te worden gelegd nu art. 736 lid 2 Rv het beslag tot afgifte alsdan aanmerkt als ‘een conservatoir beslag, gelegd tot verhaal van de vordering tot vervangende schadevergoeding wegens uitblijven van afgifte of levering’. In paragraaf 2.4.4 worden hieromtrent enkele rekenvoorbeelden gegeven waaruit blijkt dat de eerste beslaglegger in een dergelijk geval wordt benadeeld. Naar mijn mening is het dan ook gewenst om de blokkerende werking van art. 453a lid 1 Rv wel te laten gelden voor beslag in het kader van reële executie. 82
R. Westrik, ‘De enkele niet-inroepbaarheid bij beslag’, WPNR 2010/6827, p. 53. S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot)’, WPNR 1998/6307, p. 210. 84 S. van Swaaij & J. Oude Kempers, ‘Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten’, NJB 2009/763, p. 1026. 85 D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p. 170 en S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot)’, WPNR 1998/6307, p. 210. 86 D.J. van der Kwaak, ‘Rechtsgevolgen van beslag: de drievoudige relativiteit van de nietigheid’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht, deel 49), Deventer: Kluwer 2009, p. 430. Het latere persoonlijk recht is dan sterker dan het latere zakelijk recht, vgl. S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot)’, WPNR 1998/6307, p. 210. Men zou zich kunnen afvragen of dit een bewuste keuze is geweest van de wetgever. In de Parl. Gesch. heb ik hierover niets kunnen vinden. 87 S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Met twee maten meten bij de verdeling van de executie-opbrengst van registergoederen’, NTBR 1998/7, p. 219. 83
15
Verder geldt de blokkerende werking van beslag ook voor andere rechtshandelingen dan bezwaring, zoals vervrachting, verpachting, verhuring of onderbewindstelling. Dat is niet te verklaren met het goederenrechtelijke beginsel van prioriteit.88 Het zou wel te verklaren zijn met het toekennen van absolute werking aan het beslag. De absolute werking brengt in dat geval echter met zich mee dat het eerste beslag ten opzichte van latere beslagen prioriteit krijgt. De vraag is of dat wenselijk is. Vooruitlopend op het tweede deel van deze scriptie wordt hier opgemerkt dat het Duitse recht wel uitgaat van absolute werking van beslag waardoor aan het eerste beslag prioriteit wordt gegeven ten opzichte van het tweede beslag. Hierdoor komt de (eerste) beslaglegger in een uitermate sterke positie te verkeren. Hij zal zich door de absolute werking en het daaruit voortvloeiende prioriteitsbeginsel van het beslag ten opzichte van iedereen, waaronder ook andere persoonlijk gerechtigden, op het standpunt kunnen stellen dat hij zich als eerste op het goed mag verhalen. Door aan beslag een soort van ‘zaaksgevolg’ of prioriteit toe te kennen begint beslag erg te lijken op een pand- of hypotheekrecht. Ook de absolute beperkte rechten van pand en hypotheek blijven op de zaak rusten na vervreemding en ook pand- en hypotheekhouders kunnen een later gevestigd beperkt recht negeren op grond van prioriteit. Een cruciaal verschil is echter dat beslag ten aanzien van andere crediteuren van de beslagene niet ‘voorgaat’. Beslag lijkt daarmee op een pand- of hypotheekrecht zonder voorrang.89 Voor pand en hypotheek vloeit de voorrang voort uit de wet (art. 3:227 BW). Voor beslag is dit niet het geval en een beslaglegger gaat ook niet voor op andere beslagleggers vanwege de paritas creditorum. 90 Van feitelijke voorrang is daardoor ook geen sprake.91 Een soort van ‘zaaksgevolg’ of prioriteit zijn naar mijn mening vanwege het voorgaande geen gelukkige aanduidingen voor het rechtsgevolg van de blokkerende werking van beslag en deze aanduidingen lijken ook niet door de wetgever te zijn beoogd. De wetgever heeft in de parlementaire geschiedenis gesproken over relatieve nietigheid.92 Hierna zal de opvatting van relatieve nietigheid worden besproken. Mijns inziens past deze opvatting het beste bij het rechtsgevolg van beslag.
88
Afgezien van de mogelijkheid om het prioriteitsbeginsel ook buiten het goederenrecht toe te passen zoals art. 3:298 BW en art. 7:3 BW beschrijven. 89 S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot)’, WPNR 1998/6307, p. 210. 90 W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 562. 91 Anders N.W.M. van den Heuvel, ‘Verhaal op een goed van een derde. Opmerkingen naar aanleiding van HR 20 februari 2009, RvdW 2009, 322 (Ontvanger / De Jong q.q.)’, WPNR 2009/6808, p. 668. 92 Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (inv. 3, 5 en 6), p. 233.
16
2.4 Relatieve nietigheid Een andere opvatting omtrent het rechtsgevolg van beslag is dat beslag leidt tot ‘relatieve nietigheid’ van rechtshandelingen verricht na het beslag.93 Deze opvatting houdt in dat na beslag verrichte rechtshandelingen nietig zijn ten opzichte van de beslaglegger. Deze opvatting gaat ervan uit dat beslag een burgerlijk procesrechtelijke bevoegdheid is en niet is te vatten in de termen van het burgerlijke recht zoals zaaksgevolg en prioriteit.94 Argumenten die pleiten voor deze opvatting zijn dat in de parlementaire geschiedenis alleen wordt gesproken over ‘relatieve nietigheid’ en niet over beschikkingonbevoegdheid95 en dat relatieve nietigheid rekening houdt met alle verrichte rechtshandelingen na beslag zodat ook verhuring en verpachting eronder vallen96. Bij deze opvatting ga ik ervan uit dat beslag zelf geen rechtshandeling is zodat een tweede beslag wel tegen de eerste beslaglegger werkt. Aanknopingspunten hiervoor zijn te vinden in art. 3:17 BW. Art. 3:17 lid 1 sub a BW stelt dat ‘rechtshandelingen die een verandering in de rechtstoestand van registergoederen brengen of in enig ander opzicht voor die rechtstoestand van belang zijn’ kunnen worden ingeschreven in de openbare registers.97 In art. 3:17 lid 1 sub b tot en met j BW worden de overige inschrijfbare feiten opgesomd. 98 Op basis van art. 3:17 lid 1 sub g BW kunnen ‘executoriale en conservatoire beslagen op registergoederen’ worden ingeschreven.99 Naar mijn mening is in de optiek van de wetgever beslag geen rechtshandeling in de zin van art. 3:17 lid 1 sub a BW, omdat beslag een eigen grondslag heeft gekregen in sub g. Wanneer beslag niet als rechtshandeling wordt beschouwd heeft dit tot gevolg dat een tweede verhaalsbeslag nog steeds tegen de eerste beslaglegger werkt omdat art. 453a lid 1 Rv dit niet blokkeert. Wat houdt de opvatting van relatieve nietigheid precies in?
93
D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p. 174. 94 D.J. van der Kwaak, ‘Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag’, TCR 2009/4, p 137. 95 Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (inv. 3, 5 en 6), p. 233. 96 M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p. 85. 97 Vgl. Kamerstukken II 1981/82, 17 496, nr. 5, p. 64: ‘Dit artikel bevat een algemene regeling voor de inschrijving van burgerlijk rechtelijke rechtshandelingen die krachtens de wet kunnen worden ingeschreven en waarvoor geen bijzondere regels elders in dit hoofdstuk zijn opgenomen’. 98 W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 36. 99 Zie ook Kamerstukken II 1981/82, 17 496, nr. 5, p. 68: ‘De inschrijfbaarheid van executoriale en conservatoire beslagen op registergoederen vindt haar grondslag in artikel 3.1.2.2, eerste lid, onder g, nieuw BW’.
17
2.4.1 Relativeringen Bij de opvatting dat beslag leidt tot relatieve nietigheid dient er op drie manieren te worden gerelativeerd.100 De eerste relativering houdt in dat de nietigheid alleen ten gunste van de beslaglegger werkt en hierdoor mag alleen de beslaglegger rechtshandelingen na beslag negeren. Hij hoeft hier geen beroep op te doen; zodra de beslaglegger een rechtshandeling van de beslagene negeert is er sprake van nietigheid.101 Dit betekent niet dat voorafgaande aan het negeren van de rechtshandeling door de beslaglegger de rechtshandeling wél geldig is. Dan zou het immers gaan om vernietigbaarheid van de rechtshandeling. Door de van rechtswege ingetreden nietigheid van de na beslag verrichte rechtshandeling krijgt de beslaglegger de bevoegdheid om deze posterieure rechtshandeling te negeren. De beslaglegger doet dus geen beroep op het rechtsgevolg van beslag, want dat is al ingetreden van rechtswege, maar op het gevolg van dit rechtsgevolg: de beslaglegger heeft de bevoegdheid om de rechtens nietige rechtshandeling te negeren.102 Als het gaat om vervreemding na beslag leidt de opvatting van relatieve nietigheid ertoe dat de beslaglegger de latere vervreemding mag negeren om zodoende zijn executie- en verhaalsbevoegdheid te kunnen blijven uitoefenen. De tweede relativering houdt in dat er pas sprake is van nietigheid indien de beslaglegger wordt benadeeld door de rechtshandeling.103 Indien de beslaglegger niet wordt benadeeld is er immers geen sprake van een vermindering in verhaalsmogelijkheden. 104 En dit was tenslotte het doel van het beslag: de beslaglegger moet zijn verhaalsrechten kunnen blijven uitoefenen. 105 Hiermee komt ook de derde relativering aan bod; de handeling is nietig voor zover de beslaglegger door deze handeling wordt benadeeld106. De nietigheid geldt alleen indien de beslaglegger wordt benadeeld in zijn mogelijkheid tot executie en verhaal. Het is dus niet nodig dat de derdeverkrijger geen eigenaar of beperkt
100
D.J. van der Kwaak, ‘Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag’, TCR 2009/4, p 137. 101 D.J. van der Kwaak, ‘Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag’, TCR 2009/4, p 138. 102 D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p. 186. 103 M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p. 87. 104 D.J. van der Kwaak, ‘Rechtsgevolgen van beslag: de drievoudige relativiteit van de nietigheid’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht, deel 49), Deventer: Kluwer 2009, p. 433. 105 D.J. van der Kwaak, ‘Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag’, TCR 2009/4, p 138. 106 D.J. van der Kwaak, ‘Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag’, TCR 2009/4, p 138.
18
gerechtigde wordt. Dat zou te ver gaan.107 Het is echter wel vereist dat de beslaglegger zijn verhaalsrecht kan blijven uitoefenen, ook al is, in het geval van vervreemding na beslag, de derdeverkrijger eigenaar geworden. De wijze waarop de beslaglegger zijn verhaalsrecht kan blijven uitoefenen is in dit geval niet dat hij de latere vervreemding mag negeren in de zin dat de derdeverkrijger geen eigenaar is geworden, maar dat hij om zijn verhaalsrecht te kunnen blijven uitoefenen de zaak van de derdeverkrijger executoriaal mag verkopen en zich uit de opbrengst daarvan mag voldoen. De beslaglegger mag de overdracht negeren want hij wordt benadeeld in zijn recht van executie.108 De zaak bevindt zich immers niet meer in het vermogen van de schuldenaar zoals is vereist krachtens art. 3:276 BW. Wordt de zaak door de beslagene bezwaard met een beperkt recht zoals pand, dan zou de verhaalsbevoegdheid van de beslaglegger in gevaar kunnen komen doordat een pandhouder voorrang heeft op de beslaglegger. De beslaglegger komt dan in rang na de pandhouder waardoor er voor de beslaglegger vaak geen mogelijkheid meer is om zich op het goed te verhalen.109 De andere in art. 453a lid 1 Rv (en in de vergelijkbare bepalingen voor de andere soorten van beslag) genoemde handelingen benadelen de beslaglegger eveneens in zijn mogelijkheden tot executie en verhaal.110 2.4.2 Onderverdeling De theorie van relatieve nietigheid kan op een aantal manieren worden onderverdeeld. Zo kan de relatieve nietigheid worden onderverdeeld in de opvatting dat enerzijds de beslagene ten opzichte van de beslaglegger eigenaar is (gebleven) of dat anderzijds de derde ten opzichte van iedereen eigenaar is geworden.111 Wordt de opvatting gevolgd dat de beslagene ten opzichte van de beslaglegger eigenaar is gebleven, dan wordt art. 3:276 BW niet doorbroken.112 De beslaglegger verhaalt zich dan nog steeds op een goed van zijn schuldenaar, de beslagene. Uit het arrest Ontvanger/De Jong blijkt echter dat de beslagen zaak 107
Zie ook D.J. van der Kwaak, ‘Rechtsgevolgen van beslag: de drievoudige relativiteit van de nietigheid’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht, deel 49), Deventer: Kluwer 2009, p. 438. 108 D.J. van der Kwaak, ‘Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag’, TCR 2009/4, p 139. 109 D.J. van der Kwaak, ‘Rechtsgevolgen van beslag: de drievoudige relativiteit van de nietigheid’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht, deel 49), Deventer: Kluwer 2009, p. 437. 110 D.J. van der Kwaak, ‘Rechtsgevolgen van beslag: de drievoudige relativiteit van de nietigheid’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht, deel 49), Deventer: Kluwer 2009, p. 437. 111 F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 176. 112 M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p. 85.
19
na vervreemding tot het vermogen van de derdeverkrijger is gaan behoren.113 Er is geen sprake van een relatief geldige overdracht of iets dergelijks.114 De derdeverkrijger wordt ten opzichte van iedereen eigenaar, ook ten opzichte van de beslaglegger. Op dit punt lijkt deze variant van de opvatting van relatieve nietigheid op de opvatting van een soort van ‘zaaksgevolg’. Uit het arrest volgt ook dat indien de derdeverkrijger failleert, de executie- en verhaalsbevoegdheid niet meer door de beslaglegger, maar door de curator moet worden uitgeoefend. Indien de derdeverkrijger eigenaar van de zaak wordt middels een overdracht na beslag dan volgt uit de Faillissementwet dat bij een faillissement van de derdeverkrijger de zaak in diens boedel valt. De theorie van relatieve nietigheid kan, evenals de opvatting van een soort van ‘zaaksgevolg, in beginsel wel verklaren waarom bij faillissement van de derdeverkrijger het beslag vervalt (art. 33 lid 2 Fw), maar deze theorie kan, net als de opvatting van een soort van ‘zaaksgevolg’, niet verklaren waarom de curator in het faillissement van de derdeverkrijger mag executeren en dus de vervreemding tegen de beslaglegger kan inroepen. In paragraaf 3.2 zal hierop nader worden ingegaan. Relatieve nietigheid kan ook worden onderverdeeld in relatieve nietigheid van de titel voor overdracht of voor de overdracht in zijn geheel na beslag.115 Geldt de nietigheid alleen voor de titel dan kan een levering volgens een koopovereenkomst die vóór het beslag is gesloten nog steeds tegen de beslaglegger worden ingeroepen. Dit lijkt mij niet wenselijk in het licht van art. 453a lid 1 Rv. In de literatuur wordt het onderscheid gemaakt tussen de obligatoire overeenkomst voor de overdracht, de titel, en de goederenrechtelijke overeenkomst als onderdeel van de levering. De levering bestaat daarnaast uit de leveringsformaliteiten van art. 3:89 tot en met art. 3:98 BW.116 De goederenrechtelijke overeenkomst is onmisbaar omdat zonder dit element de overdracht geen rechtshandeling is. Het is mijns inziens dus beter om de vervreemding of bezwaring zelf relatief nietig te beschouwen in plaats van de titel. De opvatting van relatieve nietigheid heeft als voordeel dat aan beslag geen absolute werking wordt toegekend. Aannemende dat beslag geen rechtshandeling is kan een tweede verhaalsbeslag wel tegen de eerste beslaglegger werken en is er geen sprake van prioriteit. De opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid zou er toe leiden dat er een ‘absolute 113
HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo), r.o. 3.4. 114 Anders S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot)’, WPNR 1998/6307, p. 210. 115 A.J. Verdaas, ‘De blokkerende werking van een beslag op een roerende zaak en faillietverklaring van de beslagdebiteur en/of de derde-verkrijger: een intrigerende cocktail’, NTBR 2009/45, p. 342. 116 W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 111.
20
verhaalspositie’ ontstaat voor de (eerste) beslaglegger. Ontstaat er bij de opvatting van relatieve nietigheid dan geen ‘absolute verhaalspositie’? 2.4.3 ‘Absolute verhaalspositie’? Volgens de opvatting van relatieve nietigheid kan de beslaglegger posterieure rechtshandelingen negeren indien en voor zover hij wordt benadeeld in zijn mogelijkheid van executie en verhaal. Gaat het daarbij om een vervreemding in weerwil van het beslag dan wordt de derdeverkrijger eigenaar. Een schuldeiser van de derdeverkrijger kan dan zijn vordering op die zaak verhalen (art. 3:276 BW). De zaak kan bijvoorbeeld door de derdeverkrijger verpand worden of een schuldeiser van de derdeverkrijger kan beslag op de zaak leggen. Kan de eerste beslaglegger dit negeren op grond van art. 453a lid 1 Rv zodat er een ‘absolute verhaalspositie’ ontstaat zoals bij de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid? Bij de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid zou er een ‘absolute verhaalspositie’ voor de beslaglegger bij vervreemding in weerwil van het beslag kunnen ontstaan. De beslaglegger heeft in de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid niets te maken met de overige schuldeisers van de beslagene want zij kunnen na overdracht in weerwil van het beslag geen beslag meer leggen aangezien het goed ten opzichte van hen niet meer aan de beslagene toebehoort (art. 3:276 BW). Van de schuldeisers van de derdeverkrijger heeft de beslaglegger ook niets meer te vrezen aangezien het goed ten opzichte van de beslaglegger niet tot het vermogen van de derdeverkrijger behoort. In de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid kunnen schuldeisers van de derdeverkrijger geen beslag leggen op de door de beslagene aan de derdeverkrijger overgedragen zaak ten opzichte van de beslaglegger. Natuurlijk kan de deurwaarder beslag leggen op de betreffende zaak en de zaak als eigendom van de derdeverkrijger aanmerken (art. 3:109 jo. 3:119 BW), maar ten aanzien van de eerste beslaglegger behoort de zaak nog steeds tot het vermogen van de beslagene. Als wordt aangenomen dat ten opzichte van de beslaglegger de derdeverkrijger geen eigenaar is dan heeft een schuldeiser van de derdeverkrijger die eveneens beslag wilde leggen een probleem. Een beslaglegger wordt immers niet beschermd tegen een gebrek aan eigendom van de beslagene ook al was de schuldeiser van de derdeverkrijger te goeder trouw ten aanzien van het eigendomsrecht van de derdeverkrijger.117 Art. 3:86 BW beschermt de beslaglegger dan ook niet.118 Hierdoor zou dus
117
Vergelijk ook P.A. Stein & A.S. Rueb, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 380.
21
inderdaad een ‘absolute verhaalspositie’ voor de eerste beslaglegger kunnen ontstaan, hetgeen mij niet wenselijk voorkomt omdat de bescherming van de beslaglegger niet verder mag gaan dan nodig is. Bij de opvatting van relatieve nietigheid ontstaat naar mijn mening geen ‘absolute verhaalspositie’. De derdeverkrijger wordt bij overdracht in weerwil van het beslag eigenaar, hetgeen betekent dat schuldeisers van de derdeverkrijger gewoon beslag kunnen leggen op de zaak en de derdeverkrijger de zaak kan verpanden, verhuren etc. Echter, de (eerste) beslaglegger kan alle rechtshandelingen die genoemd zijn in art. 453a lid 1 Rv negeren voor zover zij hem benadelen in zijn mogelijkheden tot verhaal. Dit geldt niet onverkort. Net zoals de derdeverkrijger dat kan wanneer hij wordt geconfronteerd met de verhaalsuitoefening van de beslaglegger, kunnen, naar mijn mening, ook vierden zoals de beperkt gerechtigde waarvoor de derde een beperkt recht heeft gevestigd of een huurder van de derde, een beroep doen op art. 453a lid 2 Rv. Bij de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid zou de beslaglegger, afgezien van art. 453a lid 2 Rv, niets te maken hebben met bijvoorbeeld schuldeisers van de derdeverkrijger omdat voor de beslaglegger het goed zich nog in het vermogen van de beslagene bevindt.119 Indien de opvatting van relatieve nietigheid wordt gevolgd en een schuldeiser van de derde legt eveneens beslag op de zaak, dan geldt mijns inziens niet art. 453a lid 2 Rv maar het volgende. Wanneer een schuldeiser van de derde beslag legt op de zaak die reeds eerder was beslagen is er naar mijn mening sprake van een cumulatief beslag als bedoeld in art. 457 Rv. De beslaglegger krijgt te maken met schuldeisers van de derdeverkrijger.120 Volgens art. 457 lid 1 Rv dient de latere beslaglegger het beslag te betekenen aan de eerste beslaglegger c.q. diens deurwaarder. De eerste deurwaarder zal nu net niet bekend zijn vanwege de vervreemding in weerwil van het beslag door de beslagene aan de derdeverkrijger. Het niet betekenen van het tweede beslag heeft overigens geen nietigheid van het tweede beslag tot gevolg.121 Er ontstaat dus een situatie dat er twee beslagen op de zaak liggen waarbij de tweede beslaglegger niks weet van de eerste beslaglegger.
118
Zie hierover D.J. van der Kwaak, ‘Rechtsgevolgen van beslag: de drievoudige relativiteit van de nietigheid’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht, deel 49), Deventer: Kluwer 2009, p. 439 e.v., m.n. p. 441. 119 S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot)’, WPNR 1998/6307, p. 208. 120 Zie S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot)’, WPNR 1998/6307, p. 208 en D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p. 102. 121 C.J.J.C. van Nispen & A.I.M. van Mierlo/Gieske, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2008, art. 457 Rv nr. 2.
22
Mijns inziens betekent dit dat art. 458 lid 1 Rv geldt: ‘Indien op de zaak meer beslagen zijn gelegd, wordt zij verkocht door de beslaglegger die het oudste executoriale beslag heeft gelegd.’ In het geval van het arrest Ontvanger/De Jong, waar het beslag van de Ontvanger in eerste instantie een conservatoir beslag was, zou dit betekenen dat wanneer er eveneens beslag zou zijn gelegd op de zaak na vervreemding in weerwil van het beslag door een schuldeiser van Maico er gekeken moet worden welk beslag het eerste is. Dit is van belang want in het geval van cumulatie van twee conservatoire beslagen is de schuldeiser met het oudste beslag degene van wie het conservatoire beslag voor het eerst in een executoriaal beslag wordt omgezet. Is het tweede beslag een executoriaal beslag dan is dat het oudste beslag ook al is het conservatoire beslag eerder gelegd.122 De openbare verkoop verloopt vervolgens via art. 463 e.v. Rv. Dat betekent dat de verkoop met biljetten en een aankondiging in een dagblad bekend moet worden gemaakt. Hierdoor is het de bedoeling dat iedereen op de hoogte raakt van de verkoop, dus ook de beslaglegger die niet overgegaan is tot de openbare verkoop. Zo geraakt de (eerste) beslaglegger op de hoogte van de executie en kan hij zich melden en meedelen in de opbrengst. De verdeling van de opbrengst geschiedt via art. 480 e.v. Rv. Naar mijn mening dient, nadat de beslagleggers zijn voldaan, een eventuele meeropbrengst toe te komen aan de derdeverkrijger.123 De opvatting van relatieve nietigheid neemt immers tot uitganspunt dat de beslaglegger een na beslag verrichte rechtshandeling kan negeren indien en voor zover hij door de rechtshandeling wordt benadeeld in zijn executie- en verhaalsbevoegdheid. Dit betekent dat de relatieve nietigheid van de overdracht niet verder mag gaan dan nodig is voor de bescherming van de beslaglegger en de beslaglegger geen voordeel mag hebben van de executie. Hieruit volgt dat de meeropbrengst moet toekomen aan de derdeverkrijger die eigenaar was geworden. Het verschil met de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid is dus dat een schuldeiser van de derde beslag kan leggen op de reeds eerder beslagen, en in weerwil van het beslag overgedragen zaak, omdat de zaak in eigendom toebehoort aan de derdeverkrijger. Het feit dat na de overdracht in weerwil van het beslag schuldeisers van de derdeverkrijger (nogmaals) beslag kunnen leggen kan zowel in het nadeel als in het voordeel van de beslaglegger uitpakken. Wanneer de schuldeiser van de derdeverkrijger die later beslag legt
122
Zie ook C.J.J.C. van Nispen & A.I.M. van Mierlo/Gieske, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2008, art. 458 Rv nr. 1. 123 Vgl. L.P.W. van Vliet, ‘Het faillissement van de zekerheidsnemer: hoe sterk is de vordering van de zekerheidsgever tot vergoeding van de overwaarde bij executie?’, NTBR 2011/3, p. 17.
23
krachtens de wet124 een hogere rang heeft, bijvoorbeeld de Ontvanger, dan wordt de beslaglegger wel degelijk benadeeld door de vervreemding in weerwil van het beslag. De beslaglegger zal dan maar moeten afwachten of er na verhaal door de Ontvanger nog iets overblijft. De omgekeerde situatie kan zich niet voordoen. Nu na de overdracht in weerwil van het beslag de derdeverkrijger eigenaar is geworden kan de Ontvanger die eveneens een vordering heeft op de beslagene geen beslag meer laten leggen op het overgedragen goed. Gaat echter de beslagene failliet nadat de zaak in weerwil van het beslag is overgedragen, dan ontspringt de beslaglegger de dans en heeft hij voordeel van de vervreemding. Dit is natuurlijk niet wenselijk. Het meest wenselijk is dat de executie-opbrengst aldus wordt verdeeld dat er geen nadeel, maar ook geen voordeel ontstaat voor de (eerste) beslaglegger. Met betrekking tot de situatie waarin na beslag een hypotheek wordt gevestigd waarna wederom beslag wordt gelegd is er in de literatuur een rekenmodel ontwikkeld.125 Naar mijn mening kan dit ook worden toegepast indien er geen bezwaring maar vervreemding (of een andere rechtshandeling) plaatsvindt na beslag. 2.4.4 De verdeling van de opbrengst De auteurs van het rekenmodel gaan uit van de situatie dat er eerst verhaalsbeslag wordt gelegd, vervolgens de zaak wordt bezwaard met het recht van hypotheek waarna wederom verhaalsbeslag wordt gelegd. In het kader van art. 505 lid 2 Rv, dat het equivalent is van de blokkerende werking van art. 453a lid 1 Rv, maar dan voor onroerende zaken, stellen de auteurs het volgende voorop:
‘Het beschermingsmechanisme van artikel 505 lid 2 Rv blokkeert de voorrang van de latere hypotheekhouder, maar schept geen voorrang voor de beslaglegger, noch jegens de hypotheekhouder, noch jegens andere crediteuren. Tevens is van belang in het oog te houden dat deze bepaling alleen de relatie (eerste) beslaglegger (latere) hypotheekhouder betreft. De relatie van ieder van beiden, beslaglegger en hypotheekhouder, met de overige crediteuren hoort niet door de werking daarvan te worden beïnvloed. Deze 124
Het gaat hier niet om schuldeisers die voorrang hebben krachtens een posterieure rechtshandeling, zoals pandhouders. Deze voorrang mag, vanwege de benadeling op de executie- en verhaalsmogelijkheden van de beslaglegger, genegeerd worden door de beslaglegger. 125 S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Met twee maten meten bij de verdeling van de executie-opbrengst van registergoederen’, NTBR 1998/7, p. 222 en in navolging F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 200. Zie voor andere berekeningsmethoden F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 195 – 200 en D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990, p. 187 – 189.
24
constateringen, tezamen vormende de ratio van artikel 505 lid 2 Rv, brengen mee dat de verdeling in gevallen als deze aan de volgende twee uitgangspunten moet voldoen: 1. De beslaglegger behoort zoveel te ontvangen als hij ontvangen zou hebben als de latere hypotheek niet was gevestigd; voor de bepaling van zijn aandeel moet de hypothecaire voorrang – niet de hypothecaire vordering – worden weggedacht; 2. Ten opzichte van na de hypotheek gelegde beslagen dient wel rekening te worden gehouden met de voorrang van de hypotheekhouder.’126
In punt 1 is te herkennen dat de beslaglegger niet mag worden benadeeld, maar ook niet mag worden bevoordeeld door de vervreemding in weerwil van het beslag. Het door de auteurs ontwikkelde rekenmodel komt er dan vervolgens op neer dat twee keer verdeeld moet worden. Bij de eerste verdeling wordt daarbij rekening gehouden met de werking van art. 505 lid 2 Rv en bij de tweede verdeling niet. Het komt erop neer dat de voorrang van de hypotheekhouder, niet diens vordering, buiten beschouwing wordt gelaten en dat met de preferenties van beslagleggers die niet door art. 505 lid 2 Rv geblokkeerd worden, zoals de Ontvanger, wel rekening wordt gehouden om te bepalen welk bedrag toekomt aan de (eerste) beslaglegger. Dit bedrag wordt van de totale opbrengst afgetrokken, wordt gereserveerd voor de beslaglegger, en het restant van de opbrengst ‘wordt op de normale wijze, door rekening te houden met ieders preferentie, ook die van de hypotheekhouder, tussen hem en de overige schuldeisers verdeeld.’127 Een cijfervoorbeeld verduidelijkt dit. Stel concurrent schuldeiser/beslaglegger A heeft van beslagene/hypotheekgever Z 300 te vorderen. De hypotheekhouder B heeft 1200 te vorderen. De tweede concurrent schuldeiser/beslaglegger(s) heeft 1500 te vorderen. Stel de opbrengst van de beslagen zaak bedraagt 1500. Om te berekenen wat de eerste beslaglegger A toekomt wordt de voorrang van de hypotheekhouder weggedacht zodat A, B en C met elkaar concurreren. In totaal hebben A, B en C samen 3000 te vorderen. A krijgt dan 300/3000 * 1500 is 150. Dan volgt de tweede verdeling: het overige bedrag, 1500 – 150 is 1350, wordt verdeeld met inachtneming van de voorrang van hypotheekhouder B. De hypotheekhouder krijgt zijn volledige vordering, 1200, en het restant, 150, gaat naar C. Indien C de Ontvanger is, dan geldt bij de eerste verdeling dat hij zijn volledige 1500 krijgt en A en B niets. Aangezien beslaglegger A niets krijgt wordt de volledige 1500
126
S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Met twee maten meten bij de verdeling van de executie-opbrengst van registergoederen’, NTBR 1998/7, p. 219. 127 S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Met twee maten meten bij de verdeling van de executie-opbrengst van registergoederen’, NTBR 1998/7, p. 222.
25
betrokken in de tweede verdeling. Hypotheekhouder B krijgt dan zijn 1200 en voor de Ontvanger resteert er 300. Over deze situatie merken de auteurs op:
‘Dat A nu niets krijgt is volkomen terecht. Zonder de hypotheek zou dat immers ook zo zijn en door de latere hypotheekvestiging hoeft hij er niet op vooruit te gaan. Wel is het zo dat dit tevens in het voordeel van B kan werken. Immers, hoe minder er in de eerste ronde afgaat voor A, hoe meer er overblijft voor de hoogst preferente B. (…) Nu dat echter juridisch niet ten koste van A gaat bestaat daartegen geen bezwaar.’128
In de opvatting van relatieve nietigheid wordt ervan uitgegaan dat de beslaglegger een posterieure rechtshandeling mag negeren indien en voor zover hij daardoor wordt benadeeld. In het geval van een beperkt zekerheidsrecht zit die benadeling in de voorrang van het hypotheek- of pandrecht.129 De pand- of hypotheekhouder blijft natuurlijk wel schuldeiser van de beslagene, ook ten opzichte van de beslaglegger waardoor de pand- of hypotheekhouder kan meedelen in de opbrengst. Mijns inziens is het niet nodig dat de pand- of hypotheekhouder daartoe beslag legt. Immers, de pand- of hypotheekhouder, wiens rechts is ontstaan na het beslag, behoudt bij de verdeling van de opbrengst het recht om verhaal te nemen op de bezwaarde zaak en verliest (alleen) het recht op voorrang. Werkte een beslag als pand of hypotheek zonder voorrang, een pand of hypotheek zonder voorrang werkt aldus als een beslag.130 Zekerheidshalve is het natuurlijk verstandig dat de pand- of hypotheekhouder wel beslag legt, omdat er geen wettelijke basis is die de pand- of hypotheekhouder het recht geeft om zich in deze situatie op het goed te verhalen, al zou een redelijke toepassing van de wet dit wel met zich mee brengen.131 Wordt een beperkt genotsrecht gevestigd na het eerder gelegd beslag dan verandert het verhaal. De beslaglegger kan op basis van art. 453a lid 1 Rv en de opvatting van relatieve nietigheid het beperkt genotsrecht, bijvoorbeeld vruchtgebruik, negeren en kan de zaak zonder de last van het vruchtgebruik verkopen en zich verhalen op de opbrengst. Krachtens art. 3:282 128
S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Met twee maten meten bij de verdeling van de executie-opbrengst van registergoederen’, NTBR 1998/7, p. 222. 129 F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 197. 130 S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Met twee maten meten bij de verdeling van de executie-opbrengst van registergoederen’, NTBR 1998/7, p. 223. 131 F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 197 en S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Met twee maten meten bij de verdeling van de executieopbrengst van registergoederen’, NTBR 1998/7, p. 222 waarin bepleit wordt dat de (pand- of) hypotheekhouder de (pand- of) hypotheekakte als executoriale titel kan gebruiken.
26
BW verkrijgt de beperkt genotsgerechtigde dan wel een recht op schadevergoeding (jegens de beslagene) dat in rang onmiddellijk na de vordering van de eerste beslaglegger komt. In tegenstelling tot de beperkt zekerheidsgerechtigde, die los van de executie ook schuldeiser is van de beslagene, wordt de beperkt genotsgerechtigde pas schuldeiser van de beslagene als gevolg van de executie.132 In het rekenmodel betekent dit dat de beperkt genotsgerechtigde in de eerste ronde, in tegenstelling tot de pand- of hypotheekhouder, niet concurreert met de beslaglegger en buiten beschouwing wordt gelaten. In de tweede ronde geldt voor de beperkt genotsgerechtigde art. 3:282 BW. Dit kan worden geïllustreerd met het volgende voorbeeld inzake vruchtgebruik:
‘Beslaglegger A heeft een vordering van 100, de waarde van het (na beslag gevestigde) vruchtgebruik [van B, toevoeging K.H.] bedraagt 400 (…) en [C heeft] 500 te vorderen. De executie-opbrengst bedraagt 300. Aan [A], die concurreert met C, komt toe 1/6 van 300 = 50. Resteert ter verdeling tussen B en C 250. Dit bedrag komt in zijn geheel toe aan B; C ontvangt niets. Indien C de hoogpreferente fiscus is, ontvangt A in de eerste ronde nihil. In de tweede ronde krijgt B 300 en C wederom nihil.’133
De juistheid van de laatste zin van het hierboven genoemde citaat kan worden betwijfeld. Waarom krijg B 300 en C niks? Indien beslaglegger A na Ontvanger C komt, terwijl de (posterieure) vruchtgebruiker B in rang na beslaglegger A komt, dan moet de vruchtgebruiker toch in rang na de Ontvanger komen waardoor de vruchtgebruiker niks krijgt en de Ontvanger 300? De vraag die nu rijst is of de beperkt genotsgerechtigde zijn positie kan verbeteren door voor het recht op vervangende schadevergoeding zelf ook weer beslag te (doen) leggen. Volgens de auteurs van het rekenmodel kan de rangorde die de wetgever ten tijde van het wetgevingsproces voor ogen heeft gestaan – namelijk eerst de eerste beslaglegger, dan de beperkt genotsgerechtigde en dan de overige schuldeisers – niet worden beïnvloed doordat de beperkt genotsgerechtigde voor zijn vordering tot vervangende schadevergoeding eveneens beslag legt.134
132
S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Met twee maten meten bij de verdeling van de executie-opbrengst van registergoederen’, NTBR 1998/7, p. 224 en in navolging F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 201 en 217. 133 S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Met twee maten meten bij de verdeling van de executie-opbrengst van registergoederen’, NTBR 1998/7, p. 224. 134 S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Met twee maten meten bij de verdeling van de executie-opbrengst van registergoederen’, NTBR 1998/7, p. 225.
27
Naar mijn mening kan dit rekenmodel ook worden toegepast bij een vervreemding in weerwil van het beslag. Bij de eerste berekening wordt dan gekeken wat de beslaglegger zou hebben gekregen indien de beslagen zaak niet was vervreemd en in de tweede berekening wordt dan gekeken wat de beslaglegger zou krijgen als de vervreemding niet kan worden genegeerd. Het verschil tussen deze twee bedragen is het nadeel, dan wel het voordeel, dat de beslaglegger lijdt doordat de beslagen zaak in weerwil van het beslag is overgedragen. Het rekenmodel van de auteurs kan mijns inziens op de volgende manier worden toegepast bij een vervreemding in weerwil van een beslag.
Voorbeeld 1 Situatie voor overdracht: Stel beslaglegger A heeft een vordering van 200 op B en X heeft een vordering van 400 op B. De gezamenlijke schuldeisers hebben dus 600 te vorderen. De beslagene B heeft de zaak nog niet overgedragen aan derdeverkrijger C. Indien de zaak 500 opbrengt is de verdeling als volgt. Beslaglegger A krijgt 2/6 * 500 = 166,67. A ontvangt derhalve 166,67 en de resterende 500 – 166,67 = 333,33 wordt verdeeld over de overige schuldeisers, in dit geval alleen X. Hoewel X 400 had te vorderen krijgt hij ‘slechts’ 333,33. Er is dus geen restant voor beslagene B. Indien X de Ontvanger zou zijn geweest, zou deze 400 krijgen en zou 500 – 400 = 100 resteren voor A. Andersom, indien A de Ontvanger zou zijn (zoals in het arrest Ontvanger/De Jong), dan krijgt hij zijn volledige vordering van 200 en zou 500 – 200 = 300 resteren voor X.
A: 166,67
X: 333,33
B: 0
Wat nu indien B in weerwil van het beslag de zaak heeft overgedragen aan C en er schuldeisers van C in het spel zijn? Wat is dan het nadeel of voordeel voor de beslaglegger?
Situatie na overdracht: Stel dat beslaglegger A in dat geval nog steeds beslag heeft gelegd voor een vordering op B van 200. Schuldeiser X die eveneens een vordering op B had, maar hier geen beslag voor heeft gelegd, kan zich niet meer verhalen op de beslagen zaak omdat deze nu, in de theorie van relatieve nietigheid, aan C toebehoort. Krachtens art. 3:276 BW staat deze zaak dus niet (meer) bloot aan verhaal door schuldeisers van B. De beslagen zaak staat wel bloot aan
28
schuldeisers van C en stel dat schuldeiser Y een vordering heeft op C van 500. Bij executie levert de zaak wederom 500 op. In dit geval hebben de gezamenlijke schuldeisers 700 te vorderen. Beslaglegger A behoort geen nadeel of voordeel te ondervinden van de overdracht en krijgt dus ‘zijn’ 166,67. Er resteert dus voor de overige schuldeisers 500 – 166,67 = 333,33. Nu in dit voorbeeld alleen Y schuldeiser is krijgt deze 333,33. Als dit niet wordt gedaan zou A 2/7 * 500 = 142,86 krijgen en Y 5/7 * 500 = 357,14, hetgeen een benadeling is voor A van 166,67 – 142,86 = 23,8. Door het bedrag van beslaglegger A al te ‘reserveren’ wordt hier de benadeling voorkomen. A: 166,67
Y: 333,33
C: 0
Was B failliet gegaan voordat hij de zaak had kunnen overdragen aan C dan had beslaglegger A waarschijnlijk niks gekregen. Doordat de zaak in weerwil van het beslag wordt overgedragen kan beslaglegger A ontsnappen aan het faillissement. C wordt in dat geval eigenaar, waardoor beslaglegger A wel te maken krijgt met schuldeisers van C, in dit geval Y. Voor beslaglegger A wordt 0 ‘gereserveerd’ en voor de overige schuldeisers van C zou er dan nog 500 – 0 = 500 resteren. In dit geval zou die 500 dan toekomen aan Y aangezien dit de enige schuldeiser is. Voor C resteert dan 0. Op deze manier vindt er geen bevoordeling plaats voor beslaglegger A. Deze zou immers anders, nu schuldeisers A en Y samen 700 te vorderen hebben, 2/7 * 500 = 142,86 hebben gekregen. Was niet B maar C na de overdracht in weerwil van het beslag failliet gegaan dan wordt door het bedrag van 166,67 te ‘reserveren’ voor beslaglegger A benadeling aan zijn kant voorkomen. Door het faillissement van C had hij immers waarschijnlijk niks gekregen waardoor zijn benadeling 166,67 zou zijn geweest. Door het bedrag van 166,67 voor A te reserveren vloeit er geen bedrag van 500 in de faillissementsboedel van C maar een bedrag van 500 – 166,67 = 333,33.
Wat nu indien beslagene B de beslagen zaak aan derdeverkrijger C heeft verkocht, maar nog niet heeft geleverd? C is dan (nog) geen eigenaar, maar heeft wel een persoonlijk recht op levering en is in die zin schuldeiser van B. Hij kan voor deze vordering beslag leggen, maar nu mij dit bij pand- of hypotheek niet nodig lijkt, lijkt het mij hier ook niet nodig dat de derdeverkrijger beslag moet leggen om te kunnen meedelen in de opbrengst. Stel nu dat beslaglegger A nog steeds een vordering van 200 op B heeft en X eveneens een vordering op B heeft, wederom van 400. Het recht op levering van C, de waarde van de zaak in feite, wordt gewaardeerd op 700. De zaak levert bij executie wederom 500 op. De gezamenlijke schuldeisers hebben in dit geval 1300 te vorderen. Beslaglegger A heeft recht op 2/13 * 500 = 76,92. Voor de overige schuldeisers resteert dan 500 – 76,92 = 423,08. De overige schuldeisers die 1100 te vorderen hebben zijn C en X. X heeft dan recht op 4/11 * 423,08 = 153,85 en C op 7/11 * 423,08 = 269,23. 29
A: 76,92
X: 153,85
C: 269,23
Was X de Ontvanger dan krijgt hij ‘zijn’ 400. Voor het restant van 100 concurreren A en C, die samen 200 + 700 = 900 te vorderen hebben, met elkaar. A krijgt dan 2/9 * 100 = 22,22 en C krijgt 7/9 * 100 = 77,78.
Worden deze cijfers vergeleken met het vorige voorbeeld dan vallen twee dingen op: beslaglegger A krijgt minder waardoor hij wordt benadeeld en derdeverkrijger C krijgt meer. C heeft dus, door te wijzen op zijn persoonlijk recht tot levering, een betere positie dan wanneer hij reeds eigenaar zou zijn geweest. Naar mijn mening is dit niet wenselijk. Indien C kan wijzen op zijn persoonlijke recht tot levering wordt als het ware de nog te verrichten ‘levering’ jegens de beslaglegger ingeroepen. De levering moet immers worden gewaardeerd en die vordering concurreert met de vordering van de beslaglegger waardoor er voor hem minder overblijft. C krijgt aldus een deel van de opbrengst waarbij naar mijn mening C geen beslag hoeft te leggen om mee te delen in de opbrengst nu dat voor pand of hypotheek ook niet nodig lijkt te zijn. Door het recht op levering van C te waarderen werkt, via een omweg, de nog te verrichten levering toch jegens de beslaglegger. In het licht van art. 453a lid 1 Rv en de opvatting van relatieve nietigheid lijkt mij dit niet juist. Naar mijn mening moet dus de (posterieure) vordering tot levering buiten beschouwing worden gelaten (een anterieure vordering tot levering concurreert wel met de vordering van beslaglegger A). Dat leidt ertoe dat A 166,67 krijgt, Y 333,33 en C niks krijgt, waardoor benadeling aan de kant van beslaglegger A wordt voorkomen.135 Hetgeen hiervoor is opgemerkt voor het beslag tot levering geldt – a fortiori – voor een (posterieur) beslag tot afgifte. Indien de zaak aan derdeverkrijger C is overgedragen, maar nog niet is ‘afgegeven’ heeft C een recht op afgifte. Nu beslaglegger A het eigendomsrecht van C mag negeren indien en voor zover hij hierdoor wordt benadeeld is het niet wenselijk dat C dit kan doorkruisen door te wijzen op zijn recht tot afgifte. Het recht tot afgifte zou immers gewaardeerd moeten worden waardoor er voor de beslaglegger minder overblijft. Een derdeverkrijger die weliswaar eigenaar is geworden maar de zaak nog niet in handen heeft
135
Indien de zaak door de beslaglegger kan worden uitgewonnen, is er een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst zodat de koper kan ontbinden. Heeft hij reeds betaald, dan heeft hij recht op terugbetaling van de koopsom. Dit recht concurreert met het recht van de beslaglegger. Dit zou betekenen dat in dit geval de vervreemding dus wel ten nadele van de beslaglegger werkt. Dat wordt naar mijn mening echter weer goedgemaakt doordat het vermogen van de verkoper is toegenomen met de koopprijs. Als die niet meteen verdwijnt en er geen faillissement van de verkoper tussenkomt, is het mogelijk voor de beslaglegger om op deze koopprijs ook beslag te leggen.
30
zou dan beter af zijn dan een derdeverkrijger die eigenaar is geworden en de zaak in handen heeft! Opgemerkt zij dat in dit geval schuldeiser X, die een vordering op B heeft maar daarvoor geen beslag heeft gelegd, niet meer meedoet nu na overdracht de zaak geen onderdeel meer is van het vermogen van B (art. 3:276 BW). Concluderend kan gesteld worden dat bij de verdeling van de opbrengst een (posterieur) recht op levering/afgifte buiten beschouwing moet blijven. Wordt dit niet gedaan dan zou, weliswaar via een omweg namelijk door te wijzen op het persoonlijk recht tot levering/afgifte, een nog te verrichten levering of eigendomsoverdracht jegens de beslaglegger kunnen worden ingeroepen.136 In het kader van art. 453a lid 1 Rv en de opvatting van relatieve nietigheid is dit niet gewenst. De mate waarin de beslaglegger dus wordt benadeeld of bevoordeeld is derhalve afhankelijk van het verschil tussen de verdeling van de executie-opbrengst indien de zaak niet was vervreemd en nu dat wel is gebeurd. Afhankelijk van de (rang van de) schuldeisers van B en C, de opbrengst van de zaak en een eventueel faillissement is dit verschil dus kleiner of groter. Op deze manier wordt er mijns inziens het meest recht gedaan aan de opvatting van relatieve nietigheid en diens inhoud dat de beslaglegger niet mag worden benadeeld in zijn excecutie- en verhaalsmogelijkheden. Omgekeerd geldt dan ook dat hij niet mag worden bevoordeeld. De beslaglegger hoort evenveel te krijgen in de situatie dat de beslagene de zaak niet had vervreemd of bezwaard als in de situatie dat hij dat wel heeft gedaan. Indien de beslagen zaak na overdracht in weerwil van het beslag in de boedel van de derdeverkrijger valt omdat hij failliet is dan kan dit zeer nadelig uitpakken voor de beslaglegger, bijvoorbeeld wanneer B niet failliet is. Wordt de opvatting gehuldigd dat de curator in het faillissement van de derdeverkrijger uit de opbrengst van de beslagen zaak eerst de beslaglegger moet voldoen dan kan dit zeer voordelig zijn voor de beslaglegger, namelijk wanneer B wél failliet is.137 Het rekenmodel voorkomt in mijn ogen dat een dergelijk voordeel of nadeel kan ontstaan. Vooruitlopend op het Duitse recht kan hier worden volstaan met de opmerking dat naar Duits recht een dergelijk rekenmodel niet nodig is. Vanwege de absolute werking, en daarmee ook de voorrang, van beslag blijft het beslag op de zaak rusten en komen alle andere 136
Deze opvatting is niet in lijn met art. 3:282 BW. Dit artikel lijkt wel een onderscheid te maken waardoor diegene die een persoonlijk recht op vestiging/overdracht heeft beter af is dan degene die al door vestiging/overdracht een goederenrechtelijk recht heeft verkregen. Immers, indien door de executie bijvoorbeeld een recht van vruchtgebruik vervalt ontstaat er een recht op schadevergoeding voor de voormalige vruchtgebruiker dat in rang komt na het recht van de beslaglegger. Was het vruchtgebruik nog niet gevestigd, dan zou de vruchtgebruiker in spe wel volledig kunnen concurreren met de beslaglegger. 137 Vgl. A.I.M. van Mierlo in punt 6 in zijn noot bij HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo).
31
(beperkt) gerechtigden in rang na de eerdere beslaglegger. Vanwege deze sterke positie van de beslaglegger zal hij dus altijd zijn vordering als eerste voldaan krijgen, ongeacht of er sprake is van vervreemding in weerwil van het beslag en ongeacht een eventueel faillissement van de beslagene of de derdeverkrijger.138 Het rekenmodel zorgt ervoor, evenals naar Duits recht het geval is, dat de beslaglegger evenveel krijgt in de situatie dat de zaak is vervreemd, bezwaard etc. als in de situatie dat de zaak niet was vervreemd, bezwaard etc. 2.5 Sui generis Ten slotte is in de literatuur verdedigd dat beslag niet leidt tot relatieve beschikkingsonbevoegdheid, niet leidt tot een soort van ‘zaaksgevolg’ en ook niet leidt tot relatieve nietigheid van posterieure rechtshandelingen. 139 Beslag leidt tot het gevolg dat een vervreemding of bezwaring een beperkt gevolg heeft, namelijk er komt wel overdracht of bezwaring tot stand, maar deze werkt niet jegens de beslaglegger.140 Aanhangers van deze opvatting stellen voorop dat het verhaalsrecht van de beslaglegger in stand dient te blijven en beschermd moet worden tegen vervreemding of bezwaring van de beslagene.141 De beslaglegger mag niet slechter af zijn door een eventuele vervreemding. Deze opvatting wordt de sui generisopvatting genoemd waarbij de blokkerende werking niet vermogensrechtelijk wordt benoemd.142 Deze opvatting houdt in dat de beslaglegger zijn beslag op de zaak kan vervolgen alsof er geen vervreemding, bezwaring, verhuring, onderbewindstelling etc. is geweest na het gelegde beslag. Dit betekent dat ten opzichte van iedereen sprake is van eigendomsovergang, bezwaring, verhuring of onderbewindstelling behalve ten opzichte van de beslaglegger. Hiermee zouden, volgens aanhangers van deze opvatting, alle nadelen van de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid, de opvatting van een soort van ‘zaaksgevolg’ en de opvatting van relatieve nietigheid teniet worden gedaan. 143 Bij de sui generisopvatting geldt dat latere rechtshandelingen niet-inroepbaar zijn jegens de beslaglegger en hiermee worden dus de goederenrechtelijke problemen om het
138
Zie paragraaf 6.4. F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 13. 140 F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 182. 141 A.J. Verdaas, ‘De blokkerende werking van een beslag op een roerende zaak en faillietverklaring van de beslagdebiteur en/of de derde-verkrijger: een intrigerende cocktail’, NTBR 2009/45, p. 343. 142 Zie hiervoor F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 181 e.v., A.J. Verdaas, ‘De blokkerende werking van een beslag op een roerende zaak en faillietverklaring van de beslagdebiteur en/of de derde-verkrijger: een intrigerende cocktail’, NTBR 2009/45, p. 341 – 347 en R. Westrik, ‘De enkele niet-inroepbaarheid bij beslag’, WPNR 2010/6827, p. 52 - 58. 143 F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 181. 139
32
beslag in te passen voorkomen.144 Er wordt immers niet getracht om het rechtsgevolg van beslag in te passen in het systeem van het burgerlijk (proces)recht. Het probleem van de sui generisopvatting is dat deze heel veel lijkt op de opvatting van relatieve nietigheid zij het, dat bij vervreemding na beslag in de sui generisopvatting de beslagene ten opzichte van de beslaglegger eigenaar blijft. Uit het arrest Ontvanger/De Jong blijkt dat de Hoge Raad het hier niet mee eens is. De derdeverkrijger wordt eigenaar, aldus de Hoge Raad.145 2.6 Deelconclusie De bedoeling van het beslag en zijn rechtsgevolg is dat de beslaglegger niet achteruit mag gaan in zijn verhaalsmogelijkheden. Naar mijn mening doet de opvatting van relatieve nietigheid het meeste recht aan het rechtsgevolg van beslag. Zo is de opvatting van relatieve nietigheid in overeenstemming met wat de wetgever beoogde en de met de opvatting van de Hoge Raad. Relatieve nietigheid is eveneens een term die niet alleen wordt gehanteerd in het burgerlijk recht zoals beschikkingsonbevoegdheid en zaaksgevolg, maar ook een term die past bij een procesrechtelijke maatregel zoals beslag. De opvatting van relatieve beschikkingonbevoegdheid heeft als nadeel dat er geen eigendomsoverdracht aan de derdeverkrijger tot stand komt ten opzichte van de beslaglegger, hetgeen klaarblijkelijk wel het geval is als de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt bekeken. Relatieve beschikkingsonbevoegdheid biedt verder alleen een oplossing voor vervreemding en bezwaring na beslag en niet voor andere rechtshandelingen na beslag. Ook zou relatieve beschikkingsonbevoegdheid tot een ‘absolute verhaalspositie’ voor de beslaglegger kunnen leiden aangezien ten opzichte van iedereen de zaak na vervreemding aan de derdeverkrijger toebehoort, behalve ten opzichte van de beslaglegger. Voor hem is nog steeds de beslagene eigenaar. De beslaglegger zou daardoor zowel niets te duchten hebben van schuldeisers van de derdeverkrijger als van latere schuldeisers van de beslagene. De opvatting van een soort van ‘zaaksgevolg’ heeft als nadeel dat het rechtsgevolg van beslag zou impliceren dat een soort beperkt recht zou ontstaan met zaaksgevolg als rechtsgevolg voor vervreemding na beslag en prioriteit als rechtsgevolg voor bezwaring na beslag, beiden een uitvloeisel van de absolute werking die aldus aan beslag wordt toegekend. Prioriteit geldt echter niet ten aanzien van andere schuldeisers van de beslagene vanwege de paritas creditorum. Door aan beslag een soort van ‘zaaksgevolg’ of absolute werking toe te
144
R. Westrik, ‘De enkele niet-inroepbaarheid bij beslag’, WPNR 2010/6827, p. 58. HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo), r.o. 3.4. 145
33
kennen verkrijgt de eerste beslaglegger een sterke positie. Andere schuldeisers en beperkt gerechtigden komen immers in rang na de eerste beslaglegger. De sui generisopvatting ten slotte is hetzelfde als de opvatting van relatieve nietigheid zij het dat bij de sui generisopvatting de zaak ten opzichte van de beslaglegger bij vervreemding na beslag in het vermogen van de beslagene blijft. Zoals uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt is de Hoge Raad het hier niet mee eens. Indien de zaak ten opzichte van de beslaglegger niet tot het vermogen van de derdeverkrijger behoort zou dit evenals de opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid tot een ‘absolute verhaalspositie’ van de beslaglegger kunnen leiden. Een dergelijke vergaande bescherming van de beslaglegger lijkt mij niet gerechtvaardigd aangezien de bescherming niet verder mag gaan dan nodig is. Bij relatieve nietigheid horen verder nog de twee andere relativeringen: de beslaglegger kan een na beslag verrichte rechtshandeling alleen negeren indien en voor zover hij door de rechtshandeling wordt benadeeld. Beslag dient immers de verhaalsmogelijkheden van de beslaglegger te beschermen, maar meer ook niet. De in art. 453a lid 1 Rv (en in de vergelijkbare bepalingen voor de andere soorten van beslag) genoemde rechtshandelingen benadelen de beslaglegger in zijn verhaalsmogelijkheden. Het voorgaande brengt mee dat het wenselijk is dat indien er na beslag sprake is van een van de rechtshandelingen als genoemd in de artikelen over de blokkerende werking van beslag de beslaglegger deze rechtshandelingen mag negeren omdat deze ten opzichte van hem relatief nietig zijn. In het geval er sprake is van eigendomsoverdracht na beslag betekent dit dat de beslaglegger zich kan verhalen op een zaak van de derde. De eigendomsoverdracht wordt immers niet geblokkeerd in de opvatting van relatieve nietigheid en dit blijkt ook niet uit het arrest Ontvanger/De Jong. Het voor- of nadeel dat door de posterieure rechtshandeling in weerwil van het beslag is verricht kan door het behandelde rekenmodel vastgesteld worden. Met eventuele vorderingen en/of beslagen tot levering of afgifte wordt hierbij geen rekening gehouden. Dit rekenmodel kan ook gebruikt worden indien de beslagene en/of derdeverkrijger failleert. De Hoge Raad hanteert in het arrest Ontvanger/De Jong echter een andere oplossing. 3. De opeenvolgende faillissementen en de positie van de fiscus In de opvatting van relatieve nietigheid wordt de derdeverkrijger aan wie de zaak in weerwil van het beslag is overgedragen eigenaar. Gaat de derdeverkrijger failliet dan treedt art. 33 lid 2 Fw in werking en gaat het beslag op in het faillissementsbeslag. De beslaglegger kan dan de zaak niet meer zelf uitwinnen en zijn verhaalsbevoegheid is overgaan op de curator. In het arrest Ontvanger/De Jong merkt de Hoge Raad hierover op: ‘De beslaglegger kan in het 34
faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de zaak.’146 Wat bedoelt de Hoge Raad hiermee? Om een antwoord op deze vraag te geven moet eerst worden bekeken wat de gevolgen zijn van de opeenvolgende faillissementen. In de casus die heeft geleid tot het arrest Ontvanger/De Jong werd de beslagen zaak eerst door de beslagene, Rodem, aan derdeverkrijger Maico overgedragen. Nadat Rodem aan derdeverkrijger Maico de zaak had overdragen ging Rodem failliet waarna ook Maico failliet ging. Deze problematiek kan systematisch worden opgelost. Hierna zal eerst worden bekeken wat de situatie in het arrest Ontvanger/De Jong zou zijn wanneer alleen Rodem failliet zou gegaan. Daarna zal worden bekeken wat de situatie is wanneer ook Maico failliet gaat. 3.1 De beslagene gaat failliet… Op grond van de opvatting van relatieve nietigheid wordt de derdeverkrijger na overdracht door de beslagene eigenaar. Dit betekent dat de beslagene geen eigenaar meer is en wanneer de beslagene dan failleert de zaak ook niet in diens boedel valt. De Hoge Raad overweegt in het arrest Ontvanger/De Jong: ‘De beslaglegger behoudt die bevoegdheid (de bevoegdheid tot verhaal)[toevoeging K.H.] ook indien de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, omdat de niet meer tot het vermogen van de schuldenaar behorende zaak niet door het algemene faillissementsbeslag wordt getroffen en het beslag van de schuldeiser dan ook niet op de voet van art. 33 lid 2 Fw vervalt.’147 Hetzelfde kan worden afgeleid uit een arrest van het Hof Amsterdam d.d. 24 maart 2009 waar het om een soort gelijk probleem ging maar dan in het licht van art. 26 Fw.148 Art. 26 Fw regelt dat rechtsvorderingen, die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement alleen tegen de gefailleerde door verificatie kunnen worden ingesteld. De verificatie komt dan in plaats van de procedure voor het verkrijgen van een executoriale titel tegen de failliete beslagene, maar de beslaglegger kan pas een executoriale titel door de verificatie verkrijgen wanneer de uitdelingslijst is vastgesteld (art. 196 Fw).149 Voor zaken die in weerwil van het beslag zijn overgedragen en niet meer tot het vermogen (en de boedel) van de beslagene behoren, kan art. 26 Fw a contrario worden uitgelegd. Nu de beslaglegger zich wil verhalen op een goed van de derde en niet voldaan wil 146
HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376 (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo), r.o. 3.5. 147 HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376 (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo), r.o. 3.4. 148 JOR 2009/153. 149 Zie ook N.W.M. van den Heuvel, ‘Verhaal op een goed van een derde. Opmerkingen naar aanleiding van HR 20 februari 2009, RvdW 2009, 322 (Ontvanger / De Jong q.q.)’, WPNR 2009/6808, p. 670.
35
worden uit de boedel moet het voor de beslaglegger mogelijk zijn om een executoriale titel te krijgen tegen de failliete beslagene.150 Ter volledigheid zij hier nog opgemerkt dat bij de opvatting van relatieve nietigheid de derdeverkrijger eigenaar is geworden en naar mijn mening dus in het faillissement van de beslagene zijn eigendomsrecht kan handhaven tegen de curator op basis van art. 25 lid 1 Fw.151 Bij de opvatting van relatieve nietigheid ontstaat door de vervreemding in weerwil van het beslag de situatie dat er een nieuwe eigenaar komt van een zaak waarop de beslaglegger zich kan verhalen. Dogmatisch is er natuurlijk een verschil tussen beslag op zaken die na een overdracht in weerwil van het beslag aan de derdeverkrijger toebehoren en beslag op zaken die vanaf het eerste moment aan de derdeverkrijger toebehoren, maar het resultaat is hetzelfde: de beslaglegger kan zich verhalen op een zaak die zich niet (meer) in het vermogen van de beslagene bevindt.152 In de literatuur wordt daarom verdedigd dat de derdeverkrijger zijn na beslag verkregen eigendomsrecht kan doen laten gelden door middel van de procedure van art. 435 lid 2 of lid 3 Rv.153 Bij de executie van zaken van de derdeverkrijger door de Ontvanger is alleen de procedure van art. 435 lid 3 Rv van toepassing.154 In die procedure kan de derdeverkrijger de vordering, die de beslaglegger op de beslagene heeft, of de verhaalbaarheid van de vordering op zijn zaak, bijvoorbeeld door een beroep op art. 453a lid 2 Rv, betwisten.155 Bovendien wordt in deze procedure ook de beslagene betrokken.156 Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat wanneer de beslagene de zaak in weerwil van het beslag overdraagt en vervolgens failleert de beslaglegger zijn executie- en verhaalsbevoegdheid niet verliest en de derdeverkrijger door middel van de procedure van art. 435 lid 3 Rv de vordering van de beslaglegger op de beslagene of de verhaalbaarheid van de vordering op zijn zaak kan betwisten. Wat gebeurt er met het beslag en de mogelijkheden voor de derdeverkrijger wanneer ook de derdeverkrijger failleert?
150
In gelijke zin N.W.M. van den Heuvel, ‘Verhaal op een goed van een derde. Opmerkingen naar aanleiding van HR 20 februari 2009, RvdW 2009, 322 (Ontvanger / De Jong q.q.)’, WPNR 2009/6808, p. 670. 151 Zie ook M.Ph. van Sint Truiden & F.M.J. Verstijlen/Verstijlen, Tekst & Commentaar Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2008, art. 25 Fw nr. 2. 152 J.W.A. Biemans, ‘Retentierecht, bodemrecht en het faillissement van de “derde-rechthebbende”: een vergelijking met derdenpand en derdenhypotheek’, TvI 2009, 15, p. 85. 153 J.W.A. Biemans, ‘Retentierecht, bodemrecht en het faillissement van de “derde-rechthebbende”: een vergelijking met derdenpand en derdenhypotheek’, TvI 2009, 15, p. 85. 154 J.J. Vetter, P.J. Wattel & M.H.M. van Oers, Invordering van belastingen, Deventer: Kluwer 2009, p. 295 en J.W.A. Biemans, ‘Retentierecht, bodemrecht en het faillissement van de “derde-rechthebbende”: een vergelijking met derdenpand en derdenhypotheek’, TvI 2009, 15, p. 81. 155 F.M.J. Jansen, Executie- en beslagrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 29. 156 J.W.A. Biemans, ‘Retentierecht, bodemrecht en het faillissement van de “derde-rechthebbende”: een vergelijking met derdenpand en derdenhypotheek’, TvI 2009, 15, p. 86.
36
3.2 … waarna ook de derdeverkrijger failleert In het arrest Ontvanger/De Jong overweegt de Hoge Raad dan bij faillissement van de derdeverkrijger de beslaglegger gelijk wordt gesteld met de schuldeisers van de derdeverkrijger:
‘Indien de derde-verkrijger in staat van faillissement wordt verklaard en de beslagen zaak daarmee in de boedel van dat faillissement valt, heeft het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw tot gevolg dat de beslaglegger die zaak niet meer met een beroep op art. 453a lid 1 Rv zelf kan uitwinnen alsof er geen faillissement was. Zijn uit deze bepaling voortvloeiende verhaalsbevoegdheid is weliswaar niet tenietgegaan, maar kan nog slechts door de curator worden uitgeoefend. De beslaglegger kan, ook al is de gefailleerde niet zijn schuldenaar, in het faillissement opkomen voor zijn vordering uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak. Dit brengt mee dat de beslaglegger, nadat de curator de zaak te gelde heeft gemaakt, geen aanspraak heeft op afzonderlijke uitkering van de opbrengst of verdeling daarvan op de voet van art. 481 e.v. Rv, maar het hem toekomende langs de weg van de uitdelingslijst zal ontvangen.’157
Uit deze overweging van de Hoge Raad volgt dat de beslaglegger zijn executie- en verhaalsmogelijkheid verliest bij een faillissement van de derdeverkrijger door de werking van art. 33 lid 2 Fw. In voetnoot 32 in haar conclusie merkt de A-G op dat art. 33 lid 2 Fw ziet op beslagen die zijn gelegd door schuldeisers van, en voor vorderingen jegens, de beslagene.158 De beslaglegger is bij vervreemding in weerwil van het beslag geen schuldeiser van de derdeverkrijger. Uiteraard werkt art. 33 lid 2 Fw wel voor beslagen die zijn gelegd door schuldeisers van de derdeverkrijger voor vorderingen jegens de derdeverkrijger. Art. 33 lid 2 Fw doet dus ook het beslag vervallen dat door een schuldeiser van de derdeverkrijger is gelegd op de in weerwil van het eerste beslag vervreemde zaak. De A-G vindt echter dat art. 33 lid 2 Fw ‘per analogiam’ dient te worden toegepast op het eerste beslag op de in weerwil van het beslag vervreemde zaak in het geval waarbij de derdeverkrijger na vervreemding in weerwil van het beslag failleert. Ook in de literatuur wordt verdedigd dat art. 33 lid 2 Fw ‘van
157
HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376 (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo), r.o. 3.5. 158 HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376 (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent r.o. 2.27 en bijhorende voetnoot; m.nt. A.I.M. van Mierlo).
37
overeenkomstige toepassing’ is.159 Dit betekent dat de zaak in de boedel van de derdeverkrijger valt. Indien de beslagene in deze situatie, en in tegenstelling tot de situatie in het arrest Ontvanger/ De Jong, niet failliet is, wordt de beslaglegger benadeeld door de overdracht in weerwil van het beslag. Het voorgestelde rekenmodel kan dan gebruikt worden om deze benadeling aan de kant van de beslaglegger te voorkomen. Verder ontstaat er een probleem in de benadering van de Hoge Raad waarbij de beslaglegger zijn vordering ter verificatie moet indienen bij de curator in het faillissement van de derdeverkrijger. Zoals hiervoor is beschreven in paragraaf 3.1 zou de derdeverkrijger zich tegen het beslag kunnen verzetten in de procedure van art. 435 lid 3 Rv. Is het dan niet logisch dat dit artikel ook van toepassing blijft indien de derdeverkrijger failleert? Concreet zou dat betekenen dat net zoals de derdeverkrijger zich kon verzetten tegen de beslaglegger ex art. 435 lid 3 Rv ook de curator in het faillissement van de derdeverkrijger ten behoeve van de boedel zich tegen de beslaglegger moet kunnen verzetten op basis van art. 25 Fw jo. 435 lid 3 Rv. Het grote voordeel hiervan is dat ook de beslagene, of in het geval van Ontvanger/De Jong, de curator van de beslagene, in deze procedure wordt betrokken. Bij de benadering van de Hoge Raad waarbij de beslaglegger zijn vordering ter verificatie moet indienen bij de curator in het faillissement van de derdeverkrijger beoordeelt alleen de curator van de derdeverkrijger de vordering. Dat is echter heel raar want alleen de curator van de beslagene (of een rechter) kan oordelen over de vordering omdat de beslagene bij de rechtsverhouding waaruit de vordering voortkomt betrokken was.160 Art. 435 lid 3 Rv (en voor conservatoir beslag art. 708 lid 2 Rv) zijn geschreven voor de gevallen waarin een schuldeiser zich kan verhalen op goederen die niet van zijn schuldenaar zijn, maar in het arrest Ontvanger/De Jong worden deze artikelen niet genoemd.161 Zou de opvatting van relatieve nietigheid gevolgd worden, hetgeen mijn voorkeur heeft, dan zou dit betekeken dat een overdracht in weerwil van het beslag de derdeverkrijger eigenaar maakt omdat de beslaglegger beschermd wordt voor zover het veiligstellen van zijn executie- en verhaalsbevoegdheid dit vereisen. Zoals is opgemerkt kan er door een schuldeiser van de derdeverkrijger beslag worden gelegd op de reeds beslagen zaak. In het licht van het bovenstaande geldt naar mijn mening dat wanneer de derdeverkrijger failleert het beslag van
159
J.W.A. Biemans, ‘Retentierecht, bodemrecht en het faillissement van de “derde-rechthebbende”: een vergelijking met derdenpand en derdenhypotheek’, TvI 2009, 15, p. 84. 160 J.W.A. Biemans, ‘Retentierecht, bodemrecht en het faillissement van de “derde-rechthebbende”: een vergelijking met derdenpand en derdenhypotheek’, TvI 2009, 15, p. 86. 161 In gelijke zin J.W.A. Biemans, ‘Retentierecht, bodemrecht en het faillissement van de “derderechthebbende”: een vergelijking met derdenpand en derdenhypotheek’, TvI 2009, 15, p. 87.
38
de schuldeiser van de derdeverkrijger vervalt, maar dat van de eerste beslaglegger ook. Het rekenmodel kan dan gebruikt worden om te bepalen wie welk deel van de opbrengst krijgt. 3.3 De positie van de fiscus De overweging van de Hoge Raad dat de beslaglegger in het faillissement van de derdeverkrijger kan opkomen voor zijn vordering om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de zaak is niet geheel duidelijk. Hoogstwaarschijnlijk slaat ‘naar de hem toekomende rang te worden erkens als bevoorrecht op de zaak’ op het feit dat in het arrest Ontvanger/De Jong de Ontvanger, die het voorrecht van art. 21 Invorderingswet 1990 (IW 1990) heeft, de beslaglegger was en niet een concurrent schuldeiser.162 De bewoordingen die de Hoge Raad kiest lijken op de bewoordingen uit het arrest Faillissement Hendriks waar het om het voorrecht van een verhuurder ging.163 In dat arrest ging het om het toen nog bestaande voorrecht van art. 1185 sub 2 jo. art. 1186 lid 1 OBW164 dat de verhuurder had op alle zaken die zich op de bodem van de huurder bevonden. Wanneer de zaak op de bodem van de huurder aan iemand anders dan de huurder toebehoorde en die persoon, de eigenaar, failleerde, dan kon in een dergelijk geval de verhuurder een eventuele huurachterstand van de huurder verhalen door gebruikmakend van zijn voorrecht op te komen in het faillissement van de eigenaar. De verhuurder kon dan in het faillissement van de eigenaar opkomen voor zijn vordering ‘uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de zaak’.165 Met ‘rang’ doelt de Hoge Raad dus waarschijnlijk op de voorrang die de Ontvanger heeft krachtens de Invorderingswet 1990; een concurrent schuldeiser heeft geen voorrang.166 In de Invorderingswet 1990 is het executierecht met betrekking tot het betalen van belastingschulden te vinden in art. 11 tot en met art. 63a. De Ontvanger vaardigt een dwangbevel uit ex art. 12 IW 1990. Dit is een executoriale titel die ten uitvoer kan worden gelegd (art. 14 IW 1990) en er kan dus beslag worden gelegd.167
162
Aldus A.I.M. van Mierlo in punt 4 in zijn noot bij HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 163 HR 29 juni 1928, NJ 1928, p. 1577 (m.nt. E.M. Meijers). 164 Art. 1185. De bevoorregte schulden op zekere bepaalde goederen zijn: (…) 2°. De huurpenningen van onroerende goederen en de pachtpenningen, de kosten van reparatie waartoe de huurder of de pachter verpligt is, mitsgaders alles wat tot de nakoming van de huur- of de pachtovereenkomst betrekking heeft; (…). Art. 1186. 1. De verhuurder of de verpachter kan zijn voorregt doen gelden op (…) al hetgeen op den bodem is, zoo tot stoffering van het gehuurde goed (…); onverschillig of de hierboven gemelde voorwerpen al dan niet aan den huurder of den pachter toebehooren. 165 Zie ook C.E. Polak & M. Pannevis, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 218. 166 Zo ook S. van Swaaij & J. Oude Kempers, ‘Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten’, NJB 2009/763, p. 1023. 167 W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 703.
39
Beslag schept normaal gesproken geen prioriteit maar de artikelen 3:276 e.v. zijn van toepassing.168 De Ontvanger heeft een voorrecht als bedoeld in art. 3:278 BW namelijk het voorrecht van art. 21 lid 1 IW 1990. Krachtens art. 3:279 BW gaan pand en hypotheek boven voorrecht, tenzij de wet anders bepaalt. Krachtens art. 21 lid 2 IW 1990 gaat het voorrecht van de fiscus boven een bezitloos pandrecht indien dat pandrecht rust op een zaak als bedoeld in art. 22 lid 3 IW 1990, de zogenoemde bodemzaken.169 Verhaalsbeslag door de Ontvanger op dergelijke bodemzaken leidt tot het bodemvoorrecht van de Ontvanger. Een verhaalsbeslag door de Ontvanger is nog steeds een executoriaal beslag en dus is art. 453a Rv van toepassing.170 Aangezien in het arrest Ontvanger/De Jong sprake was van een levering c.p. tussen de beslagene en de derdeverkrijger kon de derdeverkrijger geen beroep doen op de derdenbescherming van art. 453a lid 2 Rv. De Ontvanger zag wel zijn beslag opgaan in het algehele faillissementsbeslag van de derdeverkrijger omdat de zaak bij vervreemding na beslag tot het vermogen van de derdeverkrijger behoort. De Ontvanger moet volgens de Hoge Raad wachten op de uitdelingslijst en moet dus ook meebetalen aan de faillissementskosten.171 Het zal dus vele jaren duren voordat de Ontvanger zijn geld krijgt en ook nog eens met aftrek van de faillissementskosten. Was hier niet de Ontvanger beslaglegger, maar een concurrent schuldeiser, dan zou er waarschijnlijk helemaal niets overblijven.172 In de noot van Van Mierlo onder het arrest in de NJ wordt verdedigd dat de curator in het faillissement van de derdeverkrijger eerst de beslaglegger moet voldoen uit de totale opbrengst na aftrek van de faillissementskosten. Dat zou volgens de annotator meer recht doen ‘aan de fundamentele regel van de blokkerende werking van een beslag’, namelijk dat de beslaglegger niet achteruit mag gaan in zijn verhaalsmogelijkheden.173 Deze opvatting leidt er echter toe dat de beslaglegger een feitelijke voorrang krijgt in het faillissement van de derdeverkrijger die hij in het faillissement van de beslagene niet zou hebben. In het faillissement van de beslagene concurreert de beslaglegger, mits hij geen voorrecht heeft, met de andere schuldeisers (art. 3:277 BW). De beslaglegger moet alleen beschermd worden in het behouden van zijn verhaalsmogelijkheid en mag er niet (financieel) op vooruit gaan. Het hiervoor beschreven rekenmodel biedt hiervoor een oplossing. 168
P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p. 23. F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 112. 170 HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent 2.8; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 171 HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo), r.o. 3.5. 172 S. van Swaaij & J. Oude Kempers, ‘Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten’, NJB 2009/763, p. 1023. 173 A.I.M. van Mierlo in punt 6 in zijn noot bij HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376, (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo). 169
40
4. Uitwerking van de casus Indien de uit de voorgaande paragrafen voorgestelde oplossingen worden toegepast op de casus van Ontvanger/De Jong dan leidt dat tot het volgende beeld. De Ontvanger legt allereerst beslag op een aantal machines van Rodem. In weerwil van het beslag draagt Rodem de machines via een levering constitutum possessorium over aan Maico. Het rechtsgevolg van beslag is dat een vervreemding, bezwaring, onderbewindstelling of verhuring van de zaak, tot stand gekomen nadat deze in beslag genomen is, niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen (art. 453a lid 1 Rv). In de opvatting van de relatieve nietigheid betekent dit dat de beslaglegger de vervreemding mag negeren voor zover hij wordt benadeeld in zijn mogelijkheden tot executie en verhaal, niet meer en niet minder. Maico wordt dus ‘gewoon’ eigenaar en Rodem is eigenaar af. De Ontvanger zou, als hij de vervreemding niet mocht negeren, worden benadeeld in zijn mogelijkheid van executie en verhaal omdat hij zich niet meer op de machines zou kunnen verhalen (art. 3:276 BW). Hoewel Rodem dus eigenaar wordt kan de Ontvanger toch zijn executie- en verhaalsbevoegdheid blijven uitoefenen op grond van art. 453a lid 1 Rv. Het eventuele voorof nadeel ontstaan door de overdracht in weerwil van het beslag kan door het voorgestelde rekenmodel vastgesteld worden. Zo wordt er recht gedaan aan het feit dat de beslaglegger niet benadeeld, maar zeer zeker ook niet bevoordeeld, mag worden door de vervreemding. Met eventuele vorderingen en/of beslagen tot levering of afgifte wordt in dit geval geen rekening gehouden. Vervolgens gaat Rodem failliet. Art. 33 lid 2 Fw vindt geen toepassing aangezien de zaak niet meer in eigendom toebehoort aan Rodem. De Ontvanger kan doorgaan met de executie. In de casus kwam het hier nog niet tot een geschil, maar de Ontvanger zou de zaak kunnen opvorderen en executeren ook al is Maico eigenaar geworden. Bij eventuele problemen tussen de Ontvanger en Maico komt art. 435 lid 3 Rv in beeld. Maico zou dan een beroep kunnen doen op art. 453a lid 2 Rv en bijvoorbeeld via art. 435 lid 3 Rv in verzet kunnen gaan bij de deurwaarder, maar er is door middel van een levering c.p. overgedragen waardoor Maico niet beschermd kan worden tegen het beslag. Ten slotte gaat ook Maico failliet. Door de werking van art. 33 lid 2 Fw valt de zaak in diens boedel. Het rekenmodel kan ook nu worden toegepast. Er wordt dan bekeken hoeveel de Ontvanger had gekregen indien de zaak niet was overgedragen en Rodem failleerde. Hierbij wordt rekening gehouden met het voorrecht van de Ontvanger. Dat bedrag moet worden ‘gereserveerd’ voor de Ontvanger, niet meer en niet minder. Het bedrag dat voor de
41
Ontvanger wordt gereserveerd wordt afgetrokken van de totale opbrengst. Hetgeen resteert valt in de boedel van Maico. Deel II Duitsland 5. Het executie- en beslagrecht In het arrest Ontvanger/De Jong werd in opdracht van de Ontvanger beslag gelegd op een aantal aan Rodem toebehorende roerende zaken. Het beslag werd gelegd voor een vordering ter waarde van € 54.406,55. Rodem verkoopt en levert door middel van een levering constitutum possessorium de machines aan Maico. Daarna gaat eerst Rodem failliet en ten slotte gaat ook Maico failliet. De vraag die in het tweede deel van deze scriptie centraal zal staan is hoe het arrest Ontvanger/De Jong zou luiden wanneer Duits recht van toepassing zou zijn geweest. Bij het beantwoorden van deze vraag zullen dezelfde stappen worden gezet als in het Nederlandse gedeelte van deze scriptie. Achtereenvolgens komt dus aan bod het beslag, de gevolgen van dat beslag, de overdracht van de machines door Rodem aan Maico na het beslag, de aansluitende faillissementen van Rodem en Maico en de rol van de Ontvanger daarbij. 5.1 Executierecht/‘Zwangsvollstreckungsrecht’ Het executoriaal beslag is een van de dwangmiddelen van het executierecht. Het executierecht wordt in het Duits het ‘Zwangsvollstreckungsrecht’ genoemd. 174 Evenals in het Nederlandse recht komt men pas toe aan het executierecht als de schuldenaar niet kan of wil presteren. Kenmerkend is dan dat de schuldenaar gedwongen moet worden om alsnog te presteren. Eigenrichting is in Duitsland, net als in Nederland, verboden (met uitzondering van § 229 BGB) en daarom dient de Staat de schuldeiser te helpen bij het verkrijgen van hetgeen hem rechtmatig toekomt.175 Het ‘Zwangsvollstreckungsrecht’ is aldus het afdwingen van privaatrechtelijke aanspraken met behulp van openbare dwangmiddelen.176 Is er sprake van één schuldeiser die aanspraak maakt op goederen van de schuldenaar dan wordt er gesproken over ‘Einzelvollstreckung’. Gaat het om meerdere schuldeisers dan spreekt men over ‘Gesamtvollstreckung’, met dien verstande dat indien het vermogen ontoereikend is om alle schuldeisers te voldoen verzocht kan worden om ‘das Insolvenzverfahren zu öffnen’. 177
174
H.F. Gaul, E. Schilken & E. Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 2 en O. Jauernig & C. Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 1. 175 F. Baur, R. Stürner & A. Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Heidelberg: C.F. Müller 2006, p. 2. 176 R. Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, München: Franz Vahlen 2001, p. 1. 177 O. Jauernig & C. Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 148.
42
Het Duitse executierecht is geregeld in Boek 8 van ‘Zivilprozessordnung’ (ZPO) in de §§ 704 tot en met 945.178 ‘Abschnitt’ of Hoofdstuk 1 (§ 704 tot en met § 802 van ZPO) geeft enkele algemene regels. Het eerste artikel van Boek 8 van ZPO vereist voor executie een executoriale titel (§ 704 I ZPO). Alle in kracht van gewijsde gegane gerechtelijke uitspraken die executeerbaar zijn, zijn executoriale titels in de zin van § 704 I ZPO.179 Ook andere titels dan in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraken zijn mogelijk, bijvoorbeeld notariële akten. Zie hiervoor § 794 I ZPO.180 5.2 Beslagrecht/‘Pfändung’ Eén van de dwangmiddelen van het executierecht is het beslag, in het Duitse recht ‘Pfändung’ genoemd als het om roerende zaken, niet-registergoederen gaat.181 Net als in het Nederlandse recht kan weer een onderscheid gemaakt worden tussen een bewarende ofwel conserverende fase en een executoriale fase. De conserverende fase noemt men de ‘Arrestanspruch’ en is te vinden in § 916 tot en met § 945 van ZPO.182 183 Executoriaal beslag is geregeld in § 803 tot en met § 882a van ZPO. In het kader van de verschillende dwangmiddelen dient een onderscheid gemaakt te worden tussen ‘Zwangsvollstreckung’ wegens een geldvordering en reële executie. 184 Zo is bijvoorbeeld de executie tot afgifte van een roerende zaak te vinden in § 883 ZPO en de executie tot afgifte van een onroerende zaak in § 885 ZPO. Ook hier blijkt dat wederom een onderscheid moet worden gemaakt met betrekking tot het object van de ‘Zwangsvollstreckung’. Zo is executoriaal verhaalsbeslag op roerende zaken te vinden in § 803 tot en met § 827 ZPO, op vorderingen in § 828 tot en met § 863 ZPO en op onroerende zaken in § 864 tot en met § 871 ZPO. De wijze van ‘Zwangsvollstreckung’ is afhankelijk van het soort goed.
178
Zie voor een overzicht bijvoorbeeld R. Hannich, C. Meyer-Seitz & M. Engers, Das neue Zivilprozessrecht. Synoptische Textausgabe mit einer Einführung, Köln: Bundesanzeiger 2001. 179 H.F. Gaul, E. Schilken & E. Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 143. 180 R. Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, München: Franz Vahlen 2001, p. 16 en F. Baur, R. Stürner & A. Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Heidelberg: C.F. Müller 2006, p. 3. 181 O. Jauernig & C. Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 58 en H.F. Gaul, E. Schilken & E. Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 922. 182 R. Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, München: Franz Vahlen 2001, p. 241. 183 Vergelijk de benaming van conservatoir beslag in het oud-Nederlands recht. Daar werd deze vorm van beslag eveneens aangeduid met de term ‘arrest’. Zie P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, p. 27. 184 F. Baur, R. Stürner & A. Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Heidelberg: C.F. Müller 2006, p. 10.
43
5.3 Het relevante Duitse executie- en beslagrecht in de casus Het ging in de casus van Ontvanger/De Jong om een verhaalsbeslag op roerende zaken. In een vergelijkbare Duitse casus zouden de algemene bepalingen van het eerste hoofdstuk van Boek 8 van ZPO (§ 704 tot en met § 802 van ZPO) van toepassing zijn. Volgens § 704 I ZPO dan wel § 794 ZPO is er een executoriale titel vereist. Volgens § 753, § 754 en § 755 ZPO dient de executoriale titel aan de deurwaarder (‘Gerichtsvollzieher’) te worden overhandigd zodat deze gemachtigd wordt om de hele executie voor zijn rekening te nemen. De executoriale titel dient aan de schuldenaar betekend te worden (§ 750 I ZPO).185 Het gaat om beslag op roerende zaken en dus zijn § 803 tot en met § 827 ZPO van toepassing. Het beslag op roerende zaken wordt gelegd middels ‘Pfändung’ krachtens § 803 e.v. ZPO. De ‘Pfändung’ ontstaat doordat de deurwaarder de zaken onder zich neemt (§ 808 I ZPO). Gaat het echter niet om geld of andere waardepapieren in de zin van § 808 II ZPO, dan neemt de deurwaarder de zaken slechts onder zich indien dit redelijkerwijs noodzakelijk is. 186 Indien de deurwaarder de zaken in handen van de beslagene laat, dan dient de deurwaarder de ‘Pfändung’ zichtbaar te maken (§ 808 II Satz 2 ZPO). Dit kan door het aanbrengen van ‘Siegeln’ of door de ‘Pfändung’ op een andere wijze voor derden kenbaar te maken. 187 Door de ‘Siegel’, in de volksmond ook wel de ‘Kuckuck’188 genoemd, wordt de ‘Pfändung’ voor iedereen kenbaar. De ‘gepfändete Sache’ moet te gelde worden gemaakt middels een ‘Öffentliche Versteigerung’, aldus § 814 ZPO.189 Krachtens § 816 IV ZPO moet van deze openbare veiling tijd en plaats bekend worden gemaakt. De verkoop mag krachtens § 816 I ZPO wel pas plaatsvinden nadat er een week verstreken is vanaf het moment van de ‘Pfändung’. Gedurende deze week kan dus nog niet tot executie worden overgegaan. De deurwaarder verkoopt de zaken in het openbaar (§ 814 ZPO) en de verkoop stopt zodra de schuldeiser kan worden voldaan en de kosten van de executie zijn gedekt (§ 818 ZPO en § 803 I Satz 2 ZPO). De opbrengst wordt aan de beslaglegger betaald tot een maximum van zijn vordering (§ 815 I ZPO en § 817 II ZPO).
185
O. Jauernig & C. Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 31. F. Baur, R. Stürner & A. Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Heidelberg: C.F. Müller 2006, p. 355 en H.F. Gaul, E. Schilken & E. Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 951. 187 Zie voor voorbeelden op welke manier dit kan F. Baur, R. Stürner & A. Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Heidelberg: C.F. Müller 2006, p. 356 en H.F. Gaul, E. Schilken & E. Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 952. 188 S. Jungbauer & W. Okon, Mobiliarzwangsvollstreckung. Vollstreckung in das bewegliche Vermögen – von Anfang an richtig, Heidelberg: C.F. Müller 2006, p. 109. 189 F. Baur, R. Stürner & A. Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Heidelberg: C.F. Müller 2006, p. 8. 186
44
6. De werking van het beslag/de ‘Pfändung’ Bij een ‘Pfändung’ blijft de beslagene eigenaar van de zaak en ontstaat de ‘Verstrickung’ van de zaak.190 De ‘Verstrickung’ heeft tot gevolg dat er een ‘relatives gerichtliches Veräußerungsverbot’ ex § 136 en § 135 BGB en een ‘Pfändungspfandrecht’ ex § 804 I ZPO ontstaat.191 Het ‘relatives gerichtliches Veräußerungsverbot’ leidt ertoe dat de beslagene relatief beschikkingsonbevoegd wordt.192 Het ‘Pfändungspfandrecht’ leidt er verder toe dat een met vuitspand vergelijkbaar beperkt zakelijk recht ontstaat met vergelijkbare eigenschappen zoals zaaksgevolg en prioriteit.193 Om inzicht te krijgen in de werking van het beslag naar Duits recht is het dus relevant om te weten hoe naar Duits recht de eigendomsoverdracht, de derdenbescherming tegen (relatieve) beschikkingsonbevoegdheid en de derdenbescherming terzake van verkrijging van (een met pandrecht) bezwaarde zaak wordt geregeld. Alvorens hierna de ‘Verstrickung’, het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ en het ‘Pfändungspfandrecht’ achtereenvolgens te zullen bespreken, zal daarom eerst in het kort eigendomsoverdracht van roerende zaken en derdenbescherming bij verkrijging van roerende zaken van een beschikkingsonbevoegde naar Duits recht worden besproken. Tevens zal kort worden ingegaan op de derdenbescherming terzake van verkrijging van een met pandrecht bezwaarde zaak. 6.1 Het relevante Duitse recht met betrekking tot eigendomsoverdracht en derdenbescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid Eigendomsoverdracht van roerende zaken is in Duitsland geregeld in § 929 – 936 BGB. § 929 I BGB vereist voor eigendomsoverdracht dat een beschikkingsbevoegde een leveringshandeling verricht en vervreemder en verkrijger het erover eens zijn dat de eigendom overgaat, een zogenoemde goederenrechtelijke overeenkomst.194 Hier zit een verschil met het causale stelsel omdat het vereiste van een geldige titel ontbreekt. We noemen dit stelsel dan ook abstract: de eigendomsoverdrachts is niet afhankelijk van het bestaan van een geldige
190
Becker in: Musielak, Zivilprozessordnung, 2009, § 803, Rn. 8, H.F. Gaul, E. Schilken & E. Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 925 en O. Jauernig & C. Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 59. 191 H.J. Wieling, Sachenrecht. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, Berlin: Springer 2006, p. 756. 192 A. Schütze & C.G. Paulus, Zivilprozeßordnung und Nebengesetze: section 704 – 807, Berlin: Walter de Gruyter 1999, p. 846. 193 Zie ook F. Baur, R. Stürner & A. Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Heidelberg: C.F. Müller 2006, p. 342 en H.F. Gaul, E. Schilken & E. Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 932. 194 B.W.M. Nieskens-Isphording, Overdracht/Übertragung. Eigendomsverkrijging naar Nederlands en Duits recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p. 39.
45
titel.195 De eis van bezitsverschaffing bij roerende zaken volgt in het Duitse recht uit § 854 e.v. en § 929 e.v. BGB.196 ‘Besitzen’ in het Duitse recht is niet het hetzelfde als ‘bezitten’, maar betekent ‘houden’.197 Men kan houden voor zichzelf, dan is men in Nederland bezitter en in Duitsland ‘Eigenbesitzer’. Houdt men voor iemand anders, dan is men in Nederland houder of detentor, in Duitsland is men dan ‘Fremdbesitzer’.198 In de §§ 929 e.v. BGB is de ‘Eigenbesitzer’ bedoeld omdat de ‘Fremdbesitzer’ zonder medewerking van de ‘Eigenbesitzer’ geen eigendom kan verkrijgen en dus ook niet kan overdragen. 199 Het systeem van de levering van roerende zaken verschilt op een aantal punten van het Nederlandse systeem. 200 § 930 regelt het ‘Besitzkonstitut’. Bij deze leveringsvorm zijn er geen verschillen met de Nederlandse variant van art. 3:115 aanhef en sub a BW die in het arrest Ontvanger/De Jong werd gebruikt.201 Indien de derde de zaak verkrijgt van een beschikkingsonbevoegde kan de derde beschermd worden tegen de ‘Herausgabeanspruch’ (§ 985 BGB) van de eigenaar of van een ouder beperkt gerechtigde zoals een pandhouder (§ 1227 BGB en § 985 BGB). Ook in het Duitse recht maakt het voor de derdenbescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid uit welke wijze van levering is gebruikt. Gaat de ‘Übereignung’ via § 929 Satz 1 BGB dan kan een derde een beroep doen op § 932 Satz 1 BGB. Vereist is dan ‘Einigung’, ‘Übergabe’ en ‘guter Glaube’.202 Gaat de overdracht via § 929 Satz 2 BGB, dan kan de derde een beroep doen op § 932 I Satz 2 BGB. Vereist is dan ‘Einigung’, reeds bestaand ‘Besitz’ van de verkrijger en ‘guter Glaube’.203 Gaat de overdracht via § 930 BGB, dan kan de derde een beroep doen op § 933 BGB en dan is vereist ‘Einigung’, een overeenkomst tussen de vervreemder en de verkrijger waarbij de vervreemder zich verplicht 195
H.J. Wieling, Sachenrecht. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, Berlin: Springer 2006, p. 291. 196 H.J. Wieling, Sachenrecht. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, Berlin: Springer 2006, p. 296. 197 B.W.M. Nieskens-Isphording, Overdracht/Übertragung. Eigendomsverkrijging naar Nederlands en Duits recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p. 47. 198 B.W.M. Nieskens-Isphording, Overdracht/Übertragung. Eigendomsverkrijging naar Nederlands en Duits recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p. 47. 199 H.J. Wieling, Sachenrecht. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, Berlin: Springer 2006, p. 297. 200 Zie hiervoor F. Baur & R. Stürner, Sachenrecht, München: C.H. Beck 2009, p 644 en H.J. Wieling, Sachenrecht. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, Berlin: Springer 2006, p. 302 e.v. 201 B.W.M. Nieskens-Isphording, Overdracht/Übertragung. Eigendomsverkrijging naar Nederlands en Duits recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999, p. 48. 202 H.J. Wieling, Sachenrecht. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, Berlin: Springer 2006, p. 383. 203 H.J. Wieling, Sachenrecht. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, Berlin: Springer 2006, p. 386.
46
de zaak af te geven en waardoor de verkrijger onmiddellijk ‘Besitz’ verkrijgt en ‘guter Glaube’. 204 Door middel van een enkel ‘Besitzkonstitut’ zonder afgifte van de zaak aan de verkrijger is het dus niet mogelijk om als derde te goeder trouw beschermd te worden.205 De derde zal de zaak in handen moeten hebben. 206 Rust er op de zaak een beperkt recht, dan kan dit vervallen doordat de derde een beroep kan doen op § 936 BGB.207 Het maakt hierbij niet uit of de verkrijger de belaste zaak in eigendom krijgt overgedragen door een beschikkingsbevoegde of dat hij het te goeder trouw van een beschikkingsonbevoegde, via § 932 BGB dus, krijgt overgedragen.208 Krijgt de derde de belaste zaak van iemand die beschikkingsonbevoegd is, dan moet de goede trouw ook zien op de eigendom van de vervreemder, want anders voldoet de derde niet aan de vereisten van § 932 BGB.209 Door de ‘Pfändung’ en de ‘Verstrickung’ ontstaat een ‘relatives gerichtliches Veräußerungsverbot’ ex § 136 en § 135 BGB en een ‘Pfändungspfandrecht’ ex § 804 I ZPO. De hierboven behandelde eigendomsoverdracht en derdenbescherming spelen daardoor een belangrijke rol bij het leggen van beslag in het Duits recht. De ‘Verstrickung’, het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ en het ‘Pfändungspfandrecht’ zullen hierna achtereenvolgens besproken worden. 6.2 De ‘Verstrickung’ Met de ‘Pfändung’ ontstaat de ‘Verstrickung’ van de zaak en de ‘Verstrickung’ zou kunnen worden omschreven als de van overheidswege verrichte inbeslagname van een zaak in het kader van het executierecht.210 Door de ‘Verstrickung’ krijgt de Staat de ‘Verfügungsmacht’ over de inbeslaggenomen zaken.211 Dit is van belang voor het verdere verloop van de executie, in het bijzonder voor de ‘Verwertung’ c.q. de openbare verkoop. Het gevolg voor de
204
K.H. Schwab & H. Prütting, Sachenrecht, München: C.H. Beck 2006, p. 176. H.J. Wieling, Sachenrecht. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, Berlin: Springer 2006, p. 385. 206 Zie voor kritiek op deze benadering A Factual Assessment of the Draft Common Frame of Reference, p. 306 e.v. te raadplegen op
. 207 H.J. Wieling, Sachenrecht. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, Berlin: Springer 2006, p. 413. 208 K.H. Schwab & H. Prütting, Sachenrecht, München: C.H. Beck 2006, p. 179. 209 Bamberger/Roth/Sosnitza, Beck’scher Online-Kommentar (2007), § 936, Rn. 4. 210 H.F. Gaul, E. Schilken & E. Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 925 en O. Jauernig & C. Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 58. 211 S. Jungbauer & W. Okon, Mobiliarzwangsvollstreckung. Vollstreckung in das bewegliche Vermögen – von Anfang an richtig, Heidelberg: C.F. Müller 2006, p. 109. 205
47
beslagene is dat deze ten opzichte van de beslaglegger de ‘Verfügungsmacht’ verliest en er een relatief ‘Veräusserungsverbot’ ontstaat.212 De ‘Verstrickung’ eindigt indien de ‘Verwertung’ is afgelopen en de koper op de veiling eigenaar is geworden. De ‘Verstrickung’ geldt dan echter wel nog voor de opbrengst totdat de opbrengst wordt uitgekeerd en de ‘Zwangsvollstreckung’ tot een einde komt (zie ook paragraaf 5.4).213 In tegenstelling tot het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ en het ‘Pfändungspfandrecht’ eindigt de ‘Verstrickung’ niet indien de derde de zaak te goeder trouw heeft verkregen. De ‘Verstrickung’ moet immers middels een ‘Entstrickung’ door de deurwaarder opgeheven worden.214 Verkrijgt een derde de zaak te goeder trouw dan wordt hij eigenaar maar blijft de ‘Verstrickung’ bestaan. In het geval de deurwaarder dan op basis van de ‘Verstrickung’ toch doorgaat met de ‘Zwangsvollstreckung’ dan zal de derde de ‘Drittwiderspruchsklage’ ex § 771 ZPO moeten gebruiken om zijn eigendomsrecht te doen gelden (zie paragraaf 3.1 voor art. 435 Rv). Wordt de ‘Drittwiderspruchsklage’ van de derde gegrond geacht door de rechter, dan eindigt daar de ‘Verstrickung’ nog niet mee. De §§ 775 Nr. 1 en 776 ZPO vereisen in dat geval dat de deurwaarder overgaat tot ‘Entstrickung’ en de deurwaarder kan hier dan ook toe verplicht worden.215 6.3 Het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ Als gevolg van de ‘Verstrickung’ ontstaat er een ‘relatives gerichtliches Veräußerungsverbot’.216 Aangezien het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ in het kader van de ‘Zwangsvollstreckung’ van overheidswege ontstaat, betreft het hier geen wettelijk ‘Veräußerungsverbot’ in de zin van § 135 BGB, maar een ‘Veräußerungsverbot’ in de zin van §136 BGB.217 Het van overheidswege ontstane relatieve ‘Veräußerungsverbot’ voor de schuldenaar in de zin van §§ 136 en 135 BGB betekent dat afgezien van een derde die te goeder trouw is, de beschikkingshandelingen van de schuldenaar niet jegens de beslaglegger kunnen worden 212
A. Schütze & C.G. Paulus, Zivilprozeßordnung und Nebengesetze: section 704 – 807, Berlin: Walter de Gruyter 1999, p. 846. 213 S. Jungbauer & W. Okon, Mobiliarzwangsvollstreckung. Vollstreckung in das bewegliche Vermögen – von Anfang an richtig, Heidelberg: C.F. Müller 2006, p. 110. De ‘Verstrickung’ eindigt ook door de zogenaamde ‘Entstrickung’, dat wil zeggen dat de deurwaarder de ‘Pfändung’ opheft. Dit kan in het kader van roerende zaken bijvoorbeeld plaatsvinden doordat de deurwaarder de zaak teruggeeft aan de beslagene of het ‘Pfandsiegel’ verwijdert. Zie H.F. Gaul, E. Schilken & E. Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 927. 214 MünchKomm ZPO/Gruber (2007), § 803, Rn. 51. 215 R. Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, München: Franz Vahlen 2001, p. 61. 216 MünchKomm ZPO/Gruber (2007), § 803, Rn. 53. Soms ontstaat ondanks de ‘Verstrickung’ echter geen ‘relatives gerichtliches Veräußerungsverbot’. Zie H.F. Gaul, E. Schilken & E. Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 926. 217 MünchKomm BGB/Armbrüster (2007), § 136, Rn. 5.
48
ingeroepen (relatieve werking).218 Het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ komt hierdoor overeen met de opvatting dat beslag leidt tot relatieve beschikkingsonbevoegdheid. Het ‘Veräußerungsverbot’ eindigt indien de ‘Verstrickung’ eindigt: door de openbare verkoop of door vrijgave door de deurwaarder.219 Ook derdenbescherming leidt tot verval van het ‘Veräußerungsverbot’ hoewel de ‘Verstrickung’ in die situatie blijft voortbestaan. 220 6.4 Het ‘Pfändungspfandrecht’ Krachtens § 804 I ZPO en de ‘Verstrickung’ ontstaat voorts een ‘Pfändungspfandrecht’. Dit pandrecht geeft de beslaglegger in verhouding tot de andere schuldeisers dezelfde rechten als een door een overeenkomst ontstaan vuistpandrecht (§ 804 II ZPO).221 Een eerder ontstaan pandrecht gaat in rang voor een later ontstaan pandrecht (§ 804 III ZPO). In het eerste gedeelte van deze scriptie is uiteengezet dat het niet wenselijk is het rechtsgevolg van beslag te beschrijven met termen als een soort van ‘zaaksgevolg’ en prioriteit. Deze termen, die dan zouden samenhangen met de absolute werking van het beslag, zorgen ervoor dat de beslaglegger in een gunstige positie komt te verkeren. Andere schuldeisers concurreren namelijk in dat geval niet meer met de eerste beslaglegger vanwege de prioriteit als uitvloeisel van de absolute werking. Naar Duits recht ontstaat er wel een absoluut beperkt goederenrechtelijk recht, namelijk een ‘Pfändungspfandrecht’. Evenals in Nederland bestaat er veel onduidelijkheid over het ontstaan van dit pandrecht. Een onduidelijk punt is bijvoorbeeld of alleen de ‘Pfändung’ vereist is om het pandrecht tot stand te laten doen komen of dat er ook voldaan moet zijn aan de materieelrechtelijke vereisten voor een pandrecht zoals het bestaan van een vordering (afhankelijkheid) en beschikkingsbevoegdheid van de beslagene ten aanzien van de zaak. Over de problematiek van het ontstaan van dit pandrecht zijn er drie theorieën ontwikkeld: de ‘privatrechtliche Theorie’, de ‘öffentlichrechtliche Theorie’ en de ‘gemischte privatöffentlichrechtliche Theorie’.222 De heersende leer is de ‘gemischte privatöffentlichrechtliche Theorie’ en ik verwijs voor de andere theorieën naar de relevante literatuur.223 218
A. Schütze & C.G. Paulus, Zivilprozeßordnung und Nebengesetze: section 704 – 807, Berlin: Walter de Gruyter 1999, p. 846. 219 MünchKomm ZPO/Gruber (2007), § 803, Rn. 56 en H.F. Gaul, E. Schilken & E. Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 927 en 931. 220 MünchKomm ZPO/Gruber (2007), § 803, Rn. 50. 221 F. Baur, R. Stürner & A. Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Heidelberg: C.F. Müller 2006, p. 342 en H.F. Gaul, E. Schilken & E. Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 932. 222 H.J. Wieling, Sachenrecht. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, Berlin: Springer 2006, p. 757.
49
De ‘gemischte privatöffentlichrechtliche Theorie’ houdt in dat het beslag niet enkel moet worden beoordeeld naar de formele regels van ZPO. Het ‘Pfändungspfandrecht’ kan vanwege zijn privaatrechtelijke karakter pas ontstaan indien ook aan de materieelrechtelijke eisen is voldaan, bijvoorbeeld dat de schuldenaar ook daadwerkelijk eigenaar van de in beslag genomen zaken is en dat de beslaglegger over een titel beschikt.224 Aanknopingspunten voor deze theorie zijn te vinden in een arrest van het Bundesgerichtshof uit 1992225 waarin het volgende werd overwogen:
‘Nach der - weit verbreiteten - Theorie von der sogenannten gemischt privat- und öffentlich-rechtlichen Natur des Pfändungspfandrechts (...) entsteht an einer schuldnerfremden Sache kein rechtswirksames Pfändungspfandrecht zu Lasten des nichtschuldenden Eigentümers (...). Dieses wird nur begründet, wenn zusätzlich zu einer rechtswirksamen Verstrickung der Pfandsache die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Begründung gesetzlicher Pfandrechte in sinngemäßer Anwendung erfüllt sind. Nach § 1205 Abs. 1 Satz 1 BGB kann ein Verpfänder grundsätzlich allein an eigenen Sachen rechtswirksam ein Pfandrecht bestellen.’
Volgens deze theorie zijn de §§ 1204 e.v. BGB van toepassing op het ‘Pfändungspfandrecht’ voorzover de ZPO hier niet van afwijkt.226 Dit betekent dus ook dat het pandrecht afhankelijk moet zijn van een vordering (§1204 BGB).227 Het ‘Pfändungspfandrecht’ kan door een aantal oorzaken vervallen. Ten eerste vervalt het ‘Pfändungspfandrecht’ met het einde van de ‘Verstrickung’. De ‘Verstrickung’ eindigt normaliter na openbare verkoop en afdracht van de opbrengst krachtens § 815 I ZPO aan de beslaglegger. Tussen het moment van verkoop en de afdracht aan de beslaglegger blijft de ‘Verstrickung’ gelden voor de opbrengst. Evenals het geval was bij de ‘Verstrickung’ wordt de zaak bij de openbare verkoop vrij van ‘Pfändungspfandrecht’ aan een derde verkocht
223
Zie bijv. F. Baur, R. Stürner & A. Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Heidelberg: C.F. Müller 2006, p. 343 e.v., H.F. Gaul, E. Schilken & E. Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 933 en O. Jauernig & C. Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 61. 224 R. Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, München: Franz Vahlen 2001, p. 63. 225 BGH Urteil van 02.07.1992, NJW 1992, 2570. 226 Kindl/Meller-Hannich/Wolf, NomosKommentar Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Berlin: C.H. Beck 2010, § 804 ZPO, Rn. 2. 227 Becker in: Musielak, Zivilprozessordnung, 2009, § 804, Rn. 6 en H.F. Gaul, E. Schilken & E. BeckerEberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 933.
50
krachtens § 817 II ZPO. Krachtens § 1247 Satz 2 BGB komt het ‘Pfändungspfandrecht’ dan te rusten op de opbrengst totdat de opbrengst wordt afgedragen aan de beslaglegger. 228 Ten tweede vervalt krachtens de heersende ‘gemischte privatöffentlichrechtliche Theorie’ het ‘Pfändungspfandrecht’ wanneer niet langer aan de materieelrechtelijke vereisten is voldaan, bijvoorbeeld wanneer de vordering waarvan het pandrecht afhankelijk is, wegvalt (§ 1252 BGB).229 Ten slotte vervalt het ‘Pfändungspfandrecht’, evenals het relatieve ‘Veräußerungsverbot’, wanneer een derde de zaak te goeder trouw verkrijgt.230 De bepalingen inzake derdenbescherming, zoals § 932 en § 936 BGB, zijn analoog van toepassing.231 Verwijdert de beslagene het ‘Pfandsiegel’ en draagt hij de zaak over aan een derde te goeder trouw, dan wordt de derde, ondanks het door de ‘Verstrickung’ in het leven geroepen relatieve ‘Veräußerungsverbot’, ook jegens de beslaglegger eigenaar via de §§ 136, 135 II waarop analoog § 932 I BGB wordt toegepast. Het ‘Pfändungspfandrecht’ vervalt in dat geval als is voldaan aan de vereisten van § 936 I analoog BGB.232 Volgens § 936 I Satz 3 BGB geldt ook hier dat bij een levering c.p. het beperkte recht pas kan vervallen indien de verkrijger het ‘Besitz’ verkregen heeft. 233 Door het ‘Pfändungspfandrecht’ wordt bewerkstelligd dat de beslaglegger zowel in de situatie dat de zaak door de beslagene niet is vervreemd als in de situatie dat dit wel is gebeurd niet bevoordeeld of benadeeld kan worden. Aannemend dat de opbrengst van de zaak in beide situaties gelijk is zal de beslaglegger op basis van prioriteit in beginsel als eerste voldaan moeten worden en zal hij niet concurreren met andere schuldeisers. Een rekenmodel als voorgesteld in het eerste gedeelte van deze scriptie is dan ook niet nodig. 7. De opeenvolgende faillissementen en de positie van de fiscus In de casus die heeft geleid tot het arrest Ontvanger/De Jong ging eerst de belagene failliet. Nadat de beslagene de zaak had overdragen aan een derdeverkrijger ging ook de derdeverkrijger failliet. Wat zouden hier rechtens de gevolgen van zijn indien Duits recht van toepassing was? 228
Becker in: Musielak, Zivilprozessordnung, 2009, § 804, Rn. 10 en H.F. Gaul, E. Schilken & E. BeckerEberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 978. 229 Becker in: Musielak, Zivilprozessordnung, 2009, § 804, Rn. 9. 230 Kindl/Meller-Hannich/Wolf, NomosKommentar Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Berlin: C.H. Beck 2010, § 804 ZPO, Rn. 9 en H.F. Gaul, E. Schilken & E. Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 940. 231 Bamberger/Roth/Sosnitza, Beck’scher Online-Kommentar (2007), § 1227, Rn. 1 met verwijzingen naar o.a. BGH Urteil van 19.10.1955, WM 1956, 158, 161. 232 MünchKomm ZPO/Gruber (2007), § 804, Rn. 58. 233 MünchKomm BGB/Oechsler (2007), § 936, Rn. 8.
51
7.1 De faillissementen Sinds 1 januari 1999 is het ‘Insolvenzrecht’ geregeld in de ‘Insolvenzordnung’ (InsO).234 Op grond van § 13 I InsO kan door de schuldeisers worden verzocht om faillietverklaring. De faillietverklaring wordt uitgesproken door het ‘Amtsgericht’ als ‘Insolvenzgericht’.235 De faillietverklaring heeft een collectief beslag op alle goederen van de failliet tot gevolg, ook op de goederen die de failliet na de faillietverklaring verkrijgt (§ 35 I InsO). Dit betekent niet dat de failliet de eigendom van zijn goederen verliest, maar door de faillietverklaring verliest de failliet zijn beschikkingsbevoegdheid en gaat deze over op de curator, aldus § 80 I InsO. Na faillietverklaring is krachtens § 89 I InsO ‘Einzelzwangsvollstreckung’ niet meer mogelijk. Indien de beslaglegger jegens de beslagene door ‘Einzelzwangsvollstreckung’ en voor faillietverklaring al een zakelijk zekerheidsrecht verkregen heeft zoals een op ‘Pfändung’ gebaseerd ‘Pfändungspfandrecht’, dan is § 89 I InsO niet van toepassing omdat er een ‘Absonderungsrecht’ in de zin van § 50 I InsO en § 51 InsO is ontstaan.236 Een ‘Absonderungsberechtigter Gläubiger’ zoals de ‘Pfändungspfandgläubiger’ heeft ondanks de ‘Verstrickung’ en het ontstaan van een ‘Pfändungspfandrecht’ geen recht om de zaak uit de boedel op te eisen, de zaak te executeren en zich vervolgens op de opbrengst te verhalen.237 Alleen ‘Aussonderungsberechtigte Gläubiger’ in de zin van § 47 InsO, zoals de eigenaar van een zaak, kunnen met een ‘Herausgabeanspruch’ (§ 985 BGB) de zaak uit de boedel opeisen. ‘Absonderungberechtigten’ hebben recht op ‘abgesonderte Befriedigung’ dat wil zeggen dat een ‘Pfändungspfandgläubiger’ met voorrang boven alle andere schuldeiseres recht heeft op voldoening uit de opbrengst van de beslagen zaak.238 Het feit dat § 89 I InsO niet van toepassing is op ‘absonderungsberechtigte Gläubiger’ in de zin van § 50 I InsO betekent dus niet dat zij zelf de zaak kunnen verkopen en zich verhalen op de opbrengst en in principe door kunnen gaan met de ‘Zwangsvollstreckung’. Uit § 50 I InsO blijkt dat de §§ 166 e.v. InsO van toepassing zijn waardoor de mogelijkheid tot verdere ‘Zwangsvollstreckung’, en dus de mogelijkheid tot openbare verkoop, wordt beperkt.239 Volgens de §§ 166 e.v. InsO is degene die de roerende zaak in zijn macht heeft bevoegd tot openbare verkoop.240 Bevindt 234
O. Jauernig & C. Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 149. R. Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, München: Franz Vahlen 2001, p. 291. 236 Uhlenbruck in: Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 2010, § 89, Rn. 5 en O. Jauernig & C. Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 183. 237 S. Smid, Kreditsicherheiten in der Insolvenz, Stuttgart: Kohlhammer 2008, p. 198. 238 R. Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Tübingen: Mohr Siebeck 2005, p. 133. 239 R. Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Tübingen: Mohr Siebeck 2005, p. 70. 240 O. Jauernig & C. Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 186 en R. Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Tübingen: Mohr Siebeck 2005, p. 136. 235
52
de zaak zich in de macht van de curator, dan is de curator bevoegd om de zaak te executeren (‘verwerten’)(§ 166 I InsO). De curator kan op grond van § 170 II InsO de executie in dat geval toch overlaten aan de beslaglegger. Bevindt de zaak zich niet in de macht van de curator dan is de beslaglegger tot executie bevoegd (§ 173 I InsO). Als de zaak wordt geëxecuteerd wordt de ‘absonderungsberechtigte Gläubiger’ voldaan uit de opbrengst. Indien de curator heeft geëxecuteerd worden uit de opbrengst eerst de kosten van de ‘Feststellung des Absonderungsrechts’ en de ‘Verwertung’ voldaan (§ 170 I InsO). De hoogte van die kosten is bepaald in § 171 InsO. Heeft daarentegen de beslaglegger zelf geëxecuteerd omdat de curator geen gebruik heeft gemaakt van zijn executiebevoegdheid ex § 166 I InsO, dan moet de beslaglegger de kosten van de executie, de kosten van de ‘Feststellung des Absonderungsrechts’ en de ‘Umsatzsteuerbelastung’ dragen (§ 170 II InsO). Zijn er meerdere ‘Absonderungsberechtigten’ dan geldt het prioriteitsbeginsel. 241 In de Duitse literatuur zijn er aanwijzingen te vinden dat de situatie anders is indien de zaak in weerwil van het beslag wordt overgedragen aan een derdeverkrijger en de derdeverkrijger failleert.242 Door de ‘Pfändung’ ontstaat een ‘Pfändungspfandrecht’ en een relatief ‘Veräußerungsverbot’. Het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ heeft tot gevolg dat de overdracht door de beslagene geldig is. Alleen ten opzichte van de beslaglegger geldt dat de overdracht niet geldig is. De derdeverkrijger wordt dus eigenaar, alleen ten opzichte van de beslaglegger geldt de beslagene nog als eigenaar. Indien de beslagene failleert, valt de zaak volgens de heersende opvatting niet in de boedel van de beslagene omdat ten opzichte van de schuldeisers van de beslagene de zaak aan de derdeverkrijger toebehoort.243 De in strijd met het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ verrichte overdracht pakt dus voordelig uit voor de beslaglegger. Valt de zaak dan in de boedel van de derdeverkrijger indien deze failleert? In de Duitse literatuur is de opvatting te vinden dat ten opzichte van de beslaglegger de beslagene (nog steeds) eigenaar is en de derdeverkrijger het dus niet is. Aangezien de derdeverkrijger, bij gebreke aan derdenbescherming, niet aan de beslaglegger kan tegenwerpen dat hij ook ten opzichte van de beslaglegger eigenaar is geworden, zou dit ook het uitgangspunt moeten zijn in faillissement. De positie van de ‘Insolvenzverwalter’ mag niet beter zijn dan die van de derdeverkrijger was en daarom zou de zaak dus niet in de boedel van de derdeverkrijger moeten vallen.244 Bovendien mag de beslaglegger van de overdracht in weerwil van het 241
R. Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, München: Franz Vahlen 2001, p. 304. Zie H.J. Wieling, Sachenrecht. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, Berlin: Springer 2006, p. 48 en Staudinger BGB/Kohler (2003), § 135, Rn. 80 e.v. 243 Staudinger BGB/Kohler (2003), § 135, Rn. 80. 244 Staudinger BGB/Kohler (2003), § 135, Rn. 82. 242
53
beslag geen nadeel ondervinden.245 In deze optiek blijft de zaak dus zowel buiten het faillissement van de beslagene als buiten het faillissement van de derdeverkrijger. De beslaglegger zou dan bij vervreemding in weerwil van beslag ‘Herausgabe’ van de zaak kunnen verlangen van zowel de curator van de beslagene als de curator van de derdeverkrijger en zelf kunnen doorgaan met de executie. Men zou zich de vraag kunnen stellen of dit wenselijk is. De bescherming van het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ is bedoeld om de ‘status quo’ te handhaven en mag niet verder gaan dan nodig is voor de bescherming van de beslaglegger. 246 De benodigde bescherming voor de beslaglegger houdt in dat hij niet mag worden benadeeld in zijn executie- en verhaalsmogelijkheden. Naar Nederlands recht valt een duidelijke benadeling en dus een inbreuk op de executie- en verhaalsmogelijkheid van de beslaglegger aan te wijzen indien de beslagene niet failliet is maar de derdeverkrijger aan wie is overgedragen wel. Doordat de beslaglegger moet meedelen in de algemene faillissementskosten van de derdeverkrijger krijgt hij minder dan dat hij zou hebben gekregen wanneer de zaak niet was overgedragen. Door toepassing van het voorgestelde rekenmodel kan dit echter worden voorkomen. Naar Duits recht speelt dit probleem naar mijn mening minder omdat de sterke positie van de beslaglegger al voortvloeit uit zijn ‘Pfändungspfandrecht’ op basis van § 50 I InsO. Op grond van § 50 I InsO hebben ‘Absonderungberechtigten’ zoals de ‘Pfändungspfandglaubiger’ recht op ‘abgesonderte Befriedigung’. Uit § 170 en § 171 InsO volgt verder dat ‘Absonderungberechtigten’ niet hoeven bij te dragen aan de algemene faillissementskosten.247 De andere kosten in § 171 InsO zal de beslaglegger ook maken indien hij zelf executeert. Indien de zaak dus in de boedel van de derdeverkrijger zou vallen zou er mijns inziens geen inbreuk worden gemaakt op de bescherming van de beslaglegger en zal deze niet worden benadeeld door de overdracht in weerwil van het beslag. Indien de derdeverkrijger niet failleert maar een schuldeiser van de derdeverkrijger op de reeds beslagen zaak beslag legt, kan naar mijn mening dezelfde redenering gevolgd worden. Door de werking van het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ is voor de beslaglegger nog steeds de beslagene eigenaar en is de derdeverkrijger het niet. Dit heeft tot gevolg dat schuldeisers van de derdeverkrijger, bij gebreke aan beschikkingsbevoegdheid van de 245
H.J. Wieling, Sachenrecht. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, Berlin: Springer 2006, p. 48. R.M. Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz: parteibezogene Einschränkung der Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, Tübingen: Mohr Siebeck 1998, p. 176 en Bamberger/Roth/Sosnitza, Beck’scher OnlineKommentar (2007), § 135, Rn. 10. 247 MünchKomm InsO/Lwowski en Tetzlaff (2008), § 171, Rn. 22, Nerlich en Römermann InsO/Becker (2011) § 170, Rn. 14 en O. Jauernig & C. Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 188. 246
54
derdeverkrijger ten opzichte van de beslaglegger, geen geldig ‘Pfändungspfandrecht’ ten opzichte van de beslaglegger kunnen krijgen op de zaak. Van belang om te vermelden is dat een ‘Pfändungspfandrecht’ ook niet te goeder trouw verkregen kan worden naar Duits recht omdat § 1207 BGB niet analoog kan worden toegepast (zie § 1257 BGB, net zoals in Nederland een beslaglegger niet wordt beschermd tegen een gebrek aan eigendom van de beslagene, zie paragraaf 2.4.3). Wordt als uitgangspunt genomen dat het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ niet verder mag gaan dan nodig is voor de bescherming van de beslaglegger, dan zouden schuldeisers van de derdeverkrijger naar mijn mening wel een ‘Pfändungspfandrecht’ moeten kunnen krijgen op de zaak. De sterke positie van de beslaglegger vloeit dan al voort uit het ‘Pfändungspfandrecht’ omdat op basis van het prioriteitsbeginsel een eerder ‘Pfändungspfandrecht’ voor een later ‘Pfändungspfandrecht’ gaat (§ 804 III ZPO). Krachtens § 1247 Satz 2 BGB komt een eventuele meeropbrengst toe aan de ‘Pfandeigentümer’.248 Wordt wederom uitgegaan van het feit dat het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ niet verder mag gaan dan nodig is voor de bescherming van de beslaglegger, volgt daaruit dat een eventuele meeropbrengst naar mijn mening moet toekomen aan de derdeverkrijger. Is de derdeverkrijger failliet, dan vloeit de eventuele meeropbrengst in de boedel van de derdeverkrijger. 7.2 De positie van de fiscus In de vorige paragraaf ben ik ervan uitgegaan dat de beslaglegger een ‘normale’ schuldeiser is. Verandert de situatie indien de fiscus, hetgeen in het arrest Ontvanger/De Jong aan de orde was, schuldeiser is? Zoals ook in Nederland is in Duitsland de executie- en verhaalsbevoegdheid voor belastingschulden apart geregeld, namelijk in de §§ 249 – 346 van de Abgabenordnung (AO).249 Volgens de AO geschiedt de executie van roerende zaken in het kader van belastingschulden door ‘Pfändung’ (§ 281 AO). § 282 AO regelt de werking van de ‘Pfändung’ en komt volledig overeen met § 804 ZPO. Krachtens § 249 I AO kunnen de door de Ontvanger uitgevaardigde ‘Verwaltungsakten’ als executoriale titel dienen. De Ontvanger hoeft zich derhalve, anders dan een normale schuldeiser, niet tot de rechter te wenden om een titel te verkrijgen.
248
Vgl. L.P.W. van Vliet, ‘Het faillissement van de zekerheidsnemer: hoe sterk is de vordering van de zekerheidsgever tot vergoeding van de overwaarde bij executie?’, NTBR 2011/3, p. 17. 249 Zie ook F. Baur, R. Stürner & A. Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Heidelberg: C.F. Müller 2006, p. 17.
55
Evenals voor andere schuldeisers geldt ook voor de Ontvanger dat na faillietverklaring ‘Einzelzwangsvollstreckung’ niet meer mogelijk is (§ 89 I InsO). Met het invoeren van de InsO op 1 januari 1999 is het voorrecht van de fiscus vervallen.250 In Duitsland is men echter voornemens het ‘Fiskusvorrecht’ weer in te voeren.251 Door de ‘Pfändung’ verkrijgt de Ontvanger, net als andere schuldeisers, een ‘Pfändungspfandrecht’ dat in rang hoger komt dan jongere ‘Pfändungspfandrechte’ (§ 282 III AO). Voor de verdere verhoudingen in rang tussen verschillende rechten van pand en andere bepaalde rechten zij verwezen naar § 282 II AO en § 50 en § 51 InsO. De in § 51 InsO genoemde pandrechten, zoals het ‘Pfändungspfandrecht’, staan in rang gelijk aan de wettelijke pandrechten zoals genoemd in § 50 InsO. Uit § 51 Nr. 4 InsO blijkt dat de Ontvanger door de ‘Pfändung’ na faillietverklaring een ‘Absonderungsrecht’ heeft voor zover het gaat om ‘zoll- und steuerpflichtige Sachen’. 252 Voor bepaalde vorderingen van de Ontvanger bestaat er voorrang, zoals de vorderingen in het kader van § 76 I AO.253 8. Uitwerking van de casus Aan de hand van de informatie uit de vorige paragrafen kan een antwoord worden gegeven op de vraag hoe de casus van Ontvanger/De Jong naar Duits recht zou worden uitgewerkt. De ‘Gerichtsvollzieher’‘pfändet’ voor de Ontvanger de machines van Rodem. Door de ‘Pfändung’ ontstaat de ‘Verstrickung’ van de zaak. De ‘Verstrickung’ heeft tot gevolg dat er een ‘relatives gerichtliches Veräußerungsverbot’ ex § 136 en § 135 BGB en een ‘Pfändungspfandrecht’ ex § 804 I ZPO ontstaat. Volgens de ‘gemischte privatöffentlichrechtliche Theorie’ dient de ‘Pfändung niet enkel te worden beoordeeld naar de formele regels van ZPO, maar kan het ‘Pfändungspfandrecht’ vanwege zijn privaatrechtelijke karakter pas ontstaan indien ook aan de materieelrechtelijke eisen is voldaan. In casu was Rodem eigenaar van de machines en de Ontvanger had een vordering op Rodem, dus aan de materieelrechtelijke eisen is voldaan. In weerwil van de ‘Pfändung’ draagt Rodem de machines via een levering c.p. over aan Maico. Op grond van § 804 II ZPO zijn de voorschriften omtrent vuistpand ook van toepassing op het ‘Pfändungspfandrecht’. Krachtens § 1227 BGB en § 985 BGB analoog zou de Ontvanger dan jegens Maico een ‘Herausgabeanspruch’ kunnen inroepen. Dit kan hij alleen maar doen als hij het 250
R. Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, München: Franz Vahlen 2001, p. 289. Zie bijvoorbeeld G. Kahlert, ‘”Wiedereinführung”des Fiskusvorrechts im Insolvenzverfahren? - Die Fiskusvorrechte sind schon lange da!’, ZIP 2010/27, p. 1274 – 1282. 252 O. Jauernig & C. Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, München: C.H. Beck 2010, p. 184 en R. Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Tübingen: Mohr Siebeck 2005, p. 135. 253 S. Smid, Kreditsicherheiten in der Insolvenz, Stuttgart: Kohlhammer 2008, p. 158. 251
56
‘Pfändungspfandrecht’ heeft verkregen en Maico geen beroep kan doen op derdenbescherming. Voor de derdenbescherming tegen een beperkt recht geldt bij het ‘Pfändungspfandrecht’ § 936 I BGB analoog. Het ‘Pfändungspfandrecht’ kan vervallen zijn op grond van § 936 I Satz 1 BGB analoog. Wil Maico een geslaagd beroep op § 936 I Satz 1 BGB doen dan moet hij eigenaar geworden zijn (§ 929 I Satz 1 BGB). Zou er geen sprake zijn geweest van een levering c.p., maar van een overdracht via verschaffing van feitelijke macht over de zaak dan zou het volgende gelden. De door § 929 I Satz 1 BGB vereiste ‘Einigung’ en ‘Übergabe’ zijn aanwezig en vervreemder Rodem was ook beschikkingsbevoegd, want hij was eigenaar. Echter, door de ‘Pfändung’ is er een relatief ‘Veräußerungsverbot’ ontstaan en derhalve werkt de eigendomsoverdracht niet jegens de Ontvanger (§ 136 BGB en § 135 I Satz 1 BGB). Krachtens § 135 II BGB en § 932 I BGB analoog kan Maico echter ook ten opzichte van de Ontvanger eigenaar worden indien Maico ten aanzien van het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ te goeder trouw was. Volgens § 932 II BGB analoog is Maico niet te goeder trouw wanneer hij wist of redelijkerwijs moest weten dat de zaak niet aan de vervreemder toebehoorde. In dit geval zou dat betekenen dat Maico te goeder trouw is wanneer hij niet wist en ook niet redelijkerwijs moest weten dat de zaak door de Ontvanger ‘gepfändet’ was. Zou Maico te goeder trouw zijn, dan wordt hij ook ten opzichte van de Ontvanger eigenaar. Dat betekent dat krachtens § 936 I Satz 1 BGB analoog ook het ‘Pfändungspfandrecht’ vervallen is. Aangezien Maico te goeder trouw was ten aanzien van het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ is hij dit ook ten aanzien van het ‘Pfändungspfandrecht’ (§ 936 II BGB analoog). De Ontvanger kan dan geen ‘Herausgabe’ van de zaak van Maico verlangen omdat hij zijn ‘Pfändungspfandrecht’ kwijt is. Weigert de Ontvanger dit dan kan Maico de ‘Drittwiderspruchsklage’ van § 771 ZPO gebruiken. Dit verhaal verandert indien het gaat om een overdracht door middel van een levering c.p. Krachtens § 933 BGB analoog kan de beschikkingsonbevoegdheid niet ‘geheeld’ worden zolang Maico de zaak niet in handen heeft. Ook § 936 I Satz 3 BGB analoog bepaalt dat het ‘Pfändungspfandrecht’ niet kan vervallen zolang de zaak niet in handen komt van Maico. Dit betekent dat het ‘Pfändungspfandrecht’ blijft bestaan en Rodem alleen ten opzichte van de Ontvanger eigenaar is en blijft van de zaak. Vervolgens gaan Rodem en Maico achtereenvolgens failliet. Het faillissement van Rodem heeft geen betekenis (meer) omdat ten opzichte van iedereen (met uitzondering van de Ontvanger) Maico eigenaar is geworden. Wordt als uitgangspunt genomen dat het relatieve 57
‘Veräußerungsverbot’ niet verder mag gaan dan nodig is voor de bescherming van de beslaglegger, dan zou de zaak in de boedel van Maico vallen. De sterke positie van de beslaglegger vloeit al voort uit zijn ‘Pfändungspfandrecht’ op basis van § 50 I InsO. Op grond van § 50 I InsO heeft de Ontvanger als ‘Pfändungspfandglaubiger’ recht op ‘abgesonderte Befriedigung’. Uit § 170 en § 171 InsO volgt dat ‘Absonderungberechtigten’ niet hoeven bij te dragen aan de algemene faillissementskosten. Indien de zaak dus in de boedel van de derdeverkrijger zou vallen zou er mijns inziens geen inbreuk worden gemaakt op de bescherming van de beslaglegger omdat hij de andere kosten genoemd in § 171 InsO ook moet maken indien hij zelf executeert. Voor de Ontvanger geldt geen algemeen voorrecht en ten aanzien van het ‘Pfändungspfandrecht’ geldt prioriteit (§ 282 III AO). Voor bepaalde belastingschulden geldt dat het beginsel van paritas creditorum doorbroken kan worden en de Ontvanger in rang boven alle andere rechten dient te worden voldaan. Aangezien in de casus niet blijkt dat er meerdere gerechtigden waren is dit niet aan de orde. De Ontvanger krijgt dan voldaan tot het maximum van zijn vordering en een eventuele meeropbrengst vloeit in de boedel van de derdeverkrijger omdat het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ niet verder mag gaan dan nodig is voor de bescherming van de beslaglegger. 9. Vergelijking en conclusie Uit het voorgaande blijkt dat er een aantal overeenkomsten en verschillen is tussen het rechtsgevolg van beslag naar Nederlands recht en het rechtsgevolg van beslag naar Duits recht. Afhankelijk van de vraag of Nederlands recht dan wel Duits recht van toepassing is op de casus die centraal stond in het arrest Ontvanger/De Jong geeft dit het volgende beeld. De casus die tot het arrest heeft geleid begon met een beslag door de Ontvanger. Naar Nederlands recht is het rechtsgevolg van beslag omschreven in art. 453a lid 1 Rv. In art. 453a lid 1 Rv staat dat een vervreemding, bezwaring, onderbewindstelling of verhuring van de zaak, tot stand gekomen nadat deze in beslag genomen is, niet tegen de beslaglegger kan worden ingeroepen. De bedoeling van het artikel is duidelijk, namelijk dat de executie- en verhaalsbevoegdheid van de beslaglegger veilig wordt gesteld. Wat betekent deze bepaling nu? Naar mijn mening betekent dit artikel dat de beslaglegger een na beslag verrichte rechtshandeling kan negeren indien en voor zover hij door de rechtshandeling wordt benadeeld in zijn executie- en verhaalsbevoegdheid. Beslag leidt dus tot relatieve nietigheid van bepaalde posterieure rechtshandelingen. Deze benadering past het beste bij het karakter 58
van beslag. In het geval dat de zaak wordt vervreemd in weerwil van het beslag is daarvoor niet nodig dat de derdeverkrijger geen eigenaar wordt. De derde wordt derhalve wel eigenaar, maar de beslaglegger kan de overdracht negeren omdat hij anders de zaak niet kan executeren en hij zich niet kan verhalen op de opbrengst. De zaak behoort dan immers aan de derde toe en de schuldeiser kan zijn vordering alleen verhalen op goederen van zijn schuldenaar (art. 3:276 BW). Het rechtsgevolg van beslag aanduiden met termen uit het burgerlijke recht zoals relatieve beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en prioriteit hebben een aantal nadelen. Zo zal door het rechtsgevolg van beslag aan te duiden met termen die zijn afgeleid uit het toekennen van absolute werking van het beslag, zoals zaaksgevolg en prioriteit, ertoe leiden dat beslag ook prioriteit heeft ten opzichte van andere schuldeisers. De opvatting van relatieve beschikkingsonbevoegdheid zou ertoe leiden dat de beslaglegger een ‘absolute verhaalspositie’ zou krijgen. Een dergelijke vergaande bescherming voor de beslaglegger is mijns inziens niet te rechtvaardigen. De sui generisopvatting probeert het probleem van de burgerlijk rechterlijke inpassing te voorkomen, maar is eigenlijk een gebrek aan kwalificatie. Bovendien gaat deze opvatting ervan uit dat de beslagene ten aanzien van de beslaglegger eigenaar blijft bij een vervreemding in weerwil van het beslag. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat dit niet juist is. Beslag zou daarom moeten leiden tot relatieve nietigheid van posterieure rechtshandelingen. Naar Duits recht ontstaat er wel relatieve beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en prioriteit. Daar leidt een ‘Pfändung’ tot de ‘Verstrickung’ van de zaak, een ‘relatives gerichtliches Veräußerungsverbot’ ex § 136 en § 135 BGB en tot een ‘Pfändungspfandrecht’ ex § 804 I ZPO. Door de ‘Verstrickung’ krijgt de Staat de ‘Verfügungsmacht’ over de inbeslaggenomen zaken. Dit is van belang voor het verdere verloop van de executie, in het bijzonder voor de ‘Verwertung’ oftewel de openbare verkoop. Het gevolg voor de schuldenaar is dat deze ten opzichte van de beslaglegger de ‘Verfügungsmacht’ verliest en er een relatief ‘Veräusserungsverbot’ ontstaat. Het van overheidswege ontstane ‘Veräußerungsverbot’ voor de schuldenaar in de zin van §§ 136 en 135 BGB betekent dat afgezien van een derde die te goeder trouw is, de beschikkingshandelingen van de schuldenaar niet jegens de beslaglegger kunnen worden ingeroepen (relatieve werking). Het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ komt hierdoor overeen met de opvatting dat beslag leidt tot relatieve beschikkingsonbevoegdheid. Het ‘Pfändungspfandrecht’ ontstaat naar de heersende ‘gemischte privatöffentlichrechtliche Theorie’ indien is voldaan aan de formele regels van ZPO en indien is voldaan aan 59
de materieelrechtelijke eisen voor het ontstaan van een pandrecht. Uit het bestaan van een ‘gemischte privatöffentlichrechtliche Theorie’ blijkt dat ook naar Duits recht niet helemaal duidelijk was hoe een beperkt zakelijk recht, zoals het ‘Pfändungspfandrecht’ nu kon ontstaan door het leggen van beslag c.q. wat de grondslag daarvoor was. Wanneer na vervreemding in weerwil van beslag de beslagene failleert heeft dit in beide rechtsstelsels geen gevolgen. In Nederland valt het goed niet in de boedel van de beslagene omdat de derdeverkrijger eigenaar is. In Duitsland valt het goed niet in de boedel van de beslagene omdat het goed ten opzichte van iedereen (met uitzondering van de beslaglegger) eigendom is van de derdeverkrijger waardoor de zaak niet in de boedel van de beslagene valt. Nu dit naar Nederlands recht tot een voordeel kan leiden voor de beslaglegger, hij ontsnapt immers aan het faillissement van de beslagene, kan het voorgestelde rekenmodel voorkomen dat de beslaglegger wordt bevoordeeld door de overdracht. Er wordt dan berekend wat de beslaglegger zou krijgen indien de zaak niet was overgedragen. Dit bedrag, dat ‘gereserveerd’ wordt voor de beslaglegger, wordt van de totale executie-opbrengst afgetrokken. Het restant wordt verdeeld over de overige schuldeisers van de derdeverkrijger. Op deze manier krijgt de beslaglegger niet meer of minder afhankelijk van de vraag of de zaak in weerwil van het beslag is overgedragen. Met eventuele vorderingen en/of beslagen tot levering of afgifte wordt hierbij geen rekening gehouden. Naar Duits recht zorgt de absolute werking van het ‘Pfändungspfandrecht’ en diens prioriteit reeds ervoor dat de beslaglegger niet kan worden bevoordeeld of benadeeld door de overdracht in weerwil van het beslag. Wanneer ook de derdeverkrijger failleert leidt dat er in Nederland volgens de Hoge Raad toe dat het beslag opgaat in het algemene faillissementsbeslag ex art. 33 lid 2 Fw. Art. 33 lid 2 Fw zou dan analoog moeten worden toegepast, want art. 33 lid 2 Fw geldt normaal gesproken voor beslagen die zijn gelegd door schuldeisers van de derdeverkrijger voor vorderingen jegens de derdeverkrijger. Ook hier kan wederom het rekenmodel toegepast worden om benadeling aan de kant van de beslaglegger te voorkomen. Voor Duits recht geldt dat er geen eenduidig antwoord is op de vraag wat er gebeurt indien ook de derdeverkrijger failleert. Zo zijn er auteurs die mensen dat de zaak buiten de boedel van zowel de beslagene als de derdeverkrijger valt. Naar mijn mening is dit niet wenselijk omdat de bescherming van het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ bedoeld is om de ‘status quo’ te handhaven en niet verder mag gaan dan nodig is voor de bescherming van de beslaglegger. Wordt dat als uitgangspunt genomen dan zou de zaak in de boedel van Maico vallen. De sterke positie van de beslaglegger vloeit al voort uit zijn ‘Pfändungspfandrecht’ op basis van § 50 I InsO. Op grond van § 50 I InsO heeft de beslaglegger als 60
‘Pfändungspfandglaubiger’ recht op ‘abgesonderte Befriedigung’. Uit § 170 en § 171 InsO volgt dat ‘Absonderungberechtigten’ niet hoeven bij te dragen aan de algemene faillissementskosten. Indien de zaak dus in de boedel van Maico zou vallen zou de beslaglegger mijns inziens niet worden benadeeld door de overdracht in weerwil van het beslag omdat hij de andere kosten genoemd in § 171 InsO ook moet maken indien hij zelf zou executeren. Zowel in Nederland als in Duitsland kan het beslag c.q. het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ en het ‘Pfändungspfandrecht’ als onderdelen van de ‘Pfändung’ echter teniet zijn gegaan doordat de derdeverkrijger te goeder trouw was. In Duitsland blijft de zaak bij verkrijging te goeder trouw wel nog ‘verstrickt’, maar de deurwaarder moet dan over gaan tot ‘Entstrickung’. In het arrest Ontvanger/De Jong was er sprake van een levering c.p. waardoor in beide rechtsstelsels geen sprake kan zijn van derdenbescherming waardoor het beslag zou kunnen komen te vervallen. Zou Maico wel een beroep op derdenbescherming kunnen doen (art. 453a lid 2 Rv dan wel § 135 II BGB, § 932 I BGB analoog en § 936 I Satz 1 BGB analoog) dan zou dat in Nederland via art. 435 lid 3 Rv aan de orde gesteld kunnen worden en in Duitsland via de ‘Drittwiderspruchsklage’ ex § 771 ZPO. In Nederland heeft de Ontvanger een voorrecht op bodemzaken. Met dit voorrecht wordt rekening gehouden bij het rekenmodel. De Ontvanger concurreert dan niet met de overige schuldeisers van de beslagene. Voor het Duits recht geldt dat het voorrecht van de Ontvanger is afgeschaft. Wel heeft de Ontvanger voor bepaalde belastingschulden voorrang. Verder geldt op basis van § 282 AO hetzelfde als voor andere ‘Pfändungspfandgläubiger’. Er is sprake van een ‘relatives gerichtliches Veräußerungsverbot’ ex § 136 en § 135 BGB en een ‘Pfändungspfandrecht’. De bescherming van het relatieve ‘Veräußerungsverbot’ mag niet verder gaan dan nodig is waardoor de zaak in de boedel van de derdeverkrijger valt. De sterke positie van de Ontvanger vloeit al voort uit zijn ‘Pfändungspfandrecht’ op basis van § 51 Nr. 4 InsO. Op grond van § 51 Nr. 4 InsO heeft de Ontvanger als ‘Pfändungspfandglaubiger’ recht op ‘abgesonderte Befriedigung’ en hoeft niet bij te dragen aan de algemene faillissementskosten. Hierdoor wordt de Ontvanger mijns inziens niet benadeeld door de overdracht in weerwil van het beslag omdat hij de andere kosten genoemd in § 171 InsO ook moet maken indien hij zelf zou executeren. In beide rechtsstelsels zal een eventuele meeropbrengst, bij afwezigheid van andere schuldeisers, toekomen aan de derdeverkrijger en dus in diens boedel vloeien.
61
Uit het vorenstaande blijkt dat beide rechtsstelsels tot dezelfde conclusie kunnen komen in de casus van het arrest Ontvanger/De Jong. Zowel in Nederland als in Duitsland zou de beslaglegger een gelijk bedrag van de opbrengst kunnen krijgen ongeacht of de zaak in weerwil van het beslag is overgedragen of niet. In Nederland gebeurt dit door toepassing van de opvatting van relatieve nietigheid van posterieure rechtshandelingen gecombineerd met een rekenmodel. In Duitsland gebeurt dit door de absolute werking van het ontstane ‘Pfändungspfandrecht’. Het is daarom wenselijk dat de Hoge Raad de keuze maakt voor de opvatting dat beslag leidt tot relatieve nietigheid van posterieure rechtshandelingen. De verdeling van de executie-opbrengst kan dan via het voorgestelde rekenmodel geschieden. Alsdan zou een evenwichtige uitkomst voor alle partijen kunnen worden gegeven en het meeste recht worden gedaan aan het rechtsgevolg van beslag. Het wachten is dus nu op een zaak waarin het rechtsgevolg van beslag wederom centraal staat en waarin tot aan de Hoge Raad geprocedeerd wordt. Kortom: wordt vervolgd.
62
Literatuurlijst Deel I S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (I)’, WPNR 1998/6306, p. 192 - 196. S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag (tot levering) bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed (II, slot)’, WPNR 1998/6307, p. 207 - 210. S.E. Bartels & H.W. Heyman, ‘Met twee maten meten bij de verdeling van de executieopbrengst van registergoederen’, NTBR 1998/7, p. 219 – 225. J.W.A. Biemans, ‘Retentierecht, bodemrecht en het faillissement van de “derderechthebbende”: een vergelijking met derdenpand en derdenhypotheek’, TvI 2009, 15, p. 78 – 91. J.F.A. Braster, De kern van casestudy's, Assen: Koninklijke Van Gorcum 2000. F. Damsteegt-Molier, Relativering van eigendom (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. F. Fernhout, Hoofdlijnen van het beslag- en executierecht, Maastricht: 2010. T.R.B. de Greve, ‘De ‘blokkerende’ werking van een beslag en de gevolgen van onttrekking aan beslag’, TvI 2009/10, p. 42 - 52. M.M.L. Harreman, Conservatoire beslagen tot afgifte en levering (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007. N.W.M. van den Heuvel, ‘Verhaal op een goed van een derde. Opmerkingen naar aanleiding van HR 20 februari 2009, RvdW 2009, 322 (Ontvanger / De Jong q.q.)’, WPNR 2009/6808, p. 668 - 674. F.M.J. Jansen, Executie- en beslagrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993. D.J. van der Kwaak, ‘Beschikkingsonbevoegdheid, zaaksgevolg en relatieve nietigheid als mogelijke rechtsgevolgen van beslag’, TCR 2009/4, p. 132 – 140. D.J. van der Kwaak, Het rechtskarakter van het beslagrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1990. D.J. van der Kwaak, ‘Rechtsgevolgen van beslag: de drievoudige relativiteit van de nietigheid’, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), Knelpunten bij beslag en executie (Serie Onderneming en Recht, deel 49), Deventer: Kluwer 2009. A.I.M. van Mierlo & A.A. van Velten, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel VI. Zekerheidsrechten, Deventer: Kluwer 2010. 63
F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht, Deventer: Kluwer 2009. F.H.J. Mijnssen & P. de Haan, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 3. Goederenrecht. Deel I. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2008. B.W.M. Nieskens-Isphording, Overdracht/Übertragung. Eigendomsverkrijging naar Nederlands en Duits recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999. C.J.J.C. van Nispen & A.I.M. van Mierlo, Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2008. C.E. Polak & M. Pannevis, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2008. W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006. P.H.J.G. Römers, Kennismaking met het executie- en beslagrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000. M.Ph. van Sint Truiden & F.M.J. Verstijlen, Tekst & Commentaar Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2008. P.A. Stein & A.S. Rueb, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2009. S. van Swaaij & J. Oude Kempers, ‘Het beslagrecht trilt op zijn grondvesten’, NJB 2009/763, p. 1022 - 1030. A.J. Verdaas, ‘De blokkerende werking van een beslag op een roerende zaak en faillietverklaring van de beslagdebiteur en/of de derde-verkrijger: een intrigerende cocktail’, NTBR 2009/45, p. 341 - 347. J.J. Vetter, P.J. Wattel & M.H.M. van Oers, Invordering van belastingen, Deventer: Kluwer 2009. L.P.W. van Vliet, ‘Het faillissement van de zekerheidsnemer: hoe sterk is de vordering van de zekerheidsgever tot vergoeding van de overwaarde bij executie?’, NTBR 2011/3, p. 15 – 24. R. Westrik, ‘De blokkerende werking van beslag’, WPNR 2009/6798, p. 383 - 385. R. Westrik, ‘De enkele niet-inroepbaarheid bij beslag’, WPNR 2010/6827, p. 52 - 58.
64
Deel II F. Baur & R. Stürner, Sachenrecht, München: C.H. Beck 2009. F. Baur, R. Stürner & A. Bruns, Zwangsvollstreckungsrecht, Heidelberg: C.F. Müller 2006. H.G. Bamberger & H. Roth, Beck'scher Online-Kommentar Bürgerliche Gesetzbuch, München: C.H. Beck 2007. R.M. Beckmann, Nichtigkeit und Personenschutz: parteibezogene Einschränkung der Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, Tübingen: Mohr Siebeck 1998. R. Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, Tübingen: Mohr Siebeck 2005. H. Engelhardt & M. App, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz, Verwaltungszustellungsgesetz Kommentar, München: C.H. Beck 2008. H.F. Gaul, E. Schilken & E. Becker-Eberhard, Zwangsvollstreckungsrecht, München: C.H. Beck 2010. R. Hannich, C. Meyer-Seitz & M. Engers, Das neue Zivilprozessrecht. Synoptische Textausgabe mit einer Einführung, Köln: Bundesanzeiger 2001. O. Jauernig & C. Berger, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, München: C.H. Beck 2010. S. Jungbauer & W. Okon, Mobiliarzwangsvollstreckung. Vollstreckung in das bewegliche Vermögen – von Anfang an richtig, Heidelberg: C.F. Müller 2006. G. Kahlert, “Wiedereinführung”des Fiskusvorrechts im Insolvenzverfahren? - Die Fiskusvorrechte sind schon lange da!’, ZIP 2010/27, p. 1274 – 1282. J. Kindl, C. Meller-Hannich & H.J. Wolf, NomosKommentar Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Berlin: C.H. Beck 2010. H.P. Kirchhof, H.J. Lwowski & R. Stürner, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, München: C.H. Beck 2008. R. Lackmann, Zwangsvollstreckungsrecht, München: Franz Vahlen 2001. H.J. Musielak, Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz, München: Franz Vahlen 2009. J. Nerlich & V. Römermann, Insolvenzordnung: InsO Kommentar, München: C.H. Beck 2011. T. Rausscher, P. Wax, J. Wenzel, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, München: C.H. Beck 2010. 65
K. Rebmann, F.J. Säcker & R. Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München: C.H. Beck 2010. A. Schütze & C.G. Paulus, Zivilprozeßordnung und Nebengesetze: section 704 – 807, Berlin: Walter de Gruyter 1999. K.H. Schwab & H. Prütting, Sachenrecht, München: C.H. Beck 2006. S. Smid, Kreditsicherheiten in der Insolvenz, Stuttgart: Kohlhammer 2008. J. Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Berlin: Walter de Gruyter 2003. W. Uhlenbruck, H. Hirte & H. Vallender, Insolvenzordnung Kommentar, München: Franz Vahlen 2010. H.J. Wieling, Sachenrecht. 1. Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen, Berlin: Springer 2006.
Jurisprudentie Gerechtshof Amsterdam, JOR 2009/153. HR 21 juli 1944, NJ 1944/45, 576 (Landbouwersbank/Ringel). HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 (Banque de Suez/Mr. Bijkerk q.q.). HR 5 september 2008, NJ 2009, 154 (Forward/Huber; m.nt. A.I.M. van Mierlo). HR 20 februari 2009, NJ 2007, 376 (Ontvanger/De Jong; concl. A-G Wesseling-Van Gent; m.nt. A.I.M. van Mierlo). BGH Urteil van 19.10.1955, IV ZR 84/55, WM 1956, 158, 161. BGH Urteil van 02.07.1992, IX ZR 274/91, NJW 1992, 2570.
66
